viernes, 19 de febrero de 2016

Bienes gananciales y privativos (16). Las aportaciones a la sociedad de gananciales. El aportante conserva la titularidad. Solo se transmite la ganancialidad (modificaciones hipotecarias, cualidad de socio en aportación de acciones o participaciones sociales). Capacidad para su otorgamiento. El otorgamiento mediante apoderado. El posible conflicto de intereses. La forma de la aportación. La aportación inmediatamente anterior a la liquidación. Necesidad de expresión de la causa gratuita u onerosa. Insuficiencia de la causa genérica del sostenimiento de las cargas de la familia. ¿Es resoluble por mutuo acuerdo la aportación a la sociedad de gananciales? ¿Puede sujetarse la aportación a condiciones resolutorias o a reversión? La aportación a gananciales y los retractos. Posibilidad de inmatriculación. Posibilidad de aportación a gananciales en una pareja de hecho. ¿Es posible aportar un bien a una comunidad postganancial? La afectación a las cargas del matrimonio. Cuestiones fiscales.




(Matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni).


Las aportaciones a gananciales.

Al amparo de la libertad de contratación entre cónyuges, la práctica notarial, confirmada y delimitada por la doctrina de la DGRN, ha configurado un especial negocio atípico de comunicación de bienes, conocido como aportación a la sociedad de gananciales, que tiene como consecuencia la transferencia de un bien del patrimonio privativo de uno de los cónyuges al patrimonio ganancial.

Se parte de la existencia de dos masas patrimoniales diferenciadas: el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos de cada cónyuge, entre las cuales pueden establecerse válidamente relaciones de crédito y deuda, y, sobre esta base, se admite la transferencia patrimonial de una a otra.

Su carácter de negocio atípico plantea diversas cuestiones opinables en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, alguna de las cuales menciono a continuación sin ánimo exhaustivo.

Distinción con el artículo 1355 Código Civil.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002, debe distinguirse el negocio de aportación a gananciales del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil. Este último tiene unos presupuestos que lo delimitan: adquisición conjunta de los cónyuges durante el matrimonio y a título oneroso. Por el contrario, nada impide celebrar el pacto de aportación a gananciales sobre bienes pertenecientes a uno de los cónyuges con carácter privativo por haber sido adquiridos a título gratuito o por pertenecerles antes del surgimiento de la sociedad de gananciales.

Además, la misma sentencia señala que en el caso del 1355 Código Civil la causa está implícita: el sostenimiento de la sociedad de gananciales, lo que ha sido discutido en el ámbito de la aportación, como veremos después. Así lo declara la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010, que admite un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil, sin expresión de causa alguna.

El aportante conserva la titularidad. Solo se transmite la ganancialidad (modificaciones hipotecarias, cualidad de socio en aportación de acciones o participaciones sociales).

Cabe recordar que una posición doctrina extendida, con reflejo normativo en el Reglamento Hipotecario, distingue entre la titularidad del bien, determinada por la adquisición, que puede ser conjunta de ambos cónyuges o individual de uno solo de ellos, y la ganancialidad, como cualidad del bien que impondría al cónyuge titular limitaciones a sus facultades de administración y disposición durante la vigencia de la sociedad y sujetaría el bien a liquidación tras la disolución de la sociedad, pero dicha cualidad de ganancial no implicaría comunidad hasta la disolución del régimen.

Partiendo de esta tesis, discutible por otra parte, y de que existen normas, como hemos visto, que efectivamente distinguen entre cónyuge titular y condición ganancial a ciertos efectos, podría plantearse si cuando se aporta un bien a la sociedad de gananciales se transfiere la titularidad del mismo, o bien solo se le confiere la cualidad de ganancial, conservando el cónyuge aportante la titularidad, salvo que expresamente transfiera al otro cónyuge ésta, de forma conjunta o exclusiva.

Esto puede influir, por ejemplo, en la valoración de la legitimación del cónyuge aportante pare realizar por sí solo actos de modificación hipotecaria (segregaciones, divisiones, agrupaciones o agregaciones de fincas, declaraciones de obra, divisiones horizontales).

También puede tener consecuencias en materia de acciones o participaciones, a la hora del ejercicio de los derechos del socio.

A mi juicio, el pacto de aportación a gananciales no implica transmisión de la titularidad del bien, salvo que esto se pacte expresamente, sino tan solo la atribución a este de la cualidad de ganancial.

Quizás pueda parecer esta tesis contradictoria con la admisión del carácter traslativo del negocio desde el punto de vista registral, como acto de transferencia entre patrimonios, pero debe diferenciarse la titularidad de la condición de ganancial, que es lo que determinará su pertenencia a una u otra masa patrimonial.

Capacidad para su otorgamiento.

La aportación a gananciales necesita el concurso de ambos cónyuges. Ello es así incluso en el caso de aportación gratuita, pues no se puede imponer a nadie una adquisición sin su consentimiento, y es por ello que el donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación.

Se trata de un negocio de aportación. No es un acto de enajenación y no queda sujeta a sus requisitos.

Es conocida la tesis de Roca Sastre que, al referirse a las aportaciones a sociedades, negó su cualidad de negocio traslativo, calificándolo de "acto de comunicación de bienes que tiene más de acto modificativo de derechos, que de acto traslativo, constituyendo un acto o negocio jurídico de comunicación de bienes". Como veremos, la DGRN parece recoger estas ideas al referirse a la aportación a la sociedad de gananciales, calificándola expresamente como acto de comunicación de bienes. La finalidad fundamental de esta tesis estaba en rechazar el carácter traslativo del negocio, lo que tenía efectos tanto a la hora de determinar la capacidad del otorgante como en otros aspectos, tales como retractos, laudemios, etc.

También es de citar la Resolución DGRN de 27 de julio de 1917, la cual declaró “no cabe confundir la aportación de inmuebles a un fondo común con la transferencia de propiedad provocada directamente por el contrato de compraventa”, admitiendo la capacidad de un menor emancipado para aportar un inmueble a una sociedad civil. A mi entender, esta misma doctrina es de aplicación a la aportación a la sociedad de gananciales, para la que no cabría exigir mayor capacidad que la necesaria para la aportación a una sociedad civil, recordando las tesis que propugnan la aplicación supletoria de las normas de la sociedad civil a la sociedad de gananciales, a pesar de que tras la reforma de 1981 se haya suprimido el artículo del Código Civil que así lo preveía expresamente. Además, en el caso de la sociedad de gananciales, se sostiene de modo generalizado que carece de personalidad jurídica distinta de las de los cónyuges, siendo una comunidad especial.

Así, si un cónyuge, emancipado por definición, pero sin haber alcanzado la mayoría de edad plena, pretendiera otorgar un negocio de aportación a gananciales, entiendo que no será preciso el complemento de capacidad de sus padres o curador, aunque se trate de un inmueble u otro cualquiera de los bienes señalados en el artículo 323 Código Civil. Y aunque ambos cónyuges sean menores emancipados, no será tampoco necesaria, a mi entender, la intervención de los padres o tutores, pues el artículo 324 Código Civil ("Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro") debe considerarse referido a los actos de enajenación o gravamen de bienes ya comunes por los cónyuges a favor de un tercero, no siendo, según lo dicho, la aportación un acto de enajenación o gravamen. El artículo 1338 Código Civil prevé que el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse, puede hacer donaciones por razón de matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, imponiendo la asistencia de sus padres, tutores o curadores, lo que, a sensu contrario, implica que el menor ya emancipado, y el cónyuge lo está por definición, podría realizar estas donaciones por razón de matrimonio, sin asistencia alguna, y esto refuerza la posibilidad de que pueda el emancipado realizar aportaciones a gananciales, aunque fueran gratuitas, pues no se ve razón en exigir mayores requisitos para un acto que para el otro.

Distinto sería el caso del menor emancipado por vida independiente (artículo 319 Código Civil) que, antes del matrimonio, pretendiera otorgar una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se recogiese el pacto de aportación a gananciales de un bien, al margen de que la eficacia de ésta quedara pendiente de la celebración del matrimonio y del surgimiento de la sociedad de gananciales, pues aquí se plantea la cuestión previa de si el menor emancipado por vida independiente puede otorgar capitulaciones matrimoniales, lo que es discutible, pues carece de la capacidad para casarse, según la opinión mayoritaria, lo conlleva su incapacidad para otorgar dichas capitulaciones prenupciales, ex artículo 1329 del Código Civil y  la regla general habilis ad nuptias habilis ad pactos nuptialis.

Si uno de los cónyuges está sujeto a tutela y el tutor del mismo no es el otro cónyuge, es discutible si sería necesaria  la autorización judicial para que el tutor pudiera realizar una aportación a sociedad de gananciales en nombre del tutelado. Hay que recordar que el tutor precisa autorización judicial no solo para enajenar ciertos bienes (entre los que se encuentran los inmuebles), sino para realizar sobre ellos actos de carácter dispositivo que sean susceptibles de inscripción (artículo 271.2 Código Civil). La cuestión será si la aportación a gananciales, aun no siendo acto de enajenación, es un acto dispositivo. Si se tratara de aceptar la aportación que realiza el otro cónyuge, entiendo que la respuesta es negativa, pero si se trata de aportar un inmueble del tutelado a la sociedad de gananciales, ello posiblemente deba ser entendido como acto dispositivo e inscribible y, como, tal sujeto a autorización judicial. Puede recordarse que, en el caso de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un incapacitado, se exige la asistencia de los padres, tutores o curadores (artículo 1330 Código Civil). Por otra parte, el artículo 1338 Código Civil permite al menor no emancipado que con arreglo a la ley pudiera casarse hacer donaciones por razón de matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, con autorización de los padres o del tutor. En ninguno de los dos casos se exige expresamente la autorización judicial, lo que, al margen de alguna opinión aislada, se entiende que supone la no necesidad de la misma. Aun sin ser un argumento decisivo, podrían invocarse estos artículos a favor de la no exigencia de autorización judicial en la aportación a gananciales realizada por un tutor, pues la donación por razón de matrimonio presenta similitud causal con la aportación a gananciales, y las aportaciones a gananciales pueden ser contenido normal de las capitulaciones matrimoniales. Pero, en ambos casos, se parte de considerar que el menor o incapacitado realiza por sí mismo el acto, lo que está vinculado a su capacidad para contraer matrimonio, aunque precise la asistencia de terceros, lo que no se dará en el acto de aportación a gananciales que realiza el tutor. También se podría tener en cuenta que la tesis del negocio de comunicación de bienes, antes aludida y que parece aceptar la DGRN, supone matizar, al menos, el carácter dispositivo del acto. Pero, aun siendo una cuestión discutible, en mi opinión, sí es necesaria la autorización judicial en este caso de aportación a gananciales realizada por el tutor en nombre del cónyuge tutelado, siempre que tenga por objeto bienes registrables, pues la aportación implica un efectivo desplazamiento patrimonial y, en su virtud, el tutelado pierde el control y la disponibilidad exclusiva del bien aportado. Si se entendiera que no es necesaria la autorización judicial para el tutor, no sería precisa la intervención del curador del cónyuge incapacitado, salvo disposición en contra de la sentencia de incapacitación.

Si el tutor de un cónyuge es el otro cónyuge, entiendo que, al margen del conflicto de intereses, el negocio de aportación a gananciales incurriría en las prohibiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 221 del Código Civil.

El otorgamiento mediante apoderado. El posible conflicto de intereses.

En cuanto a si se puede realizar por medio de apoderado, la aportación a gananciales no es un negocio personalísimo y podrá realizarse por medio de apoderado. A mi juicio, el poder para realizar actos de disposición permitirá realizar la aportación a la sociedad de gananciales, al menos cuando sea onerosa, pues en la gratuita podría ser de aplicación la reciente tesis jurisprudencial sobre la necesidad de poder específico para realizar donaciones. Desde el punto de vista inverso, el poder general para adquirir es suficiente para aceptar la aportación, aunque sea a título oneroso.

Cabría plantear aquí si la aportación a gananciales puede implicar un conflicto de intereses que deba ser salvado por el interesado. Entiendo que debemos distinguir según los casos:

- En la aportación gratuita, desde la perspectiva del aportante, la posibilidad de perjuicio para el mismo hace necesario que, si un cónyuge representa al otro aportando un bien privativo del poderdante a la sociedad de gananciales gratuitamente y aceptando a la vez la aportación, el conflicto de intereses deba ser salvado por el poderdante. Esta cuestión, no obstante, se solapa con la necesidad de poder específico para disponer de los bienes a titulo gratuito, que podría ser aplicable al caso. En virtud de esta, un poder para realizar aportaciones a gananciales al matrimonio, sin mencionar expresamente que puedan serlo a título gratuito, podría ser considerado insuficiente.

Sin embargo, desde la perspectiva del cónyuge que acepta la aportación a gananciales gratuita realizada por el otro, no existe riesgo de perjuicio que implique conflicto de intereses, y el poder para aceptar la aportación o para adquirir en general sería suficiente.

- En la aportación onerosa a la sociedad de gananciales, creo que deben distinguirse dos casos:

1.- Si la aportación es en pago de un crédito pre-existente, entiendo que puede apreciarse el conflicto tanto desde la perspectiva del aportante como del adquirente, y en ambos casos ser necesaria la dispensa del mismo si un cónyuge representa al otro.

2.- Si la aportación se hace reservándose el derecho a recuperar el valor del bien en el momento de la liquidación, el conflicto se aprecia claramente desde la perspectiva del aportante. Pero entiendo que es más discutible desde la perspectiva del adquirente. Esto es, cuando un cónyuge realiza la aportación a gananciales de un bien de su propiedad privativa y la acepta en nombre de el otro cónyuge utilizando un poder conferido por este último, siempre que el poder no sea especial para aceptar aportaciones a gananciales o no contenga dispensa de autocontratación (si el poder menciona expresamente entre las facultades conferidas la aceptación de aportaciones a gananciales y se hace constar en el mismo en estado civil de casado del poderdante, ello implícitamente salva el conflicto). Téngase en cuenta que un cónyuge puede por sí solo adquirir un bien para la sociedad de gananciales por compra y fijar el precio, e incluso abonarlo con dinero ganancial. Puede entenderse que el riesgo de conflicto en el caso de una aportación de esta clase estaría, desde el punto de vista del adquirente que se beneficia de la aportación, en la fijación de un valor excesivo para el bien, pero la reserva del derecho a percibir el valor del bien, además de ser una consecuencia impuesta por la norma -artículo 1358 del Código Civil-, implica una futura valoración en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que será realizada de común acuerdo o a través de un procedimiento de los legalmente previstos. Desde esta perspectiva, no existe riesgo de una inadecuada valoración del bien que pueda generar el conflicto de intereses, como sí existe, por ejemplo, en el caso de una compraventa realizada por medio de apoderado. Con todo, es un supuesto dudoso, pues introduce en la liquidación futura un nuevo elemento, la valoración de un bien aportado, que puede no interesar al cónyuge que adquiere, y lo más prudente será exigir la dispensa del conflicto.

La Resolución DGRN de 16 de abril de 2003 analiza un curioso supuesto. Contraído el matrimonio bajo el régimen convenional de separación de bienes (año 1985), se otorga años después una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que los cónyuges pactan la modificación del régimen de separación, sustituyéndolo por el de sociedad de gananciales, y estipulan que "todos los bienes adquiridos desde el día siguiente a la celebración del matrimonio entre las partes por cualquiera de los cónyuges se considerarán comunes y en consecuencia pertenecientes a la sociedad ganancial que aquí se pacta". Además, se incluye el siguiente apoderamiento en las mismas capitulaciones: "ambos cónyuges se apoderan recíproca e irrevocablemente para aportar a la sociedad ganancial, elevar esta aportación a escritura pública y su posterior inscripción registral cualquiera de los bienes muebles o inmuebles adquiridos privativamente por el otro desde la celebración del matrimonio el 30 Mar. 1985, en cualquier momento, incluso después de dejar de existir la sociedad ganancial, siempre que los bienes se hubieran adquirido constante su existencia". Tras producirse el divorcio de los cónyuges, el ex-esposo, en uso del expresado apoderamiento, otorga una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de una finca comprada por la esposa durante la fase en que rigió la separación de bienes. El registrador deniega la inscripción de esta última escritura, considerando que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges a la aportación y que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado tras el divorcio por aplicación del artículo 102 del Código Civil. El recurrente entendía que el efecto traslativo a la sociedad de gananciales se había producido desde las mismas capitulaciones matrimoniales, siendo el poder y la aportación formalizada meramente instrumentales. La DGRN confirma la calificación, argumentando que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado legalmente y que el contenido del pacto contenido en las capitulaciones no era lo suficientemente explícito, demostrando la misma previsión en ellas recogida sobre el futuro otorgamiento de escrituras de aportación a gananciales en uso de dicho poder que las partes consideraron no producidos los efectos traslativos desde el otorgamiento de las capitulaciones.

La forma de la aportación. La aportación inmediatamente anterior a la liquidación.

La DGRN ha declarado que no se trata de un negocio que necesariamente deba constar en escritura de capitulaciones matrimoniales. Así, la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006 dice

"la mencionada aportación de derechos concretos a la comunidad conyugal o la comunicación de bienes entre cónyuges puede ser consecuencia tanto de un pacto extracapitular, como de convención contenida en capitulaciones matrimoniales, e incluso de un régimen económico matrimonial legal como ocurre, por ejemplo, con el régimen de comunicación foral de bienes de Vizcaya (cfr. artículos 95, 96 y 97 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco). Así, conforme al artículo 90.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario, si los bienes estuvieren inscritos a favor de uno de los cónyuges y procediera legalmente, de acuerdo con la naturaleza del régimen matrimonial, la incorporación o integración de los mismos a la comunidad, podrá hacerse constar esta circunstancia por nota marginal".

Cabría sostener la aplicación al negocio del principio de libertad de forma, aunque en el caso de aportación gratuita podría sostenerse la aplicación de las reglas de la donación, y, entre ellas, la necesidad de escritura pública cuando tenga por objeto bienes inmuebles. No obstante, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015, de la que me ocupo después al tratar de la causa de estos negocios, hace dudosa esta conclusión, pues parece considerar a la aportación a gananciales sin contraprestación como un acto de liberalidad de naturaleza distinta a la donación.

Sí se exige la existencia de una voluntad clara de aportar. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de septiembre de 2013 niega que exista pacto de atribución de ganancialidad por el hecho de haber ingresado uno de los cónyuges en una cuenta común dinero de carácter privativo. Dice la sentencia:

"en orden a la aportación a la comunidad ganancial de bienes de origen privativo, se hace preciso que conste de manera clara e inequívoca la voluntad del cónyuge titular de aquéllos de asignarles carácter comunitario, no siendo suficiente, conforme se ha expuesto, el solo hecho de depositar en cuentas de titularidad común numerario de origen privativo, siendo preciso que tal actuar vaya acompañado de otras circunstancias reveladoras de la decisión de transformar la naturaleza del citado valor mobiliario".

En este mismo sentido, negando que el ingreso en una cuenta común de dinero privativo implique atribución de privatividad, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 13 de enero de 2015.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de mayo de 2013 considera ganancial un negocio de quiosco o puesto dedicado a la venta de recuerdos, ropa y objetos similares, que había sido adquirido por la esposa nueve años antes de la celebración del matrimonio, con base en un documento (aparentemente privado) firmado por los cónyuges tras el matrimonio, denominado documento de reconocimiento, en el que se recogía que entre los bienes gananciales se hallaba el referido negocio, siendo de carácter ganancial tanto su titularidad como su explotación, dando eficacia a dicho negocio de reconocimiento al amparo de los artículo 1323 y 1355 Código Civil.

En cuanto a la posibilidad de otorgar este negocio en el propio convenio regulador de divorcio o separación, normalmente como acto previo y complementario de la liquidación de gananciales, la DGRN se ha pronunciado recientemente en diversas resoluciones, distinguiendo el caso de la vivienda familiar del de otros bienes. En realidad, existen aquí dos cuestiones relacionadas: la puramente formal de si el convenio-regulador es documento formalmente adecuado para recoger una aportación a gananciales, y una de derecho material, si es posible una aportación a gananciales con carácter inmediatamente previo a una posterior disolución y liquidación de la sociedad.

La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014 rechaza la inscripción de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente referido a una vivienda adquirida por los esposos con carácter pro indiviso y privativo, antes del matrimonio, habiendo sido pagado su precio totalmente antes de la compra, la cual en se inventariaba en el convenio como ganancial, con carácter previo a su inclusión y adjudicación en la liquidación de gananciales, no constando registralmente que existiera un préstamo hipotecario para la adquisición, a pesar de que así se afirmaba por las partes en su recurso. Se señala en la resolución que el bien en cuestión no tenía carácter de vivienda familiar "según resulta del expediente". La DGRN dice al respecto "No puede acogerse la afirmación de la recurrente en su escrito de impugnación sobre el carácter de vivienda familiar de la finca adjudicada, pues nada consta sobre esta cualidad en el título presentado y, según la constante e inequívoca doctrina de esta Dirección General, debe rechazarse toda pretensión basada en documentos no presentados debidamente en el momento de la calificación y, con mayor motivo, la basada meramente en manifestaciones no contenidas en el título sino en el escrito de recurso (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria)". Por lo tanto, si en el convenio aprobado judicialmente presentado a inscripción no consta la condición de vivienda habitual, dicha omisión no se salva con las alegaciones realizadas en el mismo recurso por los interesados. Esto tiene trascendencia, pues, si la vivienda fuera la familiar, sí hubiera sido posible incluir en el convenio la disolución de condominio sobre la misma, aunque solo, a mi entender, como extinción de condominio de bien privativo perteneciente en pro-indiviso a ambos cónyuges, y no como liquidación de un bien ganancial, salvo el caso especial de que una parte del bien tuviese carácter ganancial ex lege en virtud del artículo 1357.2 del Código Civil, según veremos a continuación (lo que no sucedía en el caso). La DGRN considera que admitir la aportación a la sociedad de gananciales con carácter inmediatamente previo a la liquidación, además de exigir escritura pública, "sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto". Al decir la DGRN que la sociedad de gananciales "ya está disuelta" en el momento de la aportación en el convenio, no queda claro a qué se refiere exactamente, pues la disolución de la sociedad de gananciales no se producirá hasta la firmeza de la sentencia de divorcio (aunque sus efectos se puedan anticipar si se cumplen ciertos requisitos apreciables solo judicialmente, según veremos en la entrada siguiente) y el convenio no tiene una eficacia posterior a la misma, sino que se aprueba en la propia sentencia, con lo que, a lo sumo existirá una unidad temporal de efectos, pero, en realidad, como veremos a continuación, la aportación simultánea a la disolución tampoco le parece posible a la DGRN. Partiendo de la imposibilidad de controlar en la calificación registral el fondo de la resolución judicial, la resolución de la DGRN se apoya fundamentalmente en la inadecuación formal del convenio regulador del divorcio para documentar tal negocio, con base en el principio de legalidad aplicado a la forma de los respectivos documentos públicos, que no pueden exceder de su contenido propio, lo cual, en el convenio regulador no alcanza a negocios distintos de la liquidación de gananciales, aunque puedan estar conexos con la misma o tramitarse en un solo acto con ella. Según la DGRN: "en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización".

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2015 rechaza la inscripción de un convenio regulador de la separación en el que unas fincas del marido, ninguna de ellas la vivienda familiar, se inventarían como gananciales y se sujetan a liquidación.

Estas resoluciones confirman la doctrina anterior recogida en la Resolución DGRN de 13 de junio de 2011 y en la Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2011 (aunque esta última sí está referida a la vivienda familiar, como veremos después), en las que encontramos una matización, ya aludida, pues expresamente se rechaza que sea posible la aportación a gananciales simultánea a la disolución de la sociedad

Dice así la DGRN, en la primera de las resoluciones citadas:

"En el presente caso no puede entenderse que el negocio jurídico celebrado tenga su adecuado reflejo documental. Habida cuenta de la ambigüedad de los términos del referido convenio (el documento se limita a afirmar que el bien –privativo– se aporta a la sociedad legal de gananciales, «pasando a formar parte del activo de la misma») no puede determinarse si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio de divorcio (lo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto o simultáneamente al mismo) o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco puede acogerse favorablemente la alegación de la recurrente en el sentido de que la vivienda existente sobre la finca es de carácter ganancial y que la aportación de la finca privativa a la sociedad de gananciales tiene por objeto resolver un problema de la accesión, pues, por un lado, dicha causa no aparece reflejada documentalmente y, por otro, el pretendido carácter ganancial de la vivienda aparece desmentido por los pronunciamientos del Registro, ya que tanto el solar como la obra nueva figuran inscritas con carácter privativo del esposo, pronunciamiento que estando bajo la salvaguardia judicial (cfr. artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria) no pueden quedar desvirtuados por una mera manifestación en contrario vertida en el escrito de recurso". 

Tratándose de la vivienda familiar, la cuestión es distinta, al menos en parte. Así:

- La DGRN ha aceptado la suficiencia formal del convenio regulador aprobado judicialmente para la inscripción de la adjudicación de una vivienda comprada antes del matrimonio por los dos futuros cónyuges, casados en régimen de sociedad de gananciales, considerando dicha adjudicación contenido propio del mismo -Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2014-. En el caso de esta resolución, lo que se documentaba era una extinción de condominio de la vivienda familiar perteneciente a los dos cónyuges en pro-indiviso y con carácter privativo, sin que se realizara una previa aportación a gananciales de la misma.

En el mismo sentido se habían pronunciado: la Resolución DGRN de 22 de marzo de 2010, también respecto de la inclusión en el convenio de la disolución del condominio de la vivienda que era el domicilio común perteneciente a los cónyuges en pro-indiviso y con carácter privativo, y la Resolución DGRN de 7 de julio de 2012, en la cual, en el convenio regulador se afirmaba que no existían bienes gananciales, pero sí un bien común, la vivienda familiar, comprada por ambos cónyuges antes del matrimonio, la cual se adjudicaba a la esposa, quien compensaba monetariamente al esposo. 

- La Resolución DGRN de 11 de abril de 2012 admite la inscripción de un convenio regulador en el que los cónyuges atribuían la condición de ganancial a la vivienda familiar, a fin de incluirla en la liquidación de gananciales. Según la DGRN: 

"Se trata, por tanto, de dilucidar en el presente caso, si es admisible, en el seno de un convenio regulador de los efectos del divorcio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio...

Nada obsta tampoco al reconocimiento o atribución de carácter ganancial del bien comprado proindiviso ante la autoridad judicial, como resulta, en el presente supuesto, de las manifestaciones de los cónyuges en el convenio, donde afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa (cfr. artículos 1323 y 1355 del Código Civil. Del mismo modo que nada obstaría al previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador.

Por último, como ya se ha dicho, la finalidad de la institución -el convenio regulador de los efectos del divorcio- debe llevarnos a incluir en su ámbito todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fina a todo su activo y toda su vida en común".

Aunque la DGRN utiliza aquí términos genéricos, de los que podría deducirse una admisión ilimitada del negocio de aportación a gananciales de la vivienda familiar en el convenio regulador con carácter inmediato a su liquidación, en realidad, existía en el caso un préstamo hipotecario sobre la vivienda que determinaba el carácter ganancial ex lege de parte del bien. Dice la DGRN al respecto:

"El principio de economía procesal compele a admitir esta posibilidad. Se trata de un bien adquirido proindiviso antes del matrimonio, satisfecho la mayor parte del préstamo hipotecario con el que se financió su adquisición durante la sociedad de gananciales. De no admitir su inclusión en el convenio regulador, procedería la determinación del crédito de la sociedad de gananciales contra el patrimonio privativo de los cónyuges (cfr. artículos 1354, 1355, 1357, 1358 y 1359 del Código Civil) y la necesidad de un nuevo procedimiento judicial en que cada cónyuge hiciese valer sus derechos y concluyera con la división de la cosa común".

Parece, así, que la existencia de una cuota ganancial ex lege fue determinante en la admisión de la inscripción del convenio.

- La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2013 presenta la peculiaridad, frente a las otras que citaremos, de que el documento presentado a inscripción no era un convenio regulador de la separación o divorcio aprobado judicialmente, sino una transacción judicial en procedimiento declarativo de liquidación de gananciales aprobada por auto judicial. Pero el negocio documentado era similar: la vivienda familiar comprada por ambos cónyuges antes del matrimonio y financiada en su mayor parte mediante un préstamo hipotecario abonado durante el mismo se incluye en la liquidación de gananciales y se adjudica a uno de los cónyuges. También es destacable en esta resolución el que los cónyuges ya se hallaban divorciados cuando celebran la transacción referida, con lo que se hallaba ya disuelta en dicho momento la sociedad de gananciales. El registrador opuso como defecto la insuficiencia formal de la transacción judicial aprobada judicialmente en un procedimiento de liquidación para formalizar el negocio de aportación de un bien privativo. La DGRN revoca la calificación y admite la inscripción, en aplicación de la doctrina de las Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012, aunque destacando nuevamente la existencia de un préstamo hipotecario que financiaba la adquisición y que fue abonado casi en su totalidad durante la sociedad de gananciales. Dice la DGRN:

"más en concreto, se trata de una vivienda que constituyó el domicilio familiar y, aunque se adquirió por mitad y proindiviso antes del matrimonio, se financió con un préstamo hipotecario que los interesados consideran a cargo de la sociedad de gananciales. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado con fondos gananciales derivados de un préstamo hipotecario durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en este caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en pro indiviso en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola a uno de los titulares en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular. No se trata por tanto de un trasvase injustificado de un patrimonio privativo a otro, lo cual exigiría escritura pública".

Resulta claro del párrafo transcrito que es la doble circunstancia de ser vivienda familiar y haberse financiado mediante préstamo hipotecario abonado durante el matrimonio lo que convierte en justificada la inclusión de la vivienda en la liquidación de gananciales.

-  El caso resuelto por la Resolución DGRN de 6 de septiembre de 2014 presenta también caracteres particulares. Lo que se presenta a inscripción no es aquí un convenio regulador, sino un decreto del secretario judicial por el que se aprobaba el acuerdo alcanzado por los cónyuges en un procedimiento de liquidación de gananciales, y en esta liquidación se adjudicaba a uno de los cónyuges unos bienes que en el Registro constaban inscritos como privativos de ambos, por haber sido adquiridos antes del matrimonio y en pro-indiviso. El registrador, después de señalar que no constaba el carácter de vivienda familiar, exigía la presentación de la previa escritura de aportación a gananciales. Existía una anterior sentencia, dictada en procedimiento judicial de formación del inventario, en la que se afirmaba el carácter ganancial del bien, reconocido por ambos cónyuges, lo que, según la calificación registral, era insuficiente para determinar el carácter ganancial, pues "faltan datos tan esenciales al negocio como son la causa, su fecha y las contraprestaciones que motivó así como la documentación, en su caso de los medios de pago y, si procediera, el pago del impuesto correspondiente". La DGRN, sin entrar a valorar la documentación presentada con posterioridad a la calificación para justificar la condición de vivienda familiar, admite el recurso, atendiendo a la existencia de dicha sentencia que declaraba la condición ganancial del bien. Dice la Resolución:

"En el presente expediente (sin poder entrar en la justificación que el recurrente hace del carácter de la vivienda como habitual familiar, dada la necesidad de tomar en consideración tan solo los documentos tenidos en cuenta en la calificación), se da la circunstancia específica y determinante de que el carácter ganancial de la vivienda ha sido declarada por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2012, en proceso de liquidación de gananciales, ante la falta de acuerdo de los cónyuges en el procedimiento de separación contenciosa número 61/2009. En la ejecutoria que se acompaña se determina el inventario de la sociedad de gananciales y se declara expresamente el carácter ganancial de la indicada vivienda.

No puede afirmarse en este caso, en contra de lo sostenido en la nota de calificación, que estemos propiamente ante un negocio jurídico de aportación a la sociedad de gananciales –en cuyo caso sí sería necesaria la expresión de la causa negocial y su formalización en escritura pública-, sino ante una sentencia firme dictada en procedimiento de formación de inventario, en la que expresamente se atribuye a la vivienda su anterior carácter ganancial, sin que pueda el registrador en el ejercicio de su calificación registral calificar el fondo de la resolución judicial (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario) ni por tanto discutir las razones de la atribución de la ganancialidad. Ciertamente hubiera sido más clarificador que se expresaran las razones del carácter ganancial de la vivienda (v.gr. el pago de su precio aplazado con fondos gananciales durante el matrimonio por su carácter de vivienda familiar conforme al artículo 1354 Código Civil) pero lo cierto es que existe una sentencia firme que declara tal ganancialidad, debiendo el registrador a efectos de inscripción considerar ésta como título previo a la disolución en el convenio regulador aprobado judicialmente".


- En la Resolución DGRN de 24 de noviembre de 2015 se admite la inscripción de un convenio regulador aprobado judicialmente, en el que se formalizaba la aportación de la vivienda familiar a la sociedad de gananciales por el esposo y la inmediata adjudicación de dicha vivienda a la esposa en la liquidación de gananciales, argumentando la DGRN, de un lado, que la adjudicación de la vivienda familiar no es extraña al convenio regulador, según la doctrina anteriormente señalada, y, del otro, que la vivienda, aunque adquirida antes del matrimonio por el esposo, se había financiado casi íntegramente con préstamos hipotecarios satisfechos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que determinaría el carácter ganancial ex lege de la parte proporcional del bien. Nuevamente la admisión de la inscripción se apoya en que parte del bien tenía ya legalmente, en parte, carácter ganancial, como consecuencia del abono del préstamo hipotecario durante la sociedad de gananciales, ex artículo 1357.2 Código Civil.

- En la Resolución de la DGRN de 23 de noviembre de 2015 se analiza un caso similar a la del día 24 de noviembre, vista en el párrafo anterior, con la peculiaridad de que lo que se aportaba y adjudicaba eran la vivienda familiar y una plaza de garaje, cuestionándose por el registrador la no la adjudicación de la vivienda, sino la de la plaza, revocando la DGRN la calificación, con base en el carácter accesorio y complementario de la plaza respecto a la vivienda familiar (aunque no se hallaban vinculadas registralmente).

Debe apuntarse que estas resoluciones han supuesto una variación de la previa posición de la DGRN, recogida en la Resolución DGRN de 19 de enero de 2011, referida a la vivienda familiar, en la que el préstamo hipotecario se había formalizado el mismo día de la escritura de compra, estableciéndose expresamente como finalidad del mismo la de financiar la adquisición de la vivienda. A pesar de ello, la DGRN rechazó entonces la inscripción del convenio regulador en el que se incluía como ganancial la referida vivienda para adjudicarla en la liquidación de gananciales a la esposa, quien asumía el préstamo pendiente, doctrina que debe entenderse superada, para ese concreto caso, por las resoluciones ahora citadas.

- Distinto sería, a mi entender, el caso de que la vivienda familiar perteneciese en exclusiva y con carácter privativo a uno de los esposos, que la aportase a gananciales en el convenio para a continuación sujetarse a liquidación, adjudicándola al otro cónyuge, sin que hubiera surgido una cuota ganancial derivada del pago durante la sociedad de gananciales del préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda, lo que debería ser rechazado en aplicación de la doctrina antes expuesta, por ser inadecuado formalmente el convenio regulador para recoger tal negocio de aportación de un bien privativo, aunque este fuera la vivienda familiar, y por ser contradictoria dicha aportación a gananciales inmediata a la disolución de la misma, considerando que solo es admisible, de forma excepcional, cuando una parte de la vivienda familiar ya sea ganancial ex lege, y ello aun sin entrar a calificar el fondo del documento judicial.

En este sentido cabe citar la Resolución DGRN de 30 de junio de 2015, que deja claro que solo en el supuesto de que exista ya una cuota ex lege ganancial en la vivienda familiar derivada del pago del préstamo hipotecario será posible la inclusión de la vivienda comprada antes del matrimonio en la liquidación de gananciales. En el caso la vivienda la había comprado la esposa en estado de soltera (año 2006), sin haberse formalizado entonces préstamo hipotecario, aunque existía sobre la misma un préstamo hipotecario otorgado años después (2011). En el convenio se afirmaba que, aunque dicha vivienda, que era la familiar, había sido comprada por la esposa "en realidad la propiedad pertenece por mitad y proindiviso a ambos esposos".

Dice la Resolución:

"Lo que sucede en el presente expediente es que no se advierte ninguna circunstancia de la que se pueda deducir la existencia de algún tipo de comunidad sobre la vivienda habitual, pues la vivienda fue adquirida exclusivamente por la esposa antes de la celebración del matrimonio, sin que conste que se obtuviera financiación para su adquisición que diera lugar al proindiviso previsto en los artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil, sin que tampoco conste la finalidad del préstamo hipotecario obtenido en febrero de 2011, transcurridos varios años desde la compra (año 2005) y de la celebración del matrimonio (año 2006), incluso contraído el préstamo hipotecario con posterioridad a la separación de hecho de mutuo acuerdo que fijan los cónyuges en el convenio regulador en noviembre de 2010 y sin que tampoco se pueda deducir que el desplazamiento patrimonial de la mujer al marido, lo sea en pago de un posible exceso de adjudicación en la liquidación de los gananciales".

Aunque en el caso, los cónyuges no formalizaron propiamente una aportación a la sociedad de gananciales, sino que reconocieron el carácter común y pro-indiviso de la vivienda, entiendo que la misma solución se aplicaría si la hubieran incluido en la liquidación como ganancial, lo que se desprende, a mi juicio, de la argumentación empleada por la DGRN, que recuerda toda su anterior doctrina al respecto.

- Si la vivienda familiar perteneciera a ambos esposos en pro-indiviso y con carácter privativo, aunque sí sea posible incluir en el convenio regulador la extinción de condominio sobre la misma, no sería admisible, según entiendo, hacerlo como bien ganancial previa su aportación a gananciales, pues la aportación seguiría siendo un negocio extraño al convenio regulador y contradictorio con la inmediata disolución de la sociedad de gananciales, fuera del supuesto ya visto de que una participación indivisa del bien tuviese carácter ganancial ex lege.

Así, la más arriba citada Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2011 se refiere a la inscripción de un convenio regulador en el que la vivienda familiar, condición que se le atribuye en el convenio y que no se discute, la cual había sido comprada por los dos cónyuges antes del matrimonio, es aportada a la sociedad de gananciales para sujetarla inmediatamente a liquidación. La DGRN rechaza la inscripción del convenio, recordando su anterior doctrina. Dice la Resolución:

"Habida cuenta de la ambigüedad de los términos del referido convenio no puede determinarse si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio de separación (lo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto o simultáneamente al mismo) o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales".

Es de advertir que, en el caso de esta Resolución de 3 de septiembre de 2011, se aludía a que la esposa adjudicataria de la vivienda asumía el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda (que había sido comprada dos años antes del matrimonio). No se llega a precisar si dicho préstamo financiaba la adquisición, pero, de ser así, parece que hoy sería de aplicación la doctrina antes vista favorable a su inscripción.

La Resolución contiene el siguiente párrafo sobre la cuestión:

"Y, tratándose de la vivienda familiar, si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1.357.2 y 1.354 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental, en los términos antes expuestos (vid., por todas, las Resoluciones de 3 de junio de 2006 y 31 de marzo de 2008)".

Podría deducirse de lo transcrito que la simple existencia de un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar no implicaría presumir necesariamente el carácter ganancial ex lege de una parte de la misma, sino que dicha situación debería haber tenido su adecuado reflejo documental en el convenio, al margen de que no consta exactamente en la resolución cuáles eran las circunstancias de otorgamiento de dicho préstamo. Pero, en todo caso, es cierto que en otras resoluciones ya citadas y más recientes se sigue una postura distinta, como hemos apuntado, al menos siempre que se pueda estimar que el préstamo hipotecario pagado durante la vigencia de la sociedad de gananciales financió la adquisición de la vivienda familiar.

- Por todo lo dicho, resulta dudoso el que se pudieran documentar tales negocios conexos y simultáneos de aportación y liquidación en escritura pública, no por razones formales, pues la escritura es un vehículo formal adecuado, sino por la aludida imposibilidad de otorgar una aportación a gananciales con carácter simultáneo a la disolución y liquidación de la sociedad (al margen de sus posibles consecuencias fiscales, a lo que aludiré al final). No obstante, esto plantea la duda de cuál será el plazo suficiente entre los dos actos de aportación y liquidación para que se entienda que la aportación a gananciales es un negocio con una causa verdadera, que es lo que subyace tras esta doctrina.

Por último, cabe mencionar la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, en la que se analiza un supuesto en el cual, varios años después de haberse otorgado una escritura de capitulaciones matrimoniales, sustituyendo el régimen de gananciales por el de separación de bienes y declarando en dicha escritura de capitulaciones que no existían bienes gananciales que liquidar, los cónyuges otorgan una escritura de rectificación y adición de aquella, manifestando que existía una finca adquirida por el esposo por permuta de otro bien privativo e inscrita con tal carácter a su nombre,  a la cual los cónyuges otorgaban carácter ganancial ex artículo 1355 Código Civil y la adjudicaban a la esposa, que en contraprestación asumía unos préstamos que también se reflejaban ex novo en la escritura de adición. Con todo, este caso presenta la peculiaridad de que lo que se invocaba para establecer la ganancialidad no era un negocio propio de aportación a gananciales, sino el artículo 1355 del Código Civil. La calificación negativa se basó, precisamente, en que no era posible el pacto del artículo 1355 por no ser un bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, lo que se rechaza por la DGRN, pues obviamente sí lo era. Cuestión distinta, que se apunta por la DGRN, pero en la que no se entra por no plantearla la calificación, es si se trataba de una verdadera de rectificación o de un mecanismo para lograr una transferencia de bienes.

Necesidad de expresión de la causa gratuita u onerosa. Insuficiencia de la causa genérica del sostenimiento de las cargas de la familia.

Para la inscripción de los desplazamientos patrimoniales entre los patrimonios privativos y el ganancial, que podrán hacerse tanto a través de negocios típicos como la donación o la compraventa, como a través de un negocio atípico especial de comunicación o aportación de bienes a la comunidad no personalizada jurídicamente, la DGRN ha exigido la expresión de la causa onerosa o gratuita de la aportación, que podrá consistir no obstante en el reembolso del valor actualizado al tiempo de la liquidación (Resolución DGRN de 27 de julio de 2001).

La Resolución DGRN de 17 de abril de 2002 admitió como causa de la aportación el "eliminar dificultades a la hora de liquidar su sociedad de gananciales debido a los gastos habidos al contraer matrimonio y que el préstamo hipotecario reseñado se está reintegrando y se va a pagar con dinero ganancial". Parece que, conforme a esta doctrina, la causa puede ser la asunción del préstamo hipotecario que grava el bien aportado, así como la compensación por desembolsos previamente realizados por los cónyuges o por uno de ellos.

En el caso de la Resolución DGRN de 12 de junio de 2003, los cónyuges, casados en gananciales, otorgan una escritura de declaración de obra sobre un solar privativo del marido, manifestando haber construido la edificación con aportaciones proporcionales, a fin de que el valor del solar quede compensado con una mayor aportación privativa de la esposa en el dinero invertido en la construcción, igual al valor del solar, de modo que cada uno de los cónyuges resulte tener el mismo interés económico en el edificio resultante y en suelo, por lo que solicitan la inscripción correspondiente con carácter ganancial. Según la calificación registral, no se expresaba la causa de la transmisión del bien privativo al patrimonio ganancial. Para la DGRN, estamos aquí ante un negocio de aportación a gananciales suficientemente constatado y causalizado, aunque no se refleje formalmente en la escritura como tal. Dice el Centro Directivo: "si bien, como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo, en nuestro Derecho toda transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma, a efectos registrales no puede presumirse, no lo es menos que, en la escritura presentada, además de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter oneroso que, aunque no esté expresamente nombrado, puede tener aptitud suficiente para provocar el traspaso patrimonial en él contenido".

La ya citada Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, flexibilizando su previa posición, consideró que estas aportaciones tienen una causa típica “ad sustinenda oneri matrimonii”, distinta de las onerosas o gratuitas, y como inherente al propio negocio no necesita ser reflejada en el contrato, siendo el reembolso del valor de lo aportado consecuencia y no causa de la aportación, resultando además dicho reembolso de la aplicación de las normas legales (artículo 1358 Código Civil). La Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 siguió esta misma doctrina

Sin embargo, recientemente, la DGRN ha vuelto a su anterior doctrina, exigiendo que se exprese en la escritura, a efectos de su inscripción, el carácter gratuito u oneroso de la aportación (Resolución DGRN 23 de mayo de 2013). Confirma el cambio de tendencia, la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2014, en la que se resuelve sobre una escritura de agrupación y obra nueva, siendo las fincas agrupadas originlmente ganancial y privativa, aunque se les atribuyó a ambas, tanto por los cónyuges en la escritura de agrupación, como por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, en una posterior de herencia, carácter ganancial. Según la DGRN, esa atribución de carácter ganancial a la finca privativa no puede entenderse como negocio de aportación a gananciales, pues faltarían los "los elementos constitutivos del negocio celebrado, esto es, consentimiento, causa y objeto".

La Resolución DGRN de 14 de septiembre de 1992 resuelve sobre la adjudicación de un bien a un cónyuge realizada por el contador partidor en parte en su condición de heredero y en parte como acreedor del causante, presumiéndose, según la DGRN, que ese crédito era ganancial. Se trataría de una dación en pago de un crédito ganancial con un bien privativo de uno de los cónyuges, lo que se aproxima a una aportación a sociedad de gananciales, porque la causa de la aportación puede ser el pago de un crédito pre-existente, según hemos dicho. La DGRN alude, aunque no entra a resolver la cuestión por no haberse planteado por la calificación registral, a la posible necesidad del consentimiento del cónyuge no heredero para el acto de dación en pago de un crédito ganancial.

Puede suceder que los cónyuges aporten a la sociedad de gananciales bienes que les pertenecen en pro-indiviso y con carácter privativo, teniendo ambos la misma participación indivisa. En este caso, la aportación de la mitad indivisa privativa por cada cónyuge puede considerarse que es causa de la aportación del otro, sin necesidad, a mi entender, de mayor especificación. Lo mismo se entenderá cuando en un solo acto se aporten por cada cónyuge diversos bienes privativos del mismo valor.

En este punto es de gran importancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015. En esta resolución, el Tribunal Supremo, además de recordar nuevamente la distinción entre el caso del artículo 1355 y la aportación a gananciales, entra directamente en la cuestión de la causa de la aportación. En el caso, el esposo había realizado la aportación a gananciales a título oneroso en compensación, según se manifestaba en la escritura, de unas deudas previas que el aportante tenía con la sociedad de gananciales. Con posterioridad al divorcio de los cónyuges, el mismo esposo aportante impugna el negocio de aportación, invocando su carácter simulado. La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, que es la que recurrida en casación, rechaza la impugnación, afirmando el carácter particular del negocio de aportación a gananciales. Dice la sentencia recurrida que la aportación a gananciales tiene "una identidad causal propia que permite diferenciarlos de otros negocios traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada "causa matrimonii", y por ello aun cuando no pueden confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (según la S.T.S. de 26 de noviembre de 1993 , difícilmente puede ser impugnado como carente de causa una capitulación matrimonial) "debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal de negocio".Insiste en el argumento la Audiencia Provincial, indicando que "aun cuando no existiesen los conceptos compensables a los que alude el contrato de 10 de noviembre de 2010, no se traduciría ello en una simulación absoluta, pues siempre estaría como subyacente y disimulado un negocio traslativo de un bien privativo al patrimonio ganancial causalmente amparado y justificado en una causa "verdadera y lícita" cual es la que naturalmente inspira este tipo de negocios familiares, esto es, la referida "causa matrimonii". Lo que se traduce en la validez y eficacia, a los efectos que aquí interesan, del contrato en cuestión y no empece a ello". Planteada en casación la cuestión específica de si la aportación a gananciales tiene una causa propia, distinta de la posible compensación de créditos, el Tribunal Supremo así lo reconoce, asimilando esta causa especial a las de liberalidad, aunque sin que sea de aplicación la teoría de la simulación en la donación encubierta. Dice el Alto Tribunal:

"No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una "causa matrimonii" como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges".

(** Con posterioridad a haber escrito la entrada. la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2016, en un supuesto de inmatriculación por doble título, en la que el título previo era una aportación a gananciales, partiendo de que el registrador debe calificar la validez de ambos títulos, reitera su doctrina sobre la necesidad de expresar la causa en la aportación a gananciales, rechazando que quepa admitir dicho negocio de aportación como título previo si en él no consta expresada su causa).

¿Es resoluble por mutuo acuerdo la aportación a la sociedad de gananciales?

He dedicado otra entrada al pacto de atribución de privatividad, en el que los cónyuges, sin disolución previa de la sociedad de gananciales, convienen en atribuir a un bien la condición de privativo, habiendo la DGRN mostrado su criterio en contra en la Resolución de 9 de julio de 2002, aunque existan resoluciones judiciales que parecen admitirlo (e incluso existe una previa Resolución DGRN de 25 de septiembre de 1990, reiterada por la de 21 de enero de 1991, que manifestaron un criterio favorable. Dijo la última de estas resoluciones: "ya es doctrina reiterada de esta Dirección -cf. sobre todo en la R. de 25 de septiembre de 1990-, que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado").

También he señalado en otra entrada que no considero posible que, tras una aportación a la sociedad de gananciales, un cónyuge pudiese confesar la privatividad del bien, ex artículo 1324 del Código Civil, por contrario a los propios actos.

Sin embargo, cuestión distinta es la de si después de otorgada una aportación a la sociedad de gananciales, ambos cónyuges, de común acuerdo, pueden dejar sin efecto el negocio de aportación, recuperando el bien aportado su condición inicial de privativo. A mi juicio, esto es posible en aplicación de la regla general que permite el mutuo disenso como causa de ineficacia sobrevenida del contrato, y tanto en los onerosos como en los gratuitos (Resolución DGRN de 24 de mayo de 2002, que admite la revocación por mutuo acuerdo de una donación). No existe razón para no aplicar la misma doctrina a un negocio de aportación a la sociedad de gananciales. Piénsese, por ejemplo, que si se hubiese celebrado un negocio de compraventa en que uno de los cónyuges vende un bien privativo y lo adquieren ambos o cualquiera de ellos para la sociedad de gananciales, posibilidad amparada en el artículo 1323 del Código Civil, cabría la resolución sobrevenida de dicho contrato de compraventa con retransmisión del bien desde la sociedad de gananciales al patrimonio privativo del cónyuge transmitente.

¿Puede sujetarse la aportación a condiciones resolutorias o a reversión?

Se ha apuntado la posibilidad de sujetar la aportación a gananciales con causa gratuita a cargas o condiciones cuyo incumplimiento implique su resolución, o de sujetarla a reversión conforme al artículo 641 del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, en una cláusula de reversión a favor del aportante en caso de disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o por premoriencia del cónyuge no aportante. Incluso, teóricamente, en la aportación onerosa o con reserva del derecho al reembolso podrían incluirse condiciones resolutorias, siempre que no contradijesen la ley, la moral o fueran imposibles. Cabe argumentar que si, en otros modos de transformar un bien ganancial en privativo, como la venta por un cónyuge de un bien privativo a favor de la sociedad de gananciales, se permiten estas condiciones resolutorias, pues no existe norma alguna que lo excluya y deben ser de aplicación las reglas generales, lo mismo resultará aplicable a la aportación a sociedad de gananciales.

No obstante, ambas posibilidades plantean la cuestión de si, tratándose de pactos relativos a la futura liquidación de la sociedad de gananciales, deberían recogerse en escritura pública de capitulaciones e inscribirse en el Registro Civil, esto segundo para su oponibilidad a terceros de buena fe. En contra cabría argumentar que, si la aportación a gananciales se admite en forma extracapitular, sus pactos accesorios no necesitarán ajustarse a los requisitos de las capitulaciones. Sin embargo, a mi entender, con un pacto tal clase estaríamos alterando las reglas legales de la  liquidación de la sociedad de gananciales, lo que nos sitúa dentro del contenido típico o esencial de las capitulaciones matrimoniales, al suponer una modificación del régimen económico matrimonial legal, lo que determina que tales pactos queden sujetos a las reglas formales de las capitulaciones matrimoniales. Y esto lo entiendo aplicable aunque la regla que alterase el régimen matrimonial se incluyese en otro de los negocios típicos que pueden operar la transferencia entre los patrimonios privativos y la sociedad de gananciales.

La aportación a gananciales y los retractos.

Por la razón antes expuesta relativa a su particular naturaleza de negocio de comunicación de bienes, no cabe equiparar la aportación de gananciales a una venta a efectos del ejercicio de los derechos de retracto previstos en el Código Civil o en la legislación arrendaticia urbana. No obstante, la causa de la aportación puede ser el pago de un crédito de la sociedad de gananciales contra un cónyuge, lo que aproximaría la figura a una dación en pago, expresamente contemplada como caso en que pueden ejercitar los retractos del Código Civil (comuneros y colindantes). Aún así, entiendo que no procedería el ejercicio de estos derechos pues la naturaleza de la aportación como acto de comunicación no se debe alterar por el hecho de que el crédito de la sociedad de gananciales contra el cónyuge aportante sea anterior o bien dé lugar a un futuro reembolso.

En el caso del del arrendamiento rústico, el artículo 22.2 de la LAR prevé el derecho de retracto, cumpliendo los demás requisitos legales: "En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa ...", lo que quizás incline a la respuesta afirmativa en cuanto a la posibilidad de ejercitar el retracto arrendaticio rústico en caso de aportación a gananciales de la finca arrendada, aunque sigue sin ser cuestión clara, a mi entender.

Si se tratara de acciones o participaciones sujetas a restricciones estatutarias a su transmisión, entiendo que la limitación debería precisar expresamente la sujeción del acto de aportación a gananciales a la cláusula restrictiva. Si la limitación se refiere en general a las transmisiones inter-vivos, como sucede con el régimen legal, entiendo dudoso que sea de aplicación las limitaciones a las aportaciones a gananciales de dichas acciones o participaciones sociales, pues cabe discutir su naturaleza verdaderamente traslativa, además de conservar el aportante la condición de socio, según lo antes dicho. Por el contrario, si se transmitiese la condición de socio al cónyuge, lo cual exigiría, a mi entender, un pacto expreso, sí podría entenderse que existe transmisión inter-vivos, pues ello daría lugar a la entrada de un tercero distinto del socio inicial en la estructura societaria.

Posibilidad de inmatriculación. 

Respecto de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, señala la Resolución DGRN de 31 de enero de 2014:

"La virtualidad en sí de la aportación a la sociedad de gananciales como título inmatriculador, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, y 29 y 31 de marzo de 2010) que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto -entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características-. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil y subsidiariamente por la normativa del Código Civil, debiendo quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible, especialmente la causa -que no puede presumirse a efectos registrales".

Cuestión distinta es su posible valoración como operación instrumental, a lo que me he referido en otra entrada a la que me remito. También he tratado en otra entrada si la nueva redacción del artículo 205 LH, tras la reforma de 2015, excluye la posibilidad de inmatricular aportaciones a gananciales, aunque parece que se está imponiendo progresivamente la tesis favorable.

Posibilidad de aportación a gananciales en una pareja de hecho.

La Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, rechaza que sea posible el pacto que establezca entre los convivientes una verdadera sociedad de gananciales y niega la inscripción de un pacto de aportación a gananciales en una pareja de hecho (de lo cual ya me he ocupado en otra entrada, a la que me remito).

A mi juicio, un caso especial es el de la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, pues en este supuesto, la sociedad de gananciales no surge entre los miembros de la pareja del pacto sino de disposición de la Ley, al margen de que la posible aportación a gananciales goce o no de los beneficios fiscales correspondientes (de lo que también me he ocupado en la entrada correspondiente).

¿Es posible aportar un bien a una comunidad postganancial?

Como ya hemos visto, la DGRN ha mostrado un criterio desfavorable a las aportaciones a la sociedad de gananciales realizadas con carácter inmediatamente previo a su disolución, para incluir el bien como ganancial en la liquidación, considerando no posible aportar un bien a una comunidad de gananciales disuelta (Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014). Sin embargo, entiendo discutible que los mismos argumentos que permiten la transferencia entre el patrimonio privativo y ganancial, y la consideración de la comunidad de gananciales como un patrimonio diferenciado del privativo entre los que pueden existir transferencias patrimoniales, no sean de aplicación a la transferencia de un bien entre el patrimonio privativo y la comunidad que surge tras la disolución de la sociedad de gananciales. Cuestión distinta es la de las consecuencias fiscales que ello tendría, pues no parece que le sea aplicable la exención prevista para la aportación a la sociedad de gananciales.

La ya citada Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2013 admite, en realidad, la inclusión de un bien privativo en la liquidación de gananciales cuando esta ya se hallaba disuelta, aunque concurría la circunstancia de haberse financiado mediante préstamo hipotecario abonado durante el matrimonio.

La afectación a las cargas del matrimonio.

La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2010 contempla el caso de afectación de unos bienes privativos a las cargas del matrimonio. No se trata aquí de aportar el bien a la sociedad de gananciales, sino de "afectarlo" al cumplimiento de las cargas del matrimonio, manteniendo su condición privativa. El artículo 103.5 Código Civil contempla, dentro de las medidas provisionales que el juez puede adoptar admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, la de "Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio". La DGRN, aun reconociendo la posibilidad de otorgar una escritura de tal clase conforme a lo previsto en este artículo, dicho pacto carece de trascendencia real hasta que la autoridad judicial adoptase la correspondiente decisión sobre su administración o disposición. Dice la Resolución:

"La afectación genérica al levantamiento de las cargas del matrimonio no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos...Tampoco se puede decir que supongan una limitación actual o futura del régimen de disposición o administración de tales bienes, pues son simple presupuesto para una posterior resolución judicial que determine el régimen de administración y disposición de tales bienes en caso de separación. Esta situación de separación y la eventual decisión judicial tomada con base en el artículo 103 del Código Civil actúan a modo de «conditio iuris» de la modificación del régimen de disposición y administración, que sí justificaría la inscripción, de manera que hasta que no se produzca aquélla, no puede tener lugar ésta...La constancia registral de la especial afectación de bienes a las cargas del matrimonio, sin configurarlo como gravamen o derecho real, además de producir una falta de claridad en los asientos registrales (no quedaría claro por ejemplo el régimen jurídico de los embargos sobre tales bienes) contrario al principio de especialidad registral, podría implicar, una alteración del régimen de prelación de créditos que está sustraído a la autonomía privada (cfr. artículo 1.255 del Código Civil). La configuración de un patrimonio separado del patrimonio personal del dueño, especialmente afecto a determinadas deudas no contraídas por él, requiere una previsión legal expresa que determine su régimen de administración y disposición (como ocurre por ejemplo con el patrimonio del discapacitado, conforme a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad), previsión legal que no concurre con suficiente claridad en el presente caso". 

Cuestiones fiscales.

Resumidamente, recordar que la jurisprudencia ha confirmado la exención de la aportación a gananciales del gravamen por los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, siempre que su causa sea onerosa (artículo 45.I.B.3 Texto Refundido Ley del Impuesto de Transmisiones).

Dentro de la aportación por causa onerosa se comprende tanto la actual como la reserva del derecho a obtener el reembolso a la fecha de la liquidación de los gananciales. Puede consistir la contraprestación  en la subrogación en el préstamo hipotecario pendiente.

Si la causa fuera gratuita, sí estaría sujeta a tributación, entendiéndose que el aportante dona a su cónyuge la mitad del valor de lo aportado.

También estará sujeta la aportación, gratuita u onerosa, a la tributación que corresponda por el concepto de ganancia patrimonial en el IRPF, entendiéndose, a estos efectos, que un cónyuge transmite al otro la mitad del bien.La ganancia se determina por la diferencia entre el valor de adquisición, más el coste de inversiones y mejoras y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, y el de enajenación, entendiéndose como tal el efectivamente satisfecho, siempre que el de mercado no sea superior.

Cuando la aportación sea onerosa  con reserva por el aportante del derecho a recuperar el valor del bien al tiempo de la liquidación de la sociedad, la ganancia se imputará al período impositivo en que tenga lugar la transmisión. Así, la Consulta de la DGT de 13 de abril de 2010 declara: "En cuanto a la imputación temporal, el artículo 14.1 c) de la LIRPF dispone, como regla general, que "las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial". De acuerdo con esta regla general de imputación, la ganancia o pérdida patrimonial derivada de la aportación de la vivienda a la sociedad de gananciales se imputará al período impositivo en que se haya producido dicha aportación (año 2009), no siendo aplicable la regla especial de imputación de las operaciones a plazos o con precio aplazado contemplada en el apartado 2.d) del mismo precepto, por no estar determinado el plazo de cobro".

En cuanto al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal), no existirá sujeción al impuesto "en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal" (artículo 104.3 Texto Refundido Ley de Haciendas Locales).

En ocasiones se pretende combinar la aportación a gananciales con la posterior liquidación de gananciales, ambos actos exentos fiscalmente, para lograr la transmisión gratuita de bienes entre cónyuges. Estos actos son vistos desfavorablemente por la administración tributaria y corren el riesgo de ser considerados fraudulentos incluso en vía judicial, al menos cuando exista una relación directa entre ellos y se pueda probar que la finalidad fue el ahorro de los impuestos correspondientes a la donación (algo parecido se puede decir de las aportaciones y liquidaciones de sociedades).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre una aportación gratuita a gananciales, realizada por uno de los contrayentes, el futuro esposo, en capitulaciones matrimoniales prenupciales otorgadas dos días antes del matrimonio. Cinco días después del matrimonio y siete después de la escritura de capitulaciones, se otorga escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando el bien a la esposa. Esto se considera por la administración tributaria como una donación, lo que se confirma judicialmente. Según el Tribunal Supremo: "no puede aceptarse la existencia de una "aportación a la sociedad de gananciales", (que por esencia es duradera) con una disolución inmediata de esta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción, explicación que en este litigio no se ha ofrecido".

Y, en relación con la cuestión de las aportaciones inmediatamente anteriores a la liquidación entre cónyuges sujeto a procedimientos de separación o divorcio, es de interés la Consulta de la DGT de 11 de abril de 2005, la cual considera que, estando los cónyuges incursos en procedimiento de separación en el momento de la aportación a gananciales, realizándose esta para adjudicarla al cónyuge que no era titular de la misma, estos actos no puede aplicase la exención prevista para estas en el impuesto de transmisiones patrimoniales.

Según la Consulta:

"Según el artículo 45.I.B).3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la aportación onerosa de bienes o derechos privativos de los cónyuges a la sociedad conyugal está exenta de este impuesto, aunque con posterioridad se liquide dicha sociedad y se adjudique el elemento aportado al otro cónyuge en pago de sus derechos en la sociedad. Ahora bien, para disfrutar de la exención, debe tratarse de verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial, es decir, con la calidad de afección a todos los efectos económicos matrimoniales. También están exentas de este impuesto las adjudicaciones que se efectúen a favor de los cónyuges, a la disolución de la sociedad de gananciales, en pago de su haber de gananciales o de susaportaciones a la sociedad. Segunda: Cualquier transmisión o donación efectuada entre cónyuges estará sometida a tributación ordinaria -bien en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, bien en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones-, sin disfrutar de exención, pues tales operaciones son ajenas, como tales, a todo acto de aportación al régimen económico matrimonial. Tercera: La aportación de bienes privativos de los cónyuges a la sociedad de gananciales para la inmediata disolución y liquidación de ésta con adjudicación de aquéllos a quienes no eran sus propietarios originales constituye una operación conjunta que debe calificarse como una permuta de bienes y, como tal, está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según dispone el artículo 7.1.A) de su Texto Refundido, sin que pueda acogerse a la exención regulada en el número 3 del artículo 45.I.B) de dicho texto legal".


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