La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022. Impugnación de un acuerdo de exclusión de socio, valoración de participaciones sociales unilateral y pago por compensación. El concepto de orden público societario.

Samil, el último día del pasado año, poco antes de que se desencadenase una tromba de la que pensé que no salía bien parado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4721/2022) aborda la impugnación de un acuerdo societario en una sociedad limitada profesional por el que se acordaba la exclusión de un socio profesional, se valoraban por la sociedad sus participaciones sociales en su valor nominal y se consideraba abonado dicho valor por compensación con unas deudas del socio excluido con la sociedad que en el propio acuerdo se cuantificaba.

El Tribunal Supremo va a desestimar la impugnación de dicho acuerdo, aun admitiendo que vulneraba la ley y los estatutos al no respetar la regla de fijación por un tercero independiente del valor razonable de las participaciones sociales del socio excluido, sin que  los estatutos estableciesen nada en contra de esta regla general de valoración.

La cuestión fundamental a decidir, partiendo de esta base, es la de la aplicación a la acción de impugnación del acuerdo social del plazo de caducidad de un año, lo que se estima por no considerarse que el referido acuerdo vulnerase el orden público societario, procediendo el Tribunal Supremo al análisis de este concepto.

La sentencia tiene ese estilo didáctico que no es infrecuente en los últimos tiempos en los pronunciamientos del Alto Tribunal, pues una buena parte de la misma es la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre los asuntos a decidir, con cita profusa de sentencias, para aplicar todo esto finalmente al caso concreto. 

Es precisamente eso lo que la convierte en interesante para mí, pues me permite aprender sobre aspectos básicos del derecho societario, aunque probablemente no sean la mayoría de los aquí tratados de una aplicación directa al ámbito notarial. 

Pero la realidad es que todo el derecho societario está conectado en mayor o menor medida y la propia sentencia cita varias resoluciones de la DGRN sobre el concepto de valor razonable de las participaciones sociales. Además, una parte de la argumentación de la sentencia sí entra de lleno en el ámbito de la práctica notarial, al referirse a la reciente doctrina jurisprudencial sobre la separación y exclusión de socios.

Paso ya al extracto y resumen de la sentencia.

En el Fundamento de Derecho primero se exponen los hechos del caso. Al margen de las vicisitudes procesales, lo esencial es que en junta general de una sociedad limitada profesional se adopta con el voto favorable del noventa por ciento del capital social la exclusión de dos socios profesionales, siendo la causa aducida la "infracción grave de sus deberes para con la sociedad y por perturbar su funcionamiento".

En el procedimiento no se planteó en ningún momento ni la realidad, ni la legalidad de la causa invocada para la exclusión. Las causas legales generales para la exclusión del socio las recoge el artículo 350 del TRLSC ("La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia"). 

Pero la del caso era una sociedad limitada profesional, con lo que hay que estar al artículo 14 de la LSP, cuyo número 1 dispone: "Todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional."

El acuerdo de exclusión del caso preveía la amortización de las participaciones de los socios excluidos, cuyo valor razonable se estimaba en su valor nominal; el acuerdo añadía que teniendo en cuenta la cuantía económica de la deuda contraída por los socios excluidos con la sociedad, que se desglosaba en el acta, superior - según se afirmaba - al valor de las participaciones, se daba por entregado el importe de éste al socio correspondiente y se reducía el montante de la deuda en esa misma cifra.

Tampoco entra la sentencia a analizar si el procedimiento de pago de las participaciones amortizadas del socio excluido puede ser el de compensación con una deuda del socio que el propio acuerdo de exclusión declara y liquida. Aunque la cuestión, si duda, plantea alguna duda. 

Al respecto de esto, Juana Pulgar Ezquerra (La separación y exclusión de socios; en: "Tratado de conflictos societarios". Tirant lo Blanch. 2019) admite: "la posibilidad de que la compañía pueda compensar total o parcialmente el montante de la obligación de reembolso debida al socio con otros créditos que la sociedad ostentase frente a éste y cualquiera que sea su causa". Aunque para que la compensación legal sea posible, es necesario que ambas deudas sean vencidas y líquidas, lo que no sucederá si la sociedad ha de cuantificar una deuda del socio no líquida previamente a la compensación. Cuestión distinta es que la compensación fuera convencional, por acuerdo entre la sociedad y el socio.

La deuda que en el caso se imputa al socio derivaría en parte de "su negativa a avalar una línea de crédito a la sociedad", lo que conllevó su no renovación, y en parte de retirar de la caja social determinadas cantidades durante el ejercicio. Ambas deudas se cuantifican en virtud del porcentaje de participación del socio en la sociedad y de ellas se deduce el valor nominal de las participaciones sociales.

Tales conductas también se integran entre las que fundamentan la exclusión del socio, siendo discutible si el no avalar una línea de crédito a la sociedad puede considerarse infringir los deberes del socio para la sociedad o perturbar su buen funcionamiento, aunque ya digo que tales debates no se llegaron a suscitar en el procedimiento.

También destaca la sentencia el contenido de los estatutos sociales en relación con la exclusión de socios y particularmente sobre la valoración de las participaciones sociales del socio excluido, disponiendo las reglas estatutarias que: "A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas [...]".

Otros dos puntos a destacar es que los socios excluidos obtuvieron del registrador mercantil competente la designación de un auditor externo que valorase sus participaciones y, por otro lado, los acuerdos de exclusión, valoración de participaciones sociales y pago por compensación fueron inscritos en el registro mercantil. Es el el curso de una demanda interpuesta por los socios excluidos a fin de que se realizase una valoración de sus participaciones sociales por ese auditor independiente cuando se plantea la caducidad de la acción de impugnación de los mismos por el transcurso de un año. La Audiencia Provincial rechazó que el acuerdo fuera contrario al orden público y estimó la caducidad de la acción de los socios excluidos, ante lo que estos interponen el recurso de casación.

El punto fundamental de la discusión es si el acuerdo en cuestión vulneraba el orden público societario, pues de ser así no estaba sujeto al referido plazo de caducidad. Los recurrentes rechazaban la tesis de la Audiencia Provincial sobre el carácter restrictivo de ese concepto de orden público en el ámbito societario, argumentando que los acuerdos vulneraban el derecho básico del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación y constituían una expropiación encubierta.

El artículo aplicable a la fecha del acuerdo (2009) disponía que: "La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público". Tras su reforma por la Ley 3/2014, el vigente artículo 205.1 del TRLSC especifica este concepto de orden público disponiendo que: "La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá."

Sobre el concepto de orden público en esta norma, el Tribunal Supremo comienza por analizar la posición de la Audiencia Provincial, combatida por lo recurrentes, según la cual este orden público quedaría circunscrito a los "principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español".

El Tribunal Supremo después de señalar el carácter polisémico de este concepto de orden público y su diferente alcance en el derecho público, el privado y el internacional, afirma que "por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)".

A continuación el Tribunal Supremo realiza una exposición de su doctrina general sobre el concepto de orden público societario en los siguientes términos:

"En este contexto, este tribunal, aunque ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público reflejado en el art. 116 TRLSA (actual art. 205.1 TRLSC), como límite de la autonomía privada, ha tratado de concretar su configuración jurisprudencial sobre la base de los siguientes postulados: 

(i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere "a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares" ( sentencias 120/2006, de 21 de febrero, 841/2007, de 19 de julio, 222/2010, de 19 de abril, y 120/2015, de 16 de marzo, las que en ellas se citan); al estar ya contenidos en normas positivas "constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas" ( sentencia de 21 de febrero de 2006), esto es, constituye una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( sentencia 120/2015, de 16 de marzo). 

(ii) La ratio de la norma: está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( sentencia 1125/2004, de 15 de noviembre); se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico. 

(iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE" ( sentencia de 18 de mayo de 2000). 

(iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA, ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo); 

(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público "por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo" ( sentencias de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007); además, después de la reforma introducida por la Ley 31/2014, un acuerdo también puede ser contrario al orden público por "sus circunstancias". 

(vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio ( STC 43/1986, de 15 de abril), (i) "pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente", pues abarca también los "derechos que afecten a la esencia del sistema societario" (SSTS 18 de mayo de 2000, 26 de septiembre de 2006); (iii) debe considerarse como contrario al orden público "un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales" ( STS de 26 de septiembre de 2006); (iv) también se ha de encontrar el orden público entre los "principios configuradores de la sociedad" ( SSTS 21 de febrero de 2006, 30 de mayo de 2007, 19 de julio de 2007, y 1229/2007, de 29 de noviembre); ( v) como sintetiza la sentencia de 4 de marzo de 2002, "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata". De este conjunto de criterios de delimitación del orden público resulta que comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario. 

(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración: 

(a) los intereses en conflicto; v.gr. en el caso de la sentencia 168/2002, de 4 de marzo, la sala consideró que "el cambio de tres administradores solidarios a cuatro mancomunados, lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, lo de los propios demandantes o los derechos de los acreedores sociales, los fortalecía"; 

y (b) las circunstancias del supuesto litigioso; como sintetiza la sentencia 120/2015, de 16 de marzo, "se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido "ciertamente indeterminado" - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso". 

3.4. La proyección de esa jurisprudencia sobre los distintos supuestos de hecho analizados por la sala ha conducido a considerar vulnerado el orden público en supuestos de lesión de derechos políticos y económicos esenciales de los socios. En concreto: 

(i) Derecho de presencia o representación en las juntas de socios. Se ha apreciado violación del orden público en los casos de acuerdos adoptados por "juntas universales", por no haber asistido ninguno de los demandantes, por faltar el requisito esencial de la presencia o representación de la totalidad del capital social, lo que vulnera "frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable"; se crea una "apariencia de junta universal [que] no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de los socios". Como recuerda la sentencia 222/2010, de 19 de abril: "la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003, 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007, no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron". 

(ii) Derecho de participación en la cuota de liquidación del patrimonio social. La sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, apreció vulneración del orden público societario en un supuesto de infracción del art. 48.2.a) TRLSA, por considerar como un derecho mínimo que configura la condición del accionista el de participación en el patrimonio resultante de la liquidación, cuando dicha vulneración se ha producido por acuerdo de la junta general "sin o contra la voluntad de su titular". 

(iii) Derecho de suscripción preferente. Con base en los arts. 349 CC (que protege el derecho de propiedad privada) y el art. 33.3 de la Constitución (que extiende esa protección a todos los derechos económicos frente a una privación injusta sin indemnización o contraprestación), la sentencia de esta sala de 30 de octubre de 1984 declaró la nulidad de un acuerdo de junta general que, por vía de modificación estatutaria, privaba a una usufructuaria de un paquete de acciones del derecho de suscripción preferente, de forma que "[esa usufructuaria] se vio privada de tales derechos en virtud del acuerdo de reforma del artículo quince de los Estatutos, que concedió tales derechos alguno de ellos de claro contenido económico, como lo es de la preferente suscripción de acciones a los nuevos propietarios, sin indemnización ni contraprestación alguna, infringiendo con ello de manera palmaria tanto el articulo trescientos cuarenta y nueve del Código Civil, que protege la propiedad privada, como el número tres del artículo treinta y tres de la Constitución que expresamente cubre también bajo su protección, no sólo los bienes, sino también los derechos". 

La sentencia, aun cuando reconoce la libertad que corresponde a la junta para reformar sus propios estatutos, de acuerdo con las normas que regulan su constitución y funcionamiento, también subraya que "las citadas juntas, aun siendo soberanas para regir la vida estatutaria de la Sociedad, no pueden operar una injusta privación de derechos a sus socios, lo que contravendría a las normas legales y constitucionales citadas". Como declaró la STC 23/1987, de 23 de febrero, al razonar la desestimación del recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de esta Sala Primera: 

"Lo que realmente se discutió en el proceso y resolvió la Sentencia es si la modificación era ilegal por otros motivos y concretamente, por lesionar injustamente los derechos de la usufructuaria. En cuanto al segundo argumento, la lectura de la resolución impugnada revela que su verdadera motivación no consiste en afirmar que la sociedad debió proceder a la expropiación forzosa para reducir los derechos de la usufructuaria, lo que sería insostenible, sino en considerar que esos derechos no podían ser recortados en la forma que lo hizo el Acuerdo social, porque ello supone una privación injusta de los mismos sin indemnización ni contraprestación alguna, lo que contradice los arts. 349 del Código Civil y 33.3 de la Constitución, que, según el Tribunal interpreta, prohíbe esa privación en todos los casos y no sólo en el de la expropiación forzosa [...]".

3.5. En los tres supuestos reseñados se trataba de derechos que el ordenamiento societario reconoce "como mínimo" al socio, por su carácter esencial para la configuración de su posición jurídica (vid. art. 93, a, b y c TRLSC). Entre esos derechos, en lo que ahora interesa, se encuentra el de participar, además de en el reparto de las ganancias sociales, en el "patrimonio resultante de la liquidación". Como afirmó la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, "el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación es un derecho "del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta"; y en las sentencias 4/2021, de 15 de enero, y 46/2021, de 2 de febrero, declaramos que el derecho de crédito del socio separado o excluido frente a la sociedad por el importe del valor de su participación en la compañía, si bien no es idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social, ambos son derechos de "naturaleza semejante" -. 

3.6. En el mismo sentido, y en el marco de esta jurisprudencia, es común la cita en la doctrina como acuerdos contrarios al orden público, por su carácter de pactos leoninos, los previstos en el art. 1691 CC que prohíbe los pactos que excluyen a uno o más socios de toda parte en las ganancias o las pérdidas. Esta norma prohibitiva se ha explicado por la doctrina desde distintas perspectivas: por ser tales pactos contrarios a la moral y al orden público, y por contradecir la causa del contrato social (eminentemente lucrativo). Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio, no cabe duda de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre; 1377/2007, de 19 de diciembre; y 784/2013, de 23 de diciembre; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007: 

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992, 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995, entre otras". 

Pues bien, la ratio del art. 1691 CC, que se aplica no solo a las sociedades civiles sino también a las mercantiles, se extiende asimismo, en el contexto del fin lucrativo de las sociedades mercantiles, a las cláusulas estatutarias o pactos de efectos análogos a los de exclusión de las ganancias respecto de alguno de los socios, y a los relativos a las cláusulas de exclusión que suprimen el derecho a la cuota de liquidación que corresponde al socio saliente. 

Como declaró la sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, "[...] el ánimo de lucro se presenta en la sociedad ( artículos 1665 CC; 116 CCom, etc.) como uno de los principios configuradores", y señala "el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad ( SSTS de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas)". Y sobre estas premisas aclara que: 

"De este modo, los acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad, y han de respetar su causa. Ello da sentido a preceptos como el artículo 48.2.a) LSA e impide que se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición. Aunque no se impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento o obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios (RRDGRN 2 de febrero de 1966, 22 de noviembre de 1991, 25 de noviembre de 1997, etc.)". 

Por ello, en la doctrina es opinión extendida la de incluir en el ámbito de los acuerdos contrarios al orden público los pactos leoninos, incluidos los que privan al socio separado o excluido de la citada cuota de liquidación. Se trata de un derecho, como señaló la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, "del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta". Escapan al ámbito de la autonomía de la voluntad o del poder de decisión de la junta. No son irrenunciables para el socio, pero sí resistentes e inmunes al principio mayoritario por el que se rige la formación de la voluntad de la sociedad, del mismo modo que la modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (art. 292 TRLSC). Obviamente el hecho de que una materia jurídica o derecho sea susceptible de disposición, y por tanto renunciable, no comporta que esté exenta de una posible vulneración del orden público ( ad ex arts. 1.2 y 41.1. f de la Ley de Arbitraje, y 6.2 CC). En definitiva, la voluntad social formada y reflejada en el acuerdo de la junta puede vincular a la sociedad y gravar su patrimonio, pero no puede disponer o configurar derechos o patrimonios ajenos sin el consentimiento de su titular."

De todo lo dicho se extrae que un acuerdo que vulnere el derecho del socio a recibir el valor de sus participaciones sociales podría ser considerado contrario al orden público al vulnerar un derecho básico del mismo, confirmando la incorrección de la sentencia de la Audiencia Provincial, la cual "al restringir el concepto de orden público a los "principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español", no se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial reseñada, que incluye en su ámbito de protección no sólo las infracciones de normas legales que se traducen en una violación de derechos fundamentales y libertades públicas, sino también la infracción de normas legales en que se concretan los "principios básicos del orden social en su vertiente económica", o las que "afecten a la esencia del sistema societario", o "los principios configuradores de la sociedad", y que provocan una lesión grave de los derechos de los socios que configuran su condición de tal". 

Pero a continuación analiza el Tribunal Supremo si el acuerdo del caso ha vulnerado ese orden público societario. 

Para ello se procede a analizar la legalidad del acuerdo, partiéndose de la regulación legal de la exclusión de socios y del contenido de los estatutos sociales.

La sociedad del caso era una sociedad limitada profesional. 

Por eso, indica el Tribunal Supremo que: "La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tras establecer en los arts. 13, 14 y 15 un régimen específico para los supuestos de separación y exclusión de socios profesionales y de transmisiones forzosas y mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, ordena en el art. 16.1, en relación con el reembolso de la cuota de liquidación, lo siguiente: 

"El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda"

Existe, por tanto, en el ámbito de estas sociedades profesionales el reconocimiento legal de un ámbito de libertad estatutaria para la fijación de los criterios de valoración o cálculo de las participaciones o acciones del socio excluido.

Sin embargo, en los estatutos sociales del caso la regla era la de estimación del valor de estas participaciones, a falta de acuerdo entre las partes, según su valor razonable fijado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas. 

Este criterio estatutario coincidiría con el de la legislación general mercantil (actual artículo 353 TRLSC).

En el caso, se considera indudable que, no existiendo un acuerdo entre las partes sobre la valoración de las participaciones, se infringió la regla estatutaria y legal, pero esto no decide si se produjo una vulneración del orden público.

El Tribunal Supremo desarrolla a continuación una doctrina sobre la necesidad de una valoración imparcial de las participaciones sociales, que supondría incluso un límite a la libertad de estatutaria. Aquí se citan por la sentencia diversas resoluciones de la DGRN:

"En esta misma jurisprudencia se enmarca la doctrina registral de la DGRN. La resolución de 19 de agosto de 2011 destacó la necesidad de respetar el principio de imparcialidad en la valoración como límite del principio de libertad de pactos en esta materia, lo que excluye que la valoración sea realizada por la propia sociedad o por persona de ella dependiente: 

"dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase artículo 373 del Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital), y que aparece desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser aplicados de modo necesariamente imparcial. Ello implica que no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo, sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor. "

Por eso no puede admitirse que se confiera la realización de la valoración de modo unilateral a una persona dependiente de la sociedad - en el presente caso, el economista encargado de la contabilidad -, sea empleado o auxiliar externo o interno de la misma; como no podría tampoco permitirse que fuera el socio separado o excluido, o los sucesores del fallecido, los que fijaren por sí solos la cuota que debe liquidárseles, pues, tanto en uno como en otro caso, se estaría dejando la resolución o cumplimiento, aun parcial, del contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil". 

La resolución DGRN de 28 de enero de 2012 reitera los mismos criterios: 

"en base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución de 2 de noviembre de 2010), y su inscripción en el Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 121/2007, de 9 de febrero. Ello no obstante, también se ha reiterado que han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado". 

... La garantía de la imparcialidad y de la objetividad en la valoración de las participaciones del socio excluido constituye, por tanto, una garantía esencial de un derecho básico del socio a fin de evitar que la parcialidad de la valoración pueden provocar situaciones en que el importe del reembolso, que se subroga en el patrimonio del socio excluido en el lugar de sus participaciones sociales, no alcance a cubrir el verdadero valor patrimonial de estas ("el verdadero valor del bien justipreciado"), dando lugar a una situación de enriquecimiento injusto a favor de la sociedad y un empobrecimiento correlativo del socio apartado, en contra de un derecho esencial del socio a obtener el valor liquidativo de su parte en el patrimonio social, y en contra también de principios jurídicos esenciales como los que protegen el derecho de propiedad ( arts. 33 CE, 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y 349 CC), el que proscribe que el cumplimiento de los contratos quede al libre arbitrio de una de las partes ( art. 1256 CC) y las situaciones de conflictos de intereses (v.gr. arts. 1459 y 1449 CC y 267 Ccom).

Todo esto se relaciona en la sentencia con el respeto debido al derecho de propiedad, cuyo contenido fundamental se encuentra protegido constitucionalmente.

Pero, a pesar de todo lo anterior, la sentencia va a concluir que en el caso no existió una vulneración del orden público societario en el acuerdo que fijó unilateralmente el valor de las participaciones sociales del socio excluido. 

El razonamiento fundamental para ello es que el valor nominal sobre el que se calculó el valor de las participaciones no contraviene de modo esencial el ordenamiento societario.

A tal fin, se recuerda la libertad de configuración estatutaria en las sociedades profesionales, de modo que "la regla del "valor real" o "valor razonable" no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria".

Y se cita también la reciente doctrina de la Dirección General que admite que puedan las sociedades apartarse de la regla del valor razonable en favor de la del valor contable. Dice la sentencia:

"como afirma la resolución de la DGRN (actual DGSJYFP) de 17 de mayo de 2021, "generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales". Sin perjuicio de lo cual, ese Centro Directivo ha admitido la inscribilidad de cláusulas de valoración de participaciones sociales, en el caso de transmisiones voluntarias inter vivos, aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por remitirse al valor contable, "siempre que no perturbe la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva prácticamente insalvable" (RDGRN de 2 de noviembre de 2010), y con "los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros" (RDGRN de 15 de noviembre de 2016). Y niega que esas cláusulas tengan carácter expropiatorio o leonino, y "aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios" (RDGSJYFP de 17 de mayo de 2021)".

Respecto de la doctrina de la Dirección General sobre forma de valoración de las participaciones sociales en las cláusulas estatutarias, me remito a la siguiente entrada del blog "La transmisión de participaciones sociales ...". Es de citar la Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019, que analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta". Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo. Ratifica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 y la Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021.

A continuación se vuelve a insistir en las peculiaridades de las sociedades profesionales, afirmando que: "la sociedad profesional no comparte la lógica dominical común del resto de sociedades, al ser el capital más un factor de organización que de formación de un fondo de explotación (o incluso de garantía de terceros), y que puede carecer de justificación que el socio saliente perciba por su cuota de liquidación un valor que tome en cuenta también los flujos de caja o rendimientos futuros u otros criterios de valoración dinámica según resultados esperados, que serán fruto del trabajo de los socios remanentes y no de los egresados. Se toma en cuenta que en este tipo de sociedades el valor de la empresa procede fundamentalmente del trabajo personal de los socios profesionales, que, junto con su reputación profesional, es lo que constituye su principal aportación a la sociedad (y no tanto su aportación al capital)."

Por último se rechaza el argumento del precio vil y se alude a la necesaria protección del tráfico y de los derechos de terceros, sobre la base de que el acuerdo de exclusión fue inscrito en el registro mercantil, afirmando:

"al realizar la necesaria ponderación en la aplicación de la doctrina del orden público en relación con las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, en consideración al principio de la seguridad jurídica y la necesidad de certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, debemos destacar la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material (legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20, 21 Ccom y 7, 8 y 9 RRM), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE)."

Todo ello lleva a la conclusión de que el acuerdo en cuestión no vulneró el orden público societario.