Bienes gananciales y privativos (8). Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona o los no transmisibles inter vivos. Los arrendamientos. El derecho de arrendamiento adquirido a título oneroso durante el matrimonio. El derecho de usufructo. Los derechos de uso y habitación. Las servidumbres personales. El crédito dinerario. El reconocimiento de deuda. Los bienes procedentes de la resolución de un contrato.

(Mi comedor. Kandinsky).

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona o los no transmisibles inter vivos.

Según el artículo 1346.5, son privativos:

“Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos”.

En relación con esta norma voy a tratar diversos supuestos en esta y en otras entradas sucesivas.

Los arrendamientos. 

Recientemente, el Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 y de 22 de octubre de 2013) ha negado que los derechos del arrendatario puedan tener carácter ganancial, aunque se tratara del arrendamiento de la vivienda familiar concertado durante el matrimonio.

Estas sentencias consideran que el vínculo surgido del contrato de arrendamiento es personal entre arrendador y arrendatario y no queda sujeto al régimen de la sociedad de gananciales. Dicen las sentencias:

"Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales".

Debe precisarse que las referidas sentencias se dictaron en relación al derecho de subrogación mortis causa del cónyuge del arrendatario en el arrendamiento.

Al respecto de esta misma cuestión existían ya diversas Sentencias del Tribunal Constitucional. Así, dos del mismo año 1989, además de otra anterior de 1986, se pronunciaron sobre la constitucionalidad del desahucio del cónyuge no arrendatario al que en el procedimiento de separación matrimonial se había adjudicado el derecho de arrendamiento sin cumplir los requisitos legales de cesión o traspaso, lo que se trataba de salvar alegando la ganancialidad del derecho. En la sentencia de 1986 se concede el amparo a la esposa que había tratado de intervenir en un procedimiento de desahucio entablado contra el esposo-arrendatario, tras una separación matrimonial en que se adjudicó a la esposa el uso de la vivienda, lo que fue negado por los Tribunales ordinarios. Según el Tribunal Constitucional, la moderna orientación configura a la familia como un sujeto colectivo, idea que se plasma en artículos como el 96 y 1320 del Código Civil, sin que el hecho de que el marido fuese el único firmante del contrato suponga que este pueda ostentar la exclusiva ni de la titularidad ni de la posesión de la vivienda. En la de 12 de julio de 1989 se deniega el amparo solicitado. Sin embargo, en la de 6 de octubre de 1989 se admite el recurso de amparo de la esposa a la que se había adjudicado en procedimiento de separación matrimonial un arrendamiento de local de negocio concertado por el esposo durante el matrimonio, al considerar el juez, en dicho procedimiento matrimonial, que el arrendamiento era ganancial, siendo dicha esposa objeto de un subsecuente  juicio de desahucio planteado por el arrendador, alegando no haberse cumplido los requisitos del traspaso entre los cónyuges, desahucio que fue estimado. El Tribunal Constitucional, en esta última sentencia, considera que el negar la subrogación a la esposa en caso de divorcio o separación implicaba una discriminación constitucionalmente inadmisible de la esposa divorciada o separada frente a la esposa viuda, a quien sí se concedía un derecho de subrogación legal. Esta sentencia, aunque parte de asumir la condición ganancial del bien, tiene un valor relativo en la actualidad, en cuanto se refiere a la legalidad previa a la vigente, que ya contempla expresamente el caso de la atribución del uso de la vivienda arrendada por divorcio o separación, aunque solo en el caso de la vivienda habitual. Además, parece que en el caso, aunque el contrato había sido otorgado por el esposo, lo que se explica por las limitaciones a la actuación de la mujer antes de 1975, la que explotaba el negocio era la esposa.

El Tribunal Supremo se refiere en las sentencias antes citadas a estos precedentes del Tribunal Constitucional, afirmando:

"La sentencia recurrida se apoya en el argumento contenido en la STC 135/1986, de 31 octubre , a la que pueden añadirse las 159/1989, de 6 octubre y 126/1989, de 12 julio. Sin embargo, tales sentencias no pueden ser tenidas en cuenta para la resolución del problema ahora planteado. Efectivamente, la sentencia 135/1986 resuelve un recurso de amparo en el que el piso arrendado por el marido, se había adjudicado a la esposa y a los hijos en el procedimiento de separación matrimonial y ante el desahucio por falta de pago, la mujer había pedido comparecer en el procedimiento, lo que le fue negado por los tribunales inferiores; el Tribunal Constitucional considera que en este caso se produce un supuesto asimilado al litisconsorcio necesario al ser los cónyuges coposeedores de un bien arrendado en beneficio de la familia, por lo que admitió el amparo. La STC 159/1989 consideró que había un trato desigualitario en la antigua LAU cuando solamente preveía la sucesión por causa de muerte del local de negocio y no en los casos de separación. Finalmente, la STC 126/1989 desestimó el recurso de amparo de una esposa a quien se había adjudicado la vivienda en la sentencia pronunciada en el procedimiento de separación y que pretendía que dicho derecho valiera como la notificación exigida en el antiguo artículo 24.2 LAU . De ahí, por tanto, debe deducirse que el Tribunal Constitucional ha venido utilizando argumentos que tienden a proteger la vivienda familiar, por aplicación de los artículos 39 y 47 CE , pero no se puede aplicar dicho criterio en el presente caso, porque la vivienda ya no tiene la característica de familiar al haber desaparecido la familia por fallecimiento del marido. Se trata aquí de la protección de otro interés, el de la viuda, a seguir ocupando la vivienda que fue en su día familiar y por ello se regula la subrogación en la LAU, por lo que lo que ahora interesa es determinar si esta posibilidad de sustitución del arrendatario tiene o no alguna relación con el régimen de bienes, a la vista de la ausencia de regulación expresa en la legislación general del Código civil y en la especial de la Ley de Arrendamientos urbanos".

De este párrafo resulta que el Tribunal Supremo limita su doctrina sobre la no ganancialidad al caso de los efectos de la subrogación en caso de muerte y en relación con la vivienda familiar.

Respecto de esta cuestión de la subrogación, en la actual LAU, el artículo 15 permite al cónyuge del arrendatario continuar en el uso de la vivienda, en caso de separación judicial o divorcio, cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación, pasando a ser el cónyuge adjudicatario titular del contrato, aunque le impone la obligación de comunicarlo al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda. En el caso del arrendamiento para uso distinto de vivienda, el artículo 32 LAU establece que cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, lo que podría posibilitar la adjudicación del arrendamiento a su cónyuge, aunque impone que la cesión deberá notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado. En uno y otro caso, dichas notificaciones son constitutivas. En el arrendamiento para vivienda se exige el consentimiento expreso para la cesión inter-vivos, aunque el artículo 12 LAU permite, en supuestos de desistimiento y abandono por el cónyuge arrendatario, continuar al cónyuge del arrendatario en el uso de la vivienda que sea la de la familia. Particular tratamiento tienen las subrogaciones mortis causa, sujetas también a requisitos de notificación. Fuera de estos casos y cumpliendo estos trámites, no parece que pudiera admitirse una cesión de un arrendamiento con base en un supuesto carácter ganancial del derecho, aunque el Tribunal Supremo limite el ámbito de su doctrina en las sentencias referidas, según ya he dicho, al caso de la subrogación mortis causa de la vivienda familiar, lo que plantea alguna duda, por ejemplo, sobre el régimen de la cesión inter-vivos de vivienda familiar o de local de negocio que pudiera estimarse como ganancial.

En todo caso, resulta dudoso en qué medida esta tesis de la no supuesta no ganancialidad del arrendamiento sería aplicable a otros efectos propios de la sociedad de gananciales.

Así, si el arrendador llega a un acuerdo con el cónyuge-arrendatario para compensarle con la entrega de un bien a cambio de que desista anticipadamente del arrendamiento, podría argumentarse que, si el derecho de arrendamiento no es ganancial, solo puede ser calificado como privativo, y sería de aplicación el artículo 1346.2 del Código Civil, y el bien recibido por el arrendatario sería privativo al ser adquirido a costa o en sustitución de otro bien privativo -el arrendamiento-. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 declara ganancial la indemnización percibida por un cónyuge durante el matrimonio por la extinción anticipada de un arrendamiento de una vivienda en el que dicho cónyuge se había subrogado tras el fallecimiento de un ascendiente. 

Dice esta sentencia de 11 de diciembre de 2001:

“Una vez ejercitado el derecho de subrogación, por el marido que convivía con su cónyuge en la vivienda objeto del contrato arrendaticio, el contrato se sujetó, entre los cónyuges, a la disciplina del régimen de gananciales. El derecho de subrogación, al que nos atenemos, no puede calificarse, como una adquisición a título gratuito (art. 1346.2º del Código Civil), puesto que origina con su ejercicio, contraprestaciones onerosas. Ni una consideración extensiva del número quinto del precepto citado (bienes y derechos inherentes a la persona y los no transmisibles «intervivos») permite la estimación de consecuencias, más allá, en el supuesto que se examina, de su propia consunción sin trascendencia económica. El derecho de arrendamiento --como recoge la doctrina-- se adquiere en el momento en que se concierta, sea «ex novo», sea por subrogación, de manera, que si se pacta, vigente la sociedad de gananciales se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, conforme el artículo 1362.1º del Código Civil”.

Es cierto, no obstante, que dicha sentencia de 2001 basa su decisión sobre el carácter ganancial de la indemnización en argumentos que, hasta cierto punto, son ajenos a la condición ganancial o privativa del derecho. A saber:

- Que la subrogación mortis causa en el arrendamiento se produce al margen de la sucesión y no es propiamente una adquisición a título gratuito, siendo el derecho a subrogarse de carácter personal e intransmisible, que se agota en el mismo momento de su ejercicio.

- Que el artículo 12 de la LAU prevé la continuación de arrendamiento de vivienda en favor del cónyuge del arrendatario en caso de desistimiento del mismo, siempre que no hubiera prestado su consentimiento al desistimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 hace referencia a esta sentencia anterior de 2001, afirmando que no estaba considerando ganancial el derecho de arrendamiento, sino lo obtenido como rendimiento del mismo, por la vía del artículo 1347.2 Código Civil. Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 2009 al respecto de la de 2001 que:

"lo que señala es que los productos ingresados en el patrimonio de uno de los cónyuges en virtud de este contrato pueden ser gananciales, lo cual, se añade ahora, no va a depender de la titularidad del contrato, sino de las reglas del artículo 1347 CC. Por tanto, el supuesto de la sentencia de 11 diciembre 2001 es distinto al contemplado en la sentencia de 2008".

Esta referencia parece dejar a salvo la doctrina de la sentencia de 2001 y llevar a la conclusión de que para el Tribunal Supremo es distinta la calificación como ganancial a efectos de la subrogación mortis causa en los derechos del arrendatario por el cónyuge del mismo sin cumplir los requisitos de la LAU, que claramente se rechaza, de la calificación que merece lo obtenido por la extinción anticipada del arrendamiento, que se califica como rendimiento del mismo y no como bien adquirido a costa o sustitución del arrendamiento, aunque esto pueda ser no del todo congruente, a mi entender.

La misma duda se podría trasladar al precio o contraprestación obtenido por el traspaso o cesión del arrendamiento, pudiendo calificarse, del mismo modo que hace el Tribunal Supremo en el caso de extinción anticipada, que no deja de ser equivalente a una cesión del derecho al propio arrendador, como rendimiento o fruto del derecho de arrendamiento, encuadrable en el artículo 1347 y, por lo tanto, ganancial, al margen de la posible naturaleza privativa del arrendamiento, o como bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo, lo cual, al menos si defendemos el carácter privativo del arrendamiento, llevaría a considerar también privativa la contraprestación obtenida por la cesión del mismo, como es lo común cuando se enajena a título oneroso un bien privativo, siendo, a mi entender, esta última la tesis que debería prevalecer.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2006, se analiza un contrato de arrendamiento de industria concertado durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La actividad era de taller de reparación de vehículos y la ejercía el esposo. Tras la disolución de la sociedad de gananciales, la nave donde se hallaba instalada el taller se vende y la sociedad compradora llega a un acuerdo con el ex-cónyuge que ejercía la actividad de indemnizarle con una cantidad en metálico por la extinción del arrendamiento. Aunque no resulta del todo claro de la lectura de la sentencia, parece que en el convenio regulador de su separación lo cónyuges habían inventariado el taller, aunque no consta expresamente si se adjudicó o cómo. Posteriormente, en una escritura de liquidación de gananciales, ya no se menciona el negocio, lo que permite a la Audiencia insinuar la existencia de un pacto privado de liquidación. En todo caso, la Audiencia Provincial, revocando la del juzgado de instancia, declara privativa la indemnización percibida por el esposo, argumentando que se trata de un supuesto equiparable a las indemnizaciones laborales, la cuales, de ser percibidas tras la disolución  de la sociedad, tienen carácter privativo. Dice la sentencia:

"ha de concluirse afirmando el carácter privativo de la compensación que se ha examinado, al entenderla de carácter personal, lo que nos conduce a la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de instancia, sin más que añadir, a mayor abundamiento, que la extinción del contrato de arrendamiento del negocio taller de reparación de automóviles, no resulta otra cosa que un avatar más de la actividad comercial que ejercía el esposo, derivado de la propia industria o comercio, avatar como pudiera ser a título de ejemplo, una expropiación forzosa del local, que hubiera dado lugar igualmente a la extinción, o la propia quiebra del negocio, luego deriva de circunstancias por completo ajenas al derecho de familia, de donde ni siquiera sería objeto de adición de una liquidación de gananciales, máxime cuando tal potencial no existía al momento de disolverse la sociedad, sino que es muy posterior".

En otra de estas entradas me ocupo de la naturaleza del bien adquirido en ejercicio de un derecho de retracto arrendaticio.

Apuntar, por último, la solución del Código Foral de Aragón, que expresamente califica de bien común "Los derechos del arrendatario por contratos celebrados durante el consorcio" (artículo 210.2.i Decreto Legislativo 1/2011). Con todo, resulta dudoso si ello permitiría, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, prescindir del trámite subrogatorio previsto en la legislación arrendaticia para que el cónyuge del arrendatario asumiese esta posición contractual frente al arrendador. Esto no excluiría que la ganancialidad del derecho pudiera ser tenida en cuenta a la hora de liquidar la sociedad conyugal, incluyendo el valor del mismo en el inventario y adjudicándolo en el lote del cónyuge-arrendatario o de sus herederos, o en del otro cónyuge, si se hubiera producido la subrogación con los requisitos legales. También será clara, en este caso, la condición común de lo percibido en contraprestación por la resolución anticipada o por la cesión del arrendamiento común, o el bien adquirido en ejercicio de un retracto arrendaticio.

El derecho de arrendamiento adquirido a título oneroso durante el matrimonio.

Puede suceder que, tanto en el arrendamiento de vivienda como en el para uso distinto de vivienda, el arrendamiento se adquiera de un primer arrendatario que cede el contrato a un segundo, al margen de que sea o no necesario contar para ello con el consentimiento del arrendador (en el caso de arrendamiento de vivienda, la cesión del contrato requiere el consentimiento expreso del arrendador; en el arrendamiento para uso distinto de vivienda empresarial o profesional, no será preciso dicho consentimiento, salvo siempre que otra cosa se haya pactado).

Desde el punto de vista del adquirente del derecho de arrendamiento, si esta adquisición se realiza con cargo a la sociedad de gananciales, resulta dudosa la calificación que merece el derecho. Pero la anterior doctrina jurisprudencial llevará a considerar que si la cesión lo es a uno solo de los cónyuges, este es el único que tendrá la condición de arrendatario, con el ya mencionado efecto relativo a la necesidad de observar las normas de la legislación arrendaticia en caso de que se pretenda la subrogación por el cónyuge.

Particularmente discutible puede ser el caso del arrendamiento para realizar una actividad empresarial o profesional. Quizás cabría sostener que en este supuesto el arrendamiento es parte integrante de una explotación o establecimiento de naturaleza ganancial y aplicar el artículo 1346.8 Código Civil, conforme al cual son privativos “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común”. Pero siempre deberá respetarse la condición personal del del derecho del arrendatario en su relación con el arrendador.

El derecho de usufructo.

Según el artículo 1349 del Código Civil:

"El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales".

Este artículo se refiere al derecho de usufructo privativo, hipótesis que será la más frecuente, en cuanto la principal fuente del usufructo es el título hereditario. Pero las principales dudas se plantean en cuanto al tratamiento del usufructo ganancial.

Las principal razón en contra del carácter ganancial del derecho estaría en la consideración de que se trata de un derecho no transmisible. Un sector de la doctrina ha sostenido, con base en antecedentes históricos y en normas como el 498 Código Civil - "El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya", que lo único que se puede transmitir es el emolumentum o derecho a los frutos, pero no el derecho de usufructo en sí. En contra se ha argumentado que el artículo 480 Código Civil permite al usufructuario enajenar, aun a título gratuito, el derecho de usufructo, aunque previendo que "todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo (fecha que viene determinada por la muerte del cedente y no la del cesionario) y que la Ley Hipotecaria contempla su hipotecabilidad. es reseñable la Resolución DGRN de 22 de agosto de 2011, que expresamente declara que solo la muerte del cedente extingue el usufructo y no la del cesionario.

La DGRN ha admitido el carácter ganancial del derecho de usufructo adquirido a título oneroso.

La Resolución DGRN de 25 de febrero de 1993 admite el carácter ganancial de un derecho de usufructo adquirido a título oneroso por ambos cónyuges, sin que el fallecimiento de uno de los cónyuges y el artículo 521 del Código Civil excluyan la necesidad de previa liquidación del derecho de usufructo entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. 

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012, después de señalar que existe una cierta corriente doctrinal y jurisprudencial que niega el carácter ganancial del derecho de usufructo, rechaza esta tesis por considerar que en nuestro derecho el usufructo es transmisible con arreglo al artículo 480 Código Civil. En cuanto a las relaciones entre sociedad de gananciales y usufructo, esta resolución distingue los siguientes supuestos, dependiendo de la forma de adquirir el derecho:

a) si el usufructo lo ha adquirido uno de los cónyuges que fallece, quedará extinguido el derecho de acuerdo con el número 1 del artículo 513 del Código Civil y consolidarán los nudo-propietarios el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal.

b) si el usufructo lo adquirió uno de los cónyuges y quien fallece es el cónyuge del que adquirió el usufructo, este derecho real sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo. En tal caso, si el cónyuge sobreviviente y adquirente del derecho lo adquirió con carácter ganancial, es necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados (Resolución de 31 de enero de 1975 y 30 de junio de 2012), o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

c) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación (cfr. Resoluciones de 31 de enero de 1979 y 25 de febrero de 1993). 

Esto es, para la disposición del derecho será precisa la previa liquidación del usufructo ganancial o el consentimiento de los herederos del premuerto. 

d) Si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es «sucesivo», como indicó la Resolución de 21 de enero de 1991, ello implica que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales».

La Resolución DGRN de 7 de febrero de 1995 analiza un caso en que la madre cede a título oneroso un derecho de usufructo a favor de una hija nuda propietaria, a cambio de la constitución a favor de la cedente de un derecho de renta vitalicia. El registrador rechaza la inscripción de la consolidación del dominio en la nuda propietaria por considerar que el derecho de usufructo adquirido en virtud de la renta vitalicia es ganancial. La DGRN, admitiendo teóricamente el carácter ganancial del derecho adquirido en virtud de la constitución de la renta vitalicia, considera posible la inscripción de la consolidación, con argumentos analógicos y finalistas, considerando la existencia de una situación próxima a la comunidad entre nudo propietario y usufructuario, el caso de la conmutación del artículo 839 o tratarse de un supuesto que no genera perjuicio a la sociedad de gananciales.

De esta resolución podría extraerse el criterio general de que la adquisición por el nudo propietario de un bien privativo del derecho de usufructo a título oneroso no excluye la consolidación del dominio. No obstante, sus argumentos son discutibles.

Sin perjuicio de todo lo dicho, es admisible configurar en el título constitutivo del usufructo este derecho como no transmisible. En ese caso, entiendo que el usufructo que adquiriese uno de los cónyuges, aun a título oneroso y a costa del patrimonio común, seria privativo, pues faltaría el argumento que ha permitido considerarlo como ganancial: la transmisibilidad del derecho. No cabría sostener, a mi entender, que ello equivalga a dejar en manos del cónyuge adquirente la calificación ganancial o privativa del derecho adquirido, pues en la constitución del usufructo, o no interviene, o no interviene en exclusiva, el cónyuge adquirente. Además, el derecho habrá de ser calificado como ganancial o privativo según su actual configuración y características.

Los derechos de uso y habitación.

El carácter intransmisible de estos derechos, a diferencia del usufructo, lleva a la doctrina a considerar que no tendrán la consideración de gananciales.

Algún autor ha discutido esta solución, argumentando que los derechos de uso y habitación pueden configurarse como transmisibles en el título constitutivo, de lo que se concluiría que debe evitarse dejar a la decisión de los propios interesados el convertir el derecho en ganancial o privativo, y ello lleva a su calificación genérica de ganancial, en cuanto se cumplan los requisitos generales de ganancialidad. Pero, a mi entender, debe prevalecer en la calificación general el que estos derechos son naturalmente intransmisibles, lo que es no es compatible con atribuirles la condición de gananciales si efectivamente se constituyesen como disponibles.

Las servidumbres personales. 

Es discutido en la doctrina si las servidumbres personales son o no transmisibles. A mi entender, ante la falta de un precepto legal que establezca lo contrario, debe regir para estas servidumbres la regla general de transmisibilidad de los derechos y obligaciones (artículo 1112 Código Civil), a falta de disposición expresa en contrario del título constitutivo, lo que conllevaría su naturaleza ganancial si se adquieren a título oneroso y durante la vigencia de la sociedad, asimilando el supuesto al del usufructo, que ya se ha analizado. Por el contrario, si la servidumbre personal se configurase en el título constitutivo como no transmisible, lo que debe admitirse, entiendo que solo cabría calificarla como privativa. No se trata aquí, como tampoco lo es en el usufructo, de permitir al cónyuge determinar si el derecho que adquiere es o no privativo, sino de dar el tratamiento correspondiente a cada derecho según el contenido del mismo.

El crédito dinerario. El reconocimiento de deuda.

Los derechos de crédito, y entre ellos los dinerarios, también pueden ser calificados como gananciales o privativos. El Código Civil se refiere expresamente al caso en el artículo 1385 I, cuando señala:

"Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos".

Por lo tanto, aunque el crédito sea ganancial, será ejercitado por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezca constituido. Es una aplicación de la distinción entre titularidad del derecho y ganancialidad del mismo, que encontramos en otras normas del Código Civil y de la legislación hipotecaria.

Es interesante hacer una referencia a la disposición de los créditos gananciales. Parece admitido que la referencia al ejercicio del crédito en el artículo 1385 Código Civil no incluirá ni su disposición, ni siquiera su modificación, sino tan solo su actuación, procesal o extraprocesal. El artículo 1384 del Código Civil permite al cónyuge que los tenga en su poder o a cuyo nombre se encuentren, disponer del "dinero o títulos valores". Esto plantea algunas dudas clásicas. Así, el caso de las acciones en las sociedades anónimas antes de crearse y emitirse los títulos (lo que es frecuente en sociedades anónimas no cotizadas, siendo incluso común que dicha situación se prolongue durante toda la vida de la sociedad), a las que serán aplicables las normas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (artículo 120.1 TRLSC), lo que parece que situaría el caso fuera del artículo 1384 Código Civil, exigiendo la disposición de la acción ganancial no emitida el consentimiento de los dos cónyuges, aunque solo uno sea el socio. Otro supuesto dudoso es el de la prenda de imposiciones a plazo fijo, en cuanto se puede discutir si estamos ante una cesión de crédito que exija el consentimiento de ambos cónyuges, cuando el numerario depositado sea ganancial, aunque la cuenta esté a nombre solo de uno de ellos, o bien sería de aplicación el artículo 1384 Código Civil, considerándolo un caso equivalente a a disposición de dinero, permitiendo al cónyuge a cuyo nombre esté la cuenta constituir la prenda por sí mismo sobre la imposición de fondos gananciales. A mi juicio, debe seguirse la primera posición por la interpretación restrictiva que debe darse al artículo 1384 Código Civil, como norma excepcional, y por ser la prenda de créditos un caso de cesión de los mismos. Si se siguiese la segunda tesis, sosteniendo la aplicación a la prenda de imposiciones a plazo fijo del artículo 1384, lo que tampoco carece de argumentos, cabría plantear, a su vez, como supuesto dudoso, el caso de prenda en garantía de un crédito ajeno a la sociedad de gananciales, pues el artículo 1384 no debe amparar los actos a título gratuito, siendo una norma de protección del tráfico y del tercero /(a pesar de alguna relevante opinión en contra, como la expresada  por Lacruz et al. en Elementos de Derecho Civil. Volumen 4. Derecho de Familia. Dykinson), aunque no es equiparable prestación de garantías a terceros con actos gratuitos, como ha declarado la DGRN en reiteradas ocasiones.

El crédito será privativo cuando su origen sea anterior al nacimiento de la sociedad de gananciales o cuando se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad por alguno de los títulos que determinan la privatividad: títulos hereditarios o gratuitos, precio aplazado por la enajenación de un bien privativo, etcétera. Contempla esta situación de créditos privativos el artículo 1361 del Código Civil, según el cual:

"Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito".

Esto debe entenderse referido al capital del crédito. Si el crédito produce interés este será ganancial, pero, a mi entender, solo en el caso del interés remuneratorio, que implica un fruto, y no en el de demora, pues este último tiene naturaleza indemnizatoria y debe seguir la misma naturaleza privativa del crédito que lo genera.

Si el crédito es de nacimiento anterior a la sociedad de gananciales, también será privativo, aunque podrá plantear problemas de prueba la fecha del nacimiento respecto del cónyuge, que debe tener, a estos efectos, la condición de tercero. También, en ocasiones, la naturaleza privativa del crédito en virtud del título de adquisición puede generar dudas de hecho.

Desde el punto de vista notarial, la determinación del carácter ganancial o privativo de un crédito puede ser determinante tanto para valorar los requisitos para disponer del mismo como de su inscripción cuando esta sea posible por la garantía del mismo (por ejemplo, un crédito hipotecario, que podrá inscribirse como ganancial o presuntivamente ganancial del acreedor). También influirá en casos de dación en pago del crédito pues la calificación del bien dado en pago dependerá de la que tenga el crédito que se satisface.

Desde el punto de vista registral, la determinación del carácter privativo del crédito planteará aun mayores dificultades, aunque no sea de aplicación, a mi entender, el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, referido solo a la determinación del carácter privativo del precio o contraprestación.

En particular, parecería que el reconocimiento de deuda por el deudor, además de la posible necesidad de expresión de su causa desde el punto de vista de la legislación de blanqueo y acreditación de medios de pago, podría, por sí sola, ser insuficiente para acreditar la privatividad, destruyendo la presunción de ganancialidad (pues el crédito es un bien, al que alcanza la referida presunción, que no se extendería, sin embargo, a las deudas) aun cuando el deudor manifestase que el crédito es anterior a la vigencia de la sociedad de gananciales o que tiene una causa determinante de la privatividad.

Como se ha dicho, la presunción de ganancialidad alcanza a los créditos pero no a las deudas de los cónyuges. La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000, aunque admite que esto es así y sin prejuzgar el carácter ganancial o privativo de la deuda del esposo, admite la dación en pago de un bien ganancial otorgada por el esposo en su nombre y en representación de su esposa, en uso de un poder que esta le había conferido, en pago de una deuda del esposo, argumentando que, aunque se pudiera defender que la deuda del esposo es privativa, no existe un acto de donación, como consideraba la calificación registral, pues el acto de dación debe entenderse como oneroso y ello sin perjuicio de los reembolsos que procedieran entre los cónyuges.

Los bienes procedentes de la resolución de un contrato.

Ya me he referido al discutible caso de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento. Pero también en el ámbito de los contratos traslativos puede plantear dudas la naturaleza ganancial o privativa del bien que se recupera por un cónyuge tras una posible resolución del mismo. Piénsese en una transmisión por compraventa o contrato de vitalicio de bienes privativos efectuada por un cónyuge, la cual se resuelve durante la vigencia de la sociedad de gananciales, readquiriendo el cónyuge transmitente los bienes transmitidos, generándose una devolución de prestaciones que se satisface con dinero ganancial.

En general, cabe entender que el bien adquirido por un cónyuge como consecuencia de la resolución de un contrato y que genere a su cargo una devolución de las prestaciones recibidas que se satisfaga con dinero ganancial (el precio de la compraventa, el valor de la prestación de alimentos), se entenderá adquirido como consecuencia de un derecho privativo derivado del contrato y el bien recuperado mantendrá la condición privativa que tuviera inicialmente, al margen del posible reembolso a favor de la sociedad de gananciales.

Quizás el caso más dudoso pudiese ser el de la resolución voluntaria, por mutuo disenso, aunque, a mi entender, debe seguirse la misma tesis.