La donación de la vivienda conyugal a los hijos del matrimonio en convenio regulador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 y otras sobre la misma cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 se pronuncia sobre la validez de la donación de la vivienda del matrimonio a los hijos pactada en convenio regulador en un procedimiento matrimonial, optando por calificarla, no como donación o promesa de donación, sino como un negocio familiar, complejo y oneroso. Se aparta el Tribunal Supremo de su previa tesis, sostenida en las Sentencias de 24 de enero de 2008 y de 25 de enero de 2008, en las que había calificado tales pactos como promesas de donación, con las consecuencias que ello acarreó en relación con su validez y eficacia

La cuestión se ha analizado por la jurisprudencia desde diversos puntos de vista.

- La tesis que entiende el pacto de transmisión de la vivienda a favor de los hijos como un caso de estipulación a favor de tercero.

Nuestro Código Civil admite que el contrato contenga “alguna estipulación a favor de tercero” (artículo 1257.2). A pesar de la expresión legal, la doctrina admite que toda la prestación de una de las partes sea a favor de un tercero.

En la estipulación a favor de tercero se establece una triple relación: la que existe entre el estipulante, el que introduce la estipulación en el contrato, y el promitente, el que se obliga a cumplir la prestación a favor del tercero, la cual se conoce como relación de cobertura y se regulará por las disposiciones del contrato que celebren estipulante y promitente; la relación entre el promitente y el tercero beneficiario, que consiste en el derecho a reclamar el cumplimiento, siendo su naturaleza la de un derecho de crédito; y, por último, la relación entre el estipulante y el tercero beneficiario, conocida como relación de valuta, que constituye la causa de la estipulación.

Carrasco Perera (Tratado de Contratos. Editorial Aranzadi) defiende que estos casos de convenios reguladores en los que se acuerda la transmisión de la vivienda matrimonial a favor de los hijos encajan dentro de este esquema de la estipulación a favor de tercero, siendo ambas partes a la vez estipulantes y promitentes.

Debe tenerse en cuenta que es afirmación sostenida de modo general por la doctrina que el que la relación de valuta tenga causa gratuita, no implica la obligación de aplicar al contrato con estipulación a favor de tercero las reglas de forma de la donación, lo que salvaría la posible infracción del artículo 633 Código Civil. Es más, de seguirse esta tesis, habría que admitir la eficacia de atribución gratuita del bien a favor de los hijos, no ya en convenio homologado judicialmente, sino en mero documento privado.

Por otra parte, no plantearía mayor cuestión el que los cónyuges no transmitiesen en el acto la vivienda, sino que simplemente se obligasen a transmitir, pues esta es la mecánica normal de la estipulación a favor de tercero, a diferencia de la donación, que se entiende como un acto o negocio dispositivo.

Como ejemplo de sentencias que siguen esta tesis, cabe citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001.

En el caso de esta sentencia, un matrimonio pacta en convenio regulador de una separación matrimonial lo siguiente: «Ambos cónyuges se comprometen por medio del presente documento a ceder dos pisos a los hijos que no tienen en su poder inmueble alguno, en caso de construir un nuevo edificio». Con posterioridad el marido construye un bloque de viviendas.

La sentencia de instancia consideró que la prestación convenida por ambos cónyuges no facultaba a los hijos para reclamar el cumplimiento, lo que es casado por el Tribunal Supremo, que señala esta tesis supone “inaplicación del artículo 1257 del Código Civil y violación del 1256, que se aportan al motivo, toda vez que se trata de un acuerdo en el marco de la partición del haber ganancial, que resulta vinculante para los progenitores de los que recurren y les obliga respecto a éstos, que han adquirido un efectivo derecho propio y autónomo”.

El Tribunal Supremo parte de considerar que la atribución de la vivienda a los hijos es una estipulación a favor de tercero. La relación de cobertura sería la liquidación de la sociedad de gananciales en el convenio regulador.

Desde este planteamiento, no entra el Tribunal Supremo a valorar, ni la validez formal del convenio regulador para contener una atribución a título gratuito, ni la posibilidad de una donación obligatoria, ni si se estaría ante una donación de cosa futura, en el sentido del artículo 635 Código Civil, en cuanto el pacto se refería a futuros bienes a construir, ni tampoco si se cumple el requisito de expresar individualmente los bienes donados, que recoge el artículo 633 del Código Civil. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2002.

En el caso de esta sentencia no se trataba de un convenio regulador homologado, sino de un acuerdo transaccional ratificado judicialmente entre cónyuges en relación a un procedimiento de liquidación de gananciales como consecuencia de una separación matrimonial, en el que se reconocía el carácter ganancial de determinados bienes y se pactaba su distribución, en una parte a favor de los hijos del matrimonio. Ante la demanda de la esposa exigiendo el cumplimiento de la transacción, el esposo alegó que, conteniendo el convenio transaccional una estipulación a favor de tercero, y no constando la aceptación del beneficiario, no cabía que la esposa reclamase el cumplimiento de dicha estipulación. Esta tesis fue aceptada por el Tribunal Supremo que, considerando que en el contrato de transacción ambas partes tenían la condición de estipulantes y promitentes, señaló que la aceptación del beneficiario era necesaria para la eficacia de la estipulación a favor de tercero, y que, al no haberse acreditado ésta, procedía declarar la nulidad de la estipulación, lo que conllevaba la nulidad de todo el contrato.

En esta sentencia resulta llamativo que la falta de acreditación de la aceptación en el momento de la demanda se considere causa de nulidad de la estipulación y de todo el contrato de transacción.

- La tesis que considera que estamos ante una donación o una promesa de donación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

En el caso se pactó por los cónyuges en convenio regulador homologado que la vivienda matrimonial se adjudicase: en una mitad indivisa a la esposa y en la otra mitad a los tres hijos del matrimonio. Se pactó, además, que las referidas medidas tendrían eficacia inmediata, aunque con el compromiso de los cónyuges de otorgar cualquier documento público o privado que fuera necesario para dar cumplimiento a lo pactado. No se llegó a formalizar la escritura de donación. Años después, el marido dirige a los hijos una comunicación indicándoles que la voluntad de donar no persistía. Los hijos ya habían liquidado, cuando reciben la comunicación del padre, el impuesto de donaciones. Las sentencias de instancia habían declarado la validez del pacto, negando que estuviéramos ante una promesa de donación. En el recurso se alega la infracción de los preceptos 618, 623, 629 y 633 del Código Civil, considerando que no se había producido aceptación que perfeccionara la donación y que no se había cumplido el requisito de forma de la donación.

El Tribunal Supremo admite el recurso, declarando:

“En el convenio regulador cuyo pacto cuarto se ha transcrito en el anterior Fundamento, se contiene una promesa de donación de la mitad ganancial del piso, correspondiente al recurrente, a favor de los hijos del matrimonio. Ello se demuestra por lo siguiente: a) falta la aceptación de los donatarios, que no puede existir en el propio convenio al no poder intervenir, dada la naturaleza del mismo, ni tampoco se produjo en un momento posterior con las formalidades exigidas en el artículo 633.2 CC, y b) Falta asimismo la escritura pública exigida en el artículo 633.1 CC para la validez de la donación (SSTS 10 noviembre 1994, 5 noviembre 1996, 31 julio 1999, 21 marzo 2003, 16 julio 2004, entre muchas otras). Ello lleva a la conclusión de que el acto de liberalidad realizado por el recurrente deba ser calificado como promesa de donación e implica que debamos examinar si esta promesa produce efectos y, por ello, vincula al promitente, obligándole a otorgar la correspondiente escritura de donación.

TERCERO. Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación. Ya la sentencia de 6 junio 1908 dijo que "constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC", por lo que la de 27 junio 1914 concluía que si no hay aceptación, no hay donación. Esta doctrina ha venido siendo ratificada por sentencias posteriores entre las que cabe citar las de 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, así como las de 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999. La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación”.

Obsérvese que la sentencia, además de referirse a la falta de aceptación, la cual no podía producirse en el convenio “por la propia naturaleza de éste”, lo cual es cuestión distinta de si los hijos eran o no menores de edad, lo que no se aclara en la sentencia, expresamente considera que el convenio regulador no cumple el requisito de forma del artículo 633 Código Civil para la donación de inmuebles. Debe tenerse en cuenta que esta sentencia casa la de la Audiencia, que precisamente había defendido la validez del pacto con fundamento en su naturaleza de negocio complejo, por lo que la Sentencia de 18 de julio de 2014 claramente supone un cambio de posición jurisprudencial.

 - La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008.

En el caso de esta sentencia, los cónyuges otorgan un convenio regulador en un procedimiento de separación que se homologa judicialmente, en el cual se pacta que, aunque la liquidación de los gananciales se efectuará posteriormente en capitulaciones, dos pisos se conservarían en copropiedad indivisible por los cónyuges hasta que dos de sus hijos alcanzaran la edad de 25 años, momento en que se les donaría a cada hijo uno de los pisos referidos, siendo hasta entonces indisponibles, salvo mutuo acuerdo de los esposos. La esposa plantea un procedimiento judicial de liquidación de los gananciales, solicitando la nulidad del pacto de indivisión y de no enajenación.

El Tribunal Supremo, en relación con la cuestión que aquí tratamos, analiza la eficacia del pacto de atribución futura de la vivienda a los hijos, como una promesa de donación, en línea similar a la de la sentencia del día previo, antes comentada, considerándola por ello ineficaz, recordando su propia doctrina al respecto, aunque, en este caso, admite en hipótesis que el convenio regulador aprobado judicialmente cumpliría la forma exigida para la donación. Niega que se esté ante una donación de presente sometida a plazo por faltar la aceptación de los hijos. Dice la Sentencia:

“Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales.

El acuerdo entre los cónyuges de donar a sus hijos unos determinados bienes inmuebles cuando éstos cumplieran 25 años es una promesa de donación, no una donación, porque en su otorgamiento no concurre el donatario, que queda afectada por la doctrina expresada y por ello carece de efectos jurídicos.

2º El problema que plantea la donación contenida en el convenio regulador es que no se trataba de una donación de presente sino sometida a plazo: los veinticinco años de cada uno de los hijos. Se trataba, por tanto de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma pública, pero al no concurrir la aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación, a la que debe aplicarse la doctrina resumida”.

Es de destacar que, en manifiesta contradicción con la posición de la sentencia del mismo Tribunal dictada un día antes (y por la misma ponente, Encarnación Roca Trías), considere en esta sentencia que el convenio regulador puede cumplir con el requisito de forma solemne del artículo 633 Código Civil, lo que quizás se explique por ser la ratio decidendi, no esta cuestión, sino la inadmisibilidad de la promesa de donación.

- La Resolución DGRN de 31 de enero de 2005.

En el caso de esta resolución se presenta a inscripción un convenio regulador, en el que el esposo acaba cediendo a sus hijos una parte en la vivienda conyugal. La DGRN, además de referirse al carácter confuso del convenio, confirma la calificación negatoria, afirmando “Tampoco puede defenderse que la cesión del inmueble o parte del mismo sea instrumental para resolver respecto a la atribución del uso del domicilio conyugal ya que en la estipulación segunda del convenio se adjudica sin duda a la esposa y a los hijos; en todo caso, la supuesta donación del padre a los hijos, carente de objeto desde el momento en que se incluye en el patrimonio de la madre, precisaría de escritura pública con la consiguiente aceptación por parte de los hijos debidamente representados”.

- La teoría del negocio complejo.

Se rechaza que estemos ante una donación o promesa de donación, sino ante un negocio complejo, con recíprocas prestaciones, de carácter familiar y oneroso. Esta tesis había sido defendida por López de la Peña Saldías (Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. 2008), en comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008, apoyando la posición de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue entonces casada por el Tribunal Supremo, posición de la Audiencia que a su vez se apoyaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990. Se hace eco de esa tesis, Rebolledo Varela (Aranzadi Civil-Mercantil 2/2011),  y ha sido la recogida finalmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, aunque algunas resoluciones de la DGRN ya la habían seguido previamente.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014.

En el caso de esta sentencia se pacta en convenio regulador por los cónyuges el compromiso de donación a favor de un hijo menor de edad de la vivienda matrimonial. Uno de los cónyuges impugna el convenio regulador, alegando que contiene una promesa de donación y que infringe el artículo 633 Código Civil. El Tribunal Supremo da contestación a ambas cuestiones negando que estemos ante una promesa de donación, o ante una donación, sino ante un negocio bilateral, complejo y oneroso, y afirmando que el convenio regulador aprobado judicialmente es suficiente para cumplir el requisito de la escritura pública del artículo 633 Código Civil. No obstante, es de advertir que  esta segunda cuestión carece, en realidad, de trascendencia, si admitimos previamente que no estamos, ni ante una donación, ni ante una promesa de donación. Diferencia el Tribunal Supremo este caso de los de las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, afirmando que se trata de un bien completamente individualizado y en que los hijos, menores de edad, estuvieron adecuadamente representados por sus padres para la aceptación del pacto. Parece querer distinguir entre lo que sería una promesa de donación futura, y una donación actual, perfeccionada y aceptada por los donatarios, que sería lo que existió en el caso, aunque en realidad evite considerarla también una donación actual, al tratarla como un negocio familiar, complejo y oneroso. No obstante, debe apuntarse que la hipotética consideración como donación actual, y no como donación futura, no sería conforme con los términos empleados en el convenio regulador, en el que no se recoge una voluntad actual de donar y de aceptar la donación, sino “un compromiso de donación a favor del hijo nacido del vínculo matrimonial”, aunque es cierto que en este caso no se establece un aplazamiento expreso, como en el caso de la Sentencia de 25 de enero de 2008. Pero también es cierto que su consideración como negocio bilateral y oneroso es igualmente contraria al tenor literal del convenio, que recoge un compromiso de donación y aunque los convenios son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, la referencia genérica al carácter bilateral y oneroso del negocio no parece lo suficientemente precisa para desvirtuar lo que las partes han declarado. Debe recordarse también que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 se nos indicó que no podía haberse producido la aceptación de la donación en el convenio regulador por ser contrario a la naturaleza del mismo, al margen de que los hijos fueran mayores o menores de edad, lo que no consta en el relato de la propia sentencia de 24 de enero de 2008.

Dice la Sentencia de 18 de julio de 2014:

“(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990.

Como ya hemos dicho, se ha citado esta sentencia de 5 de febrero de 1990 como antecedente de la doctrina del convenio regulador como negocio complejo. No obstante, el caso de esta sentencia presenta particularidades. Se trataba de unos cónyuges en situación de separación de hecho que otorgan un documento privado pactando la transmisión de ciertos bienes a favor de uno o del otro, algunos sin contraprestación y otros con contraprestación, entre los que se encontraban inmuebles y acciones.  Los cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes, y los compromisos de transmisión afectaban a bienes propios de cada uno de ellos. El Tribunal decide efectivamente que no se trata de una donación, por existir recíprocas prestaciones entre los otorgantes. Este caso, sin embargo, claramente implica un contrato oneroso, pues las transmisiones eran recíprocas, pero no parece equiparable al supuesto de cesión gratuita de la vivienda a favor de los hijos, en donde no se aclara en las sentencias que contraprestaciones recíprocas asumen los otorgantes, al margen de que los beneficiarios claramente no realizan ninguna contraprestación a favor de los cedentes, lo que por sí solo hace dudar de la validez de este planteamiento, como diré después.

- La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2012.

En el caso de esta resolución se pretende la inscripción de un convenio regulador en el que el esposo “renunciaba” a su mitad indivisa de la vivienda conyugal, que se adjudicaba a los tres hijos, uno menor de edad y dos mayores de edad, en nuda propiedad y en usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago de cualesquiera cargas que recayesen sobre la vivienda. El registrador calificó negativamente el convenio, considerando que la cesión gratuita a los hijos de dicha mitad indivisa requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación, haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de las cargas sobre la vivienda por la esposa y por la especial naturaleza de los pactos en convenio regulador, los cuales atienden a resolver la crisis matrimonial.

La DGRN, aunque reconoce que la cesión de la vivienda familiar no está recogida en el artículo 90 Código Civil, afirma “en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce”.

Creo que esta consideración es cuanto menos discutible, pues parece precisamente que si el legislador, que contempla específicamente la atribución del uso de la vivienda como contenido del convenio, hubiera tenido la voluntad de referirse a la transmisión de la propiedad de la misma, lo hubiera incluido. En este caso, entiendo que debe aplicarse el aforismo “inclusio unius exclusio alterius”.

Quizás no esté de más recordar la jurisprudencia que en relación con el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, excluye considerarlo como cargas del matrimonio (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011).

En cuanto a la especial naturaleza unitaria del negocio reflejado en el convenio regulador, dice la DGRN “debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulador objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso”.

Se emplea también aquí el argumento de negocio especial de naturaleza familiar y onerosa. Sin embargo, esto no deja de ser una petición de principio, pues, al margen de la cuestión de la asunción de la carga hipotecaria, lo que nos remitiría al tema de las donaciones onerosas, sujetas también al requisito de la escritura pública, como resulta del tenor literal del artículo 633 Código Civil, que exige expresar en la escritura el valor de las cargas de la donación, no se aclara cuáles son esas contraprestaciones que convierten el negocio de atribución gratuita en oneroso.

Contrasta esta flexibilidad de la DGRN con el criterio estricto que tradicionalmente ha expresado, y recientemente ha recuperado después de alguna excepción, sobre las aportaciones a gananciales, en las que la expresión de la causa familiar no le parece suficiente, debiendo aclararse a efectos del Registro si la aportación es gratuita u onerosa.

Sí confirma la DGRN el defecto consistente en la necesidad de aceptación de la cesión por los hijos mayores de edad en documento auténtico.

- Resolución DGRN de 29 de julio de 1999.

La  resolución de 8 de mayo de 2012, si bien se aparta de la anterior resolución de 31 de enero de 2005, coincide casi literalmente en sus argumentos con la anterior Resolución DGRN de 29 de julio de 1999. Dice esta resolución:

“a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (Cfr. art. 90 CC); b) que siendo uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exigencia legal de esta previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (Cfr. art. 96 CC), en modo alguno puede negarse que sea extraño el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art. 90 B) CC exige únicamente la previsión sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado, no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora (Cfr. art. 100 RH), revisar ahora la procedencia de la inclusión en aquel de la cesión cuestionada ni, por ende, cuestionar su eficacia aisladamente considerada, máxime si se tiene en cuenta la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial".

- La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017.

Sigue esta tesis del negocio complejo, negando, en aplicación de la misma la posibilidad de donación de la vivienda no familiar por los cónyuges en convenio regulador de divorcio a una hija mayor de edad, la cual vivía independientemente de sus progenitores. Niega que, dadas las circunstancias del caso, pueda ser considerada dicha donación un negocio con causa familiar compleja que pueda recogerse en convenio regulador aprobado judicialmente, debiendo ser otorgada en escritura pública. Dice la DGRN:

"Para que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil. 

En el caso que aquí se plantea, se produce una donación sin carga u obligación familiar aneja a la trasmisión, relativa a un inmueble que no es la vivienda familiar, radicante en Ses Salines, mientras que la finca donada radica en otra calle de la misma localidad, y que se verifica en favor de una hija mayor de edad que vive de manera independiente de sus progenitores, por lo que la causa matrimonial o familiar de la donación no consta. La aprobación del convenio no puede ser suficiente para convertir un acto de naturaleza privada –como es el de una donación de un bien en favor de un hijo extraña al cumplimiento de los deberes paternales o familiares– en un negocio de naturaleza compleja y familiar susceptible de acceso per se al Registro de la Propiedad".

- La tesis según la cual el convenio regulador aprobado judicialmente equivale a la escritura pública.

Esta tesis está expresamente recogida en las sentencias citadas de 25 de enero de 2008 y de 18 de julio de 2014, aunque en ambos casos parecen pronunciamientos obiter dicta. Es expresamente rechazada, sin embargo, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

Algunas reflexiones sobre estas sentencias y resoluciones.

- En cuanto a la consideración de negocio complejo, el que estos negocios se celebren en el curso de procesos matrimoniales, en principio, no supondría sino un motivo para la donación, pero que no alteraría su naturaleza, ni excluiría el ánimo de liberalidad a favor de los beneficarios, que es la causa de la donación.

Para no considerarlas verdaderas donaciones no basta, a mi entender, con una genérica referencia a haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de gananciales, o a que éste constituye un negocio complejo, que es lo más que se suele encontrar en estas sentencias, sino que debería expresarse con claridad qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de dotar a la atribución gratuita de una causa distinta de la liberalidad, y desde el punto de vista registral exigir dicha expresión de la causa como requisito para la inscripción, con arreglo a la tradicional doctrina de la DGRN.

Podría, por ejemplo, el padre realizar esta atribución a favor de los hijos como parte de su prestación alimenticia o como contribución a las cargas matrimoniales, que, en consideración a la cesión, se puede reducir o limitar. En tal caso, parece que la causa de la atribución sería efectivamente onerosa y no gratuita en relación con los hijos.

En la hipótesis de compensaciones entre los propios otorgantes, si uno de los cónyuges, por ejemplo, aceptara una menor participación en los gananciales, o renuncia o reduce su pretensión de pensión compensatoria, en función de esta cesión gratuita por el otro a favor de los hijos, podríamos, efectivamente, considerarla una estipulación a favor de tercero, cuya causa estaría en la relación de cobertura, pero también debería especificarse dicha relación.

En otro caso, la tesis del negocio complejo (o de la estipulación a favor de tercero) se convierte en un expediente omnicomprensivo y válido para todo caso, incluso aquéllos en lo que lo único que existe es un ánimo de liberalidad a favor de los hijos.

Es cierto, no obstante, que la propia DGRN, que tan estricta se muestra en la exigencia de la expresión de la causa en documentos notariales, muestra una flexibilidad mucho mayor cuando se trata de documentos judiciales, considerando que no puede entrar a valorar el fondo del documento. Sin embargo, no deja de plantear dudas si esta doctrina es plenamente aplicable al caso del convenio regulador, pues una cosa es que no pueda valorar el registrador si se perjudica o no el interés de los cónyuges o de los hijos con el convenio, que es lo único que realmente valora el juez a la hora de homologar, y otra cosa que pueda admitir la falta de expresión de causa de negocios que ni siquiera necesariamente tendrían que haber constado en el convenio regulador.

- Por otra parte, aun admitiendo que estuviéramos ante un negocio complejo, debería justificarse porqué eso implica la no necesidad de cumplir las formas de la donación. Un negocio complejo, que se caracteriza por reunir en un solo negocio prestaciones propias de negocios distintos, se regirá, bien por las disposiciones de todos los negocios que se combinen, incluso la donación, según la tesis de la combinación, bien por las de la prestación principal, según la tesis de la absorción (que es la seguida por la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 12, destinado a regular los contratos mixtos, dispone: "Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico."), siendo en este caso dudoso que la prestación principal no sea precisamente la donación, pues en los casos analizados, en muchas ocasiones, sobre lo que se está pactando es, precisamente, o sobre el único bien del matrimonio, o sobre su principal bien económicamente.

- El Código Civil al regular el convenio regulador en ningún caso prevé como contenido propio del mismo la atribución gratuita de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio (artículo 90). Tampoco es propio del negocio de liquidación de gananciales, la atribución gratuita de los bienes del matrimonio, sino el reparto de los bienes comunes, tras las operaciones liquidatorias, entre los cónyuges (artículo 1404 Código Civil). Por ello, no cabe afirmar que la atribución gratuita de la vivienda familiar pueda ser considerada contenido  propio, ni del convenio regulador, ni de la liquidación de gananciales. La DGRN se ha referido a que el contenido del artículo 90 es mínimo, y no excluye otros posibles contenidos vinculados al proceso matrimonial, pero con este argumento se podría incluir prácticamente cualquier contrato entre cónyuges o con terceros. Lo cierto es que respecto a la vivienda matrimonial, expresamente se recoge legalmente como  único contenido el de la atribución del uso a los cónyuges o hijos, pero no la atribución de su propiedad., y parece extraño que si la voluntad del legislador fuera realmente incluir esta cesión en propiedad, se haya referido expresamente solo a la atribución del uso.

- Por último, la cuestión de que el convenio regulador aprobado judicialmente equivalga a la escritura pública. A riesgo de parecer que defiendo intereses propios y corporativos, diré que el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico: la escritura pública. El legislador del Código obviamente no era desconocedor del significado del término por él empleado. Quizás se pueda argumentar que lo que se está contemplando es la hipótesis normal en el ámbito de la donación, pero sin que exista una real voluntad legislativa de excluir documentos supuestamente equivalentes en cuanto a sus requisitos formales, donde comprenderíamos el convenio regulador.

A mi juicio, sin embargo, no existe base para pensar en una equivalencia del convenio regulador, que las partes elaboran, normalmente a través de sus letrados, y que el juez simplemente homologa, en atención exclusivamente a si causa o no perjuicio a los cónyuges o hijos, sin intervenir en su redacción, ni en el consejo y asesoramiento previo, que queda también en manos también de los letrados de las partes, ni atender a posibles intereses de terceros, y la escritura pública, redactada por el notario, previo el asesoramiento a los otorgantes. Si a alguna actuación notarial es equiparable el convenio regulador homologado, sería a una hipotética legitimación de firmas de un documento privado de donación, actuación que, por otra parte, no está admitida por la legislación notarial, ni, de estarlo, nadie defendería que fuera equiparable a una escritura pública.

La escritura pública en el ámbito de la donación de los inmuebles es el único o casi el único caso en que el legislador establece esta especial forma documental con carácter de requisito de validez, lo que por sí mismo es indicador de la excepcionalidad de la norma, y exigiría un razonamiento mayor una interpretación  extensiva, o incluso analógica, que incluyese en su ámbito al convenio regulador homologado.

Aunque dicho todo esto, en los tiempos que corren, soy el primero en reconocer que lo que estoy haciendo es predicar en el desierto.

Hasta aquí por hoy, 

El curso de la UIMP sobre tutela del consumidor organizado por el Consejo General del Notariado. Segunda jornada y final.

Aquí vuelvo, por si alguien me esperaba, con mi crónica de la segunda jornada del encuentro sobre tutela del consumidor organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP.

La jornada comenzaba a primera hora de mañana, con la intervención del Presidente de la Audiencia Nacional, Don José Ramón Navarro Miranda. El tema de su ponencia fue “La publicidad engañosa en la contratación de servicios financieros”.

Mi primera impresión, basada en la notable atención mediática que suscitaba su presencia, fue que claramente nos encontrábamos ante la verdadera “estrella” del encuentro. Me quedó claro que el Presidente de la Audiencia Nacional, en nuestro país, es alguien muy relevante. Por eso, nuevamente, demos por cumplido lo institucional y felicitemos a los organizadores.

En cuanto al contenido de su intervención, no me considero en condiciones de valorarla jurídicamente, exclusivamente por mis propios deméritos, porque el derecho de la publicidad siempre me ha sido materia extraña, sin negar su importancia y hasta su interés. El ponente nos dio algunos ejemplos sobre sentencias condenando a entidades bancarias por publicidad engañosa en sus productos, y debo decir que escuchar a un conferenciante poner ejemplos siempre suele resultarme jugoso. En esta materia, concordó su intervención con parte de la que había hecho el día anterior el representante del Banco de España, quien también se refirió a los requerimientos que llegan a esa institución sobre publicidad bancaria. Por poner algún ejemplo, hasta donde alcanza mi memoria, mencionó casos como aquél en el que en letra llamativa y de buen tamaño se anuncia una rentabilidad estupenda para un producto bancario, para a continuación, mucho más discretamente y sin duda para no turbar el sueño del inversor con menudencias, indicar que dicho espléndido interés se aplicará durante un brevísimo período de tiempo, a partir del cual será sustituido por otro mucho más razonable.

Tengo para mí que buscando con las palabras “publicidad, engañosa, bancos” en cualquier base de datos jurídica, obtendremos una cumplida lista de sentencias con la que pasar un rato enriquecedor. Como resumen general, e incluso quizás principio de vida, la conclusión que extraje de las intervenciones del Magistrado y del Jefe del servicio de reclamaciones del Banco de España, cualificados expertos en la materia, es que no es del todo recomendable fiarse de la publicidad bancaria.

Durante toda su intervención mi aludida voz interior me repitió: pregúntale por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, que siguiendo la doctrina de la infausta Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, y en recurso interpuesto por los de siempre, anula los apartados del artículo 30 de la nueva Orden de transparencia y protección del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011, relativos al control notarial de legalidad y a la posibilidad de denegar la autorización de la escritura en caso de incumplimiento de los requisitos normativamente exigidos para la formalización de préstamos hipotecarios. No pretendía que me dijera si la sentencia le parecía bien o mal, que ya supongo que, por razón de cargo, le parecerá bien, sino que nos ilustrara sobre qué pensaba del papel que el notario debe asumir en esta materia, si es que creía que debía asumir alguno, ya que al fin y al cabo estábamos en un curso organizado por los notarios sobre tutela de los consumidores. Pero el temor reverencial que su figura me inspiraba me fue útil, si es que alguna ayuda necesitaba, para decidir estar más guapo callado. En esta reflexión que me hice sobre la relación entre la belleza y el silencio, me alegro de poder decir que coincidí nuevamente con el criterio de nuestros altos representantes corporativos.

Después de un pequeño tiempo de café y descanso, volvimos para a la segunda conferencia de la jornada de la mañana. Estuvo a cargo de Don Manuel Conthe Gutiérrez, ex presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El título de su ponencia fue “Enseñanzas de la reciente crisis financiera en relación con la tutela del consumidor”.

Nos fue presentado relatando, entre otros múltiples méritos, el de ser el  autor de la antigua Orden de Transparencia de 1994, en donde se nos imponía toda aquella retahíla de advertencias expresas, corregidas y aumentadas por la actual Orden de 2011, entre ellas la consabida advertencia sobre las cláusulas suelo y techo, lo que al parecer no ha servido de mucho ante los Tribunales.

Lo primero que debe decirse es que se trata de un buen comunicador, ameno e interesante, lo que lo por sí solo lo convierte en rara avis. Nos habló de temas diversos: de lo manipulable que es la psique humana; de lo peligrosos que son en cualquier ámbito, incluido el de la contratación bancaria, los buenos comienzos; citó, en relación con todo ello, el trabajo de dos sicólogos, Daniel Kahneman y Amos Tversky, el primero premio nobel de economía, a pesar de ser sicólogo, y autor de “Pensar rápido, pensar despacio”, libro que lleva esperando desde entonces en mi Kindle. Pero la parte principal de su intervención fue la que dedicó a comentar, no demasiado elogiosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la de las cláusulas suelo, a la que calificó de “borrón supremo”, juego de palabras que he de reconocer que no pillé a la primera y para lo que además necesité ayuda. La cosa trajo cierta cola, en cuanto dichas apreciaciones estaban siendo escuchadas por el Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que tenía prevista su intervención por la tarde y ya se hallaba presente. Según Manuel Conthe, la sentencia adolecía de lo que llamó “sesgo retrospectivo”, esto es, que el Tribunal juzgó la situación sobre la falta equilibrio entre las cláusulas suelo y techo, atendiendo a una evolución de los tipos de interés que no se podía prever en el momento en que se otorgaron las escrituras.

En cuanto a su opinión sobre los notarios, junto a una inicial declaración de la importancia que siempre había concedido a nuestra función, que voy a relativizar situándola en el marco en que se produjo, alegando precisamente el papel que se nos atribuyó en la Orden de 1994, de su autoría, introdujo una propuesta en la que me detendré a continuación, y culminó afirmando que si haces depender el sueldo de un hombre de que vea algo, no lo verá, afirmación que comenzó por estar dedicada a los empleados de banca, y creo que también a los auditores, pero acabó extendiéndose con esperada rapidez al notario. Y en relación con todo ello, propuso una solución mágica: la grabación en video del acto de lectura y otorgamiento de las escrituras públicas.

Diré de entrada que no le hago ascos a la tecnología, ni en lo personal, ni en lo profesional. De hecho, mi costumbre es no hacer acta de presencia sin fotos, sea casi cualquiera su objeto, en el convencimiento de que reforzará mi relato y la eficacia del acta, sobre todo con el artículo 143 del Reglamento Notarial de cuerpo presente.

En el asunto particular de grabar en video el otorgamiento, he de confesar que yo mismo había barajado la idea de colocar una cámara de video en mi despacho. Llegué tan lejos como consultar en google si esto estaba ya inventado, y, lógicamente, lo está. Los precios no son tampoco exagerados. Al final deseché la idea, porque, entre otras razones, concluí que posiblemente sea ilegal. Pero para que mi confesión sea completa, aunque corra el riesgo de ser considerado un mal notario, e incluso quizás una mala persona, reconozco que mi objetivo no era proteger al cliente de mí, sino protegerme a mí del cliente. Esto es, no buscaba compelerme a mí mismo a leer y explicar la escritura, que ya vengo compelido de casa, sino poder probar que fue así, si alguien lo negara. Y es que  estoy dispuesto a admitir que entre los notarios hay de todo, como graciosamente concedió nuestro Presidente, si se me concede que también hay de todo entre los clientes, aunque seguro que en uno y otro bando, lo bueno excede en gran medida a lo malo. 

Lo cierto es que la provocativa idea de Conthe no encontró demasiada aceptación. La rechazó el “espiritualmente joven” presidente de Adicae, quien dijo que no creía que añadiese nada a la protección del consumidor. La rechazó incluso nuestro Presidente, que si bien no se dirigió directamente al ponente, aprovechó el repentino entusiasmo mostrado por uno de los alumnos del curso hacia la idea, para reclamar prudencia. Y la rechazó también el codirector del curso, Don Lorenzo Prats Albentosa, quien recordó el valor que debe darse a la fe pública notarial, lo que a punto estuvo de emocionarme y me convirtió en su perpetuo admirador desde ese instante, aunque ya antes me caía bien a distancia.

Con todo y eso, no convencieron al ponente, quien insistía en la bondad de su idea “mientras no se le demostrase lo contrario”.

No sé, quizás sea una idea buena, mala, regular, pésima o excelente. Lo que sí creo es que aparecería en el apartado "causas" del acta de defunción del notariado, al menos tal como lo conocemos o conocíamos.

Terminó la jornada de mañana y me marché a comer, para retornar, casi sin postre, y asistir a la jornada de la tarde y final del curso.

Esa jornada vespertina, que iba a ser la última, consistió nuevamente en lo que llaman una mesa redonda. Los intervinientes fueron, Don Javier Rodríguez Pellitero, Jefe de la Asesoría jurídica de la Asociación de la Banca, el codirector del curso y Decano del Colegio Notarial de las Islas Canarias, Don Alfonso Rodríguez Caballé, y el Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Don Francisco Marín Castán.

Me centraré en la intervención de este último, cuya participación en el curso sin duda es otro éxito institucional que apuntarnos, que yo a los éxitos también me apunto. Comenzó el Alto Magistrado indicándonos que en España estaba pasando algo con los consumidores, para pasar después defenderse de las críticas a la Sentencia de las cláusulas suelo, tanto de las que se habían producido en el curso, pues el “borrón supremo conthiano” claramente le afectó, como las que había recibido de otras fuentes, recordando que algún autor, y citó expresamente el nombre, Ángel Carrasco Perera, la había calificado de inconstitucional, lo que no entendía y  le causó pesar por su estima hacia al crítico mencionado. Explicó lo del doble control de incorporación y transparencia, lo de no poder controlar el fondo pero sí la transparencia (que por mucho que me lo expliquen no consigo entender), lo de aparentar vender una hipoteca a tipo variable que en realidad es a tipo fijo, lo de estar metida la cláusula  entre muchas. Criticó la emisión de preferentes por la Banca que relacionó con los test de estrés. Debatió sobre esto y sobre lo otro con el representante de la Asociación de Banca, quien insistía en lo del sesgo retrospectivo, contradijo al Magistrado diciendo que la última emisión de preferentes había sido en 2008, anterior a los test de estrés, y dijo que el interés percibido en las hipotecas con cláusula suelo era equivalente al tipo de la deuda pública.

Pero el principal debate lo tuvo con Manuel Conthe, quien insistió en criticar la sentencia, a su juicio, sesgada retrospectivamente y a favor de los consumidores, consecuencia exclusiva de la crisis económica y social en curso, lo que aprovechó el presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo para recordar que proteger a los consumidores es un principio constitucional. Criticó Conthe y defendió el Magistrado la reciente costumbre de los jueces de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE. La tesis general de Conthe, a riesgo de mal interpretarla, era que el Tribunal Supremo había desbordado los límites de sus competencias, erigiriéndose en legislador, y siendo excesivamente permeable a determinadas tendencias sociales.

Reconociendo la gallardía de Conthe, supongo que no es fácil ganar una discusión pública, o al menos decir la última palabra, si tu contrincante es el Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. 

También fue preguntado el Magistrado por la cuestión de la restitución de las cantidades percibidas por aplicación de cláusulas suelo, y afirmó que no podía pronunciarse públicamente, pues la cuestión en acciones individuales estaba siendo discutida en el seno de la Sala 1ª del Alto Tribunal, y pronto se dictaría una sentencia que fijaría al doctrina jurisprudencial al respecto, sentencia que, hasta donde alcanzo, no se ha publicado todavía.

Por otra parte, mostró orgullo el Alto Magistrado por la labor del Tribunal Supremo en los últimos años en todo lo relacionado con estas cuestiones, afirmando que han llegado a reelaborar toda la doctrina sobre el error, en relación con las recientes sentencias sobre swaps (yo he decidido que debo cesar en el intento de entender lo que es un swap, por razón de conservar el poco sano juicio que me quede).

Por cierto que también se refirió a los notarios. Creo que preguntado por alguien sobre el papel en que dejaba a los notarios la sentencia de las cláusulas suelo, ciertamente nada favorable, negó con cierta vehemencia que de la sentencia pudiera resultar nada contrario a la función notarial y utilizó el curioso argumento de que su ponente era nada menos que “hijo del cuerpo”. Cosas oiredes, amigo Sancho.

Sin entrar a valorar la sentencia de las cláusulas suelo jurídicamente, y absteniéndome sobre todo de juzgar la intención del Tribunal o las implicaciones sociales de la misma, sí que creo que si aplicáramos su criterio sobre la transparencia al conjunto del préstamo hipotecario, nos llevaría forzosamente a concluir que la práctica integridad de la escritura de préstamo, excluyendo quizás donde constan los nombres de las partes, es de transparencia igual, o yo casi diría que menor, que lo enjuiciado. Después de haber leído ya un buen número de escrituras de hipoteca de muy diversas entidades, puedo decir, para poner algún ejemplo, que: está completamente fuera de la comprensión del ser humano medio la definición de los tipos de referencia -euribor y demás- la cual ocupa varios folios de la escritura; que la fórmula matemática del cálculo del TAE está fuera de la comprensión, no ya del notario medio, ni del prestatario medio, sino del matemático medio; que en ningún lugar se explica en la escritura qué consecuencias tiene calcular el interés con un año de 360 días; que tampoco hay mayor aclaración en las escrituras sobre las consecuencias de fijar un tipo de subasta determinado; que para comprender la mayor parte de las cláusulas de vencimiento anticipado hay que tener conocimientos jurídicos avanzados, y que, en todo caso, brillan por su ausencia en las escrituras las explicaciones sobre los graves efectos, mucho peores que los de las cláusulas suelo, que pueden tener estas cláusulas, pues se pasa a generar intereses de demora sobre todo el capital pendiente desde el vencimiento fijado por la entidad; que la expresión de la responsabilidad hipotecaria, no es ya que no se explique, sino que es directamente engañosa. Si me dieran un euro por cada vez que he escuchado al apoderado de la entidad explicar al prestatario que eso de la responsabilidad hipotecaria significa que, si no pagara nunca nada, sería lo máximo que le podrían reclamar, tendría un buen montoncito de euros. Y así podría seguir hasta el infinito y más allá.

Y en cuanto al notario, mi resumen es que, en esencia, da igual lo que haga. Como las cláusulas suelo no son nulas en cuanto al fondo, están legalmente admitidas, y además los requisitos de incorporación se cumplen, según el propio Tribunal Supremo, solo le queda autorizar la escritura que las contenga, expresiones manuscritas al margen. Si se comporta como el Reglamento manda, y trata, no ya de leer, sino de explicar la escritura, hasta donde él mismo alcance, pueden pasar dos cosas, en  mi experiencia igualmente probables, al margen de reconocerle en todo caso cierto desapego por el vil metal: que el cliente se lo agradezca o todo lo contrario. Pero lo que no pasará es que su actuación sirva para añadir un ápice de transparencia a la escritura, como expresamente nos aclaró, en auto complementario a la sentencia, el Tribunal Supremo. Si eso no es convertir al notario en un simple legitimador de firmas, en el mejor de los casos, es que yo ya no entiendo nada, sean cualesquiera los vínculos familiares del ponente de la sentencia.

Con estas cuestiones y otras menores que omito, llegamos a la clausura del curso. Entre todas las despedidas, me voy a referir a la de mi Presidente. Cumplió con lo institucional, nuevamente. Dio las gracias a la universidad, a los ponentes, a los organizadores, directores y secretario del encuentro, incluso a nosotros, los alumnos, mencionando lo participativos que habíamos sido (mérito que claramente no comparto). Expresó la voluntad del notariado de seguir colaborando en los cursos, de lo cual me congratulo, e hizo dos comentarios que, aunque acepto como provenientes de la autoridad competente, pues si él es el Presidente del Consejo General del Notariado y yo no, será por algo, no dejaron de preocuparme, posiblemente porque no los entendí bien. El primero fue un reconocimiento expreso de que el notariado quizás no había respondido en todo este tema a lo que la sociedad esperaría de nosotros. Cito sus exactas palabras recogidas de la web del notariado “Quizá no hayamos estado a la altura de enfocar el fenómeno de acceso universal al crédito y a productos financieros complejos. Pero debemos intentar resarcir el perjuicio causado y recomponer satisfactoriamente las consecuencias negativas de estos sucesos sobre los consumidores”. Semejante confesión me desconcertó, pues está bien reconocer las faltas, y quizás hasta no defenderse de las críticas, pero siempre que al tiempo se expliquen nuestros medios y posibilidades, de lo cual no oí decir ni media palabra a nadie representativo del notariado. Y después dijo algo cuyo significado en relación nuestra profesión aún estoy tratando de descifrar: que los tópicos muchas veces son ciertos. Espero sinceramente no haber entendido bien esto último, o haberlo sacado de contexto, porque como los tópicos sobre el notariado sean ciertos, aviados vamos.  

Y nada, una vez conseguido eludir la ceremonia de entrega de diplomas, que la experiencia tiene que tener algo positivo, y habiendo asumido de antemano que faltarían los antiguos canapés de cierre, me marché como estuve, sin hacer ruido, y esperando volver el año próximo, Dios mediante.

Por cierto, para el que quiera otra versión de lo que allí pasó, puede acceder a la página web del notariado, en la sección notas de prensa. Incluyo un enlace http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/sala-de-prensa/notas-de-prensa

Hasta aquí por hoy, que yo al menos me he entretenido.

El curso de la UIMP sobre tutela del consumidor organizado por el Consejo General del Notariado. Primera jornada.

Este año, como he venido haciendo los últimos, he aprovechado el curso que anualmente organiza el Consejo General del Notariado en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo como excusa perfecta para pasar (en la mejor de las compañías) unos días en Santander, ciudad que, aunque obviamente no necesite de mi promoción, recomiendo a todo el mundo.

Y bueno, quizás mi mala conciencia por haber disfrutado de una semana de vacaciones, me ha llevado a creer que puedo en cierto modo enmendar mi falta escribiendo una pequeña crónica de lo que allí se dijo, o al menos, de lo que yo escuché, que no siempre lo que se dice y lo que se escucha son la misma cosa y, de paso, me voy a despachar a gusto.

Y así, como decía aquél, me constituyo en “notario de la actualidad”, y paso a redactar este remedo de acta, valiéndome de “las notas tomadas sobre el terreno”, completadas por lo que mi memoria alcance, aunque ésta ya no es la que era, como es lo natural. Reconociendo una “mala praxis notarial”, pues he demorado la redacción de esta “diligencia” más de  dos meses, si en algún momento me aparto de la “verdad”, pido perdón por anticipado, aunque el de verdad no deja de ser un concepto en gran medida subjetivo.

El lugar de celebración del curso fue la sede de la UIMP en el Palacio de la Magdalena.

El curso, o más bien encuentro, duró dos días. Estuvo codirigido por Don Alfonso Caballé Sánchez, Decano del Colegio Notarial de las Islas Canarias, y por Don Lorenzo Prats Albentosa, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona.

La asistencia al curso la calificaremos de aceptable (seamos generosos, que estamos empezando). Es cierto que en los últimos años la UIMP no nos coloca en una gran aula, pero al menos no hubo demasiados huecos, la mayor parte del tiempo. Sin embargo, si comparáramos el número de asistentes con los de hace una década, existe una sustancial disminución.

Este año asistieron algunos compañeros de la nueva promoción de notarios. Hasta tres creo que identifiqué casi con seguridad como tales. Tuve la impresión de que eran originarios de Canarias, así que me imagino que su Colegio de origen,  que estaba encargado este año de la organización del curso, les sugirió asistir. Uno de los nuevos compañeros estuvo especialmente activo en materia de preguntas, lo que siempre anima. Por otra parte, además de los representantes corporativos del notariado y de quienes asistieron en momentos “estelares”, como el principio y final del encuentro, casi estoy por decir, salvando previamente mi responsabilidad, que estos nuevos compañeros y yo fuimos los únicos asistentes notariales al curso, lo que tampoco resulta ya novedoso.

La materia del curso era “La tutela del consumidor en la contratación financiera”.

Y nada, allí me presenté el primer día a las nueve y media de la mañana, y aprovecho para dar fe de que, efectivamente, a esa hora están puestas las calles. Después de la introducción al curso por el Presidente del Consejo General del Notariado, la primera de las ponencias corrió a cargo de Don Fernando Tejada de La Fuente, Director del departamento del servicio de reclamaciones del Banco de España. Llevaba por título “Normas sobre transparencia y protección de los clientes de los servicios bancarios”.

Nos ilustró durante aproximadamente cuarenta minutos. Traía escrita su intervención y se ayudó en la exposición de un ordenador y una pantalla. Esto siempre es de agradecer, facilita el seguimiento y hasta ahí todo serían parabienes. Sin embargo, lo cierto es que las notas que usaba, digamos, por seguir siendo benignos, que no estaban del todo actualizadas. El propio “conferenciante”, durante su exposición, fue consciente de la situación, que trató de salvar sobre la marcha, aunque tales recursos, propios de opositor curtido,  siempre son de resultado incierto. Razoné, no sé si con acierto, que tan alto cargo de nuestra administración tiene más dignas responsabilidades a que dedicar su tiempo que preparar su intervención en un encuentro de verano, y, en fin, el que esté libre de pecado que tire la primera piedra. Los fines institucionales, al menos, supongo que se cumplieron.

Al margen del contenido de la intervención, la parte de lejos más interesante fue el turno de preguntas. La cuestión fue la famosa “expresión manuscrita”, que volvería a aparecer durante el encuentro, pero que en ese momento fue la merecidísima protagonista. He de reconocer que los preguntantes, sin duda compañeros presentes ad hoc, lograron transmitir el desagrado general de la profesión con el logro legal.

El representante del Banco de España comenzó por afirmar que en su casa estaban encantados con el invento, a juicio de ellos, todo un acierto. Cuando se le puso de relieve alguna de las dificultades, ya no de fondo, sino prácticas que puede plantear la ocurrencia (por ejemplo, personas que no pueden escribir o extranjeros), a lo más que llegó, para salir del envite sin mayor daño, fue conceder que si los notarios creíamos que la regulación era mejorable, planteáramos las soluciones que se nos ocurriesen, que graciosamente se estudiarían, pero sobre la base de que la expresión manuscrita ha llegado para quedarse, y quizás hasta para reproducirse.

Por supuesto que ninguno de los representantes institucionales del notariado allí presentes tuvo a bien decir ni media palabra al respecto, lo que, a pesar de esforzarme en comprender que están sujetos a compromisos, y que eran los anfitriones y nobleza obliga, no dejó de causarme cierta sorpresa, lo cual no está del todo mal, pues sorprenderse de algo le hace a uno sentirse joven. Mi voz interior, la cual tras años de entrenamiento y por propia disposición natural, consigo siempre mantener donde nace, bramaba del siguiente modo: si nuestros altos representantes no dicen nada ante una de las normas más destructivas para el notariado en toda su historia, comparada con la cual el asunto de los apoderamientos electrónicos no es sino una pequeña broma registral, ¿cuándo y a cuenta de qué hablará esta gente?  

A pesar de la manifiesta satisfacción del Banco de España, el infame artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no solo es una norma insultante para el notariado, y que, en contra de su rimbombante título, manifiestamente busque solo la protección de la entidad de crédito frente al cliente, a quien copiar al dictado unas frases informa exactamente de “nada”, sino que es de pésima calidad técnica, hasta el punto de ser prácticamente incomprensible. Leamos su principal supuesto: “que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Aparte de consagrar legislativamente la validez de las cláusulas suelo, las cuales ni son ilegales, ni tal cosa ha dicho, ni podría haber dicho, el Tribunal Supremo, aunque la verdad es que lo ha intentado, resulta realmente desafiante saber lo que ha querido decir nuestro legislador. Digamos que la voluntad del legislador, salvar la responsabilidad de la entidad, es diáfana, pero la voluntad de la Ley es totalmente lo contrario. ¿Es que acaso puede haber una cláusula suelo que no sea inferior a la cláusula techo? Y si debemos comparar las dos cláusulas con algún término de referencia, cuál será este ¿el interés normal del dinero? ¿su interés legal? Vamos, que por precaución la aplicaré siempre que haya una cláusula suelo, con independencia de cuál sea la cláusula techo, aunque no sea eso lo que la norma dice. Y si por un casual, puestos a imaginar, alguna vez no se cumpliera la previsión legal,  sabe alguien cuál sería la consecuencia. ¿Es nulo el contrato? ¿Queda sin ningún valor la dación de fe del notario de que el otorgante ha prestado un consentimiento informado? ¿Puede el registrador no inscribir?

He de decir, por otra parte, que la expresión manuscrita fue objeto de críticas, no solo por los notarios, sino por otros ponentes, como Manuel Conthe, y también por el representante de Adicae, que fue, con el primero, otro de los grandes animadores de las jornadas.

En fin, sigamos. De la siguiente ponencia, a cargo de Doña Lourdes Centeno Huerta, Vicepresidenta de la Comisión Nacional de Valores, poco, o más bien nada, recuerdo. Mea culpa, por supuesto. Llevaba por título “Tutela del cliente minorista de los productos financieros”. La parte que ha conservado mi memoria es cierta discusión en el turno de preguntas entre dos de los futuros ponentes, Manuel Conthe y el representante del partido socialista que intervendría en la mesa redonda de la tarde, sobre la condición de clientes minoristas de los defraudados en el escándalo de Gowex. Según Manuel Conthe, que la verdad es que no dejó de dar juego y de pisar juanetes, incluso notariales, como veremos, había que diferenciar ese caso de Gowex, en donde, dijo, no se estaba ante pequeños inversores ingenuamente engañados, del caso de las preferentes. Esto motivó la algo airada respuesta del político, quien replicó que la mayoría de los afectados en Gowex sí eran pequeños ahorradores. Como nada sé del caso, nada más digo.

Con esto se acabó la jornada matinal y después de comer con cierta premura, volví a por más por la tarde.

La sesión vespertina estuvo dedicada a una mesa redonda. Intervinieron el representante de Adicae, Don Manuel Pardos Vicente, un notario de Santa Cruz de Tenerife, Don Javier Martínez Moral, y dos diputados, una del PP, Doña Irene Garrido Valenzuela, y otro del PSOE, Don Antonio Hurtado Zurera. Estos dos últimos, al parecer, pertenecen o habían pertenecido a alguna comisión parlamentaria relacionada con el tema de protección de los consumidores.

Comenzaré por comentar brevemente la intervención del compañero notario. En general, cabe decir que fue prácticamente el único de la mesa que mantuvo un tono jurídico, lo que siempre agradezco. Hizo algunas propuestas concretas. En una de ellas, en términos generales, pues no recogí los detalles, proponía que se regulase la intervención obligatoria del notario en la fase precontractual del préstamo. Bien está proponerlo, aunque lamentablemente no me parece a mí que por ahí corran los vientos, y para muestra, la sentencia de la Audiencia Nacional a la que me refiero después. Personalmente me conformaría con que consiguiéramos mantenernos en el momento del otorgamiento, y si pudiera ser como algo más que legitimadores de firmas y dictadores de expresiones manuscritas, sería para cantar loas al ser supremo de cada uno. La segunda de sus propuestas que tengo apuntada en mis notas consistió en reforzar el derecho a la libre elección de notario. Bien está también recordarlo, aunque los vientos en este caso sean tempestades. Propuso que el derecho a la libre elección se extendiese al acta de fijación de saldo en los préstamos. No acabé de entender cómo se articularía la elección del notario por el consumidor en ese caso, pues es un documento otorgado a requerimiento exclusivamente de la entidad prestamista. Quizás se refería a establecer algún tipo de turno de reparto a través de los Colegios. Es posible que se me escapara algo de su intervención, que califico, en esta labor censora que me auto-atribuyo, de buen nivel. Todo esto me permite comentar, un poco de paso, que, hablando el otro día con el encuadernador, auténtico manantial de información sobre el estado de la profesión notarial en nuestra región, siempre dentro de la discreción de la que hace gala, me comentó que un notario de por aquí autorizaba no cientos, sino casi miles de esas actas de fijación de saldo. Al margen ya de la concepción de la profesión de cada uno, he de decir que, egoístamente, se lo agradezco, pues siempre me ha sido un instrumento muy antipático, y las escasas veces que me he topado con uno, he sudado para salir del paso por encima del simple control formal.

En cuanto al representante de la organización de consumidores Adicae, lo primero que he de reconocer es la llamativa la vitalidad que muestra ese hombre, ya de cierta edad. Buena parte de su intervención estuvo dedicada, más que a criticar a los Bancos, que también lo hizo, pero solo en el tiempo sobrante, a poner de vuelta y media a la organización de consumidores “rival” que había planteado la demanda que da lugar a la sentencia de las cláusulas suelo, Ausbanc, y de paso también a la propia sentencia. Además de decir, si no le entendí mal, que  Ausbanc había sido excluida del registro de asociaciones de consumidores, afirmó que se trató de una demanda mal planteada y mal resuelta. Si comprendí bien su intervención, criticaba que no hubiera habido un pronunciamiento del Tribunal sobre el carácter abusivo de fondo de la cláusula, y también la falta de pronunciamiento sobre la restitución de cantidades ya cobradas. Nos explicó que un Magistrado del Tribunal Supremo les había reconocido que no habían querido pronunciarse sobre esto último por razones puramente macroeconómicas, lo que consideró motivo de gran escándalo (y quizás lo sea). Sobre los notarios y su papel en el otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario, afirmó que la estrategia de su asociación no era ir contra los notarios, sino contra la Banca, lo que me motivó un automático e incontrolable reflejo de cariño.

Debo decir que, a estas alturas, el papel de los notarios ya había sido explícitamente cuestionado por algún “atrevido” asistente al curso, con la consabida pregunta de “cómo han podido los notarios autorizar alegremente escrituras con cláusulas suelo y otras del estilo”, pero de momento podría decirse que la cosa no había ido a mayores. En todo caso, en mi línea de consumidor de cursos exigente, ya empezaba a echar en falta que alguno de nuestros representantes corporativos explicara públicamente el papel que el legislador y los Tribunales nos han específicamente atribuido en esta materia, que es, concretamente, ninguno, excepción hecha de lo de explicar o advertir, lo que, por cierto, para nuestro Tribunal Supremo tampoco sirve para nada.

Por último, los señores Diputados hicieron su intervención. Más vehemente el socialista, más contenida la popular. Se refirieron ambos, que aunque discutían, se veía que se caían bien, a la necesidad de reforzar los mecanismos de control sobre la Banca, con mención de diversos organismos públicos, y también a la conveniencia de fomentar la cultura financiera del consumidor, aludiendo a la posibilidad de incluir estas materias en los programas de estudios básicos y secundarios, pero ni una sola referencia al papel del único funcionario público presente, que se sepa, en el momento del otorgamiento del préstamo hipotecario. Los señores Diputados no se ocuparon, ni motu proprio, ni a requerimiento ajeno, de si es necesario o no reforzar la función notarial, aunque alguno sí deslizó, si la memoria no me falla, cierta crítica hacia una supuesta actitud de inhibición del notariado ante las cláusulas abusivas, pero puede ser que en esto último sea injusto, pues el recuerdo ya no es claro y no lo tengo expresamente recogido en mis notas. Como era de esperar tampoco ninguno de nuestros representantes institucionales presentes abrió la boca para decir algo a los señores Diputados, que no fueran felicitaciones sobre sus brillantes intervenciones. Sus razones tendrían, seguro, que ya habrá mejores escenarios para tratar aquello de lo que todos, sin excepción, hacen teórica bandera.

Sin más que comentar, acabó la primera jornada, y yo, previa parada en las terrazas del Paseo de Pereda, me fui al hotel y a dormir, que al día siguiente volvía a madrugar.

Y hasta aquí por hoy, aunque me queda el comentario del segundo día. Lo mejor está por llegar.

La subsistencia del poder extinguido y la buena fe del apoderado. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 y de 13 de febrero de 2014.

En el tema de la subsistencia del poder extinguido confluyen cuestiones diversas que lo convierten en un asunto, a la vez que complejo, de gran importancia.

Nos centraremos en el ámbito civil, cuyo objeto fundamental es la contratación entre particulares, pues los poderes mercantiles, en cuanto accedan al registro mercantil, lo que es obligatorio si son generales, y facultativo, si son especiales, quedan sujetos a las especiales reglas derivadas de los principios registrales de legitimación y fe pública.

Existen dos artículos del Código Civil, relativos al contrato de mandato, pero trasladables al apoderamiento, que se ocupan de la cuestión de la subsistencia del apoderamiento, distinguiendo dos hipótesis que, siguiendo la terminología jurisprudencial, podemos identificar como de poder especial, caso del artículo 1734, y general, caso del 1738, utilizando aquí la terminología general-especial en un sentido diverso al que se utiliza en el artículo 1712 Código Civil.

Transcribiré esos dos artículos:

Artículo 1734: “Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.

Artículo 1738: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.”

La primera lectura de dichos artículos lleva a dos consideraciones:

- Que el artículo 1738 establece la regla general, y el 1734, una excepción, aplicable cuando el poder "se halla dado para contratar con personas determinadas".

- Que, mientras el 1738 supedita el efecto de la subsistencia del poder extinguido a la doble fe del apoderado y del tercero, en el 1734, basta con que el tercero sea de buena fe, al margen del que el apoderado conociera la extinción del poder.

La cuestión fundamental que se ha planteado la doctrina es la de si, en el caso de poderes no dados para contratar con persona determinada, la buena fe del apoderado es imprescindible para que el tercero quede protegido, esto es, para que el negocio representativo otorgado en uso del poder sea vinculante para el poderdante, o, por el contrario, puede hacerse una interpretación extensiva de dicho artículo 1738, que proteja al tercero de buena fe, aun cuando el apoderado tuviera conocimiento de la extinción del apoderamiento.

García Goyena explicaba que nuestro Código Civil había refundido en un artículo, el 1738, dos preceptos del Code francés. El primero, artículo 2008 Code, protege al mandatario que actuase sin conocimiento de la extinción del mandato, disponiendo: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido”. El segundo, protege al tercero, disponiendo: “En los casos anteriores las obligaciones del mandatario se ejecutarán con respecto a los terceros que actúen de buena fe”. Y aunque este segundo artículo comience refiriéndose a “los casos anteriores”, la doctrina francesa ha separado ambos supuestos, no condicionando la protección del tercero a la buena fe del mandatario, según explica María del Carmen González Carrasco (Comentarios al Código Civil. Tomo VIII. Tirant lo Blanch).

Esta es también la posición seguida mayoritariamente por la doctrina española, aunque con alguna excepción. Así han sido favorables a la misma: Pérez González y Alguer, De la Cámara, Lacruz, Albaldejo o León Alonso. En el mismo sentido, recientemente, José Javier González de Alaiza Cardona (Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Iustel), quien dice "A pesar de la literalidad del precepto, debe aceptarse que incluso en el supuesto de que el apoderado conociese el fallecimiento del poderdante, su actuación continuará teniendo efectos frente a terceros de buena fe". En contra, encontramos la opinión de Castán.

También la jurisprudencia tradicionalmente había desvinculado la protección del tercero de buena fe, de la buena fe del mandatario o apoderado. En este sentido cita María del Carmen González Carrasco (en la obra antes reseñada), las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1965, 22 de marzo de 1986 o 3 de marzo de 1994.

Esta es también la solución de los Principios europeos de derecho de contratos, conocidos como "Principios Lando", que,  a pesar de no tener valor normativo, han sido citados con frecuencia por nuestro Tribunal Supremo como integrantes de la realidad social actual a la que debe atenderse en la interpretación de las normas. El artículo 3.209 de dichos “Principios Lando” declara que el "el poder del representante subsiste hasta que el tercero tenga noticia o hubiera podido saber que: a) el representante, el representado o ambos han revocado o renunciado a ese poder …".

En este mismo sentido la Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación, dispone en su artículo 1293.3 que "La extinción del poder no es oponible al tercero que no la conociera ni hubiera debido conocerla en el momento de celebrar el contrato, a no ser que se haya comunicado o hecho público por los mismos medios por los que se publicó o se hizo público su otorgamiento. En todo caso, la extinción del poder será oponible al tercero que sea adquirente a título gratuito y al tercero que solo hubiera tenido conocimiento del mismo a través de la mera declaración del representante".

En todo caso, para que el tercero quede protegido debe ser de buena fe. Incluso aunque hubiera desconocimiento de la extinción del mandato por parte del mandatario-apoderado, la mala fe del tercero excluiría su protección y la vinculación del poderdante. La buena fe del tercero implica que no conozca ni haya podido conocer la extinción del apoderamiento. También, a mi juicio, hace necesario que exista una apariencia suficiente de apoderamiento, lo que claramente se cumple, en el caso de contratación ante notario, con la exhibición de la copia autorizada de la escritura de poder. Además, según entiendo, debe ser un tercer adquirente a título oneroso, pues no parece justo extender la protección a quien adquiere a título gratuito, conforme a los principio generales que informan nuestro ordenamiento. Estos requisitos, apariencia de poder y no adquisición a título gratuito, son expresamente recogidos en el artículo 1293.3 de la Propuesta de Modificación del Código Civil, antes transcrito.

Sin embargo, apartándose de esta tesis, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 y de 13 de febrero de 2014, consideran que la buena fe del apoderado es imprescindible para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo, sin que sea suficiente con la buena fe del tercero, y sin dar valor alguno a la exhibición ante el notario por el apoderado la copia autorizada de la escritura de poder.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 y de 13 de febrero de 2014.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008. 

En el caso, el esposo hipoteca dos chalets propiedad de su mujer, haciendo uso de un poder general concedido por aquélla a su favor cuatro años antes del otorgamiento de las escrituras de hipoteca. La esposa había fallecido unos meses antes del acto de constitución de la hipoteca. La hipoteca se constituyó en garantía de deuda ajena, siendo la parte deudora una Fundación. La entidad de crédito declara vencido el préstamo por impago de cuotas. Uno de los hijos de la esposa fallecida presenta demanda solicitando la nulidad de la hipoteca.  El Tribunal Supremo confirma las sentencias de instancia que habían declarado la nulidad de la hipoteca y de una fianza personal constituida también en nombre de la esposa, declarando:

“Lo realizado por el mandatario tras las extinción del mandato es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC). La excepción a la regla general viene dada por el citado artículo 1738 que exige, no obstante, la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata haya actuado de buena fe; esto es, que desconociera la anterior extinción del mandato; y en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato.

Siendo necesaria la concurrencia de ambas condiciones para la validez del negocio, es claro que en el caso presente concurría la primera pero no la segunda, pues ni siquiera se ha discutido que el mandatario, en el momento de actuar como tal, conocía el anterior fallecimiento del mandante; de modo que la tesis sostenida en el recurso en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incompatible con el propio texto de la norma”.

Obsérvese que se trata de un negocio otorgado ante notario, en el que se habría exhibido al mismo la copia autorizada del poder, lo cual no es tomado en consideración por el Tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014. 

En el caso el apoderado usa un poder otorgado por sus padres para vender en escritura pública una finca de aquéllos a una sociedad mercantil. La venta se otorga en el año 2006. El padre había fallecido en 1977 y la madre en 1995. La demanda de impugnación la presenta un hermano del apoderado. El recurso de casación se basaba en que la buena fe del tercer adquirente debería ser suficiente para mantener la eficacia del negocio, tesis que es nuevamente rechazada por el Tribunal Supremo, que además de citar la sentencia de 24 de octubre de 2008 y reproducir uno de los párrafos que he transcrito, señala la diferencia entre los artículos 1734 y 1738, declarando:

“Del mismo modo una interpretación "a contrario sensu" de lo dispuesto por el artículo 1734 del Código Civil ( «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber» ) lleva a considerar que, si se trata de un mandato general, la revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738, que requiere la buena fe por parte de mandatario y tercero”.

Estas sentencias encuentran un precedente, aunque enunciando la regla de forma menos clara por las circunstancias del caso, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2005, en la que también se analizaba una venta realizada con un poder extinguido por fallecimiento del poderdante, venta que se declaró nula, pero, teniendo en cuenta que el bien se había transmitido nuevamente a un tercero hipotecario, se declaró la obligación del mandatario de entregar a los herederos del mandante el precio recibido, en aplicación del artículo 1720 del Código Civil.

El caso de la revocación.

El Código Civil dispone en el artículo 1733: "El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato".

La DGRN ha considerado que la revocación es una declaración de voluntad no recepticia. La jurisprudencia ha mantenido la tesis contraria. Expresamente establece el carácter recepticio el artículo 1735 Código Civil, para la revocación resultante del nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio. A mi juicio, la cuestión de la eficacia de la revocación depende, más que de la notificación por el poderdante al apoderado, de que éste la conozca efectivamente, aunque sea por medios distintos a la notificación. Si el apoderado conoce efectivamente la revocación, no podrá alegar que dicho conocimiento no procede de la notificación del poderdante para entender subsistente el poder.

Pero la cuestión que me planteo es si, presuponiendo la eficacia de la revocación por haberla notificado el poderdante al apoderado o conocerla éste de otro modo, cabe admitir la subsistencia del apoderamiento en favor del tercero de buena fe. A mi juicio, esto debería admitirse cumpliendo dos presupuestos: la buena fe del tercero adquirente a título oneroso y que el apoderado exhibiese en el momento de contratar la copia autorizada de la escritura de poder.

Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo citadas vinculan necesariamente la protección del tercero a la buena fe del apoderado, y no otorgan valor alguno a la exhibición ante notario de la copia autorizada de la escritura de poder y, aunque ambas sentencias se refieren al caso de muerte del poderdante, formulan su doctrina de modo general. La respuesta, por lo tanto, siguiendo la doctrina jurisprudencial, sería negativa, esto es, siempre que el apoderado conociese la revocación, su actuación no sería vinculante para el poderdante, al margen de las circunstancias del tercero.

Podríamos plantearnos si existe alguna diferencia entre el supuesto de la revocación y el de la muerte.

- En primer lugar, el hecho de la muerte tiene acceso al Registro Civil, mientras la revocación, en el ámbito civil, no accede a registro público alguno, fuera del protocolo notarial, que tiene carácter secreto. Ello podría llevar a pensar en una especial eficacia de la muerte como causa de extinción del mandato contra tercero, derivada de su inscripción registral, lo que no sería trasladable a la revocación.

Sin embargo, mientras en el ámbito de los Registros de la Propiedad y Mercantiles, el efecto de la oponibilidad de lo inscrito frente a tercero está recogido legalmente, no sucede lo mismo en el ámbito del Registro Civil. La Ley del Registro Civil 8/2011, aún en período de vacatio, aunque amplía la eficacia de los asientos registrales, introduciendo, por ejemplo, el principio de integridad, no llega a establecer la oponibilidad a tercero de lo inscrito como efecto general, remitiéndose a lo que dispongan las leyes en cada caso. Así el artículo 19.2 de dicha Ley dispone “En los casos legalmente previstos, los hechos y actos inscribibles conforme a las prescripciones de esta Ley serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro Civil”.

  

- En segundo lugar, en el caso de la revocación, es el propio poderdante, al no hacer lo necesario por retirar la copia autorizada de manos del apoderado, quien crea la apariencia de poder, por lo que negarse a asumir los efectos del negocio representativo sería contrario al principio general de buena fe, en su manifestación de no ir contra los propios actos. Se da la doble circunstancia que el poderdante conoce necesariamente el otorgamiento del poder y puede perfectamente conocer cuántas copias autorizadas notariales se han expedido del mismo.

En el caso de la muerte, por el contrario, sus herederos pueden desconocer la existencia del poder, siendo además el contrato de mandato uno de los supuestos excepcionales en que las obligaciones del mismo no se transmiten mortis causa. Esto hace cuestionable la imputación a los herederos del mandante de la apariencia de poder creada por la tenencia por el apoderado de la copia autorizada.

Este argumento también justificaría una mayor vinculación del poderdante frente al tercero en el caso de la revocación, frente al caso de la muerte, pues en el primer supuesto la eficacia de la revocación frente a tercero dependería, no tanto de su notificación al apoderado, sino de la retirada del documento en que conste el poder. Si además el documento es notarial, esto se reforzaría por el especial valor probatorio de esta última, recogido en el artículo 1219 Código Civil, como veremos.

No obstante, lo cierto es que las sentencias que hemos citado no se plantean cuestión distinta al conocimiento de la extinción del poder por el apoderado, que por sí solo impediría la aplicación del artículo 1738 Código Civil, al margen de la posible buena fe del tercero, y sin referencia alguna a la eficacia legitimadora de la exhibición de la copia del poder.

(Con posterioridad a la redacción de estas notas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015  aplica la misma tesis de la exigencia de buena fe tanto del apoderado como del tercero a un supuesto de revocación de poder notificada al apoderado.  

La cuestión de la eficacia legitimadora de la exhibición de la escritura de poder.

A efectos notariales y registrales, la regla general es que la representación se acreditará ante notario mediante exhibición de la copia autorizada de la escritura de poder. La exigencia de que se trate de copia autorizada deriva de dos factores: el valor fehaciente de éstas y su valor legitimador, que está vinculado al control que del poderdante sobre las copias autorizadas que se han expedido.

La legislación notarial solo permite al apoderado obtener copias autorizadas del poder, cuando esté expresamente autorizado para ello en la propia escritura de poder. Pero, en todo caso, si se expidiese copia autorizada a favor del apoderado autorizado para ello, la expedición constaría anotada en la matriz de la escritura, lo que permitiría al poderdante su control.

Por su valor legitimador, la copia autorizada debe exhibirse al notario en el momento de otorgar el acto, sin que fuera suficiente su exhibición en un momento anterior. No obstante, se ha admitido que la fórmula “ha exhibido copia autorizada” es bastante, pero por considerarse que se refiere a un momento temporal inmediatamente anterior al otorgamiento del acto. Declara la DGRN en su Resolución de 12 de marzo de 2009:

“tal tiempo verbal, el pretérito perfecto (denominado también antepresente por destacados lingüistas) en el idioma español también expresa, gramaticalmente, una acción realizada en un período de tiempo que todavía no ha terminado para el hablante (en este caso el Notario que está narrando en el título la escena del otorgamiento y la actividad desplegada para la redacción del instrumento público), pues para que tal tiempo verbal expresara una acción realizada antes del tiempo presente y enteramente acabada, la frase debería incluir una referencia temporal (sea adverbio o locución adverbial) que se concretara a un momento anterior al de dicha narración”.

Se ha considerado bastante la expresión de que el notario ha tenido a la vista “copia”, aunque no se precisase si era autorizada, por considerarse que la reseña de los datos de la inscripción de la copia en el Registro Mercantil implicaba necesariamente que la copia exhibida era la autorizada (Resolución DGRN de 19 de marzo de 2007).

Si la copia se exhibiese con posterioridad al acto de otorgamiento, eso completaría el negocio, incluso con efectos frente a posibles terceros, lo que lo sitúa en una eficacia distinta a la de la simple ratificación, como ya he dicho en otra entrada.

Teniendo en cuenta la necesidad de exhibición de la copia autorizada ante el notario, si el negocio representativo se otorgó por apoderado que no exhibió ante notario la copia autorizada de la escritura de poder, no quedaría salvada esta omisión por la copia autorizada que se hubiese expedido a favor del tercero otorgante del negocio representativo (Resolución DGRN de 15 de febrero de 1982).

No tiene eficacia legitimadora la tenencia de una copia simple de la escritura de poder, pues ésta, ni tiene valor fehaciente, ni su expedición es objeto de anotación en la matriz.

Tampoco tienen valor legitimador los testimonios de la copia autorizada, aunque sean documentos públicos fehacientes, en cuanto se hayan expedido sin posibilidad real de control por el poderdante. Por ello, pueden considerarse excepciones a la regla general negativa respecto a los testimonios, las siguientes:

- Testimonios posteriores al otorgamiento del negocio representativo, aunque estén expedidos a instancia del apoderado, en cuanto justifican la tenencia de la copia autorizada por el apoderado incluso después de la celebración del acto. Así lo resolvió la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2000, que declaró: "si a la escritura se acompaña testimonio, posterior a la escritura de cancelación, de la copia autorizada que obra en poder del apoderado, y que es anterior a dicha escritura, es igual que si se le hubiera aportado dicha copia".

- Si el apoderado estuviese autorizado a solicitar copias autorizadas de la escritura de poder, será suficiente el testimonio por el notario autorizante en la escritura que contenga el negocio representativo de los particulares de la matriz de la escritura de poder obrante en el protocolo a su cargo.

- El testimonio de la copia autorizada expedido a instancia del poderdante, aunque fuera anterior al otorgamiento del acto. En este sentido, la Resolución DGRN de 19 de noviembre de 1985 declara:

"Si el testimonio hubiese sido expedido a petición de la Sociedad poderdante, la posesión en principio de dicho documento por el apoderado le legitimará para poder actuar dentro de los términos del poder, sin que el transcurso de un mayor o menor lapso de tiempo desde que se le confirió suponga una presunción de haber sido revocado".

La Resolución DGSJFP de 22 de julio de 2021 rechaza, por imprecisa, la expresión de haber tenido a la vista el notario "título legítimo de representación formalizado en escritura de poder".

La cuestión que me planteo aquí es el alcance de esta legitimación mediante la exhibición de la copia autorizada del poder en relación con posibles causas de extinción del mandato.

A mi juicio, esta cuestión debe resolverse desde la perspectiva de la apariencia de subsistencia de poder que implica la tenencia de la copia por el apoderado, y la posible imputación de esta apariencia al poderdante, factores que, de concurrir harían vinculante el poder para el poderdante, al margen de la buena o mala fe de apoderado, pues la cuestión excedería del ámbito del artículo 1738 Código Civil.

La doctrina general de la vinculación del poderdante por una apariencia de poder que le sea imputable ha sido recogida en diversos instrumentos doctrinales. Así, los ya citados Principios Lando, en su artículo 3.201.3, declaran "Se entenderá que una persona ha otorgado poder de representación a un representante aparente, cuando las declaraciones o la conducta de la primera permitan deducir razonablemente a terceros de buena fe que el representante aparente tenía poder para llevar a cabo un determinado acto". En sentido similar, el artículo 1284 párrafos 2º y 3º de la Propuesta de Modificación del Código Civil declara " El apoderamiento puede ser tácito, siempre que resulte de actos concluyentes del poderdante. La persona que con sus declaraciones o su comportamiento haya suscitado en otro la razonable y fundada confianza de que una persona era representante suyo, no puede después pretender la inexistencia del poder".

Rodríguez Adrados apoyaba esta eficacia legitimadora de la copia autorizada de la escritura de poder, en el artículo 1219 Código Civil, vigente tras la LEC, por referirse al ámbito extraprocesal, según el cual: “Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”.

Más discutible sería determinar los efectos de la extralimitación en el uso de un poder existente, pero insuficiente para el acto que se otorgue en uso del mismo, cuando éste haya sido erróneamente juzgado suficiente por el notario. Por ejemplo, cuando no conste en el poder dispensa expresa de auto-contratación, implicando el uso del poder conflicto de intereses. Parece que, en tal caso, no podría imputarse la apariencia de representación al poderdante, lo que parece necesario para poder entenderlo vinculado por el negocio representativo. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la posible responsabilidad del notario.

Posición de la DGRN.

En cuanto a la posición de la DGRN, admite la eficacia legitimadora de la exhibición de la copia de la escritura autorizada de poder, aunque más que prescindir del requisito de la buena fe del apoderado, lo que declara es que dicha buena fe se presume, admitiendo su cuestionamiento en el ámbito judicial. Así:

La Resolución DGRN de 2 de enero de 2005 declara:

"la tenencia por el representante del título representativo permite presumir, en principio, su vigencia. … lo hecho por el mandatario ignorando las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe (según el art. 1738 del Código Civil). Esa buena fe cognoscitiva del apoderado cuyo título representativo ha sido revocado, referida en cada caso al momento de su respectivo ejercicio (y nunca, desde luego, a otro posterior, como el del acceso al Registro del título otorgado o de otras pruebas o certificados contradictorios, pues "mala fides superveniens non nocet"), podrá ser cuestionable ante los Tribunales, pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral".

Reproduce esta doctrina la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2005

La Resolución DGRN de 9 de abril de 2003 aplicó incluso esta doctrina de protección al tercero de buena fe que contrata con quien exhibe copia autorizada al notario, frente a causas de revocación que constasen en el Registro Mercantil. Sin embargo, la reciente doctrina de la DGRN legitima la consulta al Registro Mercantil de oficio por el Registrador de la Propiedad a fin de poder apreciar la revocación de una escritura de poder cuya copia autorizada se había exhibido al notario (Resolución DGRN de 11 de junio de 2012).

Extinción del mandato frente a extinción del apoderamiento.

Es conocida en nuestro derecho la diferenciación entre mandato y apoderamiento. Aunque el Código Civil, siguiendo el modelo francés, no la haya plasmado, la doctrina española la defiende desde la recepción en España de la obra de Laband. Precisamente una de las consecuencias de esta distinción es negar que las incidencias del contrato subyacente a la relación representativa, sea este de mandato o cualquier otro, tengan una incidencia inmediata en el negocio de apoderamiento, que tendría una eficacia en cierto modo autónoma. Se ha llegado a hablar de negocio abstracto, pero aunque esto no se admitiera, sí que cabe defender un tratamiento autónomo del poder frente al mandato, en cuanto afecte a los derechos de terceros de buena fe.

Critica de las sentencias.

Expuesto todo esto, lo cierto es que el Tribunal Supremo, en las sentencias aquí estudiadas, no otorga ningún valor al hecho de tratarse de negocios representativos otorgados ante notario, en los que debe entenderse se exhibió ante éste la copia autorizada de la escritura de poder. Tampoco la inscripción protege en el caso al adquirente, en aplicación del principio general del artículo 33 Ley Hipotecaria, conforme al cual la inscripción no convalida los actos y contratos nulos. Solo el sub-adquirente quedaría protegido, de reunir los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria.

A mi juicio, estas sentencias, al negar la protección a quien confía en una apariencia de poder derivada de documentos públicos, los cuales, una vez más, son “ninguneados” por los Tribunales, crean una grave inseguridad en tráfico, que debe rechazarse, por mucho que, posiblemente, el Tribunal haya buscado al justicia del caso concreto. Con su doctrina, nadie que contrate con un apoderado puede estar razonablemente seguro de la validez del negocio que está celebrando. Las cuestiones de incumplimiento del contrato de mandato por el mandatario deberían restringirse, a mi juicio, al ámbito obligacional entre mandante y mandatario, imponiendo a éste las responsabilidades contractuales que procedan, pero en ningún caso perjudicar al tercero, completamente ajeno a las mismas, ni alcanzar en su eficacia al valor del negocio de apoderamiento.

Hasta aquí por hoy.