lunes, 25 de abril de 2022

Las cargas en la compraventa 12. Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos.


 Sísifo. Ticiano. 1549.


Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos.

Artículo 25. Derecho de adquisición preferente.

1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.

4. El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

5. Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

6. Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador a que se refiere el artículo 3, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.

7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmuebleEn tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.

Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.

8. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente.

En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa".

Este artículo también ha sido reformado por el Real Decreto Ley 7/2019 (y lo fue por el Real Decreto 21/2018), pero solo en el particular aspecto del apartado 7 que he resaltado en color.

Este artículo 25 de la LAU está recogido en el capítulo correspondiente a los arrendamientos de vivienda. Para los arrendamientos para uso distinto de vivienda, el artículo 33 de la LAU dispone: "Artículo 31. Derecho de adquisición preferente. Lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación a los arrendamientos que regula este Título".

En los arrendamientos excluidos de la LAU y sujetos al Código Civil no existirán derechos de adquisición preferente. Así sucede en el llamado arrendamiento de industria (que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 definía como el que tenía por objeto “una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas”; Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009). Según la Resolución DGRN de 3 de marzo de 2004, el arrendamiento de plazas de garaje, aun de las existentes dentro de una edificación, solo queda sujeto a la LAU si el arrendamiento de la plaza es accesorio del de la vivienda y, en caso contrario, se regiría por el Código Civil.

La Resolución DGRN de 17 de abril de 2017 analiza si en un contrato de arrendamiento sujeto al Código Civil cabría pactar la aplicación de los derechos de adquisición preferente de la legislación arrendaticia especial (en el caso la LAR), como derecho de adquisición preferente voluntario, y aunque admite esta posibilidad en términos generales, la rechaza en el caso concreto por falta de determinación suficiente del derecho establecido.

El retracto solo procede en el caso de venta.

No procederá en caso de contratos onerosos distintos de la venta, como la permuta, el contrato de alimentos o las aportaciones a sociedad, aunque no siempre será fácil la distinción en la práctica.

No se considera compraventa sino permuta el caso en que la contraprestación se señale en moneda virtual (criptomonedas). Sin embargo, dado el carácter, si no fungible, sí circulable y fácilmente convertible de estas monedas virtuales, destinadas naturalmente a ser medio de pago o inversión, la cuestión de si cabe arrendamiento arrendaticio urbano en las adquisiciones que las tengan como contraprestación puede generar alguna duda, pues el retrayente que reembolsa al adquirente en dinero de curso legal parece que le entrega algo cualitativamente igual, o incluso superior, a la moneda virtual que este ha entregado.

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2007 declara que no procede el retracto en caso de daciones en pago, salvo constituya un negocio simulado o indirecto que disimule una venta, pero tal circunstancia escapa a la calificación registral.

La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 confirma la inexistencia de retracto en las daciones en pago, considerando aplicable esta doctrina a una dación en pago a una entidad de crédito acreedora hipotecaria que se instrumenta mediante una compraventa a favor de una sociedad de gestión de activos íntegramente participada por la acreedora (la venta se otorga por el deudor a favor de la sociedad de gestión de activos, quien libra un cheque a favor de la entidad de crédito, destinado a la cancelación de las hipotecas para cuyo pago se acuerda la dación en pago), junto con una quita parcial de la deuda concedida por la entidad acreedora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 rechaza que el ejercicio de un retracto arrendaticio, cuando la finca retraída está gravada con un préstamo hipotecario, pueda suponer la subrogación legal en el referido préstamo hipotecario, la cual siempre estará supeditada al consentimiento del acreedor. Por tanto, no podrá el retrayente descontar del precio que debe abonar el importe del préstamo subrogado, aunque precisa que el pago del referido precio debe quedar supeditado a la "previa cancelación de la hipoteca".

El derecho de retracto existirá también en las ventas judiciales. Así lo declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004.

En principio, esta doctrina es de aplicación tanto al arrendamiento de vivienda como al arrendamiento para uso distinto de vivienda. En estos último siempre debe tenerse en cuenta la prevalencia del pacto que excluya los derechos de adquisición preferente, aunque, al menos con la legislación vigente, lo mismo puede afirmarse del arrendamiento para vivienda, teniendo en cuenta la posibilidad de renuncia a estos derechos que recoge el actual artículo 25.8 de la LAU.

Pero el arrendamiento para uso distinto de vivienda plantea alguna duda adicional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 declara que los arrendamientos para uso distintos de vivienda solo son oponibles al adquirente en ejecución hipotecaria cuando estén  inscritos con anterioridad a la hipoteca, quedando sujeta la enajenación forzosa de los mismos al régimen de los artículos 1571 y 1549 del Código Civil, y no al del artículo 29 de la LAU. Esto implica que el adquirente en la subasta judicial, siempre que no se trate de un arrendamiento inscrito antes de la adjudicación o, cuando sea hipotecaria, antes de la hipoteca, puede optar por subrogarse en el arrendamiento o por su extinción. 

En consecuencia, si este adquirente el procedimiento judicial opta por la extinción, parece claro que no habrá derechos de adquisición preferente. Pero la cuestión no es tan clara si optara por subrogarse en la posición del arrendador, aunque podría argumentarse que la remisión a las reglas del Código Civil en este tipo de adquisiciones judiciales de un local arrendador para uso distinto de vivienda implica la inexistencia de derechos de adquisición preferente.

Es cierto que la Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018 declaró, entre otros extremos, que los arrendamientos para uso distinto de vivienda solo subsistirían y darían derecho al retracto, tanto antes como después de la reforma de 2013, si se hallaban inscritos con anterioridad a la hipoteca. Esta doctrina asume que estos arrendamientos siempre quedarían resueltos de forma automática conforme a la LAU por la ejecución de la hipoteca, salvo el caso de que se hallasen inscritos con anterioridad a la misma. En la misma línea se pronuncia la Resolución DGSJFP de 3 de noviembre de 2021. Pero la reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 excluye a estos arrendamientos para uso distinto de vivienda del régimen de la LAU en cuanto a extinción o resolución del arrendamiento, considerando que el que debe aplicarse era el del Código Civil. Precisamente, en el caso el arrendatario sostenía que su arrendamiento se había extinguido automáticamente con la ejecución de la hipoteca y era el arrendador el que sostuvo que se había subrogado en el contrato de arrendamiento (a fin de poder reclamar al arrendatario rentas devengadas con posterioridad a su adjudicación), siendo la sentencia favorable a la posición de este último. La cuestión a plantearse, desde la perspectiva de los derechos de adquisición preferente, sería si existirán estos derechos en este supuesto de adjudicación judicial de un local arrendado para uso distinto de vivienda, asumiendo que dichos derechos no se excluyeron por pacto en el arrendamiento y que el arrendamiento no se hallaba inscrito con anterioridad a la hipoteca, si el adquirente se subroga voluntariamente en el arrendamiento, cuestión que es discutible, pues sobre ella no se pronuncia la sentencia, aunque entiendo defendible que no existen por lo ya dicho.

En el caso de venta judicial, ha sido cuestión discutida cuando debe entenderse producida la consumación de la venta a efectos del ejercicio del derecho de retracto. 

La jurisprudencia no siempre ha expresado un criterio uniforme en este punto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2007, relativa a un procedimiento de ejecución hipotecaria, declara que el retracto puede ejercitarse desde la celebración de la subasta con remate y adjudicación, aún antes de dictarse el auto de aprobación del remate y de adjudicación del bien subastado. Esta sentencia parece considerar doctrina jurisprudencial que el remate producido en la subasta perfecciona el contrato mientras la aprobación mediante auto del mismo supone su consumación. El retracto se puede ejercitar desde la celebración de la subasta. Además, el plazo de caducidad de nueve días también se contaría desde la misma subasta, siempre probando el pleno conocimiento de las circunstancias de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 se refiere a una subasta en procedimiento de ejecución administrativo, que culmina con el otorgamiento de una escritura pública de venta, descartando que el dies a quo del ejercicio del retracto sea el de la subasta, situándolo en el del otorgamiento de la escritura.

LSentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 considera que la venta en una ejecución forzosa se perfecciona con la pública subasta, pero se consuma con el auto de adjudicación (hoy Decreto), y solo desde este último puede contarse el plazo de nueve días para el ejercicio del retracto legal de comuneros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 se refiere al ejercicio de un retracto arrendaticio, considerando que no es preciso que el arrendatario espere hasta el decreto de adjudicación para ejercitar el retracto, sino que puede hacerlo desde que tenga conocimiento completo de las condiciones de la subasta. El caso presentaba la peculiaridad de que el contrato de arrendamiento se extinguía por plazo en el tiempo comprendido desde la subasta hasta el Decreto de adjudicación y el arrendatario ejercitó el retracto antes de dictarse dicho Decreto, pero tras concluir el procedimiento de subasta, tras una mejora de postura por un tercero presentado por el ejecutado. Consciente de las diferentes posiciones seguidas por la jurisprudencia al respecto, el Tribunal Supremo, sin entrar directamente en la cuestión, va a fijar el dies a quo del ejercicio del retracto en el momento en que se tienen conocimiento de todas las circunstancias de la venta. No se contradice directamente la tesis según la cual la consumación de la venta mediante el Decreto de adjudicación posibilita el ejercicio del retracto, sino que se trata de evitar que un retraso en el dictado de dicho Decreto pueda perjudicar al retrayente, recordando la necesidad de estar a las circunstancias del caso. 

Me remito para mayor detalle en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Los retractos legales ..."

Desde la perspectiva registral, en este caso de venta judicial, la manifestación de no hallarse arrendada la finca podrá hacerla el adquirente, pudiendo a efectos de la inscripción constar dicha declaración en documento privado con la firma legitimada notarialmente o ratificada ante el Registrador. 

Según la Resolución DGRN de 3 de julio de 2013, si la ejecución de la hipoteca determina la resolución del arrendamiento, no será necesaria la notificación al arrendatario a efectos del ejercicio del derecho de retracto. En similar sentido, la Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2018 rechaza que proceda el retracto arrendaticio urbano en la adjudicación de un inmueble arrendado a un socio en una reducción de capital social. 

Tampoco en las transmisiones gratuitas, sea por vía de donación o de herencia, aunque se impongan cargas al donatario o heredero.

Tampoco existirá en los actos determinativos, como la disolución de comunidad, partición de herencia o liquidación de gananciales, aunque impliquen excesos de adjudicación compensados con pago en dinero.

Aunque referida a un derecho de adquisición preferente no arrendaticio (sobre bienes de interés cultural sujetos a la legislación especial del,País Vasco), es de interés la Resolución DGSJFP de 6 de abril de 2022,  que señala que, salvo que otra cosa declare expresamente la ley reguladora, solo existirán derechos de adquisición preferente en los casos en que el retrayente pueda reembolsar al adquirente de la prestación por él realizada, negando su procedencia en un caso de adjudicación derivada de disolución de sociedad mercantil.

Deben apuntarse, aquí, las posibles diferencias con el régimen de la LAU de 1964.

Respecto de este supuesto de disolución de cosa común, la Disposición Transitoria 2ª de la LAU, relativa a los contrato de arrendamiento de viviendas anteriores al 9 de mayo de 1985, dispone:

"No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el capítulo VI del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado".

A sensu contrario, podría considerarse que, en contratos de arrendamientos sujetos a la LAU de 1964, sí existirían derechos de adquisición preferente en la disolución de la cosa común, siempre que el arrendamiento sea anterior a la constitución de la comunidad sobre la cosa, a menos que esta comunidad proceda de bien adquirido por herencia o legado. Esto parece que será así aun cuando la constitución de la comunidad proceda de ventas de cuotas indivisas de la finca arrendada realizadas durante la vigencia del arrendamiento, aun cuando el inquilino o arrendatario hubiera podido ejercitar los derechos de adquisición preferente en la enajenación de la cuota indivisa.

Sin embargo, existen resoluciones que niegan la procedencia del derecho de adquisición preferente en supuestos de disolución de cosa común.

Así, la Resolución DGRN de 17 de enero de 1989, después de resaltar lo confuso de la normativa de la LAU de 1964, particularmente del citado artículo 47.3 de la misma,  rechaza la existencia de derechos de adquisición preferente en casos de disolución de comunidad. No obstante, es cierto que este artículo 47.3 de la LAU de 1964 ha sido objeto de reiteración y modificación por la LAU de 1994, lo que puede conllevar que resoluciones anteriores a la referida LAU de 1994 no se acomoden a la situación legal vigente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 resuelve sobre el siguiente caso, en relación con un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964. Se trata de una edificación adquirida por unos herederos y que se adjudican, por esa vía hereditaria, por sextas partes iguales. Posteriormente, cuatro de los hermanos compran a dos de ellos sus cuotas indivisas. Y, posteriormente, los copropietarios dividen horizontalmente el inmueble en cuatro viviendas y locales y disuelven la comunidad entre ellos, adjudicándose a uno de ellos una vivienda de las resultantes que se hallaba arrendada. Debe tenerse en cuenta que el artículo 47.3 de la LAU 1964 concedía derecho de retracto al inquilino: "en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 de enero de 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda". Al mismo tiempo el artículo 50 de la LAU concedía preferencia al retracto de condueños sobre el arrendaticio. La sentencia rechaza la existencia de retracto arrendaticio por considerar el supuesto una disolución de bienes adquiridos por vía hereditaria, aunque también se argumenta la preferencia del retracto de condueños sobre el arrendaticio.

La misma sentencia nos recuerda otros supuestos en que según la jurisprudencia no existe derecho de retracto conforme a la LAU de 1964, como son la liquidación de la sociedad de gananciales o la sola división horizontal de un inmueble.

No obstante, debe tenerse en cuenta la posibilidad de pactos especiales en el contrato de arrendamiento que amplíen el ámbito de los derechos de adquisición preferente. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de octubre de 2020 se refiere al arrendamiento de un local de negocio en el que se había pactado que el retracto procedería en las transmisiones inter vivos y mortis causa. Ejercitado el retracto ante una transmisión mortis causa, se rechaza, por considerar que la cláusula era oscura e incompleta, al no haber pactado la forma de fijación del precio, no correspondiendo a la verdadera voluntad de la arrendadora extender el retracto a este supuesto.

Sin embargo, la ampliación del ámbito del derecho de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos equivaldría a la constitución de un derecho de adquisición preferente voluntario, lo que, sin ser rechazable, impone requisitos especiales de determinación desde la perspectiva del principio de especialidad registral, siendo probablemente su inscripción registral requisito de oponibilidad frente a terceros.

La LAU de 1964 exigía para el ejercicio del retracto que el arrendatario ocupase efectivamente la vivienda. Pero esta exigencia no se ha recogido en la LAU de 1994. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006podrá ejercitar el retracto el arrendatario que hubiera subarrendado

La Jurisprudencia ha sostenido que para que surja el derecho de retracto debe existir coincidencia entre la finca arrendada y la que es objeto de transmisión.

Hoy debe tenerse en cuenta, además, el número 7 del artículo 25 ("No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos. Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.").

La norma referida (25.7) prevé dos supuestos de exclusión:

- En el primero de ellos, un solo vendedor vende la totalidad de las viviendas o locales que tiene en el inmueble,  presuponiendo su división horizontal, aunque incluya posiblemente la de hecho. Por inmueble habrá que entender el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal al que pertenecen las viviendas o locales. No se exige que se vendan al mismo comprador, pudiendo ser compradores distintos. Tampoco excluya la aplicación de esta norma que el vendedor solo tenga una vivienda y lo restante sean locales, siempre que esa vivienda no sea la única del inmueble. 

- En el segundo varios vendedores venden al mismo comprador, que ha de ser único, la totalidad de los pisos o locales del inmueble

Puede ser dudoso el caso en que el comprador en cuestión sea propietario de las viviendas o locales que no se le venden, pues entiendo que el espíritu de la norma permitiría incluir el supuesto en la excepción legal.

Como excepción en ambos supuestos de exclusión, sí procederán los derechos de adquisición preferente en que en el inmueble haya solo una vivienda, atendiendo a tal efecto a su configuración en la división horizontal. 

Habrá que entender que esa excepción procede cuando lo arrendado sea la propia vivienda y esta sea transmitida. Por ejemplo, si se vende a un comprador todo el edificio, existiendo una vivienda no arrendada y un local arrendado, no procedería el ejercicio del retracto. Si un vendedor vende sus dos locales de negocio en un edificio, uno de ellos arrendado, existiendo en el edificio una vivienda de un tercero, la cual no se transmite, no existirá derecho de retracto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de Madrid de 17 de mayo de 2017 aplica esta norma, en un caso en que el vendedor vendía conjuntamente todos los locales que poseía en el inmueble a un mismo comprador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006 aplica la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de coincidencia entre la finca arrendada y la que es objeto de transmisión para que pueda ejercitarse el retracto, de manera que si lo arrendado es solo una parte de lo transmitido no cabrá ejercitar el retracto. Si son varias las fincas arrendadas conjuntamente, aunque constituyan diversas fincas registrales, no procederá el ejercicio del retracto exclusivamente sobre alguna de ellas.

La Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020 declara que existe derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de venta de una cuota indivisa de la finca arrendada, descartando en el caso el argumento de no coincidencia de lo vendido con la arrendado. Parece que la solución debería ser otra si la venta de la cuota indivisa se realizase a favor de un copropietario, pues el derecho de adquisición del copropietario es preferente al del arrendatario, lo que se debe trasladar a la adquisición voluntaria. En el caso, la sociedad vendedora se hallaba en concurso y la venta se realizaba por el administrador concursal y autorización judicial, sin que ello excluya la necesidad de notificación al arrendatario y sin que los trámites de audiencia realizados en el concurso pueda suplir esta notificación al arrendatario, afirmando el Centro Directivo: "no puede entenderse acreditada dicha notificación por el mero hecho de que conste que «se ha dado traslado a las partes que debían ser oídas de la solicitud de autorización» para la venta, o por la circunstancia de que en la parte dispositiva del auto judicial se exprese que se concede al administrador concursal autorización para la venta directa de la mitad indivisa de la finca por importe total de quince mil euros, «sin que ello implique la resolución del contrato de arrendamiento suscrito»".

Distinto sería el caso en que un copropietario vende a otro copropietario una cuota indivisa del inmueble, en cuyo caso la preferencia que concede la norma al retracto de condueños sobre el arrendaticio debe llevar a la no existencia de retracto en dicho caso. Por esta misma razón no procede el retracto en el caso de extinción de condominio con adjudicación a un condueño, que compensa a los demás económicamente. 

La Resolución de la DGSJFP 19/11/2020 declara que en la venta de una casa en que una parte de la misma está arrendada no existen derechos de adquisición preferente por no coincidir lo vendido con lo arrendado, ni conforme a la actual LAU de 1994, ni conforme a la previa LAU de 1964. Esto no se desvirtúa por manifestarse en la escritura que se ha notificado la compraventa por burofax al arrendatario, pues la notificación al arrendatario puede tener finalidades distintas del ejercicio de los derechos de adquisición preferente.

Conforme a la LAU de 1964, estos casos del artículo 25.7 de la LAU 1994 sí podían dar lugar al retracto. Esto es, en la LAU de 1964, aunque se vendiesen todos los pisos o locales del vendedor en el inmueble o el inmueble entero o todos los vendedores a un solo comprador, ello no excluiría el derecho de retracto sobre los pisos o locales arrendados. No obstante, parece que, conforme al régimen de la LAU de 1964, el retracto exigiría que esos pisos o locales arrendados sobre los que se pretende ejercitar el retracto estuviesen individualizados jurídicamente mediante el otorgamiento de la correspondiente división horizontal, sin que fuera suficiente con una propiedad de hecho. En otro caso, el arrendatario o inquilino de alguno de los locales o viviendas no podría ejercitar el retracto sobre lo arrendado si lo que se vende es la totalidad del edificio no dividido horizontalmente. Piénsese que el artículo 47.1 de la LAU de 1964 solo reconocía el derecho de retracto en las ventas por "pisos o locales". La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1998 declara: "Conviene decir de inmediato que la desestimación de la demanda lo fué definitivamente porque la venta se había efectuado de la totalidad del innmueble, siendo el que recurre arrendatario del local NUM000 . La finca estaba compuesta de sótano, plante baja, tres pisos y uno más que actúa como buhardilla, por lo que, en aplicación del artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, el retracto no resulta eficaz y de procedencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción, ya que se trata de la venta de un edificio en su conjunto arquitectónico, que conforma una sola unidad física y jurídica, y así lo ha declarado la reiterada doctrina jjurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 30-4-1985, 31-1-1992, 4-2, 25-4 y 24-6- 1994 y 6-4-1995)". Por tanto, conforme a la LAU de 1964, no procede el retracto en el caso de enajenación de una edificación como una unidad física y jurídica, cuando alguno de sus partes esté arrendada a terceros, e incluso aun cuando lo arrendado tenga una configuración física que permita un acceso independiente, con sus propios límites y servicios. Se exige no solo la independencia física sino la individualización jurídica. Sí existirá retracto, sin embargo, cuando el arrendamiento se extienda a toda la edificación que se transmite como una unidad. También cuando se los pisos o locales del edificio se hallasen individualizados jurídicamente, aunque la venta se haga en globo o conjuntamente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 admite el retracto en la venta de un edificio formado por dos locales, individualizados registralmente, en que uno de ellos se hallaba arrendado. Sin embargo, la Resolución DGRN de 24 de julio de 1995 rechaza la existencia del retracto conforme a la LAU de 1964 en la venta de todos los pisos o locales de un inmueble, por considerar que esta venta lo era del inmueble en su conjunto y no de pisos o locales, y ello aunque estuviesen estos pisos o locales individualizados jurídicamente mediante la correspondiente división horizontal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 considera que existe derecho de adquisición preferente, en un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964, en un supuesto en que el propietario vende los locales que poseía en un edificio, individualizados jurídicamente, no siendo los vendidos todos los del edificio, pues existían otros locales, uno de cuyos locales se hallaba arrendado, sin que obste al derecho del arrendatario que la venta fuera conjunta y por un precio global, destacando la diferencia entre el régimen de la LAU de 1964 y el del artículo 25.7 de la LAU 1994. La sentencia indica que, conforme a la doctrina jurisprudencial recaída en relación a la LAU de 1964: "el derecho de retracto es negado al arrendatario cuando, en virtud de su contrato de arrendamiento, ocupa tan sólo una parte del local, pero no en aquellos supuestos en los que el arrendamiento ha quedado constituido sobre una unidad independiente, pese a que la compra haya recaído sobre todas y cada una de las fincas que integran el edificio".

Respecto a la aseveración de no hallarse la vivienda arrendada “bajo pena de falsedad en documento público”, debe tenerse en cuenta que el actual Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (posterior a la LAU), no recoge la comisión del delito de falsedad en documento público por particulares (que sí recogía el Código Penal de 1973).

No equivale a la manifestación de no hallarse la finca arrendada a efectos del registro otras que se refieran a su estado de ocupación. En la escritura que da lugar a la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020, en una venta del SAREB, se recogía la siguiente declaración: «El inmueble objeto de esta compraventa se encuentra ocupado, hecho que la compradora conoce, acepta y asume expresamente. Asimismo, la parte compradora declara haber comprobado previamente y por sus propios medios la situación ocupacional y arrendaticia en que se halla el inmueble cuya propiedad adquiere, extremo que ha sido determinante del precio pactado y de las manifestaciones contenidas en el presente instrumento, por cuyo concepto renuncia expresamente a nada pedir ni reclamar de la parte vendedora. Declara la vendedora que el expediente se encuentra inmerso en el Procedimiento declarativo 22/2019, del Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid. La vendedora, en el día de hoy, desiste de las gestiones procesales o extraprocesales encaminadas a obtener la posesión del inmueble, asumiendo el comprador el resultado de dichas gestiones cualquiera que fuese su resultado. De esta circunstancia es conocedora la parte compradora, que la asume y compromete a hacerse cargo de la situación posesoria una vez transmitido el inmueble objeto del presente contrato sin que tenga que reclamar nada por este concepto a la vendedora». Como se ve, además de la referencia a hallarse ocupado el inmueble, la escritura recogía una manifestación del comprador de que había comprobado la situación arrendaticia y ocupacional por sus propios medios, además de una renuncia a reclamar contra el vendedor por estas causas. Pese a ello, se considera que no se ha cumplido con la exigencia legal de que el vendedor exprese si la finca se halla o no arrendada. Debe resaltarse también que en la escritura se había referencia a un procedimiento declarativo en curso y en el recurso se aclaró que la ocupación era ilegal, lo que no se tiene en cuenta en la resolución, por no haberse expresado en la escritura. Dice la Dirección General: "El artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos es claro en la regulación del derecho de adquisición preferente: en caso de venta de la finca arrendada tendrá el arrendatario derechos de tanteo y retracto. Por lo tanto, solo el arrendatario y no cualquier ocupante es a quien corresponde el ejercicio de estos derechos. Por otra parte, el mismo artículo 25, en su número 5 establece lo siguiente: «Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público». En el supuesto concreto de este expediente, no se discute la naturaleza de la ocupación del inmueble, sino la claridad con la que se ha reflejado la condición del ocupante: si efectivamente es un arrendatario, procede la notificación a los efectos de tanteo y retracto; si se trata de un ocupante en precario o ilegal, no hay necesidad de hacerla, pero, hay que expresar de forma clara y precisa que la finca no está arrendada. El registrador entiende que no consta con claridad si la finca está o no arrendada, por lo que solicita se aclare a los efectos de, en caso de serlo, proceder a la notificación. El recurrente alega en el escrito de impugnación que no se trata de un arrendatario sino de un ocupante ilegal, y detalla las circunstancias del procedimiento en el que está incurso para el lanzamiento de este ocupante. Realmente, conforme el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, capacidad de otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas presentadas a inscripción, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Por lo tanto, tan solo a los documentos que obren en el Registro en el momento de la presentación y del contenido del Registro deberemos atenernos. Así, de la escritura resulta que el inmueble está ocupado; que «la parte compradora declara haber comprobado previamente y por sus propios medios la situación ocupacional y arrendaticia», y menciona que existe un procedimiento declarativo 22/2019, del Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, sin explicar ni detallar ninguna otra circunstancia del mismo. En la escritura no hay ninguna manifestación relativa a que no haya arrendatarios. Ciertamente, de acuerdo con la documentación presentada en el Registro, no es clara la situación y el título o concepto en virtud del cual se ocupa la vivienda, ni resulta que esté libre de arrendatarios. Bastaría que las detalladas informaciones que se hacen en el escrito de interposición de recurso constaran en documento público fehaciente presentado debidamente en el Registro, para aclarar la situación. En consecuencia, dado que la aclaración se ha hecho en el escrito de interposición de recurso y no en el documento idóneo, mientras no se aclare o subsane en documento auténtico la situación arrendaticia del inmueble, ha de confirmarse la calificación".

Respecto del plazo de ejercicio son treinta días naturales desde la notificación a la que me refiero después. Se acorta aquí el plazo de sesenta días que recogía la LAU de 1964.

Se trata de un plazo de caducidad, que no se interrumpe sino por el ejercicio de la acción. 

No cabe su interrupción por vía extrajudicial. Cuestión distinta es que el arrendador voluntariamente haya accedido al ejercicio del derecho de retracto, pues la consumación de este se puede producir extrajudicialmente, por acuerdo de ambas partes.

Según la jurisprudencia, estos plazos son civiles y se computan de conformidad con el artículo 5 del Código Civil, sin descontar, por tanto, los días inhábiles. No obstante, se ha considerado que, si el último día del plazo es inhábil, este se prorrogaría hasta el primer día hábil siguiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 ).

Los derechos de tanteo y retracto son de ejercicio alternativo

En principio, si ha existido notificación suficiente para el ejercicio del tanteo, y la venta se ajusta a las condiciones de esa notificación, en la forma que exige la ley (lo que no sucederá cuando "resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales"), no procederá el ejercicio del retracto.

Entre los datos que debe incluir la notificación a efectos del tanteo no se encuentra la identidad del adquirente (lo que debe notificarse es "la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión"). Por ello es dudoso que, cuando se haya notificado esta circunstancia, el solo cambio de la persona del adquirente pudiera justificar el ejercicio del derecho de retracto.

La notificación a efectos del tanteo caduca a los ciento ochenta días contados desde el siguiente a que se hubiera practicado. Esto implica que si se realiza la venta transcurrido dicho plazo, aunque sus condiciones se ajustasen a la notitifcación previa efecuada, sí procederá el derecho de retracto.

En cuanto a la forma de practicar la notificación al arrendatario a efectos del ejercicio del retracto, exigida por el 25.4 de la LAU, parece que bastará con notificarle la venta una vez realizada, aunque no haya existido notificación previa a efectos del tanteo

Si hubiera existido notificación fehaciente a efectos del tanteo y la venta se hubiera ajustado a la misma, es dudoso si sería o no necesario, a efectos registrales, la notificación de la copia simple de la venta.

Debe tenerse en cuenta que la norma no exige que la notificación ni a efectos del tanteo, ni del retracto, sea notarial, bastando con que sea "fehaciente"

Esto plantea alguna duda en relación a su eficacia registral, pues la doctrina de la Dirección General ha considerado necesario, en ciertos casos, para levantar el cierre registral, una notificación notarial presencial.

La Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 así lo admite, aunque implícitamente. Esta misma resolución considera, no obstante, que no basta con la remisión por correo certificado con acuse de recibo de la escritura de venta, cuando del propio acuse de recibo resulta que este no fue recibido efectivamente por el notificado. En tal caso será necesario, para levantar el cierre registral, que el notario realice una notificación presencial. Dice la DGRN: "Según las citadas Resoluciones (relativas a casos en que se había hecho constar en acta un simple envío postal ex artículo 201 del Reglamento Notarial), es cierto que hay Sentencias (cfr. las citadas en los “Vistos”) que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado “ausente”, “caducado”, o “devuelto”, se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero –añaden- son Sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones -no al previsto en el Reglamento Notarial- y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Y termina esta Dirección General en esas tres Resoluciones afirmando que en el ámbito del Reglamento Notarial existe otra forma más ajustada al principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura, en el mayor grado posible, la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/2007, de 2 de julio); y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el Notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. De acuerdo con lo expuesto, y siguiendo el criterio de las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de diciembre de 2013, 3 de agosto de 2017 y 14 de mayo de 2019, debe entenderse que resultando infructuosa la notificación por correo certificado, como ha sucedido en el presente caso, debe verificarse una notificación personal del notario a fin de satisfacer la exigencia legal de la notificación fehaciente de la transmisión al arrendatario a los efectos del eventual ejercicio del derecho de retracto, como requisito necesario para el levantamiento del correspondiente cierre registral. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada".

Parece, por tanto, que la notificación por correo certificado solo producirá efectos registrales cuando se practica efectivamente, y esto no sucederá cuando resulta del propio acuse de recibo que no se ha recibido por ninguna persona.

Si se hubiera recibido por alguien y este no es el propio notificado, parece que deberá constar qué persona la recibió y cuál es su relación con el notificado. El artículo 32.1 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, dice:

"Se entenderán autorizados por el destinatario para recibir los envíos postales, de no constar expresa prohibición, las personas mayores de edad presentes en su domicilio que sean familiares suyos o mantengan con él una relación de dependencia o convivencia.

El destinatario o la persona autorizada que se haga cargo del envío postal tendrá que identificar su personalidad, ante el empleado del operador postal que efectúe la entrega, mediante la exhibición de su documento nacional de identidad, pasaporte, permiso de conducción o tarjeta de residencia, salvo notorio conocimiento del mismo".

Pero, fuera de estos casos, será precisa una notificación presencial por el notario, acudiendo, en su caso, al auxilio notarial, sin que ello signifique que la notificación presencial por el notario dé lugar a una notificación efectiva. Esto es, debe realizarse la notificación presencial y tendrá efectos aunque resulte fallida. En este punto debe estarse al artículo 202 III del Reglamento Notarial, que dice:

"Siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo".

Parece lo prudente que, de no encontrarse nadie en el lugar de notificación, se intente esta con el portero, de existir en el edificio, y, en caso de no existir,  hacerlo constar así. Lo que ya no contempla el reglamento notarial es la notificación con vecinos.

En cuanto a la posible renuncia a los derechos de adquisición preferente, hoy la norma lo admite para el arrendamiento de vivienda y sin condición alguna relativa al plazo del arrendamiento. Esto es, podría pactarse la renuncia en un arrendamiento con la duración mínima legal. Esta redacción del artículo 25.8 de la LAU procede de la reforma de 2013. En la versión originaria solo se admitía la renuncia a los derechos de adquisición preferente de arrendamientos para vivienda con una duración pactada superior a cinco años.

En los arrendamientos para uso distinto de vivienda, la exclusión siempre ha sido posible, dada la preferencia de lo pactado sobre el régimen legal supletorio.

La renuncia o exclusión de los derechos de adquisición preferente deben realizarse de forma expresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015, relativa a un arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU 1964, considera que la renuncia por la arrendataria en el contrato "a cuantos derechos establece en su favor o pueda establecer el ordenamiento legal en materia de arrendamientos de locales de negocio, excepción hecha de la prórroga forzosa y del derecho de traspaso" implica la renuncia a los derechos de adquisición preferente. En la ley vigente, entiendo que debería tenerse en cuenta el artículo 4.4 de la LAU 1994, conforme al cual: "La exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos".

No obstante, podría entenderse que no existirán estos derechos, aun sin una renuncia expresa, cuando sean contrarios a la finalidad perseguida por las partes con el contrato o al conjunto de lo pactado. Por ello, a mi entender, no existirán estos derechos en el arrendamiento con opción de compra, en cuanto aquí existe un contrato complejo, con naturaleza propia, en donde la adquisición debe realizarse necesariamente conforme a lo pactado, siendo contradictorio con esta posibilidad el reconocer un derecho de adquisición preferente por las condiciones de la transmisión. Esto al menos cuando el derecho de opción sea oponible al tercero.

La posibilidad de renunciar a estos derechos tiene incidencia desde la perspectiva registral.

La Resolución DGRN de 11 de enero de 2016, respecto del caso de una venta de finca arrendada en la el vendedor manifiestó que la vivienda está arrendada en virtud de contrato celebrado el 10 de abril de 2014 y que en el contrato se estableció la renuncia expresa por el arrendatario a los derechos de tanteo y retracto, consideró no necesario notificar la transmisión al arrendatario. En la calificación registral se exigía para la inscripción la ratificación de la renuncia a los derechos de adquisición preferente por el arrendatario, lo que se rechaza por, entre otros argumentos, considerar que, al no hallarse el arrendamiento de vivienda inscrito, no serían oponibles dichos derechos al adquirente en el caso de manifestación errónea o falsa del transmitente. Dice la resolución:

"a la vista de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, se exige un plus de diligencia en el arrendatario para que su derecho sea oponible frente a tercero inscrito (artículos 7 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos); de tal modo que es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente".

Esta doctrina tenía en cuenta el artículo 14.1 de la LAU, en la versión del mismo dada por la reforma de 2013 ("1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca"). No obstante, dicho artículo 14.1 de la LAU, como se ha dicho, ha sido modificado por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo (el artículo 14.1 dice ahora "El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria"). Por ello es dudoso el mantenimiento de esta doctrina, al menos si la transmisión de la finca se produce dentro de los plazos indicados en la norma.

Esta doctrina se reitera en la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018, respecto de la venta de unos locales arrendados en la que el vendedor manifestaba que no se habían establecido en el contrato los derechos de adquisición preferente del arrendatario, y en la Resolución DGRN de 11 de julio de 2016, respecto de la compraventa de una nave industrial en la que se manifiestaba que está arrendada a favor de una sociedad y en la que una de las cláusulas del contrato señala la renuncia expresa a los derechos de adquisición preferente.

En el caso de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, parece que la doctrina está vigente, no habiéndose modificado el régimen de inoponibilidad de los mismos a tercero.


No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.