Sucede, a veces, que la cancelación registral de la hipoteca que grava el bien vendido se deja, velis nolis, para un momento posterior al del otorgamiento de la escritura de compraventa, a lo que no son ajenas ciertas prácticas bancarias sobre centralización de la firma de escrituras de cancelación de hipotecas en determinadas notarías, situadas, en no pocas ocasiones, a cientos de kilómetros de aquella en que se va a otorgar la escritura de compraventa.
Y aunque en esto de las prácticas bancarias no tengo gran ánimo de entrar, lo cierto es que causan problemas reales y potenciales riesgos para los afectados no actores.
Desde la perspectiva de la entidad de crédito que impone esta firma de la cancelación con su notario, es una mala práctica bancaria declarada tanto negar al cliente el derecho de elección del notario autorizante de la escritura de cancelación, siempre que el elegido por aquel tenga una conexión razonable con dicho acto, lo que sucederá por definición si es el del lugar donde radica la finca hipotecada, como pretender cobrar una comisión por la emisión del certificado de saldo cero o por el simple hecho de que el apoderado de la entidad se traslade a la notaría para la firma de dicha escritura. Pero está visto que las opiniones de la autoridad bancaria sobre cómo ser un buen banco, o al menos no serlo malo, no preocupan demasiado a sus naturales destinatarios.
En cuanto a los notarios en posesión de los bancos a estos efectos, quienes a lo largo del año firmarán los cientos o miles de escrituras públicas de cancelación (a cientos de miles creo que no ha llegado aún ninguno, aunque no descarto que ese hito notarial lo contemplen algún día estos ojitos, que en las acreditadas habilidades de los ungidos y en la eficacia de nuestro sistema bancario debe siempre uno confiar), lo mejor es que pasemos página, que siempre habrá alguna festividad colegial en la que se trate de la materia, y volvamos nosotros al derecho.
Imaginemos que el vendedor piensa destinar una parte del precio que recibe del comprador al pago de lo pendiente por el préstamo hipotecario que grava lo vendido. Dicho pago vez puede articularse a través de distintos medios (cheque bancario librado, o a favor del vendedor, o directamente a favor de la entidad titular del crédito hipotecario que se pretende extinguir o transferencia a favor de la cuenta del vendedor) y suponer, bien la firma de la escritura de cancelación de hipoteca inmediatamente antes de la firma de las escrituras de compraventa, incluyendo a veces nuevo préstamo hipotecario con el que el comprador financia la adquisición, bien retrasarse, por las razones que sea, el otorgamiento de la escritura de cancelación hipotecaria hasta un momento posterior a la firma de la escritura de compraventa, expresándose en la escritura de compraventa que la hipoteca se halla "cancelada económicamente".
Nuestra jurisprudencia demuestra que esta práctica no está exenta de riesgos, incluido el riesgo para el notario autorizante de la escritura de compraventa, si por alguna causa esa supuesta "cancelación económica" no responde a la realidad.
En relación con la hipoteca como carga de la compraventa me remito a la siguiente entrada del blog: "Las cargas hipotecarias ...".
En esta entrada ya mencioné algunas decisiones judiciales que contemplaban situaciones de hipotecas "canceladas económicamente". Así:
- La
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 consideró incumplimiento con alcance resolutorio el que existiesen unas cargas hipotecarias que afectaban a la finca vendida en el momento de formalizarse la escritura pública de venta. En el caso, el vendedor se había obligado a transmitir la cosa libre de cargas. El vendedor alegó que las deudas garantizadas con la hipoteca se hallaban pagadas, aunque no se había procedido todavía a la cancelación registral de la hipoteca. Según el Tribunal Supremo,
la existencia de la hipoteca inscrita y no cancelada supone por sí mismo incumplimiento contractual, y ello aunque se pruebe que el préstamo está pagado, argumentando sobre el principio de legitimación registral y la posible aparición de un tercero, adquirente del crédito hipotecario y protegido por la fe pública registral.
En el caso de la
Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014 la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y
declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal,
manifestación que era falsa. Dice la sentencia:
"lo cierto es que en la escritura pública otorgada sobre el bien inmueble que fue objeto de transmisión, el recurrente incluyó una declaración mendaz de inequívoca trascendencia, cual es que la hipoteca constituida sobre la vivienda había sido íntegramente reembolsada estando únicamente pendiente de cancelación registral. De esta manera se presentó el inmueble libre de cargas, simulando una realidad inexistente mediante una declaración falaz sobre un elemento esencial del negocio traslativo que, por su importancia intrínseca, resultaba determinante para la realización del acto de disposición, con el consecuente perjuicio patrimonial ocasionado a la víctima, que se encuentra causal y directamente relacionado con la conducta engañosa del sujeto activo".
También tenemos algún ejemplo de resoluciones judiciales que contemplan la responsabilidad del notario autorizante de la escritura de compraventa en relación a estas manifestaciones de hallarse la hipoteca cancelada económicamente. Así:
- La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 20 de junio de 2019 desestima la reclamación de responsabilidad contra el notario autorizante de una escritura de compraventa en la que se expresó que la hipoteca que gravaba lo vendido se hallaba "cancelada económicamente", con el argumento de que en la escritura se reflejó debidamente que esa manifestación procedía de la parte vendedora y no del notario, quien advirtió de la existencia de la hipoteca y de su no cancelación registral.
- La
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 resuelve sobre otra acción de responsabilidad civil contra un notario por la existencia sobre la finca transmitida de una hipoteca. En el caso, la transmisión consistía en la entrega de unos pisos en cumplimiento de un previo contrato de permuta de solar por obra futura. En dicha escritura se recogió la manifestación del transmitente de que lo entregado se hallaba libre de hipoteca en virtud de distribución de la hipoteca sobre el total edificio, distribución que se habría formalizado en documento privado. Se desestima la petición de responsabilidad contra el notario con el argumento de esa manifestación procedía del transmitente y de que el notario no podía comprobar la realidad de la misma al no haber intervenido en la formación del documento privado de distribución de hipotecan habiéndose limitado a la legitimación de su firma.
- La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de julio de 2019 declara la responsabilidad civil del notario que recogió en la escritura la manifestación de hallarse la hipoteca cancelada "administrativamente"
"a pesar de no haber sido debidamente certificado. Podría haber enunciado términos como "según lo manifestado por las partes" o mejor aún "según lo manifestado por las partes, a pesar de no mostrar ningún certificado bancario al respecto" y la advertencia de las consecuencias de no haber sido pagado el hipoteca".
El litigio que se resuelve en casación tiene su origen en la demanda interpuesta por el comprador de una vivienda, plaza de garaje y trastero (Don Pelayo), quien las adquirió de una entidad mercantil (la promotora, Gemasa), otorgando dicho comprador un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de los bienes comprados, préstamo hipotecario que obtiene de una entidad financiera (Unicaja). El bien vendido se hallaba gravado con una previa hipoteca a favor de otra entidad (Banco de Castilla La Mancha), el cual fue obtenido por su vendedor para financiar la construcción y promoción y posteriormente distribuido entre los elementos resultantes de la división horizontal, concretándose la responsabilidad hipotecaria que correspondía a lo vendido.
Ese préstamo hipotecario es ejecutado, resultando adjudicados los bienes vendidos a la entidad titular del mismo (Banco de Castilla la Mancha), contra quien se dirige esa demanda, solicitando la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario tramitado y de la adjudicación resultante del mismo y que se restituyese la inscripción de la hipoteca del demandante, que resultó cancelada, como carga posterior, como resultado de dicho procedimiento de ejecución.
El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda, pero la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación del demandante.
Lo que realmente se discute en los procedimientos judiciales sucesivos son los efectos que pudo producir frente al acreedor titular de la hipoteca que gravaba el bien vendido (Banco de Castilla La Mancha) el pago de parte del previo de la compraventa realizado por el comprador con la finalidad de que se destinase la cantidad objeto de dicho a la cancelación de dicha hipoteca previa. Dicho pago se había realizado mediante una transferencia a cuenta del vendedor abierta en la entidad titular del crédito hipotecario que gravaba lo vendido (Banco Castilla La Mancha).
Esta entidad (Banco Castilla La Mancha) presenta el recurso de casación, negando que dicha transferencia hubiera producido efectos solutorios frente a ella.
El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia expone los antecedentes de hecho.
Su número uno, relata los hechos litigiosos, del siguiente modo:
"1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho
acreditados en la instancia:
1.º) El 5 de mayo de 2007, D. Pelayo (demandante), como comprador, y la entidad Gemasa XXI, como
vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero en
la promoción conocida como URBANIZACION000 en la localidad de Gelves (Sevilla). Cada uno de esos
inmuebles era una finca registral independiente. El precio de la compraventa fue de 145.000 euros, más 10.150
en concepto de IVA.
2.º) La forma de pago pactada fue la siguiente: (i) 8.346 euros ya habían sido entregados con ocasión de la
celebración del contrato de reserva el 19 de marzo de 2007; (ii) otros 8.346 euros se entregaron a la firma
del contrato privado de compraventa; (iii) 16.692 euros debían abonarse mediante el pago de 18 pagarés
firmados por el comprador; (iv) el resto del precio se financiaría mediante un préstamo con garantía hipotecaria
concedido por el Banco de Castilla-La Mancha siendo aún Gemasa titular registral de los inmuebles.
A tal efecto en el contrato privado de compraventa se estableció la posibilidad de que el comprador se
subrogase en el préstamo hipotecario, gestionando la vendedora con la acreedora hipotecaria la subrogación,
y se previó que si el comprador no se subrogaba en el préstamo debería abonar la cantidad restante del mismo
hasta el momento de otorgar escritura pública.
3.º) El 18 de enero de 2006, Gemasa y Banco de Castilla La Mancha suscribieron un contrato de préstamo
garantizado con hipoteca por importe de 900.000 euros de principal. El 17 de diciembre de 2006 el préstamo
fue ampliado hasta un importe de 2.156.468 euros.
4º) El 27 de diciembre de 2006, Gemasa, otorgó una escritura de obra nueva y división horizontal y distribuyó la
responsabilidad hipotecaria del citado préstamo entre las fincas resultantes de dicha división horizontal. Como
resultando de esa distribución las fincas objeto de este procedimiento garantizaban la suma de 102.254 euros.
5.º) El 17 de julio de 2008, Gemasa y el Sr. Pelayo otorgaron la correspondiente escritura pública de
compraventa. En la escritura se hacía constar que:
"las fincas estaban gravadas con una hipoteca a favor de Caja Castilla-La Mancha y que la hipoteca ha sido
cancelada económicamente, estando pendiente de cancelación dicha carga y siendo de cargo de la parte
deudora todos los gastos notariales y registrales que se deriven de la misma".
Esta escritura fue complementada para hacer constar que quedaba unida a la matriz una "orden de movimiento
de fondos a través del Banco de España". En esa orden, de fecha 17 de julio de 2008, figuraba: (i) como
ordenante el Sr. Pelayo y como beneficiaria Gemasa;(ii) como concepto "cancelación de préstamo"; y (iii) como
importe 102.254 euros; (iv) el escrito estaba firmado por Unicaja, a quien se dirigió la orden de movimiento
de fondos del Sr. Pelayo.
6.º) El mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa, el demandante suscribió un contrato de
préstamo hipotecario con la entidad Unicaja por importe de 150.000 euros, que gravaba las mismas fincas
que fueron objeto de la compraventa.
7º) Banco de Castilla La Mancha interpuso demanda de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento
correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Sevilla (autos de ejecución hipotecaria 1620/09),
que dirigió contra Gemasa, por el impago del préstamo hipotecario concertado por ésta el 18 de enero de 2006.
Dicho procedimiento concluyó con la adjudicación de las fincas a favor de la entidad ejecutante, la cancelación
de la hipoteca ejecutada y de la constituida después a favor de Unicaja."
Aquí se nos dice que en la escritura de compraventa se indicó que la carga hipotecaria se hallaba cancelada económicamente y pendiente cancelación registral. Pero del relato de hechos parece resultar que realmente el pago a la entidad acreedora se difirió hasta después de otorgada la venta, lo que nos llevaría a uno de esos casos en que afirmar que la hipoteca se halla cancelada económicamente al tiempo de comprar pudiera no ser una manifestación completamente fiel a la realidad. En todo caso, en ningún momento se plantea la posible responsabilidad del notario autorizante de esa compraventa.
Una primera conclusión a extraer de la sentencia es la de que, de entre las alternativas posibles para realizar el pago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda comprada, la de realizar una transferencia a una cuenta bancaria a nombre del vendedor no es la más recomendable. Hubiera sido una opción preferible, aunque no exenta tampoco de riesgos, la de entregar al vendedor un cheque nominativo bancario, librado a favor de la entidad titular de dicho crédito, o, incluso, de contar con datos suficientes, realizar la transferencia directamente a una cuenta de la que sea titular el propio banco acreedor. Es cierto que nada nos garantiza que el cheque entregado al vendedor llegue a ser ingresado por este en el banco acreedor, pero, de no ser así y si ha sido librado a favor de la entidad titular de la hipoteca, al menos el pago no se habrá realizado, lo que tendrá su parte beneficiosa en relación con la nueva financiación hipotecaria.
De hecho, en la práctica no es infrecuente que un representante de la dicha entidad acreedora comparezca en la notaría en el acto de la compra a los efectos de recibir el cheque librado a su nombre, aunque debe precisarse que dicha actuación no queda amparada por la fe notarial, pues no deja de ser una interacción privada entre las entidades de crédito en la que el notario no interviene, aunque pueda realizarse físicamente en el local de la notaría.
El por qué de la fórmula de pago elegida en el caso lo ignoro, aunque realmente la única alternativa que cuenta con el amparo notarial es que la entidad de crédito acreedora otorgue la escritura pública de cancelación previamente a la venta, después de recibir el pago, actuando a través de sus apoderados con facultades suficientes, lo que controlará, bajo su responsabilidad, jurídica y económica, el notario autorizante, todo lo cual vinculará a dicha entidad, según entiendo, no solo frente a su deudor, sino frente al comprador del bien, al punto de que si quisiera rectificar dicha cancelación tendría que contar, no ya con el consentimiento de su deudor, sino de dicho tercer interesado.
Se me dirá que eso supone que la entidad que financia la compra deba adelantar la entrega de los fondos para el pago a un momento anterior a la firma de la escritura de compra y de nueva hipoteca a su favor, lo que equivale, desde su perspectiva, a cumplir con la entrega derivada del préstamo sin contar aún con la garantía hipotecaria.
En realidad, situaciones del tipo no te doy el cheque hasta que se firme la nueva hipoteca y yo no te cancelo hasta que me pagues se observan en las notarías diría que cada vez con mayor frecuencia. Parece que las propias entidades asumen alguna dificultad en que el pago realizado por una a la otra se pueda retrotraer si la escritura de compra o de nueva hipoteca no llegara a firmarse, lo que me lleva a pensar en que aquello de la buena fe bancaria les empieza a sonar a rancio a los propios protagonistas. Pero el interés prevalente, no siendo situaciones de perjuicio cierto para ninguna de las entidades intervinientes, fuera de las molestias que el tema les pueda ocasionar, debería ser el del comprador/consumidor. Desde la perspectiva jurídica, ninguna objeción parece que deba hacerse a que la entidad que recibe el pago lo restituya a la que lo hace, cuando la causa del pago, que es el negocio complejo de compra con financiación hipotecaria, no llegue a otorgarse.
Con todo, es cierto que en la escritura de compra puede estipularse que el pago por el comprador a la entidad titular de la hipoteca que grava lo comprado quede diferida a un momento posterior al de la firma de la escritura de compra y de la nueva hipoteca, lo que no es infrecuente últimamente, como ya digo, práctica que, por cierto, tiene la consecuencia indirecta, también indeseable, de que ese pago posterior a la escritura de compra queda exceptuado de la obligación de control notarial de los medios de pago.
En realidad, del relato de hechos de la sentencia parece resultar que en el caso se acudió precisamente a esa fórmula de realizar el pago después de firmada la escritura de compra y de nueva hipoteca, en cuanto es por diligencia posterior complementaria a la escritura que se incorpora el justificante de la referida transferencia bancaria, surgiendo el conflicto de que la transferencia no se realizó a una cuenta de la entidad de crédito acreedora, sino del propio vendedor, problema que nunca hubiera surgido de haberse otorgado previamente la referida escritura pública de cancelación de hipoteca.
Los siguientes números de ese Fundamento de Derecho Primero siguen relatando los antecedentes judiciales del litigo (interposición de la demanda, sentencia del Juzgado de Primera Instancia y sentencia del Tribunal de Apelación).
La cuestión fundamental judicialmente discutida, como ya he dicho, fue la de si el pago que realizó el comprador al vendedor, siendo el medio de pago una transferencia realizada a través del Banco de España, hallándose cuenta bancaria del vendedor destinataria de la transferencia abierta en la entidad bancaria que era titular del préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida (Banco de Castilla La Mancha), indicándose en ella como concepto el de cancelación de préstamo hipotecario y siendo ordenante de la transferencia el comprador, había producido efectos solutorios frente a dicha entidad acreedora (Banco de Castilla La Mancha).
El Juzgado de Primera Instancia consideró que ese pago no había extinguido el crédito del Banco de Castilla La Mancha, argumentando que: "la obligación de
Gemasa frente a Banco de Castilla La Mancha no se extinguió por pago puesto que la demandada nunca llegó
a recibir el dinero entregado a la vendedora. Fundamentó esta decisión en las siguientes razones: (i) la entrega
de dinero tuvo lugar por medio una orden de movimiento de fondos a través del Banco de España a la cuenta
que la vendedora tenía abierta en la entidad demandada; (ii) según el oficio del Banco de España, el 17 de julio
de 2008 y por orden de UNICAJA se abonó a la demandada la cantidad de 102.254 euros a favor de la cuenta
bancaria ES17 2105 3093 51 1240000034, cliente beneficiario Gemasa XXI SL en concepto de "cancelación
de préstamo"; (iii) el representante de la demandada, en el acto del juicio, manifestó que la vendedora no les
comunicó que hubiera que cancelar la hipoteca; que tampoco emitieron nunca certificado de deuda; y que
en la cuenta de la vendedora, vinculada al préstamo promotor, se "recibía todo tipo de movimientos"; (iv) en
consecuencia, concluyó que "la cantidad fue entregada a GEMASA y no a la demandada"; (v) el juzgado infirió
de lo anterior que no existió pago ni se extinguió la deuda de Gemasa ya que:
"visto el artículo 1162 del Código Civil, que establece que el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor
estuviese constituida la obligación o a otra autorizada para recibirla en su nombre y en este caso es obvio que
GEMASA no era representante de la demandada.
"Del mismo modo, el artículo 1163 del Código Civil exige, en el caso de pago efectuado a un tercero, que se
hubiere convertido en utilidad del acreedor.
"Este artículo responde a la idea finalista de que la eficacia extintiva del pago derive de su resultado económico
final.
"Tampoco se da este efecto en el caso presente puesto que la demandada no ha llegado nunca a recibir el
dinero entregado a la vendedora".
Por el contrario, la Audiencia Provincial entendió, al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que el referido pago sí había producido efectos solutorios frente a la entidad titular del préstamo hipotecario que gravaba lo vendido, argumentando que:
"En nuestro derecho se admite el pago hecho a tercero en algún caso y no solo para casos de representación. Es
por lo que cuando la sentencia apelada niegue el pago porque la vendedora de las fincas no era representante
del acreedor "se quede corta".
"No contempla el supuesto de la "adiectus solutionis gratia" en el que puede quedar encuadrado el supuesto
fáctico que enjuiciamos. Existe una cuenta corriente vinculada al préstamo promotor que la entidad
demandada abre para estos fines y que, desde luego, por más que se diga, redunda objetivamente en su
utilidad. Debe concluirse que el pago hecho de la manera alegada es ajustado a derecho y ha sido propiciado
por los intereses de las entidades mercantiles que han regido la operación inmobiliaria con final perjuicio de
un usuario final cuya buena fe no se discute.
"Esta posición dominante impide atender alguna de las alegaciones defensivas del banco que inciden sobre
la posible falta de identidad o de integridad del pago que bien pudo haber liquidado y no viniendo ahora
intempestivamente a señalar que el pago hecho por el deudor podría ser inferior o distinto al realmente
adeudado. Si consta acreditado que la entrega del dinero tuvo lugar por medio de una orden de movimiento
de fondos a través del Banco de España a la cuenta que la vendedora tenía abierta con la demanda, debe
concluirse en la efectividad del pago. La buena fe se presume en el consumidor apelante que paga conforme
a lo que se dice en la transferencia a quien posee el crédito al menos con la apariencia necesaria a la que se
refiere el artículo 1164 del Código Civil.
"Recordemos que cuando el precepto habla de posesión la generalidad de la doctrina no la entiende en un
sentido estricto sino que le basta la existencia de una apariencia visible y creíble. Es el caso porque la cuenta
de la demandada es la habilitada al efecto de la cancelación".
Básicamente, la Audiencia Provincial, partiendo de que es una operación en que está implicado un consumidor (el comprador de una vivienda, plaza de garaje y trastero, al que la sentencia de casación se refiere como Don Pelayo) y dos entidades financieras, y presumiendo la buena fe del consumidor, con una interpretación favorable al mismo, funda los efectos del pago en ser una mecánica impuesta al comprador por las entidades financieras implicadas, con dos fundamentos legales:
- Que el pago redundó en utilidad del acreedor.
Conforme al artículo 1163 últ. Código Civil: "También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor".
Esto se deduce de haberse ingresado en una cuenta abierta a nombre del vendedor en la entidad de crédito acreedora.
- Que existía una apariencia de crédito en la persona a favor de quien se había realizado el pago.
Conforme al artículo 1164 del Código Civil:
"El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor".
Igualmente esta apariencia de crédito la deduce la Audiencia Provincial de haberse realizado el pago a una cuenta abierta en la entidad de crédito acreedora.
En todo caso, el planteamiento seguido supone asumir dos presupuestos:
- Que el pago no se hizo directamente al acreedor, pues la cuenta, aunque estuviera abierta en la entidad acreedora, era de titularidad del vendedor.
- Que tampoco puede afirmarse que el vendedor, que fue quien recibió directamente el pago, estuviera autorizado por la entidad acreedora para recibir el pago en su nombre.
La sentencia de la Audiencia Provincial nos indica, así, que el vendedor "no era representante del acreedor".
Por todo ello no sería de aplicación el artículo 1162 del Código Civil, conforme al cual:
"El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre."
No obstante, la sentencia de la Audiencia Provincial sí menciona como fundamento de su decisión una figura, la del ""adiectus solutionis gratia", que la sentencia de la Audiencia Provincial parece referir a la utilidad del pago para el acreedor. Para el Tribunal Supremo, por contra, esa figura, que se identificaría con la del tercero autorizado para recibir el pago, no concurre en el caso.
El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, rechazando los argumentos de la Audiencia Provincial sobre pago en utilidad del acreedor y posesión de buena fe del crédito, analizando la mecánica del pago mediante transferencia a cuenta del vendedor.
Transcribo a continuación los números 5, 6 y 7 del Fundamento de Derecho Tercero, donde se contiene la argumentación fundamental para la admisión del recurso de casación:
"5.- Inaplicabilidad in casu de la figura de la adiectus solutionis gratia y del pago liberatorio del art. 1164 CC .
5.1. La sentencia impugnada admite que los 102.254 euros pagados mediante la transferencia cuyo justificante
se incorporó a la escritura de compraventa no fueron cobrados por la acreedora (Banco Castilla La Mancha)
sino por la deudora de dicho préstamo (Gemasa), al margen de que esa transferencia fuese eventualmente
instrumento de provisión de fondos para que la beneficiaria pagase, a su vez, con cargo a los mismos la deuda
que ella tenía con el banco. También admite la Audiencia que Gemasa no estaba autorizada para aceptar el
cobro en nombre y por cuenta del banco, ni actuaba como agente de éste.
5.2. La Audiencia sostiene el efecto extintivo del crédito de Banco Castilla La Mancha por razón de ese pago a
Gemasa sobre la base de la aplicación de la figura de la adiectus solutionis gratia, figura en la que, sin embargo,
no cabe subsumir el supuesto de hecho del caso como exponemos a continuación.
5.3. La figura del contrato o de la estipulación a favor de un tercero ( párrafo segundo del art. 1257 CC) ha sido
tratada por la doctrina jurisprudencial de esta sala en la sentencia 58/2013, de 25 de febrero, particularmente
respecto de su necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas en su particular eficacia y
estructura negocial, como son los casos de la cesión del propio contrato, de la cesión de crédito, del mandato
no representativo o de la comisión de compra, entre otros.
Siguiendo la línea de delimitación trazada por aquella sentencia, después la núm. 607/2014, de 14 de
noviembre, también diferenció de la estipulación a favor de tercero la figura de la adiectus solutionis gratia
(figura que ya había reconocido la sentencia 1204/1994, de 28 de diciembre). Como declaramos en aquella
resolución:
"En estos casos, conviene puntualizar que pese a la existencia o juego recíproco de la especial facultad del
obligado para realizar el pago, por un lado, y de la legitimación del tercero para recibirlo, por el otro, no obstante,
no se atribuye derecho subjetivo alguno que legitime el tercero para exigir, de forma directa, el cumplimiento
de la estipulación o promesa realizada; del mismo modo, y en mayor medida, como tampoco viene legitimado
para hacer remisión o condonación de la deuda, pues el adiectus (autorizado) no es partícipe de la relación
obligatoria, en donde actúa en nombre propio y por cuenta ajena
"[...] si atendemos al sentido literal de la cláusula objeto de la cuestión [estipulación primera, apartado E) 1.
de la escritura del préstamo hipotecario] se observa, con nitidez, que la promotora y prestataria no constituye
una cesión del crédito a favor de la constructora sino solo "el derecho a disponer de las correspondientes
entregas de capital de los préstamos realizados"; de forma que, consecuentemente, la prestataria otorga "un
mandato" para que la entidad bancaria (la CAM) venga facultada para abonar a la constructora el importe de los
préstamos concedidos a la promotora. No hay, por tanto, duda o cuestión interpretable acerca de la posición
de mero autorizado para recibir el pago que define el marco de actuación posible de la empresa constructora
en relación con el meritado préstamo con garantía hipotecaria"
En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, referimos esta figura al préstamo para los casos en que el prestatario
autoriza al prestamista a entregar el dinero objeto del préstamo a una tercera persona.
5.4. Por tanto, a través de la institución de la adiectus solutionis gratia, si bien las partes contratantes convienen
que una de ellas realice una prestación a favor de un tercero, este tercero beneficiario no recibe un derecho
subjetivo que le legitime para formular reclamación alguna frente al promitente, ni para condonar la deuda. Es
el estipulante no el tercero el legitimado para exigir del promitente la prestación a favor del tercero. Como ha
afirmado la doctrina, el tercero no participa in obligatione, sino in solutione, por lo que no tiene legitimación
para reclamar el cumplimiento, pero el pago que recibe (para lo que está legitimado) sí tiene eficacia liberatoria
para el deudor. Es decir, la prestación se debe al estipulante, pero se puede cumplir alternativamente a través
de su realización a favor del acreedor o de un tercero designado por las partes como destinatario del pago.
5.5. En el caso, faltan por completo los rasgos propios de esta figura. No consta el pacto de designación del
tercero, ni de los hechos acreditados cabe deducir una designación tácita. Tampoco se hizo un pago a tercero
(supuestamente Banco Castilla La Mancha), sino a una parte del contrato de compraventa, del que surgía la
deuda pagada: el vendedor.
En este caso, el ordenante del pago (Sr. Pelayo ) no debía nada a Banco CLM, pues ni ésta le concedió
el préstamo hipotecario inicial, ni aquél se subrogó en el concedido al promotor (tampoco le concedió otro
préstamo posterior). El deudor de Banco CLM, por razón del préstamo hipotecario que ejecutó, era Gemasa,
no el Sr. Pelayo (optó por no subrogarse en dicho préstamo). Éste adeudaba a Gemasa el importe del precio
aplazado de la compraventa. Ésta era la deuda que se extinguió mediante el pago realizado a través de la
transferencia litigiosa, cuyo ordenante - repetimos - fue el Sr. Pelayo y cuyo beneficiario fue Gemasa.
Cosa distinta es que el vendedor hubiera recibido este pago para destinarlo a la inmediata amortización del
préstamo que tenía concertado con Banco CLM. Pero esa amortización, como ya hemos dicho, no llegó a
efectuarse. En definitiva, no se produjo ningún pago a favor de tercero (Banco CLM), que pudiera extinguir el
préstamo hipotecario del que era acreedor, sino un pago a favor del acreedor (Gemasa) de la deuda satisfecha
y extinguida (pago aplazado de la compraventa). Por ello en la escritura de compraventa, Gemasa declaró
que "en virtud de la retención y de pagos efectuados, la parte vendedora otorga a la compradora firme y total
carta de pago". Por el contrario, ninguna carta de pago fue otorgada, respecto de su crédito, por Banco CLM
(ni siquiera consta que se le hubiera solicitado).
5.6. Tampoco puede mantenerse el argumento de la Audiencia basado en la presunción de la buena fe (basada
en datos objetivos) de quien paga "a quien posee el crédito al menos con apariencia necesaria a la que se
refiere el art. 1164 del Código civil". Este precepto dispone que "El pago hecho de buena fe al que estuviere en
posesión del crédito, liberará al deudor". Sin embargo, no consta en las actuaciones ningún título o elemento por el que se pueda afirmar que Gemasa era el acreedor aparente del préstamo hipotecario que gravaba las
fincas enajenadas, cuando en realidad era su deudor (como así constaba en los asientos registrales vigentes
al tiempo de formalizarse la compraventa).
En estos párrafos, lo que el Tribunal Supremo rechaza es que el vendedor, a quien se realizó el pago, pues era el titular dela cuenta bancaria destinataria de la transferencia, estuviera autorizado para recibir el pago en nombre del acreedor hipotecario.
La sentencia analiza si podría existir alguna situación que permitiera al banco acreedor emplear los fondos transferidos a la cuenta del vendedor para el pago del préstamo. Se analizan el contrato con estipulación a favor de tercero o la del adiectus solutionis causa o legitimado para recibir el pago.
En relación con esta última figura del adiectus solutionis gratia se cita la
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020, en la que se decide sobrela cualidad de prestatarios de dos de las personas que intervinieron como tales en una escritura de préstamo hipotecario multidivisa. Los demandantes alegaban haber intervenido, en realidad, como avalistas del tercer prestatario, su hijo, argumentando que no habían recibido el dinero, lo que es imprescindible para ser considerado prestatario, dado el carácter real del contrato de préstamo. El Tribunal Supremo rechaza esta argumentación, considerando que el préstamo bancario no es un contrato real, sino obligacional, pero aun admitiendo su carácter real, cabría que unos prestatarios autorizasen a otro a recibir el dinero (el adiectus solutionis gratia).
Para el Tribunal Supremo, en el caso ahora resuelto, no existía tal pacto ni expreso ni tácito, que autorizase al banco acreedor titular de la hipoteca que gravaba el bien comprado a destinar el dinero ingresado en la cuenta del vendedor al pago de ese préstamo hipotecario.
Pero la Audiencia Provincial no había considerado tanto que el vendedor estuviera autorizado a recibir el pago del acreedor hipotecario, como que este pago se había convertido en utilidad del acreedor.
La propia sentencia de casación indica "También admite la Audiencia que Gemasa no estaba autorizada para aceptar el cobro en nombre y por cuenta del banco, ni actuaba como agente de éste."
Y para el Tribunal Supremo ese adiectus solutionis causa es el autorizado a recibir el pago, afirmando que: "En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, referimos esta figura al préstamo para los casos en que el prestatario autoriza al prestamista a entregar el dinero objeto del préstamo a una tercera persona."
Por eso, parece que, de algún modo, la sentencia de casación y la de apelación están recurriendo a figuras distintas, la del pago hecho a un tercero autorizado, que por sí mismo extinguiría la obligación, se hubiera convertido o no en utilidad del acreedor, y el pago hecho a un tercero no autorizado, que produciría los efectos del pago solo en cuanto se convierte en utilidad del acreedor.
Insiste el Tribunal Supremo, en esta línea, en que el comprador (Don Pelayo) no era el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca, lo que, siendo cierto, tampoco tiene mayor relevancia sobre los efectos del pago, pues puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, como nos dice el artículo 1158 del Código Civil, y la intención de Don Pelayo de pagar esa deuda de su vendedor, en la que obviamente tenía interés, era claro.
Pero quizás, en el fondo, el Tribunal Supremo sí esté rechazando esta supuesta utilidad del pago para el acreedor, que la Audiencia Provincial fundamentó, además de en una valoración general de la posición del comprador como consumidor, a lo que, por cierto, el Tribunal Supremo no presta consideración alguna, en que la cuenta destinataria de la transferencia estuviera abierta en la entidad bancaria que era titular del crédito hipotecario en cuestión, de lo que la Audiencia Provincial dedujo que dicho pago "redunda objetivamente en su utilidad".
También rechaza el Tribunal Supremo el argumento basado en la apariencia de titularidad del crédito, con una referencia al valor legitimador de los asientos registrales, en cuanto en estos figuraba como titular del crédito no el vendedor, sino una entidad de crédito.
Para la Audiencia Provincial, sin embargo, el hecho de que el pago se hubiera realizado en cuenta abierta en la entidad bancaria titular del crédito hipotecario sí implicaba una apariencia de crédito, afirmando que: "la cuenta de la demandada es la habilitada al efecto de la cancelación".
No deja de ser llamativa la tajante afirmación de que la escritura de préstamo hipotecario no autorizaba a la entidad de crédito acreedora a destinar los fondos ingresados en la cuenta del vendedor al pago del préstamo hipotecario, especialmente si esa cuenta era la asociada al préstamo hipotecario, como parece señalar la Audiencia Provincial, y, aunque no lo fuera, pues son cláusulas de estilo en las minutas hipotecarias las que permiten a la entidad de crédito acreedora utilizar para el pago del crédito hipotecario cualquier cuenta del deudor abierta en la entidad.
Volveré más tarde sobre esta cuestión, después de vistos los siguientes fundamentos de derecho, en donde se trata de justificar la posición de la sentencia con argumentos adicionales, como el de la integridad del pago, que tampoco me resultan totalmente convincentes.
6.- Las conclusiones anteriores no quedan desvirtuadas por el hecho de que la cuenta corriente titularidad
de Gemasa en que se ingresó la transferencia estuviera abierta en el Banco Castilla La Mancha, pues,
como hemos declarado en la sentencia 521/2001, de 25 de mayo, reiterando doctrina anterior, "es del todo
necesario para [que] el pago produzca todos sus efectos liberatorios que la cantidad satisfecha produzca real
ingreso en el patrimonio del titular de la misma, exigiéndose identidad e integridad de la prestación convenida
( Sentencias de 4-4-1956, 2-6-1981, 20-2 y 25-9-1986 y 12-2-1993)". Y resulta evidente que los saldos positivos
acreditados en cuenta corriente no pertenecen al activo patrimonial de la entidad de crédito, ni el contrato de
cuenta corriente le atribuye per se facultades de disposición sobre esos fondos, facultad de disposición que
corresponde al titular de la cuenta. Sin perjuicio de los títulos sustantivos de atribución de la propiedad sobre
los saldos (previo depósito o apertura de crédito) y, en su caso, de las limitaciones que de esas facultades
de disposición puedan derivar de su consideración de cuenta especial de promotor ( disposición adicional
primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación).
Aquí el Tribunal Supremo parece querer justificar la razón de que el pago no produzca utilidad para el acreedor, aludiendo a los requisitos del mismo, entre ellos el de integridad, pues parece que el pago no cubría totalmente lo debido, aunque sí en su mayor parte, y argumenta nuevamente que el pago no ingresó en el patrimonio del acreedor y que, aun siendo la entidad en que la cuenta se halla abierta, no tenía, en función del contrato de cuenta corriente, facultades de disposición sobre la misma.
En cuanto a la integridad del pago, siendo cierto que el pago debe ser íntegro, también lo es que este carácter del pago está sujeto a la libertad dispositiva de las partes o, incluso a la decisión del acreedor de admitir un pago parcial. Ya resultaría discutible que, en las circunstancias del caso, pueda considerarse de buena fe la conducta de un acreedor profesional que se amparase en este requisito del pago para negar los efectos del pago parcial frente a un comprador consumidor. Pero es que, ademas, es cláusula usual en la práctica bancaria la que permite a los deudores hacer pagos anticipados totales o parciales, al margen de las comisiones que de ello se deriven, especialmente una vez concluido el plazo de carencia para construir la edificación e iniciada la venta de los pisos o locales, y resultaría realmente particular que la escritura de préstamo hipotecario del caso no contuviese tal estipulación, que desvirtuaría los aludidos efectos de la integridad del pago.
Respecto a la imposibilidad de destinar los fondos ingresados en la cuenta del vendedor al pago del préstamo, quizás olvida que ese pago que realiza el comprador, pago por tercero perfectamente admisible en nuestro derecho y conforme con las prácticas bancarias en un préstamo destinado a financiar una promoción inmobiliaria, tenía por finalidad extinguir dicho préstamo, aunque fuera parcialmente.
En la propia sentencia se nos dice que en la transferencia realizada por el banco que concede la nueva hipoteca a la cuenta del vendedor se identificaba el concepto de la misma, señalándose como tal el pago del préstamo hipotecario. Ante ello, bien podría encajar dentro del ámbito de responsabilidad profesional de dicha entidad bancaria el control de la actuación del promotor-vendedor en el desarrollo de la promoción que la entidad ha financiado, lo que podría llevar a que esta no se deba conformar con una conducta meramente pasiva ante un ingreso de más de cien mil euros en una cuenta asociada a una promoción inmobiliaria, en el que además se indicaba expresamente su concepto.
En todo caso, asumiendo que el Tribunal Supremo ha analizado de modo completo las circunstancias del caso y lo ha resuelto en el sentido expresado, lo que resulta seguro es el riesgo que corre el comprador-consumidor, que ha pagado efectivamente al vendedor-profesional con una nueva financiación hipotecaria, derivado de que no se haya cancelado previamente a la venta la hipoteca que gravaba lo vendido, sin que sepamos qué pudo llevar al comprador-consumidor a aceptar un planteamiento negocial tan potencialmente contrario a su interés, aunque se podría pensar, y en esta línea iba la sentencia casada, que no fue precisamente decisión suya.
El Tribunal Supremo refuerza su argumento con la consideración de que esta cuenta pudiera ser una cuenta de promotor, con cita de la Disposición Adicional 1º de la LOE.
La referida Disposición Adicional 1ª
1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:
...
b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."
En definitiva, se prevé que las cantidades percibidas anticipadamente por el promotor deben destinarse a una cuenta especial y que esa cuenta solo puede disponerse para atender a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
Pero aunque asumamos que cuenta a la que se hizo transferencia fuera tal cuenta destinado al ingreso de las cantidades anticipadas, es argumentable que dentro de las atenciones derivadas de la construcción de la viviendas se encuentra el pago del préstamo hipotecario que, con toda probabilidad, se concedió para financiar esa construcción.
Por último, no está de más volver a recordar las muy negativas consecuencias que toda esta peripecia tendrá para ese comprador consumidor, que se ha quedado sin el piso comprado y que puede quedar sujeto a una reclamación por parte de su propio acreedor hipotecario, el que financió con un nuevo préstamo hipotecario el pago del precio de la compra, quien por otra parte se ha quedado sin garantía hipotecaria, al haber sido purgada su hipoteca, con el consecuente vencimiento anticipado de dicho segundo préstamo. Al susodicho comprador probablemente solo le quedará el muy incierto recurso de dirigirse contra un vendedor ejecutado por su propio banco, cuya situación patrimonial obviamente no será muy halagüeña, suponiendo que siga existiendo. Por eso me pregunto si no sería socialmente más recomendable que quienes tengan alguna responsabilidad en el tema, incluyendo los poderes públicos encargados de la protección de los consumidores, empezaran a preocuparse de verdad por las ya aludidas y tan notorias prácticas bancarias relativas a las cancelaciones de hipotecas. Aunque la fe en este campo en verdad os digo que no me sobra.
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