La partición de herencia en Galicia.

Tenía hechas, para uso propio, estas notas sobre la partición de herencia en el derecho civil de Galicia. Aunque no son de gran enjundia, por si a alguien le pudieran ser útiles, he decidido publicarlas. Así, además, publico también la foto, sin duda uno de mis mayores éxitos virtuales, al alcanzar la inaudita cifra de catorce likes en facebook, lo que la propia aplicación amablemente me ha recordado hace poco. Es el mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz  (con barco y todo, al calamar andarían).  

De la partición de la herencia en Galicia.

Sección 1.ª Disposiciones generales 

Artículo 270. 

La partición de la herencia puede realizarse por: 

1.º El propio testador, en testamento u otro documento anterior o posterior a él. 

2.º El contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley. 

3.º Los herederos. 

4.º Resolución judicial".

Se ha planteado si esta enumeración de la ley gallega es taxativa o no. Desde una perspectiva parcialmente diversa, es también discutible el alcance referencia a la partición por contador partidor "en los casos admitidos por la ley". 

Esto tiene interés en relación a casos como la partición por árbitro, por contador o arbitrador designado por todos los herederos o partícipes en la comunidad hereditaria o por el contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, cuya aprobación corresponde, tras la LJV, al notario o al letrado de la administración de justicia.

El Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de noviembre de 2017, al referirse a la referida previsión legal gallega de partición por "contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley", considera que: "El artículo 270 de la Ley de Derecho Civil de Galicia afirma que la partición «puede realizarse por el contador partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la Ley». Dicha expresión se refiere a la partición realizada por el contador-partidor testamentario (artículo 283 y siguientes) y al nombrado por la mayoría de los herederos (artículo 295)".

Al margen del tipo de resolución y de que sea una manifestación obiter dicta, es destacable en dicho auto la omisión de toda referencia a la figura del contador partidor dativo del Código Civil, lo que se refuerza con la consideración del mismo auto de que: "Si no hay acuerdo entre todos los herederos, existe la posibilidad de: a) Conforme al artículo 295 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos podrán promover ante notario la partición de la herencia, que, respetando en todo caso las disposiciones del causante, se sustanciará conforme a las formalidades establecidas en los artículos siguientes. Únicamente se podrá promover dicha partición cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo. No es el supuesto que concurra en el presente caso ... En cuanto a la partición judicial, nada regula la Ley de Derecho Civil de Galicia, salvo la posibilidad de acudir a la misma que establece el artículo 270.4º de dicha ley y las menciones que establecen los artículos 271 y 300 de la misma ley. En consecuencia, salvedades establecidas, se debe aplicar la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a lo ya señalado. Además, si el nombramiento de un contador dativo exige la ausencia de designación de contador-partidor testamentario, parece lógico que el nombramiento de un contador dirimente en un procedimiento judicial esté sometido al mismo requisito".

Pero todas estas consideraciones se hacen por el Auto judicial citado solo desde la perspectiva del derecho civil gallego (al margen de lo discutibles que puedan ser en sí mismas), no abordando la Audiencia Provincial la posible integración del derecho gallego por el derecho común en cuanto a la vigencia en Galicia de la figura del contador partidor dativo del Código Civil y su compatibilidad con la partición por mayoría del derecho civil gallego, que yo he defendido por considerar que no son figuras homogéneas ni en su naturaleza ni en sus requisitos.

En relación con esta cuestión, la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 defiende que la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil está vigente en Galicia, como forma de partición compatible con la partición por mayoría de la ley gallega (para no repetirme más sobre esto, en lo que siguen existiendo posiciones doctrinales diversas, me remito a las siguientes entradas del blog: ¿Está vigente la partición por contador partidor dativo en Galicia? y La partición por contador partidor dativo).

Tampoco menciona el legislador gallego la partición arbitral, esto es, a través de un árbitro sujeto a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, bien designado por el testador (artículo 10 de la Ley de Arbitraje: "También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia"), bien a instancia de los herederos. Se aparta así la ley gallega de la opción de otros legisladores civiles autonómicos, como el catalán, que sí han considerado conveniente referirse a la partición arbitral como una de las modalidades de partición admisibles en dicho derecho (467-7 del Libro IV del Código Civil de Cataluña). A pesar de eso, y hasta donde se me alcanza, la admisión de la partición arbitral en Galicia no ha generado mayores dudas doctrinales, quedando al margen de las controversias que sí ha suscitado el caso del contador partidor dativo. Por otra parte, partiendo de su admisibilidad, sería defendible que, en el ámbito gallego, el árbitro, tanto el designado por el testador como el nombrado a instancia de los partícipes, pudiera decidir en cuestiones que afectan a herederos forzosos, incluyendo la partición de herencia entre los mismos, pues la previsión del artículo 10 de la Ley de Arbitraje parece pensar en la legítima del derecho común. Es cierto que, en Galicia, no se puede afirmar que la legítima sea una institución de derecho voluntario, pero su naturaleza y régimen de protección son claramente diversos a los del derecho común. Esta es, por otra parte, la solución del referido legislador catalán, que no pone límites a la actuación del arbitro en lo particional (artículo 467-7.1 Libro IV del Código Civil de Cataluña: "El causante, en previsión de que los herederos no lleguen a un acuerdo para hacer la partición, puede instituir un arbitraje testamentario a tal efecto. Los herederos también pueden, de común acuerdo, someter a arbitraje la realización de la partición o las controversias que deriven de la misma, incluso las relativas a las legítimas").

Respecto del arbitrador designado por todos los herederos, no sujeto a la ley de arbitraje, figura a la que se referirían normas como el artículo 402 del Código Civil ("La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores, nombrados a voluntad de los partícipes. En el caso de verificarse por árbitros o amigables componedores, deberán formar partes proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico") o el artículo 782.1 de la LEC ("Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario"), se pronuncia la Sentencia Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de diciembre de 2002.

Artículo 271. 

"Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia".

Esta norma plantea la cuestión de derecho internacional privado e interregional de si es la ley reguladora de la partición la que determina los requisitos de capacidad del heredero que parte o es la ley personal de este la que debe aplicarse. Esto es, si el artículo 271 de la LDCG será de aplicación a toda partición sujeta a la LDCG, lo que vendrá determinado por la ley reguladora de la sucesión, con independencia de la ley personal del heredero.  Así lo declara Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, con cita del Reglamento Europeo de Sucesiones.

El artículo 23.7 del RES sujeta al ámbito de la ley sucesoria "la partición de herencia".

La misma solución se seguirá en el ámbito de los conflictos interregionales.

No obstante, la capacidad para otorgar la partición estará sujeta a la ley personal del otorgante.

Siguiendo el criterio de la citada Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, debe distinguirse:

- La cuestión del conflicto de interés entre representantes legales y representados en la partición se sujeta a la ley que regula la representación legal.

- Las autorizaciones o aprobaciones a las que quede sujeta la partición como consecuencia de la intervención de un representante legal se someterían a la ley reguladora de la sucesión.

Es frecuente que las sentencias de modificación de la capacidad que establecen como medida de protección la tutela reproduzcan, sin más, como actos sujetos a la autorización judicial o a la aprobación judicial, los enumerados en el artículo 271.4 del Código Civil (aceptación de herencia sin beneficio de inventario) y 272 del Código Civil (partición de herencia o disolución de comunidad). Cuando el causante esté sujeto a la ley gallega, prevalecerá sobre estas previsiones de la sentencia, el artículo 272 de la LDCG, como norma especial reguladora de la partición, recogida en la ley reguladora de la sucesión.   

Afecta a la partición por tutor, quien no necesitaría autorización judicial para la aceptación de la herencia pura y simplemente ni tampoco debería someter a aprobación judicial la partición ya realizada ex artículos 271.4 y 272 del Código Civil. 

También alcanzaría al defensor judicial nombrado para representar al menor o incapacitado en una partición (por ejemplo, en casos de conflicto de interés con el representante legal).

Por analogía, debe entenderse que el sujeto a curatela no precisará complemento de capacidad para la realización de la partición, a falta de disposición especial de la sentencia de modificación de la capacidad.

El artículo 294 LDCG admite expresamente la capacidad para partir del emancipado.

Los padres ni en el derecho común ni en el gallego precisan autorización judicial ni para aceptar la herencia pura y simplemente, ni deberán someter a aprobación judicial la partición por ellos realizada, siempre sin perjuicio de las posibles situaciones de conflicto de interés y de que se mantengan en el ámbito de lo particional.

No aborda la ley gallega cuestiones de conflicto de interés. Quizás fuera interesante, dentro del mismo espíritu de la norma, recoger una regulación semejante al artículo 442.4.2º del Libro IV del Código Civil de Cataluña, conforme al cual: "Si el cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable superviviente concurre a la sucesión con herederos menores de edad de los que es representante legal, puede ejercer su representación para la aceptación de la herencia, sin necesidad de la intervención de un defensor judicial, y adjudicarse el usufructo universal". Incluso sin dicha norma, es interpretable que, en el derecho gallego, no existe conflicto de interés en el cónyuge o pareja de hecho al que se le haya legado el usufructo universal por el testador conforme a los artículos y siguientes de la LDCG, pues el conflicto se ha situado en la doctrina de la Dirección General en privar a los menores de su opción de conmutación del usufructo universal por el tercio de libre disposición y el usufructo de mejora (820.3 del Código Civil), derecho de conmutación que en el derecho civil gallego no existe, pero una norma como la del derecho catalán salvaría dificultades interpretativas.

El artículo 271 de la LDCG se refiere exclusivamente a la partición de la herencia. Sin embargo, es defendible su aplicación a la liquidación de gananciales, especialmente la que se realiza como operación previa necesaria de la partición, pues parece lo lógico sujetar ambos actos interrelacionados al mismo régimen, y argumentable  su extensión a la disolución de otras comunidades. No obstante, en cuanto a esto último, debe tenerse en cuenta que el derecho civil gallego, como todos los derechos civiles autonómicos, no tiene un alcance general y por ello es dudosa su aplicación analógica a figuras que no regula, como la disolución de comunidad.

Aplica el artículo 271 de la LDCG, en una partición por contador partidor testamentario y en combinación con el artículo 291 de la LDCG ("El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela"), la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de noviembre de 2018, a la que después me refiero.

Artículo 272. 

"El cesionario de un heredero se subroga en el lugar de este en la partición de la herencia". 

Es una norma procedente, que aclara una cuestión que ha sido debatida en el ámbito del derecho común, haciendo innecesaria la práctica de concesión de poderes expresos al cesionario para intervenir en la partición, práctica que, además, generaba algún problema, como la posibilidad de extinción del poder por fallecimiento del cedente-poderdante. En la situación actual, este fallecimiento del cedente no afectará a la subrogación del cesionario en su nombre y la posibilidad de este de intervenir en la partición.

Como norma particional, entiendo que debe aplicarse a cualquier partición que se formalice tras la entrada en vigor de la Ley 2/2006, ex Disposición Transitoria 2º.1 de la LDCG, que se extiende de modo general a todas las normas de la partición de la Ley 2/2006, aun cuando la apertura de la sucesión o la propia cesión fueran anteriores a la misma. 

Cabría plantear su extensión a cualquier partícipe de la herencia, como el legatario de parte alícuota que cede su derecho a un tercero.

También suscita la duda de la necesidad de intervención del cónyuge del cesionario, cuando el régimen del matrimonio sea el de gananciales y la cesión de herencia sea onerosa, abonándose el precio con dinero ganancial. Para el derecho común, la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018 declara que la cuota de la herencia adquirida por un heredero a otro heredero a título oneroso tiene naturaleza ganancial, debiendo el cónyuge del cesionario casado en régimen de gananciales consentir la partición. Aparte de lo discutible que pueda ser la cuestión en el ámbito del derecho común, en relación con la ganancialidad o privatividad de la cuota hereditaria adquirida por esta vía, especialmente cuando el adquirente es otro coheredero, entiendo defendible que, en el derecho civil de Galicia, el artículo 272 de la LDCG introduce una excepción al régimen general, permitiendo al cesionario del heredero intervenir en la partición en subrogación del heredero y sin distinción entre que la cuota adquirida se considere ganancial o privativa (aunque sería deseable que una futura reforme aclarase esta cuestión).

* La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 30 de mayo de 2022 (Roj: SAP LU 640/2022) declara que la obligación de colacionar bienes donados al cedente por precio de una herencia no debe reclamarse frente al cedente, sino frente al cesionario que se subroga en su posición, sin que sea asimilable el caso a una evicción, por ser el objeto de la cesión de herencia la cuota abstracta en la herencia.

Es de destacar que la regulación de la partición en la ley gallega, aunque tiene, en principio, un carácter general, omite muchas de las materias recogidas en el derecho común, lo que va a plantear la duda de si esa omisión debe o no integrarse con la aplicación supletoria de aquel. Por ejemplo:

- Ni el derecho común ni la ley gallega dan una definición de partición, ni enumeran las operaciones particionales.  Sin embargo, la ley gallega introduce algún concepto no recogido en el Código Civil (como las adjudicaciones de bienes y derechos determinados del artículo 273 LDCG, que después veremos), no bien definido en la norma y recoge una distinción entre partición y normas para la partición, tampoco suficientemente precisada (artículo 275 LDCG). 

En relación con la misma cuestión no existe una norma en la ley gallega que determine los efectos de la partición (artículo 1068 del Código Civil) y distinga estos efectos de los que pueden producir las normas para la partición.

- No existe en la ley gallega regulación alguna de la colación como operación particional (los artículos 1035 y siguientes del Código Civil). Se asume, en general, que la falta de regulación de la ley gallega en este punto se debe integrar con las disposiciones del derecho común, aunque existen aparentes discordancias entre el derecho común y el gallego en aspectos como el de valoración de una donación (compárese, por ejemplo, el artículo 244.1ª, que solo contempla la actualización monetaria de la donación, con el artículo 1045 del Código Civil, que tiene en cuenta la transformaciones no "físicas" de la finca, como las resultantes de cambios urbanísticos).

El artículo 227 de la LDCG es el único que parece contemplar la colación en sentido propio en la norma gallega, al disponer que: "Salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartación habrá de traerse a colación si el apartado o sus descendientes concurrieran en la sucesión con otros legitimarios". Y digo que se refiere a la colación en sentido propio, porque la computación de la apartación a efectos del cálculo de las legítimas se recoge en el artículo 244.2ª de la LDCG (Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso).

Los pactos de mejora de la LDCG, a mi entender, aunque son computables para el cálculo de las legítimas e imputables a la misma (artículo 245.2º LDCG), no son naturalmente colacionables en sentido particional, a diferencia de la apartación y de las donaciones (aunque quizás convendría aclarar la cuestión de lege ferenda) .

- No contiene la ley gallega regulación alguna relativa a la comunidad hereditaria. Esto parece que se debe salvar también con la aplicación supletoria en Galicia de las normas del derecho común al respecto, ya de por sí escasas (1062, sobre adjudicación de bien indivisible, 1063, sobre abono recíproco de frutos, gastos y mejoras, 1064 Código Civil, gastos de partición, o 1065, entrega de títulos). Sin embargo, las diferencias entre el sistema legitimario del Código Civil y el de la LDCG suscitan dudas sobre los partícipes en la comunidad hereditaria, siendo el caso especialmente dudoso el del viudo legitimario, lo que conduce a interpretaciones no pacíficas sobre, por ejemplo, la necesidad de contar con su consentimiento para la partición de herencia. 

- Al no haberse hecho referencia alguna en la ley gallega a esta cuestión, es discutible la vigencia en Galicia del retracto legal de coherederos del articulo 1067 del Código Civil, teniendo en cuenta su carácter de norma particional y limitativa de derechos.

Es cierto que el artículo 116 LDCG, al regular el retracto arrendaticio, menciona al de coherederos como uno de los retractos preferentes al arrendaticio, con lo que puede entenderse que el propio legislador gallego asume su subsistencia, aunque quizás la cuestión debiera aclararse (por otra parte, no es fácil imaginar en la práctica el conflicto entre un retracto de coherederos y un retracto arrendaticio).

Las resoluciones judiciales no parecen plantearse mayor cuestión sobre la subsistencia del retracto de coherederos en Galicia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 17 de septiembre de 2013, en donde el debate consistió en la condición de extraño de una sociedad mercantil patrimonial integrada por los hijos de un heredero, a la cual se aportaron los derechos hereditarios, y en la posible caducidad de la acción de retracto de coherederos, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de marzo de 2013, en que la cuestión debatida fue si procedía el retracto de coherederos o el de comuneros, ante la venta de una cuota indivisa de un bien de la herencia por un heredero, supuestamente antes de la partición, aunque se termina por considerar que existió una transformación de la comunidad hereditaria en ordinaria.

- No contiene la ley gallega regulación alguna sobre la ineficacia de la partición, ante lo parece que habrá que acudir también a la aplicación supletoria del derecho común, en cuestiones como la rescisión de la partición (artículos 1074 y siguientes del Código Civil, aunque con los matices derivados del sistema legitimario gallego), omisión de algún bien o valor de la herencia (artículo 1079 del Código Civil), partición con preterición de algún heredero (1080 Código Civil) o partición con uno a quien se creyó heredero sin serlo (1081 Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 11 de diciembre de 2020 se refiere a la partición con omisión de algún bien, analizando la procedencia del régimen del artículo 1079 del Código Civil (adición de la partición) o el de anulabilidad de la partición, siguiendo el criterio, con cita de jurisprudencia previa sobre el derecho común, de que la adición de la partición procederá solo cuando el valor del bien omitido no exceda de una cuarta parte del valor de los bienes de la herencia. En el caso, al exceder los bienes omitidos de dicha cuarta parte, procedería en principio la declaración de nulidad de la partición y la práctica de una nueva partición. Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que de los escritos de demanda y de contestación a la demanda resultaba que las partes aceptaban la conservación de la partición ya hecha y solo pretendían completarla, lo que no puede ser alterado por el Tribunal. Se tiene en cuenta, además, en el mismo sentido, la previsión de la escritura de partición de que si apareciesen nuevos bienes serían objeto de nueva partición, sin rescisión o nulidad de la partición ya otorgada.

Pero esta aplicación supletoria debe hacerse con respecto a las reglas propias del derecho gallego. Por ejemplo:

- No cabe en Galicia la rescisión de la partición por perjuicio de la legítima (artículo 1075 del Código Civil).

- No parece aplicable en Galicia la doctrina jurisprudencial que considera ineficaz la partición del testador cuando incluya en la misma, como propios, bienes gananciales, en cuanto serían de aplicación los artículos 206 y 207 de la LDCG.

Sección 2.ª De la partición por el testador 

Artículo 273. 

"El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas". 

El citado artículo 270.1º de la LDCG nos dice que la partición podrá realizarse por: "El propio testador, en testamento u otro documento anterior o posterior a él". 

La partición ha de proceder de un "testador", es decir, que no cabe partición de testador sin testamento, sea este anterior o posterior a la partición, aunque la partición del testador pueda realizarse fuera de testamento, en documento público o privado.

La norma distingue entre "partición de herencia" y "adjudicaciones de bienes y derechos", sin precisar qué define cada figura. Quizás quepa entender que, en las adjudicaciones de bienes y derechos, que no tendrían un alcance total sino parcial (Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012), no es imprescindible recoger todas las operaciones formales de la partición para que esta tenga plenos efectos, incluidos los registrales. 

También debe distinguirse entre la partición, con efectos reales y atributivos del dominio, y las normas de la partición, a las que se referiría el artículo 275 de la LDCG.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012 aborda la distinción entre partición del testador, con inclusión de la parcial, y las normas para la partición en el derecho civil de Galicia. Dice la sentencia: "la infracción del artículo 273 LDCG/2006 , a la que se contrae la del motivo primero junto con la del artículo 1056 CC , sería inatendible ab initio al no indicarse ni mínimamente en qué medida, grado o sentido pudo haber sido vulnerado (por todas, STSJG 17/2011, de 30 de mayo ), limitándose la recurrente a confrontar sentencias del Tribunal Supremo en orden a los requisitos para entender realizada la partición por el testador ex artículo 1056 CC , precepto novedosa y por lo mismo incorrectamente introducido en el escrito de interposición, y desde luego precepto inasimilable al artículo 273 LDCG/2006 a poco que se repare en el trascendental extremo de que en éste se diferencia la propia partición de la que no lo es por ser parcial o ser asignación de bienes y derechos, que a su vez puede ser partición parcial sino es norma vinculante para la partición".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de febrero de 2013 cita para el ámbito gallego, y como criterio distintivo de la partición del testador y las normas para la partición (a las que se refiere el artículo 275 de la LDCG), la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del derecho común, afirmando que "cabe considerar verdadera partición cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando expresa o implícitamente las operaciones propias, adjudicando el testador directamente todos los bienes a los herederos". Pero obsérvese que, en lo transcrito, se admiten expresamente que las operaciones de la partición se realicen implícitamente, con lo que, en realidad, parece que la diferencia con las normas de la partición es que, en estas últimas, la voluntad de causante no será la de realizar una adjudicación con efectos directos traslativos del dominio, y la determinación de esta voluntad no podrá basarse en una consideración formal de no expresión del conjunto de las operaciones particionales en el testamento. Además, se deja a salvo el supuesto de "partición parcial", o adjudicación de bienes concretos de la herencia, conforme al artículo 273 de la LDCG. 

El testamento que se enjuicia en el caso tenía, según la transcripción de la sentencia, la siguiente redacción:

"*- Lega a su esposa Lourdes todos los bienes muebles y el usufructo universal y vitalicio de la herencia. 

*- Procede a realizar la partición de sus bienes con arreglo al capítulo VII de la Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia, formando los siguientes cupos o hijuelas: 

A).- A sus hijos Gervasio y Zaira por mitades indivisas la participación y derechos que le corresponden en los siguientes bienes: - Tres naves con terreno y vivienda sita en parcela NUM001 , calle NUM000 , en el Polígono de San Cibrao das Viñas. - Nave con dos viviendas, sita en parcela NUM002 , en el Polígono de San Cibrao das Viñas. - Casa chalet en DIRECCION001 , DIRECCION002 , Nogueira de Ramuín. - Finca " DIRECCION003 " sita en Valdopereiro Nogueira de Ramuín. - Participaciones sociales de la empresa CARPINTERÍA DELMIRO FERNÁNDEZ S. L. 

B). A sus nietos Roman e Evangelina (hijos del heredero premuerto Ernesto ) por mitad e iguales partes indivisas, la participación y derechos que le corresponden en los siguientes bienes: 1).- Dos locales en la calle Monte Medulio, nº 7, Ourense. 2).- Piso NUM000 de la CALLE000 , Ourense. 3).- Solar de DIRECCION000 , Pereiro de Aguiar. 

En el remanente de los bienes instituye herederos a sus hijos y nietos por partes iguales".

En el caso, por tanto, el testador, en un testamento notarial, afirmó realizar la partición de sus bienes, conforme a las normas de la LDCG. A pesar de esto, el TSJ confirma la decisión de la Audiencia Provincial favorable a que no existía partición del testador sino normas para la partición, sin efecto atributivo directo de la propiedad al adjudicatario, argumentando que: 

"En sus términos, el Sr. Pedro Francisco en el testamento que otorgó el 18/1/2007, por un lado, se limita en la cláusula 2ª del mismo a legar a su esposa el pleno dominio de los bienes muebles y el usufructo universal y vitalicio de su herencia; por otro, en la cláusula 3ª, a pesar de que dice realizar partición, meramente forma cupos o hijuelas para sus hijos por mitad e iguales partes indivisas, la participación y derechos que le corresponden en los concretos bienes que dice, y para sus nietos "por mitad e iguales partes indivisas, la participación y derechos que le corresponden en los siguientes bienes..."; finalmente, en la cláusula 4ª dispone que "en el remanente de sus bienes, instituye herederos, por iguales partes, a sus nombrados hijos y nietos... heredando los primeros por cabezas y estos, por estirpes". Así pues, como ha concluido la Audiencia Provincial, mantenido en casación, con la postura de la parte actora en apelación y casación que se dejó dicha, el testador no realiza una partición. Sin inventario ni avalúo, sin liquidación de la sociedad de gananciales practicada, aquel solamente viene a ordenar que algunos bienes concretos, la participación y derechos que en ellos le corresponden se incluyan en los cupos o hijuelas que forma, y que lo hace "por mitad e iguales partes", sin que tampoco diga hacer esto con todos los bienes, con el íntegro caudal, puesto que en cláusula posterior instituye herederos por iguales partes a hijos y nietos "en el remanente de los bienes". Según queda establecido, se está en presencia del supuesto del art. 275 LDCG . Que es expresión de la voluntad del testador de que a través de una verdadera partición -la única-, sobre determinados bienes y en la medida en que se haga, y la ley lo permita, se adjudique según dice. Queda obstada, asimismo, toda posible partición conjunta ( art. 276 LDCG ); tanto más cuanto que en el caso presente no existe documento conjunto alguno, materializador formal del acuerdo particional que posibilita la figura legal mencionada". 

Se basa por la decisión del TSJ tanto en la falta de operaciones formales de la partición, como el inventario, el avalúo y la previa liquidación de gananciales, como en la circunstancia de no realizarse la partición de modo total, al existir un remanente de bienes que repartir entre los herederos.

 

La distinción entre los efectos de la verdadera partición y normas para la partición la expresa así esta sentencia del TSJ:

"Una partición llevada a cabo por el testador producirá efectos jurídicos reales desde la muerte del causante, no llegando a nacer la comunidad hereditaria por adquirir los herederos, en tal caso, los bienes adjudicados ( art. 1068 del Código Civil ); pero si se trata de meras disposiciones particulares sobre la forma de llevarse a cabo la partición, se producirán efectos obligacionales, como instrucciones al efecto, vinculantes en la medida que la voluntad del testador es ley fundamental de la sucesión y proceda que sea respetada desde pautas de legalidad imperativa".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 15 de noviembre de 2016 aborda esta distinción entre partición y normas para la partición, situándola en el carácter completo de las primeras (inventario, avalúo, liquidación y adjudicación), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Galicia. 

Un criterio algo más flexible es el que expresa la Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016, estimando que existe verdadera partición testamentaria, aun sin liquidación de deudas por el testador, y aludiendo a las particularidades de la legítima en Galicia. En el caso resuelto, el testamento, según la transcripción de la propia resolución, recogía una partición, con descripción completa de las fincas y valoración, aunque sin liquidación de deudas, del siguiente tenor:

"Que lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de la herencia; dispone que «instituye herederos universales a sus hijos J. M. y M. R., y en virtud de la facultad que le otorga el artículo 1056 del Código Civil y concordantes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, distribuye sus bienes en la siguiente forma adjudicando a) A su hijo J. M. las siguientes fincas… b) A su hija R. las siguientes fincas…» (se describen cada una de las fincas adjudicadas de forma completa y dando un valor para cada una de ellas). Se hace un legado a su nieta doña N. R. I. de unas fincas que se describen también de forma completa y se valoran. Se dispone que «en el resto de los bienes de la herencia, si los hubiese, corresponderán a su hija M. R.». Por último, «declara ser su voluntad que se tenga en cuenta al efectuar el inventario y avalúo de la herencia, la finca que su hijo J. M. recibió, en donación, autorizada por…» (datos de protocolo). Se sustituyó a los herederos y legatarios nombrados por sus respectivos descendientes.".

En la escritura que se presenta a inscripción, la hija instituida heredera y el cónyuge viudo liquidan parcialmente los gananciales, adjudicando una mitad indivisa de varias fincas al viudo, en pago de los gananciales, y la otra mitad indivisa a la hija heredera, gravada esta mitad con el usufructo del viudo, además de realizar la entrega del legado ordenado en el testamento, sin que consienta la escritura el hijo respecto del cual se manifestó haberle satisfecho su legítima en vida. Para la Dirección General, teniendo en cuenta las peculiaridades del derecho gallego, su espíritu flexibilizador de la partición y de las legítimas, estamos ante una verdadera partición, que produce efectos incluso registrales, declarando:

"... Es doctrina reiterada de este Centro Directivo («Vistos») que es preciso diferenciar la partición propiamente dicha de las llamadas normas de la partición. La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, y en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, mientras que en las normas para la partición el testador, se concreta en expresar la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998, ha establecido como principio general pero no exento de matizaciones, que para la distinción entre partición y operaciones particionales –normas para la partición– «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo...) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También en este sentido, la Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006, en las cuales, no son partición los simples ruegos, deseos recomendaciones y otras que no supongan adjudicación, hechos por el testador; en este caso estaríamos ante normas particionales y no ante una partición hecha por el testador. La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». El derecho gallego recoge expresamente esta distinción, al regular en distintos artículos la partición por el testador o la realización de adjudicaciones de bienes concretos, y esta última como hipótesis distinta de la primera, lo que también puede ser relevante – artículo 273 de la Ley de derecho civil de Galicia–, y las disposiciones particulares sobre la partición de herencia (artículo 275 de la Ley de derecho civil de Galicia), lo que implica un reconocimiento legal de la distinta eficacia de ambas clases de disposiciones ... Ciertamente en el testamento hay una institución de herederos a favor de los hijos de la causante. También lo es que en el testamento se formula una partición hecha por el testador y en la que concurren todas y cada una de las fases de inventario, avalúo, y adjudicación de bienes. Solo falta la liquidación pero como reconoce el registrador, es cierto que esa no puede verificarse sino hasta la apertura de la sucesión ya que no se conocen hasta ese momento la totalidad de las deudas líquidas. Incluso en disposición final del testamento, se hace una adjudicación de los bienes que quedaran sin incluir en el inventario, a favor de la hija doña M. R. I. P. En consecuencia, existe una partición realizada por el testador en los términos del artículo 1056 del Código Civil y se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos".

La no intervención del legitimario en los actos de liquidación de gananciales y partición de herencia resultaba de modo directo de la configuración de la legítima en Galicia como derecho de crédito, pero lo destacable de la resolución es la flexibilidad que introduce en su doctrina sobre la partición testamentaria en el derecho común, particularmente en relación a la liquidación de la herencia.

En sentido similar, la Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2023 considera que basta para que exista partición con que en el testamento existan un inventario y adjudicaciones. No se puede exigirse liquidación de deudas al testador, pues hasta que este fallece no se conocen sus deudas. Tampoco obsta al carácter de verdadera partición que esta no alcance a todos los bienes. Se trataba de un caso en que se aplicaba el derecho catalán, en que la legítima de los descendientes tiene la misma naturaleza que la gallega.

Además, no siempre se ha seguido por el Tribunal Supremo una posición tan estricta al respecto de los efectos de la partición del testador. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 admite la eficacia atributiva del dominio de una partición por el testador, aun sin practicarse en el testamento una "liquidación formal de la herencia, con inventario de bienes y gastos, declarando: "si bien existen unos testamentos de los padres en los que se distribuyen unos bienes entre los hijos, sin embargo, no se ha procedido a la liquidación formal de la herencia que implica el inventario de los bienes, derechos y deudas, así como de los gastos, por lo que al atribuir la sentencia la titularidad de unos bienes a unos herederos por mero testamento, se infringió el citado artículo mil sesenta y ocho que requiere, para la atribución dominical de los bienes adjudicados, la partición legalmente hecha; motivo que no puede prosperar, pues si el artículo mil cincuenta y seis del mismo cuerpo legal , admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante - «se pasará por ella» dice el precepto -, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a, cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo mil setenta y cinco en relación con el mil cincuenta y seis, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador".

Debe hacerse referencia a cierta práctica notarial que, quizás para salvar las dificultades prácticas de las particiones por el testador derivadas de su no consideración de verdadera partición, acude a la fórmula del prelegado de bienes determinados a los mismos herederos, con institución de los mismos en el remanente. Estos legados testamentarios muchas veces no expresan sino una descripción somera del bien, no incluyen avalúo, ni por supuesto liquidación de deudas. Pese a ello, tienen los efectos propios de legado de cosa cierta y propia del testador (el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere - artículo 881 del Código Civil),  y si se combinan con una cláusula testamentaria de toma de posesión por el propio legatario, lo que en sucesiones sujetas a la ley gallega se encuentra facilitado por la naturaleza de la legítima como pars valoris, lo que excluye la necesaria intervención de los legitimarios en la entrega o toma de posesión del legado propia del derecho común, puede alcanzar plenos efectos registrales, salvadas del cuestiones identificatorias de las fincas. Pero lo que no planteará problemas, normalmente, como sí puede plantearlos una adjudicación particional, es la afirmación de que no estamos ante un acto particional con efectos reales, sino ante simple "normas para la partición", sin dichos efectos. Y esta diferencia de tratamiento quizás no sea del todo coherente. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de mayo de 2020 se refiere a un testamento con diversos prelegados y una institución de herederos, calificando la distribución de herencia en legados como verdadera partición. El testamento, según la transcripción de la sentencia, era del siguiente tenor: "SEGUNDA.- Lega a su esposa Doña María los siguientes bienes: - Vivienda sita en Pontevedra, CALLE000 , número NUM003 . - La finca rústica sita en Pontevedra, perteneciente al testador. - La NUM009 planta y la planta NUM010 (almacén) de la construcción sita en PLAZA000 , NUM003 , que constituye la vivienda habitual del testador. TERCERA .- Lega a su hijo Don Leoncio : - La primera planta de la construcción sita en PLAZA000 , NUM003 . - La finca rústica sita en Ponte Caldelas, Lugar de DIRECCION002 . CUARTA : Instituye herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales, a esposa Doña María y a su hijo Don Leoncio, sustituidos, en caso de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus descendientes. QUINTA : Deja reducidos a legítima a los herederos que no acepten, en todo o en parte, lo que dispone en este testamento. Y si por razón de lo dispuesto en este testamento, alguno de ellos no llevase cubierta su legítima, dispone que el complemento le sea abonado en metálico por quien o quienes deban satisfacerlo." La discusión se plantea al promover uno de los herederos (la esposa supérstite) procedimiento judicial de liquidación de gananciales y partición de herencia. En el mismo, la mitad indivisa de uno de los bienes de la herencia (una casa) se adjudica a la esposa y al hijo por partes iguales, oponiéndose al cuaderno el otro heredero (el hijo), con el argumento de que ya le pertenecía el otro cincuenta por ciento de la misma casa, siendo esta indivisible, proponiendo que se adjudicada a la esposa una de las fincas que le fue legada por su padre. La oposición se desestima, considerando que el contador partidor respetó la voluntad del testador. Y en cuanto a la consideración de esta distribución de la herencia en legados, dice la sentencia: "... En el presente caso, la lectura del testamento otorgado por D. Felix revela que nos encontramos ante una verdadera y propia partición, y no ante la adjudicación de bienes aislados o determinados ni ante las normas para hacerla. Así se desprende, primero, del hecho de que el testador instituyó herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales, a esposa Dña. María y a su hijo D. Leoncio, es decir, instituyó herederos y les atribuyó determinadas cuotas (50%); segundo, distribuyó entre ambos y les adjudicó por vía de legado los bienes inmuebles que integraban el patrimonio del causante, a salvo la mitad en proindiviso que le correspondía en una casa sita en la RUA000 , Santa Margarita, Mourente (la otra mitad era propiedad de su hijo D. Leoncio , a título de herencia de su madre y primera esposa del causante), instituyéndole herederos a partes iguales respecto de los demás bienes, derechos y obligaciones; y, tercero, para evitar conflictos, el testador establece tanto la sustitución de los designados herederos, en caso de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus descendientes, prevé la reducción a la legítima de los herederos que no acepten lo que dispone el testamento y, finalmente, introduce una norma o instrucción sobre el pago de la legítima..., todo lo cual nos lleva a concluir que el testador, haciendo uso de la facultad que le reconoce el art. 270.º LDCG de realizar él mismo, por acto de última voluntad, la partición de sus bienes, por la que habían de estar y pasar los herederos, fijó el activo hereditario correspondiente a cada uno, mediante los oportunos legados, en los bienes concretamente especificados. ... Estos elementos demuestran que la voluntad real del testador era partir definitivamente los bienes entre los dos coherederos, impidiendo en la medida de lo posible eventuales situaciones de conflicto entre su segunda esposa y el hijo de la primera. Y a esta conclusión no se opone el que el testador no haya dispuesto por testamento de todos sus bienes (restaba la mencionada finca urbana, los saldos en cuentas y depósitos y las deudas), dada la compatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada, que permite el art. 658 CC...".

Los efectos de la partición son reales y atributivos del dominio (artículo 1068 del Código Civil). Sin embargo, una corriente jurisprudencial niega a la partición por sí misma valor de título de dominio a los efectos de el ejercicio de las acciones de protección del mismo, exigiendo la prueba de que los bienes pertenecían al causante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de diciembre de 2019 hace diversas consideraciones sobre la práctica de la partición en Galicia, frecuentemente en el ámbito rural formalizada en documento privado, para admitir su eficacia como título justificativo del dominio en el ejercicio de acciones procesales por el propietario, sin que sea preciso además acreditar que la propiedad del bien correspondía al causante (la propia sentencia rechaza, por contra, el valor de las declaraciones catastrales como prueba del dominio o de la posesión, sin que las recientes reformas legislativas al respecto hubieran alterado esta doctrina tradicional). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de septiembre de 2018 se plantea la eficacia de una partición realizada por el testador en vida, señalando que esta partición no atribuye el dominio hasta el fallecimiento del causante y es libremente revocable hasta ese momento. 

En el caso, aunque no es relevante para la sentencia, pues la decisión se basa en este carácter de la partición del testador, como acto de efectos mortis causa, hallándose viva la testadora, se llega a plantear la cuestión de si estamos ante una partición o ante una donación de bienes inmuebles en documento privado. A favor de esta última consideración, se alegaba, aparte del uso del término donación en alguno de sus pactos al referirse a la partición, el que esta se hubiese reservado el usufructo de los bienes adjudicados, para sí y para su esposo, lo que se consideraba contradictorio con el carácter particional del acto. Y esta distinción entre donación y partición entre vivos, aunque no lo haya sido en el caso, sí puede tener relevancia, pues su calificación como donación puede conllevar su nulidad formal, en cuanto tenga por objeto bienes inmuebles. En principio, el solo hecho de que los hijos comparezcan al acto particional en vida de sus padres y lo acepten, respecto de los cual existe cierta práctica, no debería llevarnos a excluir el carácter particional del acto, aunque previsiones como la indicada (reserva del usufructo) es cierto que plantean alguna duda.

Como ya he dicho, entiendo aplicables a la partición por el testador que incluya bienes gananciales los artículos 206 y 207 de la LDCG. Así, la citada Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016.

Artículo 274. 

"La partición hecha por el testador en documento no testamentario habrá de ajustarse a las disposiciones del testamento. Sin embargo, será válida la partición aunque el valor de lo adjudicado a cualquiera de los partícipes en la comunidad hereditaria no se corresponda con la cuota atribuida en el testamento".

No distingue según el documento particional no testamentario sea público o privado. Ello permite alterar por documento privado particional el contenido de un previo testamento en cuanto al valor de lo adjudicado, lo que no deja de ser una cuestión esencial. Por ello es más correcta, por ejemplo, la regulación del derecho catalán al respecto, que permite solo que el documento particional altere las disposiciones de un testamento anterior con ciertos requisitos (artículo 464-4.2 Libro IV Código Civil de Cataluña: "Si el causante hace la partición en el mismo acto en que dispone de la herencia y existe contradicción entre las cláusulas de partición y las de disposición, prevalecen las primeras. Si la partición se hace en acto separado, prevalecen las cláusulas dispositivas, salvo que sean revocables y puedan ser revocadas efectivamente por el acto que contiene las cláusulas particionales").

Debe decirse que esta última era también la solución de la Ley gallega de 1995, cuyo artículo 157.3 disponía: "Cuando la hiciesen en documento no testamentario y existiese alguna contradicción con el testamento abierto, prevalecerá la partija realizada en aquél, siempre que se otorgase en documento público de fecha posterior al testamento".

Artículo 275. 

"Podrán ordenarse en testamento disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma". 

Aquí se recoge la figura de las normas para la partición. Sobre los efectos de esta y su distinción con la verdadera partición me remito a lo antes dicho en relación al artículo 273 LDCG.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de octubre de 2019 se refiere a un testamento en que el testador instituía heredera a una hija y legaba al otro hijo su legítima, con diversas previsiones sobre el pago de la misma con ciertos bienes. Así lo relata la sentencia: "El 5 de enero de 2011 falleció don Silvio (folio 50 vto.), en estado de casado, rigiéndose su sucesión por testamento abierto otorgado el 23 de enero de 2008 (folio 48), en el que estableció las siguientes disposiciones: "Primera.- Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Asimismo, le lega la parte del precio aplazado por la venta del Monte llamado dos Moitos, en [...] A Coruña. Segunda.- Lega a su hijo Cesar lo que por legítima le corresponda, la cual ya se ha pagado en parte por donación de acciones de la sociedad Transportes Castiñeira, S.A. Si esto no llegare, se le adjudicará una cuota de participación en la sociedad Transportes Castineira Limitada no superior a un 30%. Y si esto no llegase se pagará lo que faltare con dinero de la herencia .y en caso deque no lo hubiera la heredera podrá pagarlo con dinero suyo. Tercera.- Instituye heredera a su hija Vicenta ". Se practica una liquidación de gananciales entre la viuda y la hija instituida heredera, en la que se adjudican a la primera bienes que el testador había previsto que se destinasen al pago de la legítima, confirmándose la validez de esa liquidación de gananciales, sin intervención del hijo legitimario, con el argumento de que no se trataba de una partición sino de normas para la partición.

Artículo 276. 

"Los cónyuges, aunque testen por separado, podrán hacer una partija conjunta y unitaria de sus bienes privativos y de los comunes, si los hubiera, con independencia del origen de los adjudicados a cada heredero". 

La norma autoriza la partija conjunta y unitaria a los cónyuges (extensible a la pareja de hecho ex Disposición Adicional 3ª de la LDCG) e imagina que esta situación de matrimonio persiste hasta el fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 277 LDCG), lo que ha llevado a la doctrina a discutir si la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges supone la ineficacia de la partija conjunta. En todo caso, la partija siempre será revocable, con los requisitos formales que se verán, por lo que, a falta de una previsión legal expresa y si el cónyuge divorciado o separado no revoca la partija, creo que debe prevalecer la regla de su eficacia. Caso distinto podría ser el de la nulidad del matrimonio.

Aunque quizás el testamento mancomunado es la forma más coherente con esta partija conjunta y unitaria de bienes, la norma expresamente permite que la partija conjunta y unitaria se documente en testamentos individuales de los cónyuges.

No obstante, la Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de febrero de 2013 parece considerar que, para que estemos ante una partija conjunta y unitaria, aunque los testamentos sean individuales, el documento particional debería ser conjunto, afirmando: "Queda obstada, asimismo, toda posible partición conjunta ( art. 276 LDCG ); tanto más cuanto que en el caso presente no existe documento conjunto alguno, materializador formal del acuerdo particional que posibilita la figura legal mencionada".

La partija conjunta y unitaria se realizará con independencia del origen de los bienes adjudicados a cada heredero. Esto parece implicar que los cónyuges no tendrán que tener en cuenta si los bienes que integran cada lote son privativos o gananciales y la eficacia de la partija no dependerá de una previa liquidación de gananciales. En este sentido, es una norma coherente con el artículo 282 LDCG, que permite satisfacer la legítima de los hijos o descendientes comunes en la herencia de uno de los padres con la adjudicación de bienes del otro.

Asumido lo anterior, el legislador parece partir de una situación en que los cónyuges tienen los mismos herederos y que estos son descendientes comunes. Pero, en realidad, no se imponen estas exigencias y sería posible realizar una partija conjunta y unitaria aunque existieran, por ejemplo, descendientes de un solo cónyuge, junto con los comunes. Y los herederos entre los que se parta conjunta y unitariamente tampoco han de ser necesariamente descendientes de los testadores. Ni los cónyuges tienen por qué estar casados en gananciales ni tener los mismos acreedores. Este quizás es el sentido de la norma que a continuación veremos sobre no perjuicio a acreedores y legitimarios por la confusión de patrimonios.

Artículo 277. 

"La partija conjunta y unitaria será eficaz en el momento del fallecimiento de ambos cónyuges. También producirá plenos efectos si, fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente la cumpliera en su integridad por atribuciones patrimoniales inter vivos". 

En todo caso, parece precisa la aceptación del adjudicatario para el cumplimiento de las disposiciones. Estas atribuciones patrimoniales producirán, una vez aceptadas, el efecto de transmitir la propiedad y posesión de los bienes al adjudicatario (de modo similar a lo previsto en el artículo 831 del Código Civil).

En este caso de cumplimiento por el cónyuge sobreviviente de la partija conjunta, el título de adjudicación en cuanto a los bienes propios del sobreviviente es de naturaleza sucesoria. Las adjudicaciones pueden tener por objeto bienes comunes sin previa liquidación de los gananciales.

¿Cumplir en su integridad, significa respecto a todos los herederos? 

La Resolución DGSJFP de 16 de octubre de 2020 confirma como uno de los defectos que impiden la inscripción, en una escritura de liquidación de gananciales, pacto de mejora y adjudicación de herencia, incumplirse la exigencia de que el cumplimiento de la partija conjunta por el cónyuge sobreviviente sea íntegro, esto es, en relación con todos sus hijos. En el caso, los cónyuges otorgaron una escritura de protocolización de operaciones particionales entre sus hijos (la partija conjunta y unitaria) y, en el número siguiente de protocolo, otorgaron testamento mancomunado remitiéndose a las disposiciones de la partija e incluyendo unas disposiciones complementarias, entre ellas el nombramiento de un contador partidor "con las más amplias facultades, incluso la de proceder realizar pagos en metálico, la de elección en los legados de cosa no determinada, constituir servidumbres… entregar legados de inmuebles, liquidar gananciales, interpretar este testamento, e incluso aclarar, completar, formular y resolver cualquier duda sobre las adjudicaciones efectuadas por los testadores a don…, y en su defecto a don…, que solo actuaran a requerimiento de cualquiera de los interesados…». Fallecido el esposo, la viuda, el contador partidor y uno de los hijos otorgan una escritura de liquidación de gananciales, partición de herencia y mejora, en la que se adjudican al hijo ciertos bienes, en parte por adjudicación particional del padre, en parte por mejora de su madre. La Dirección General, después de afirmar que el sobreviviente, aun pudiendo revocar la partija conjunta tras el fallecimiento de su cónyuge, no lo hizo en el caso, confirma la calificación registral por no cumplirse la partija conjunta respecto de todos los hijos, sin que esta exigencia se pueda suplir con la intervención del contador partidor, afirmando: "los cónyuges, en vida, no han revocado la partija ni siquiera su testamento mancomunado; fallecido el esposo, tampoco se ha revocado la partija por la viuda –lo que podría hacer conforme el artículo 280, pero no consta que lo haya hecho–; por tanto, los efectos –que no la eficacia plena de la partija– son que la viuda debe cumplir íntegramente lo pactado en la partición conjunta y unitaria mediante atribuciones patrimoniales inter vivos; la disposición de bienes del premuerto o de los comunes incluidos en la partija requiere el concurso de la viuda y los herederos del causante ... En definitiva, que la partición no produzca «plenos efectos» sino hasta el fallecimiento de ambos cónyuges, no significa que no produzca «ciertos efectos», dado que existe, y por tanto el cuaderno particional del contador partidor no puede ignorarla. El legislador ha previsto específicamente un mecanismo para anticipar la eficacia de dicha partición en el supuesto de que haya fallecido uno solo de los cónyuges, esto es, a través de su cumplimiento íntegro por atribuciones patrimoniales ínter vivos del cónyuge sobreviviente al heredero, y, por tanto, se debe respetar lo ordenado por el causante y no verificar la partición de nuevo por el contador partidor, que, conforme las facultades en su designación como contador partidor, sólo puede «aclarar», «completar» y «resolver dudas sobre las adjudicaciones efectuadas por los testadores» ... Queda aclarar si el contador partidor puede suplir la exigencia de la intervención de los herederos en las adjudicaciones inter vivos de los bienes comunes y privativos del premuerto incluidos en la partija. Pues bien, la cualidad especial de la norma en el derecho Civil de Galicia –no hay igual en el Derecho Común salvo la semejanza con las disposiciones del cónyuge delegado con la facultad de mejorar del 831 del Código Civil– ... Por último, debe determinarse qué ha de entenderse por «cumplimiento en su integridad de la partición conjunta y unitaria por el cónyuge sobreviviente a través de atribuciones patrimoniales ínter vivos» y la intervención que ello exigiría, así como las implicaciones que tal «cumplimiento íntegro» supone en relación con la regla general, no discutida en este supuesto, de que la liquidación de la sociedad de gananciales es un acto preparticional necesario. Pues bien, en el caso de la partición conjunta y unitaria, la flexibilización legal gallega radica en permitir que el cónyuge viudo pueda cumplir íntegramente las adjudicaciones particionales mediante atribuciones patrimoniales inter vivos a los herederos, incluso en relación con bienes comunes, y por lo tanto anticipar su eficacia plena, sin tener que esperar al fallecimiento de ambos cónyuges que es cuando, por disposición legal, tal partición surte efecto pleno de forma ordinaria. En el supuesto concreto de este expediente, se han hecho atribuciones por la viuda, uno de los herederos, y, por el contador partidor –sin la concurrencia de los otros herederos– haciéndose atribuciones por partición hereditaria «mortis causa» consecuencia de la sucesión del esposo premuerto, –no inter vivos, como exige la ley– a favor de uno de los herederos, adelantando en el cuaderno particional su cupo íntegro, sin reserva de la mitad ganancial por el cónyuge que atribuye eficacia en vida a la partición, y sin comprender los restantes bienes ni exigir la concurrencia de los restantes herederos adjudicatarios. En consecuencia, se ha de confirmar este defecto señalado".

La resolución tiene diversos aspectos cuestionables, como el considerar que el sobreviviente no había revocado la partija conjunta, pues ninguna norma impone que esa revocación deba ser expresa, y si, conforme a la propia resolución, su actuación era incompatible con la existencia de la partija conjunta y unitaria, podría haberse interpretado tal conducta como una revocación tácita de la misma.

Sin embargo, la parte más criticable de la resolución, a mi entender, es la que se refiere a que el cumplimiento de la partija conjunta y unitaria debe ser por actos "inter vivos". Es criticable pues la norma, cuando impone esta exigencia, no lo hace en relación al cónyuge premuerto, para quien el título sucesorio solo puede ser el mortis causa, sino para el sobreviviente. Si previamente al cumplimiento de la partija se liquidan gananciales, está claro que, aun en cumplimiento de esta, respecto de lo adjudicado a la herencia del causante, el título de atribución solo puede ser el sucesorio. Pero también es discutible la doctrina en relación al cónyuge sobreviviente, si se interpreta como que el único cauce para cumplir la partija son atribuciones inter vivos gratuitas, esto es donaciones. La referencia a inter vivos debe limitarse a cumplir en vida, pero no a calificar el título atributivo, que podría ser perfectamente un pacto sucesorio (como parece que fue el caso, al margen de que el propio TSJ de Galicia ha calificado la mejora con entrega de bienes como una transmisión inter vivos -así, Sentencia del TSJ de Galicia 43/2014, de 6 de octubre, según la cita de la misma recogida en "Diccionario Jurisprudencial de Derecho Civil Gallego". Pablo A. Sande García. Lefebre-Consejo General del Notariado. 2019, sobre no aplicación a una transmisión de participaciones sociales por pacto de mejora de las reglas estatutarias aplicables a las transmisiones mortis causa), y más allá de eso, entiendo que, aun sin configurarse la atribución como un pacto sucesorio típico, ello no puede implicar su consideración como donación, pues esa atribución "inter vivos" tiene naturaleza de adquisición mortis causa.

Artículo 278. 

"Fallecido uno de los cónyuges que hiciera la partija conjunta y unitaria, el sobreviviente podrá disponer de sus bienes privativos. Para la disposición de los bienes comunes y de los del premuerto incluidos en la partición será necesario el concurso de sus herederos y del cónyuge sobreviviente. La confusión de patrimonios en esta partija no perjudicará a los terceros acreedores y legitimarios".

La Resolución DGSJFP de 16 de octubre de 2020 interpreta que los herederos que deben consentir la transmisión son todos los herederos, y no solo aquellos a quienes fue adjudicado el bien por el premuerto. Pero posiblemente sería más lógico, al menos de lege ferenda, que el consentimiento para la enajenación de estos bienes comunes y del premuerto lo fuese, además del sobreviviente, solo de los herederos adjudicatarios de los bienes.

Se ha planteado la cuestión de los actos de administración. Los de administración extraordinaria (por ejemplo, los arrendamientos por más de seis años) pueden ser asimilados a los de disposición. En cuanto a la administración ordinaria, a falta de una previsión legal que resuelva la cuestión, se ha propuesto solventarlo, como buena práctica notarial, a través de la introducción de una cláusula testamentaria en que se atribuya la administración ordinaria a alguna persona, normalmente el cónyuge supérstite, y en su defecto aplicar el régimen de acuerdos mayoritarios del artículo 398 del Código Civil (así, Ana Díaz Martínez; en: Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2004, de 14 de junio. Pág. 1443. Aranzadi. 2008). 

En la práctica, en la mayor parte de las ocasiones, el cónyuge supérstite, como mínimo, será el usufructuario universal en la herencia del premuerto y tendrá las facultades propias de tal usufructo (artículo 233 de la LDCG). Sin embargo, siendo el usufructo universal de viudedad de la ley gallega inalienable (229.1 LDCG), y no confiriéndose de modo general al usufructuario universal el carácter de administrador de la herencia del premuerto (a diferencia de lo que el artículo 201 de la LDCG prevé para el cónyuge nombrado comisario), no parece que el viudo pudiera, por ejemplo, arrendar bienes inmuebles de la herencia.

La disposición de bienes por el sobreviviente no implicará revocación de la partida conjunta, sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 281 LDCG. Ninguna previsión existe sobre subrogación de lo obtenido a favor del adjudicatario del bien enajenado.

En cuanto a la previsión de que la confusión de patrimonios derivados de la partija no perjudicará a acreedores y legitimarios, no es claro su sentido. Quizás debe entenderse que, a pesar de la masa común administración y disposición que la partija conjunta genera tras el fallecimiento de un cónyuge, al menos respecto de los bienes comunes y privativos del cónyuge premuerto, los acreedores y legitimarios de cada cónyuge pueden ejercitar sus derechos separadamente sobre los respectivos patrimonios afectos a sus derechos. Pero, en cuanto a los legitimarios, los efectos que la partija unitaria tenga sobre sus derechos los veremos después. Además, también implicará que, si se dispusiera de algún bien afecto al derecho de acreedores y legitimarios, la contraprestación se subrogaría en la afección.

Artículo 279. 

"En vida de ambos cónyuges, la partija conjunta y unitaria podrá ser revocada por cualquiera de ellos. La revocación no producirá efecto mientras no sea notificada fehacientemente al otro cónyuge. La revocación producirá la ineficacia total de la partija". 

Esta norma plantea problemas de coordinación con el régimen de revocación del testamento mancomunado en que la falta de notificación de la revocación no afecta a la eficacia de la revocación. Habrá que entender que estamos ante una norma especial, que prevalece sobre las del testamento mancomunado.

Artículo 280. 

"Fallecido uno de los cónyuges, la partija conjunta y unitaria también quedará sin efecto por la revocación del sobreviviente".

En este caso no se impone requisito de notificación alguna para la revocación.

Tampoco se exigen ni en este artículo ni en el anterior formalidades especiales para la revocación. 

Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que se dé a la partija conjunta el carácter de disposición recíprocamente condicionada en un testamento mancomunado de ambos cónyuges, lo que afectará a la posibilidad de revocación unilateral por el sobreviviente.

Fuera de esto, la norma gallega no exige, como he dicho, que la revocación de la partija tras el fallecimiento de un cónyuge sea expresa o esté sujeta a reglas de forma especial.

Artículo 281. 

"La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas".

Este artículo está incluido dentro de los que se dedican a la partición conjunta y unitaria. Sin embargo, el artículo no se refiere a la "partija conjunta y unitaria", con lo que parece de aplicación directa a toda partición realizada por el testador, pues este es el capítulo en el que se sitúa. No obstante, existen autores que entienden que es una norma aplicable directamente a la partición conjunta y que solo analogía lo sería a otras particiones del testador (aunque la diferencia práctica de ambas posiciones no sea muy significativa). 

Artículo 282. 

"En la partición conjunta y unitaria por ambos cónyuges la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes. En este caso, no podrán reclamarse las legítimas hasta el fallecimiento del último de los cónyuges".

Esta norma introduce una excepción a la llamada intangibilidad cualitativa de la legítima, lo que está en relación con la flexibilización del régimen legitimario de la Ley 2/2006.

La norma prevé dos efectos en relación con las legítimas:

- Que las legítimas de los hijos o descendientes comunes en la herencia de uno de los padres puedan ser satisfechas con bienes del otro. Se trata de una excepción al principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, que va más allá de la posibilidad general de su abono en metálico. Obsérvese que esto no implica ni que la legítima en la herencia de ese padre que fallece primero no se calcule conforme a las reglas generales, teniendo en cuenta su patrimonio, ni es aplicable más allá de los hijos o descendientes comunes. Según he dicho, la ley no excluye la posibilidad de esta partija conjunta aunque existan descendientes no comunes de los cónyuges y a estos descendientes no comunes no les será de aplicación esta norma.

- Que solo en este caso se contempla diferir el pago de la legítima hasta el fallecimiento del último de los cónyuges. A sensu contrario, debe entenderse que, en todos los demás supuestos de partija conjunta y unitaria en donde no se satisfagan legítimas en la herencia de un cónyuge con bienes del otro, podría un hijo o descendiente reclamar su legítima conforme a las reglas generales. Sin embargo, esto parece contradecir el régimen general de la partija conjunta y unitaria, donde es el cónyuge supérstite el que tiene la facultad de cumplirla o no en vida, difiriéndose en otro caso su eficacia al tiempo del fallecimiento del último de los cónyuges. En todo caso, por las dudas que esta cuestión puede suscitar y desde la perspectiva notarial, podría reforzarse la eficacia de la partija conjunta frente a reclamaciones de legitimarios con la previsión de una cautela socini, reduciendo el derecho del legitimario que reclamase su legítima en la herencia del cónyuge premuerto al mínimo. Todo ello en relación a legitimarios que hayan sido instituidos herederos y recibido bienes a través de la partija, pues las previsiones de la partija pueden combinarse con el reconocimiento de derechos legitimarios a alguno o todos los descendientes, legítimas que estos podrán reclamar conforme a las reglas generales.

Es cuestionable si, como norma particional, podría ser de aplicación a sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006. 

En principio, como ya he dicho, la legítima se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión, sin que la regla especial transitoria que la Ley 2/2006 introduce para la partición pueda alterar la naturaleza y cuantía de la legítima reconocida por la ley sucesoria. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012. No obstante, esta misma sentencia introduce una primera matización a la doctrina general, resultante de la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, considerando que: "en el plano adjetivo, para el ejercicio de la actio ad complementum y de las acciones de reducción ejercitadas, derivadas de la facultad de los legitimarios de obtener su legítima, entra en juego el inciso segundo de la disposición transitoria cuarta al ordenar que su ejercicio, duración y procedimiento se ha de ajustar a la nueva regulación; esto es, que los aspectos formales, temporales y procedimentales se rigen por la nueva ley, por la vigente al tiempo de hacerlas valer, siempre y cuando esas acciones estuvieran aún vivas, no prescritas o caducadas, ya cuando se ejercitan, por haber subsistido de conformidad con su inciso primero".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2020 parece admitir la aplicación del artículo 282 de la vigente LDCG a una sucesión abierta antes de su entrada en vigor, como norma procedimental que determina la forma de reclamación de la legítima, en relación a la eficacia de la partición (aunque se refería a una sucesión abierta vigente la Ley de 1995 y se destaca que esta Ley de 1995 ya recogía una solución similar a la vigente).

Debe tenerse en cuenta que, en la práctica, se acude frecuentemente al reparto de los bienes a través de legados de cosa determinada a los distintos hijos. Quizás convendría extender esta norma a dicho caso.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2007 se plantea, aunque sin resolverlo, si esta opción (en relación con el concordante artículo 158 de la Ley 4/1995) es extensible a otros supuestos, especialmente, al común en que los cónyuges otorgan testamentos paralelos y distribuyen sus bienes no a través de una partición conjunta, sino de la realización de legados.

Sección 3.ª De la partición por el contador-partidor 

Artículo 283. 

"En el propio testamento o en escritura pública, el testador podrá encomendar la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma".

El nombramiento debe realizarlo el testador. No parece posible designar contador para partir entre los herederos ab intestato (preterición)

Es cuestionable el caso del cónyuge nombrado comisario. El testamento por comisario se regula en los artículos 196 y siguientes de la LDCG. Según el artículo 196 LDCG: "Se llama testamento por comisario al que uno de los cónyuges otorga en ejercicio de la facultad testatoria concedida por el otro". Según el artículo 197 de la LDCG, este poder testatorio incluirá "la facultad de designar heredero o legatario entre los hijos o descendientes comunes, así como la de asignar bienes concretos y determinar el título por el que se recibirán". Los límites del poder testatorio, conforme al artículo 198 de la LDCG, son las legítimas y las disposiciones del causante. El artículo 199 de la LDCG indica que: "Salvo que el atribuyente le señalara plazo, el cónyuge podrá ejercitar la facultad testatoria mientras viva". Y el artículo 200 de la LDCG señala las diversas formas de adjudicación de los bienes a los hijos o descendientes, que serán: "1.º En acto particional inter vivos, total o parcial, determinando el título por el que los bienes se atribuyen. Las adjudicaciones inter vivos, unilaterales o no, serán irrevocables, transmitiendo la propiedad y posesión de los bienes por la aceptación del hijo o descendiente. 2.º Por actos mortis causa, sea en testamento otorgado por el cónyuge en condición de comisario del causante o sea en testamento por el que el comisario dispone además de sus propios bienes. Las adjudicaciones hechas en testamento serán revocables". La cuestión será si el cónyuge comisario puede otorgar un testamento, ejercitando el poder testatorio y designando a los herederos y legatarios entre los hijos o descendientes, con las correspondientes cuotas, pero sin realizar la partición por sí mismo, aunque nombrando un contador partidor para que la realice tras su fallecimiento, en el que se podrán incluir los bienes de ambos cónyuges. Aunque ciertamente la norma no contempla esta posibilidad de nombramiento de contador partidor por el comisario y asume que es el propio comisario el que realiza la partición de los bienes, tampoco la excluye expresamente, debiendo distinguirse en el poder testatorio lo institutivo y lo particional, sin que necesariamente el comisario deba realizar la partición de los bienes, pudiendo ejercitar parcialmente las facultades testatorias, limitándose a instituir herederos y legatarios y fijar las cuotas de cada uno y difiriendo la partición a un momento posterior a su fallecimiento, designando a tal efecto contador partidor que la realice. Esta posibilidad puede responder a intereses prácticos o al simple deseo del cónyuge comisario de que la partición la realice un tercero en que confía y tras su fallecimiento y estaría en consonancia con la flexibilidad que la ley gallega introduce con la figura del cónyuge comisario.

En cuanto a la capacidad para ser contador partidor, la expresión no ser partícipe en la herencia comprende claramente a los legatarios de parte alícuota, superándose las dudas que al respecto surgen en el derecho común.

¿Es un  descendiente legitimario partícipe en la herencia a estos efectos? En principio la contestación debiera ser no, teniendo en cuenta la naturaleza de la legítima como pars valoris o derecho de crédito. Con ello parece que un descendiente legitimario podría ser designado contador partidor. Sin embargo, el contador partidor tiene la facultad legal de pagar la legítima (aunque no con dinero extra hereditario - artículo 248 LDCG -), lo que suscita la cuestión del conflicto de interés entre el legitimario y los herederos, al menos cuando esta no se haya atribuido con bienes concretos o se haya cuantificado por el propio testador. Con todo, no parece que los potenciales conflictos de intereses entre los partícipes deban condicionar la voluntad del testador, ley suprema de la sucesión, siempre que no entre en juego la protección de derechos necesarios, como podrían ser los de otros legitimarios. Aunque en Galicia, la protección de estos derechos legitimarios no debe encauzarse a través de la impugnación de la partición, sino del ejercicio de las acciones de suplemento (Sentencia del TSJ de Galicia de 11 de marzo de 2014). 

¿Lo es el cónyuge viudo por su cuota legal usufructuaria? Como trato en otra entrada ("La legítima en el derecho civil de Galicia"), es discutible la cuestión de si el cónyuge viudo debe consentir la partición, existiendo argumentos a favor y en contra (entre estos últimos, que la naturaleza de la legítima, en términos generales, es el derecho a percibir un valor en la herencia, que el usufructuario de cuota no debe consentir la disolución de la comunidad, las facultades de conmutación y elección de la forma de esta que se confieren a los herederos, que no se haya establecido, como en el derecho común, la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo). Con todo, el considerar que no debe consentir la partición no conduciría necesariamente a que pudiera ser designado contador partidor. Un argumento en contra es lo dispuesto en el artículo 284, que veremos a continuación, el cual, a sensu contrario, puede implicar que el legislador gallego solo permite designar contador partidor al cónyuge a quien se hubiera atribuido el usufructo universal de viudedad.

Es una omisión llamativa que, fuera del caso de nombramiento de contador partidor al cónyuge (284 LDCG), no se haya previsto un plazo legal supletorio para el ejercicio de las facultades por el contador partidor testamentario, lo que planteará la duda de si son de aplicación supletoria las normas del Código Civil sobre el albaceazgo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de febrero de 2013 declara que no son aplicables al contador partidor testamentario las normas del Código Civil sobre plazos de cumplimiento del encargo por el albacea (que se entienden son de aplicación supletoria, en el derecho común, al contador partidor testamentario), pues existen en la ley gallega normas propias sobre la cuestión, como las que prevén la actuación del contador partidor a requerimiento de los herederos y la que presume su renuncia por no aceptación en plazo. Pero estas normas de la ley gallega no resuelven la cuestión del plazo para el ejercicio del encargo desde el requerimiento para actuar al contador partidor o desde, en su caso, su aceptación (momento desde el que se cuentan los plazos del Código Civil), además de tampoco contemplar el supuesto en que el testador haya impuesto la intervención del contador.

Por otra parte, esta sentencia se refería a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006, apoyándose en la Disposición Transitoria 2ª de la LDCG. Pero esto debe matizarse, pues si el plazo supletorio legal del Código Civil para el cumplimiento del encargo por el contador ya hubiera transcurrido al entrar en vigor la LDCG, no parece que dicha norma transitoria permita su resurrección.

Si lo que sucede es que es el propio testador quien se refiere en el testamento al plazo legal para el ejercicio del cargo, parece que esta previsión testamentaria debe integrarse con las referidas normas del Código Civil para el albaceazgo.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 11 de marzo de 2014 se refiere a un caso en que, por escritura pública, se sustituyen los contadores partidores inicialmente designados en el testamento, considerando que la designación de contador partidor es un acto unilateral y libremente revocable por el testador, sin que se puedan cuestionar sus motivos para la revocación o sustitución, ni invocar error en el consentimiento. También declara esta sentencia que, teniendo en cuenta la consideración del legitimario en la actual LDCG como acreedor, no puede un legitimario impugnar la partición por rescisión invocando el perjuicio de su legítima, sino, en su caso, ejercitar las acciones de suplemento de la legítima, si la partición no la cubre. 

Artículo 284. 

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el testador podrá nombrar contador-partidor al cónyuge sobreviviente al que sólo hubiera asignado el usufructo universal, sin perjuicio de otras facultades que también pudiera atribuirle. 

2. Salvo dispensa del testador, estas facultades únicamente podrán ser ejercitadas mientras el sobreviviente permanezca viudo, y dentro del plazo fijado por el causante. Si no lo fijara, el cónyuge podrá ejercitarlas mientras viva".

Ya he señalado las dudas que suscita este artículo en relación con la posibilidad de nombrar contador partidor al cónyuge a quien se reconozca su cuota legal usufructuaria. El cónyuge beneficiario de un legado de bien determinado podrá ser contador partidor.

¿Es coherente la previsión de pérdida de las facultades del cónyuge contador partidor cuando se contrae nuevo matrimonio con el régimen del usufructo universal? En principio sí, pues este usufructo universal se extingue si se contrae nuevo matrimonio. Si el causante hubiera previsto la subsistencia del usufructo en caso de nuevo matrimonio, a mi entender, se podría extender la eficacia de esta disposición al cargo de contador partidor (aquí cabe recordar que la simple previsión de que el usufructo es vitalicio se ha interpretado como una previsión de subsistencia a pesar del nuevo matrimonio del viudo - Sentencia del TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 -)..

¿Qué sucede si el cónyuge sobreviviente contador partidor constituye pareja de hecho, lo que determinaría la extinción del usufructo universal salvo disposición en contrario?  El que el cónyuge usufructuario universal forme una nueva pareja de hecho se considera causa de extinción del usufructo universal (el artículo 236.2º de la LDCG recoge como causa de extinción del usufructo universal: "Contraer la persona usufructuaria nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona, salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto"). Sin embargo, esta circunstancia no se ha previsto como causa de extinción del nombramiento de contador partidor (porque formar una pareja de hecho no implica dejar de ser viudo). Al estar vinculada la posibilidad de ser contador partidor con la atribución del usufructo universal, podría entenderse que cualquier causa que determine la extinción de aquel derecho implica la del nombramiento de contador. Esto será especialmente así si tenemos en cuenta que la extinción del usufructo universal no implica la de los derechos legitimarios del viudo.

Parece que el divorcio y la separación legal o de hecho de los cónyuges implicará la revocación legal de la designación del cónyuge como contador partidor (artículo 208 de la LDCG), salvo previsión en contra del testador.

Artículo 285. 

"La designación de contadores-partidores podrá efectuarse mancomunada, sucesiva o solidariamente". 

La norma gallega establece reglas especiales para la actuación de los contadores partidores que se apartan de las del derecho común. Como normas relativas a la partición, parece que serán aplicables a toda partición que se realice con posterioridad a la entrada en vigor de la LDCG 2/2006, aunque el causante hubiera fallecido antes de la misma, ex Disposición Transitoria 2ª.1 de la LDCG 2/2006, que dispone: "Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante". Aunque no deja de suscitar alguna duda que se apliquen unas reglas a la actuación de los contadores partidores distintas a las que el causante tuvo en cuenta para su designación, esta es la consecuencia que se extrae del tenor de la norma.

Una cuestión que cabe plantearse es si estas reglas particulares del derecho gallego sobre el contador partidor deben prevalecer sobre las del derecho civil común cuando se trate de albaceas. A mi entender, así será claramente cuando se acumulen ambos cargos, albacea y contador partidor, en la misma persona y también probablemente cuando se trate solo de un nombramiento de albaceas.

Artículo 286. 

"Si no se estableciera expresamente la solidaridad ni se fijara un orden sucesivo entre los contadores-partidores, se entenderán nombrados mancomunadamente". 

La presunción es similar a la del derecho común. No obstante, la ley gallega exige que la solidaridad se establezca "expresamente", mientras en el derecho común la exigencia es establecerla "claramente" (895 Código Civil), lo que quizás implique un mayor rigor formal en la solución del derecho gallego, que exija el uso del término solidaridad o expresión equivalente (como la de que cada uno pueda actuar individualmente o por separado).

Artículo 287. 

"1. Cuando los contadores-partidores fueran mancomunados, además de la partija hecha por todos, valdrá la que haga uno solo de ellos autorizado por los demás. En caso de disidencia, será válida la que haga la mayoría de ellos. 

2. En caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios contadores-partidores mancomunados, salvo que el testador dispusiera otra cosa, valdrá la partija hecha por los demás, siempre que sean más de uno".

Se prevé la actuación conjunta y la de uno de ellos autorizado por los demás (no se dice legalmente autorizado, como en el Código Civil, lo que no parece que tenga mayor alcance).

La previsión de que deban ser necesariamente más de uno los contadores mancomunados subsistentes se aparta de la solución del derecho común, conforme a la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de las normas del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991). No obstante, siempre prevalecerá lo que hubiese dispuesto el testador.

Obsérvese que la norma no impide que se nombre expresamente un número par de contadores mancomunados, pero, desde la perspectiva notarial, debe asesorarse al testador sobre las dificultades que tal nombramiento puede suponer para la formación de una mayoría de decisión, pudiendo el testador adoptar previsiones al respecto (por ejemplo, dar voto de calidad a uno de los contadores).

En cuanto a los supuestos que excluyen la actuación de un contador partidor mancomunado (renuncia, fallecimiento o incapacidad), desde la perspectiva notarial, el fallecimiento de un contador partidor mancomunado no planteará problemas de acreditación ante notario. Pero sí pueden plantearlo los demás casos. En el de renuncia, debe tenerse en cuenta que la norma no impone que la renuncia del contador partidor se formalice en documento público, y esto suscitará la duda de si el notario debe admitir la acreditación de la renuncia mediante documento privado. La cuestión será si se aplica a esta renuncia, supletoriamente, la norma del derecho común que exige para la renuncia del albacea justa causa, estimada por el notario o letrado de la administración de justicia (artículo 899 del Código Civil). Pero aunque se entendiese que el derecho común no es de aplicación supletoria en este caso, en principio, solo la renuncia en documento público parece que justifica fehacientemente frente a terceros que aquella se ha producido y solo esta renuncia en documento público tendrá valor a efectos registrales. Respecto del supuesto de la "incapacidad", parece que se extiende más allá de una incapacitación judicial, pero, así entendido, también planteará problemas de justificación (hoy deberá tenerse en cuenta la nueva regulación general de las personas con discapacidad). Parece que será el notario el que deba emitir un juicio sobre la falta de capacidad del contador partidor, juicio que tendrá valor vinculante a efectos registrales.

No se recoge en el derecho civil gallego la previsión de actuación de uno solo de los contadores mancomunados en casos de extrema urgencia, que para los albaceas sujetos al derecho común recoge el artículo 896 del Código Civil (que dispone: "En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás).

Respecto de la actuación por mayoría, que sería suficiente para la válida actuación los contadores partidores mancomunados, debe entenderse que se computará respecto de los contadores que hayan aceptado efectivamente el cargo (artículo 288.2 de la LDCG), siempre que sean más de uno. En el caso de que el número de contadores mancomunados sea par o pudiera llegar a serlo, sería conveniente alguna previsión testamentaria al respecto.

Es discutible si la referencia a la disidencia que justifica la actuación mayoritaria de los contadores mancomunados implica dar, de algún modo, posibilidad de intervención a los contadores mancomunados que no compongan la mayoría o bien, por contra, sería suficiente, incluido para los efectos notariales y registrales, que una mayoría de contadores partidores mancomunados, sin comunicación alguna a los demás, pudiera otorgar válidamente la partición. Esta discusión se ha planteado en el ámbito del derecho común. Aunque la doctrina antigua de la Dirección General parecía exigir que se diera al albacea mancomunado disidente la posibilidad de intervenir en la partición, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 admite la válida actuación de dos de los tres albaceas mancomunados, sin que se exija otra prueba de la disidencia que la no intervención del tercero de los albaceas, aunque también se alude al carácter notorio que tuvo la actuación de dichos albaceas mancomunados para el tercero (me remito a la siguiente entrada del blog: "Constitución de fundación instituida heredero en testamento. Venta por albaceas mancomunados actuando por mayoría. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018"). Sin embargo, en Galicia es discutible la aplicación de esta solución, si tenemos en cuenta el artículo 288.2 de la LDCG, que veremos a continuación.

Artículo 288. 

"1. Los contadores-partidores sólo actuarán por requerimiento de cualquier partícipe en la comunidad hereditaria, excepto cuando el testador impusiera expresamente su intervención. 

2. El requerimiento habrá de hacerse a todos los contadores-partidores, aunque sean solidarios. Los que acepten habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas aplicables a los contadores-partidores mancomunados".

En una primera interpretación, parecería que, como regla general, los herederos y demás partícipes podrán no requerir la actuación del contador partidor designado y partir por sí mismos, pero que si, por contra, el testador impusiera expresamente la intervención del contador partidor no podrían los herederos, aun actuando unánimemente, prescindir del mismo. No obstante, la norma, en realidad y en un sentido puramente literal, no contiene tal previsión, sino la de que, en caso de que el testador imponga expresamente la actuación del contador partidor, no sería preciso el requerimiento previo de los partícipes para su actuación, pudiendo el contador partidor actuar motu propio, permaneciendo como discutible, por contra, la conclusión antes referida sobre si los herederos, por unanimidad, podrían prescindir de la actuación del contador partidor, aun impuesto expresamente, pues, fuera de algún supuesto particular (el clásico de concurrencia de menores o incapacitados), parece que debe prevalecer el derecho a partir voluntariamente de todos los partícipes sobre la intervención de un contador partidor.

El Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de noviembre de 2017, además de diversas consideraciones sobre las formas de partición en el derecho común y en el derecho civil gallego, y la declaración de que, existiendo contador partidor testamentario, no cabrá acudir a la partición judicial o a la designación de contador partidor dativo, afirma: "El artículo 288.1 de Ley de Derecho Civil de Galicia viene a plasmar la posibilidad de que los coherederos, por unanimidad, practiquen la partición sin el contador partidor nombrado por el testador. Es la posibilidad de prescindir del contador partidor mediante la que se ha llamado "cláusula de no estorbar", disponiendo que tal contador-partidor actuará sólo a falta de la acción conjunta de los herederos. En el caso de acuerdo de todos los herederos es obviamente lícito que los mismos hagan caso omiso del partidor y procedan directamente a practicar por sí mismos la partición. Cabe entender que se requiere unanimidad de los herederos el modo de distribuir la herencia".

Además, señala el mismo Auto que el acuerdo de los herederos de prescindir de la actuación del contador partidor testamentario, para ser eficaz, no puede limitarse a esta sola previsión de no contar con el mismo, sino que ha de contener la partición por los herederos. Dice la Audiencia Provincial: "La existencia del acuerdo unánime de los herederos ha de ser doble y acumulativo: prescindir del contador - partidor y en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes. Es decir, no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. La ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos".

La actuación del contador partidor, salvo que el testador imponga expresamente su actuación, exige el requerimiento de los interesados. El requerimiento lo ha de ser de "cualquier partícipe". Aquí se incluirá a los herederos y legatarios de parte alícuota. 

En principio, los legitimarios y los legatarios de cosa determinada no son partícipes y no podrían efectuar el requerimiento. Sin embargo, teniendo en cuenta que el contador partidor tiene facultades legales para entrega de legados y pago de legítimas, parece que debe reconocerse a estos la facultad de instar su actuación.

Lo mismo debe decirse del cónyuge viudo legitimario. Además, cuando el régimen del matrimonio hubiera sido el de gananciales, el interés del cónyuge supérstite en promover la actuación del contador partidor deriva de que este tiene la facultad de liquidar la sociedad de gananciales.

Sin embargo, cuando el requerimiento al contador partidor no provenga de un partícipe, parece que no debe privar a los partícipes en la comunidad de su facultad de partir por sí mismos, al menos hasta que el contador partidor hubiera formalizado la partición.

Se exige un requerimiento a todos los contadores por el partícipe, sean estos solidarios o mancomunados. Eso parece que excluirá, por ejemplo, la posibilidad de actuación directa ante el notario de administradores mancomunados que representen la mayoría de los mismos.

No se imponen requisitos formales o de fehaciencia al requerimiento al contador partidor, lo que confirma la Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de enero de 2019, que veremos a continuación y que admite, incluso, la posibilidad de un requerimiento verbal. Sin embargo, esta tesis puede plantear problemas prácticos desde la perspectiva notarial. Además, es contradictorio con la previsión del artículo 289 de la LDCG, en relación con la actuación individual de un contador partidor solidario, que sí impone la fehaciencia en la notificación. 

Artículo 289. 

"Será válida la partición hecha por uno solo de los contadores-partidores solidarios cuando: 

1.º Acredite que notificó fehacientemente a los demás su aceptación del cargo y el propósito de partir, sin que ninguno de ellos, dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación, justifique aceptar el cargo así como su voluntad de intervenir. 

2.º Por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los demás quedara como partidor único".

Debe tenerse en cuenta que el requerimiento a los contadores partidores para su actuación, al que se refiere el artículo 288 de la LDCG, lo practica cualquiera de los herederos o partícipes, pudiendo realizarse en cualquier forma (en principio, al menos). A partir de ese requerimiento contaría el plazo de diez días hábiles, transcurrido el cual se entendería renunciado su cargo por los que no aceptasen. Es decir, al menos en una interpretación literal, debe existir un doble requerimiento, del interesado a todos los contadores partidores solidarios y del contador partidor solidario que pretende actuar a los demás contadores (sin perjuicio de la interpretación correctora a la que me refiero a continuación). ¿Siendo esto así, debe el contador partidor solidario que acepte volver a notificar fehacientemente su aceptación a los demás contadores solidarios nombrados? A mi entender no, si ya resulta una previa renuncia, aunque sea presunta por el transcurso del plazo, pero siempre que el inicio del cómputo del plazo (el requerimiento) sea fehaciente, al menos desde la perspectiva notarial.

Respecto del doble requerimiento, quizás fuera posible una interpretación correctora del tenor literal de la norma, que permitiese que el interesado se dirigiese a uno solo de los contadores partidores solidarios y que fuera este quien notificase fehacientemente a los demás su propósito de actuar.

En cuanto a la exigencia de que los días sean "hábiles" plantea alguna dificultad de interpretación, como veremos a continuación.

Artículo 290. 

"El cargo de contador-partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente".

El silencio implica renuncia, a diferencia de la solución del derecho común.

La norma asume que los contadores actúan a requerimiento de los herederos (más bien partícipes). Pero puede suceder, según lo dicho, que el testador haya impuesto la actuación del contador partidor. A mi entender, será aplicable también a este supuesto, siquiera sea por analogía, permitiendo a los partícipes requerir al contador impuesto por el testador para que actúe y considerando que renuncia si no acepta el cargo en plazo.

Curiosamente, se establece un plazo en "días hábiles" para la aceptación expresa o renuncia presunta del contador partidor. No obstante, como veremos, no se impone para este requerimiento a los contadores partidores ninguna formalidad especial, ni tampoco la intervención notarial. Con esto, queda completamente indeterminado el criterio sobre el que establecer el carácter hábil de los días. Quizás, a falta de alguna solución mejor, fuera lo más conveniente acudir a la legislación procesal civil como supletoria.  Pero, la Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2014, que veremos a continuación, nos habla de plazo civil, y esto nos remitiría al criterio del artículo 5.1 del Código Civil, en que el plazo se cuenta al partir del día siguiente a la notificación y sin descontar los inhábiles, lo que parece contradictorio con el tenor literal de la norma.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2014 declara: "Vista la dicción del artículo 290 de la LDCG de 2006 no hay duda, sin mayor elucidación, de que el plazo que se establece es civil; de caducidad por tanto; y esencial, a tenor de las fatales consecuencias -renuncia al cargo de contador-partidor testamentario- que se anudan a su incumplimiento en tanto en cuanto impiden una aceptación posterior dada la presunción "iuris et de iure" que se impone, sin perjuicio, claro está, de que los partícipes puedan practicar la partición del modo que tengan por conveniente en los términos de los artículos 294 y siguientes de la LDCG . El precepto de referencia, que modifica sustancialmente la regulación del Código Civil sobre el particular, exige tan sólo que la aceptación sea expresa, luego, excluidas las manifestaciones de consentimiento tácitas o presuntas, basta con que pueda resultar acreditada por cualquiera de los medios admitidos en Derecho sin necesidad de que revista una forma concreta. Si el plazo ha de tener alguna efectividad, la aceptación ha de ser recepticia, desde luego, es obvio, para el partícipe en la comunidad hereditaria requirente, pero si se quiere eludir el inicio de cualquier otro modo de partición, incluida la judicial, no sólo las ineludibles exigencias de la buena fe entre comuneros imponen la necesidad de que el requirente comunique la aceptación a todos los demás, pues en realidad, con el requerimiento y posterior aceptación, se ejercita la facultad de pedir la división ( artículos 400 , 1051 y 1.052 del CC ) del patrimonio compartido y esta facultad, aunque se ponga en práctica por el contador- partidor de forma unilateral, se dirige contra los demás comuneros, luego no puede hacerse a espaldas o sin conocimiento de todos los interesados, porque éstos, en cuanto miembros de la comunidad no son meros sujetos pasivos sino que están facultados para valorar si se dan las circunstancias queridas por el testador (cláusula novena del testamento) o si ha impuesto expresamente o no su intervención (artículo 288.1de la LDCG); porque el inventario no necesariamente ha de ser realizado exclusivamente por él ( artículo 291 de la LDCG ); porque su facultad de entregar los legados también es potestativa ( artículo 292.2 de la LDCG ); porque para partir la sociedad legal de gananciales ha de contar con los coherederos y el cónyuge supérstite ( artículo 293 de la LDCG ); y porque, en definitiva, el contador-partidor testamentario, sin facultades dispositivas, ha de sujetarse a la voluntad del testador, de modo que los herederos, todos, en cuanto sucesores del causante, están legitimados para velar por su cumplimento".

Por tanto, de esta sentencia resulta:

- Que no se imponen especiales requisitos de forma a estas actuaciones, fuera de que la aceptación ha de ser expresa.

- Que la aceptación es recepticia, con lo cual parece que no solo debe producirse dentro de los diez días siguientes a la recepción requerimiento (descontado el de la recepción del propio requerimiento), sino serle comunicada al requirente en ese plazo.

- Que el requirente debe comunicar a los demás interesados en la partición la aceptación del contador partidor, aunque no parece que esto deba realizarlo en el plazo de diez días. La consecuencia de que no se comunique parece ser que la aceptación del contador partidor no les sea oponible, al menos en cuanto promuevan la partición judicial de la herencia.

- El plazo es civil, por tanto, se contará desde el día siguiente al requerimiento (desde su recepción), sin descontar los días inhábiles (artículo 5.1 del Código Civil). Ya he apuntado la posible contradicción con el tenor literal de la norma que habla de días hábiles.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de enero de 2019 declara que el requerimiento al contador partidor a efectos de su actuación, y tanto en relación a lo previsto en el artículo 288 como en el 290 de la LDCG, puede ser realizado en cualquier forma, incluso la verbal, no siendo preciso que sea notarial. Dice la sentencia: "el "requerimiento" meramente mencionado en el artículo 290 LDCG/2006 no es sino el del artículo 288 LDCG/2006 , sin que en ninguno de ambos preceptos se exija necesariamente la forma notarial, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, cuando se trata de la partición promovida por los coherederos en los términos del artículo 296 LDCG/2006 ".

Artículo 291. 

"El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela".

No impone la ley gallega, a diferencia del artículo 1057 III del Código Civil, la notificación a los representantes legales. Tampoco se plantearán las cuestiones de conflicto de interés que esa norma (1057 III) suscita cuando se notifique la práctica del inventario a un representante legal de un heredero, con interés propio dicho representante en la herencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de noviembre de 2018 aplica este precepto, en unión del artículo 271 de la LDCG, para declarar que, en una partición por contador partidor en que era heredero un incapacitado, no es requisito de eficacia de la partición la citación a los representantes legales del mismo, excluyendo dichas normas la aplicación en Galicia del artículo 1057 del Código Civil. En el caso, se había nombrado judicialmente un defensor judicial del incapacitado en la partición (la esposa del incapacitado), por un potencial conflicto de interés con el representante legal (que era la madre del incapaz, interesada en la sucesión y en la liquidación de gananciales, que se practicó por ella juntamente con el contador partidor designado por su esposo), pese a lo cual se considera innecesaria la intervención de ese defensor judicial en la partición de la herencia y liquidación de gananciales, asumiendo que en ellos interviene el contador partidor unilateralmente. 

En el caso de esta sentencia, la defensora judicial nombrada lo era para que representase al incapaz "en las operaciones particionales de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio en su día formado por la promovente doña Celia y su difunto cónyuge don Roberto, así como en las operaciones particionales de la herencia de éste, debiendo hacerse a beneficio de inventario la aceptación de la herencia por parte del incapaz". Además de considerarse por la sentencia que esto no afectaba a la validez de la partición y liquidación de gananciales realizada unilateralmente por el contador partidor (la liquidación de gananciales, con el consentimiento del cónyuge viudo), se considera que tampoco afecta a la validez de la partición el que no se haya aceptado la herencia a beneficio de inventario, como exigía el auto judicial de nombramiento de defensor judicial. Dice la sentencia: "Tampoco puede ser motivo para declarar la nulidad de la partición el hecho de que no conste que el demandante y heredero don Emiliano haya aceptado la herencia de su padre a beneficio de inventario, como prescribió que debía hacerse el auto del Juzgado de Ordes de 8 de julio de 2008. Es esta una prevención dirigida al curador o defensor judicial del incapaz mediante la que se trata de ampararlo frente a los efectos ultra vires de la sucesión hereditaria, limitando al valor de los bienes recibidos en herencia su responsabilidad frente a los acreedores del causante. Siendo, por una parte, evidente que la herencia de don Roberto no la integran deudas que excedan del valor de sus activos, no hay tampoco relación alguna entre la posible infracción por parte de la defensora judicial de la prescripción judicial que le imponía velar porque don Emiliano aceptase la herencia a beneficio de inventario y la validez misma del negocio particional". Aparte de la concreta valoración de que la herencia del caso no era damnosa, lo cierto es que la previa aceptación de los herederos no es requisito de validez de la partición realizada por el contador partidor, ni impide su inscripción, aunque esta deba hacerse bajo la condición suspensiva de aceptación de la herencia, pues la partición no impedirá al heredero repudiar en el futuro la herencia del causante. Pero, además, el artículo 271 de la LDCG exceptúa la autorización judicial para la aceptación de la herencia por un representante legal, lo que, en una interpretación lógica, se refiere a la aceptación pura y simple. Ello no excluye que se aprecie un conflicto potencial de interés en el acto de aceptar entre un representado y un representante legal y se nombre un defensor judicial para el caso, pero este defensor judicial también se vería sujeto al artículo 271 de la LDCG. Habrá que admitir, sin embargo, que una decisión judicial imponga requisitos especiales que se aparten de esta norma general. Pero esto nos plantea la frecuencia con que las decisiones judiciales de incapacitación reproducen el artículo 271 del Código Civil, y dentro de sus apartados, el número 4 del mismo, que sujeta a autorización judicial la aceptación de herencia con intervención de tutor y sin beneficio de inventario. Sin embargo, una cosa es la actuación general del tutor, que puede verse condicionada por la decisión judicial, y otra la validez y eficacia de la aceptación de una herencia sujeta al régimen de la ley gallega, a la que sería de aplicación, como norma especial, el artículo 271 de la LDCG.

 

Sí se atiende por la sentencia a la impugnación de la partición en el motivo relativo a no haber seguido los contadores partidores las normas para la partición impuestas por el testador, en cuanto al orden de imputación de las adjudicaciones realizadas a cada heredero; en el caso, la adjudicación de una de las herederas se ordenaba en el testamento que se imputase al tercio de legítima y, en lo que excediese de esta, al restante haber hereditario, considerando la sentencia que esta expresión comprendía la institución de heredero a favor de la misma, imputable a su legítima estricta, y no el tercio de libre disposición, al que expresamente se había imputado en el testamento la adjudicación a favor del incapacitado.

Artículo 292. 

"1. El contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia. 

2. Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario". 

Es cuestionable que el contador partidor tenga la facultad de adjudicar bienes indivisibles a un partícipe, imponiendo al adjudicatario compensaciones monetarias con dinero extrahereditario, las cuales serían eficaces desde la propia adjudicación, aun sin previa satisfacción del crédito dinerario. Aparte de las dificultades que esta facultad plantea en el derecho común (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada: La partición por contador partidor testamentario), debe recordarse que la ley gallega solo admite que los herederos abonen la legítima con dinero extrahereditario (artículo 248 LDCG: "Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario"). Parece que lo que sí cabría es una atribución expresa de dicha facultad por el causante.

Respecto de la entrega de legados, la norma se refiere a que lo puede hacer "bajo su responsabilidad". Pero exige que la entrega se realice solo tras la formalización del inventario. Con ello parece que se excluye la entrega de legado por el contador al margen de las operaciones particionales, lo que está en consonancia con la exigencia de que la partición realizada por el contador sea total (esta cuestión es discutida en el derecho común, como trato en esta entrada: "La adquisición y entrega de legados ...").

En el derecho común también se discute si, existiendo contador partidor, podrían los herederos realizar por sí mismos la entrega de legados. En el derecho gallego, la opción afirmativa se refuerza con la configuración de la actuación del contador partidor a requerimiento de los interesados. Pero si el testador hubiese impuesto la actuación del contador partidor a los herederos, parece que con ello se excluiría la actuación de los herederos. No obstante, la norma gallega, más que imponer, faculta al contador partidor para realizar esa entrega ("podrá realizar"), con lo que la cuestión sigue abierta.

Debe recordarse que, de conformidad con la doctrina de la Dirección General sobre el derecho común, la partición que realiza el contador partidor es inscribible sin necesidad del consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, quedando la inscripción del lote de cada heredero sujeta a la condición suspensiva de su aceptación de la herencia. La Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 aplica la misma doctrina a la inscripción de la entrega de legados por el contador partidor.

Lege ferenda, quizás pudiera ser interesante una mayor precisión de las facultades del contador partidor, pues la cuestión ha suscitado múltiples dudas (sobre lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor testamentario"). 

La Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de febrero de 2019 declara que la prohibición de que el contador partidor realice particiones parciales del artículo 292.1 de la LDCG no excluye que pueda corregir errores materiales o completar o adicionar la partición ya realizada cuando se conozcan nuevos bienes de la herencia, siempre que actúe dentro del plazo de vigencia de su cargo. Dice la sentencia:

"... Dispone el artículo 292.1 de la Ley de derecho civil de Galicia que el contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia. Lo que el precepto proscribe son las particiones parciales, aquellas en las que, teniendo el contador partidor conocimiento pleno de la totalidad de bienes que integran el caudal partible así como de la totalidad de aquellos a quienes habrán de ser adjudicados, lleva a cabo su tarea sin disponer destino de todos los bienes o sin disponer de los anteriores en favor de alguno de los que habrán de ser adjudicatarios. Serán, por consiguiente, en cuanto contrarias a norma imperativa ( artículo 6.3 del Código Civil ) nulas las particiones parciales en cuanto asumen adjudicaciones también parciales. No obstante lo anterior, ha de matizarse que cualquier partición realizada no queda incólume en todo caso una vez verificada pues es posible que la misma llegue a modificarse, corregirse o matizarse por la presencia de circunstancias, inicialmente no ponderadas, que justifiquen aquella rectificación, corrección o matización. Justifica la realización de partición complementaria, v. gr., siempre y cuando el contador partidor se encuentre dentro del plazo fijado para su encargo, la aparición de nuevos bienes que indefectiblemente habrán de determinar una partición complementaria que perfeccione la inicialmente realizada. No cabe duda de que es posible la corrección posterior a la partición realizada de aquellos errores materiales que se hayan puesto de manifiesto".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 hace diversas consideraciones sobre la validez de una partición por contador partidor testamentario, rechazando su impugnación que se pretendía por diversos motivos. En particular se considera que: la partición no infringe el artículo 248 de la LDCG (imposibilidad de pagar la legítima en metálico extrahereditario), por no ser este un precepto relativo a la partición, la de no realizar de modo total la partición, pues no constaba que se hubiera omitido bien alguno del inventario, a pesar de existir una previsión de adición de aparecer algún otro bien de la herencia, y que la falta de reflejo en la partición de la condición de cuidados impuesta a un heredero no da lugar a la nulidad de la misma, sin perjuicio de los posibles efectos que el incumplimiento de la misma pudiera tener. Dice en cuanto a esto último la sentencia: "En el tercero y último motivo se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 204 LDCG relativo a la condición impuesta en el testamento de cuidar y asistir al testador, estimando la recurrente que tal condición resolutoria debería hacerse constar en la partición así como en la inscripción registral. Considera que al no haber reflejado los contadores en la partición dicha condición adjudicando los bienes al mejorado bajo la misma existe una causa de nulidad absoluta. Ciertamente dicho precepto admite la posibilidad de que el testador imponga tal condición y sin duda tendrá efecto la resolución si no fuere cumplida por el heredero obligado, pero ello no es determinante de que la partición fuere nula por la circunstancia de que la misma no se hiciere constar de manera expresa en la partición, sin perjuicio de que con posterioridad se pueda proveer a todas los efectos derivados de la misma. Tal condición, no cumplida al tiempo de realizarse al partición de la herencia de la madre, ningún efecto resolutorio puede producir, y con respecto a la futura del otro cónyuge su efecto se deferirá para cuando llegue el momento, sin que su falta de designación en la partición o en la inscripción registral obvie por sí sola su contenido conforme queda reflejada en el testamento". 

Artículo 293. 

"En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos".

La cuestión a resolver será cuándo debe considerarse necesaria la liquidación de gananciales para "cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos", pues la expresión es imprecisa.

La Resolución DGRN de 24 de enero de 2017 se refiere a la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario designado en el testamento de la esposa, en la que se incluían bienes gananciales. En el testamento de la referida esposa, además de la designación de contador partidor, "instituye por únicos y universales herederos en todo su caudal hereditario y en pleno dominio a sus tres hijos, y en virtud de la facultad que le confiere el artículo 1056 del Código Civil, «distribuye su herencia con arreglo a las siguientes adjudicaciones…», lo que realiza a continuación, y en la cláusula tercera expresa lo siguiente: «Hace constar la testadora que aunque parte de los bienes anteriormente adjudicados tienen el carácter de ganancial de su matrimonio, quiere que las precedentes adjudicaciones lo sean en su totalidad, considerándose, en lo pertinente, como legado de cosa ajena». Por su parte, el esposo fallece con un testamento en que instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos. La partición formalizada por el contador partidor designado por la esposa es ratificada por dos de los tres hijos del matrimonio, faltando el consentimiento del tercero de ellos. La Dirección General confirma la necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge supérstite o de todos los herederos del mismo para realizar la liquidación de gananciales previa a la partición.

Sección 4.ª De la partición por los herederos 

Artículo 294. 

"Cuando el testador no tuviera hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente".

La norma señala como requisito de la partición de los herederos que no la hubiera practicado el causante. Aquí habrá que recordar, nuevamente, la distinción entre partición y normas para la partición, pues las segundas no impedirán a los herederos realizar la partición, apartándose de ellas. Pero, en realidad y a mi entender, tampoco la existencia de una formal partición por el testador debiera impedir a los herederos apartarse de la misma, de conformidad con la doctrina al respecto del derecho común (al margen de las consecuencias fiscales y de la posible necesidad de expresión de la causa de la alteración de la partición testamentaria a efectos registrales). De todas formas, de lege ferenda podría ser de interés una previsión normativa específica al respecto (en términos similares, por ejemplo, a la recogida en el artículo 464-6-1º del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "Los herederos pueden hacer la partición de común acuerdo, del modo que crean conveniente, incluso prescindiendo de las disposiciones particionales establecidas por el causante. A tal efecto, si el causante no lo ha prohibido, pueden acordar por unanimidad considerar la atribución de prelegados como operación particional del causante y prescindir de la misma").

No se menciona el que el testador haya designado contador partidor como impedimento a la partición por los herederos, lo que tiene sentido desde la perspectiva de la configuración legal de la actuación del contador partidor "a requerimiento" de los partícipes, aunque debe considerarse que el caso de que el testador no solo haya nombrado contador partidor sino que haya impuesto expresamente la actuación del mismo, como ya he dicho.

Es cierto, no obstante, que la norma sí prevé que estos partícipes pueden hacer la partición "del modo que tengan por conveniente", en lo que parece estar implícita una alusión a la posibilidad de apartarse de la partición realizada por el testador o de prescindir de la actuación de contador partidor, aunque sería deseable una mayor precisión normativa a este respecto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de septiembre de 2016 se refiere a una partición por un cónyuge, en quien se habían delegado por el otro las facultades del artículo 231 del Código Civil (aunque el testador fallece en el año 2011, el testamento donde se realizaba por el testador la partición de los bienes entre sus hijos era de 1997 y el testamento en que su esposa le atribuía las facultades de mejorar y distribuir ex artículo 831 del Código Civil era anterior a dicha fecha -1997-, según se nos dice). En su testamento, el testador, con facultades delegadas de su cónyuge ex artículo 831 del Código Civil, adjudica a sus hijos bienes gananciales, adjudicando, en particular, a un hijo una casa con dicho carácter ganancial. Fallecido el testador, sus hijos otorgan una escritura de partición en que dicha casa se adjudica a la hija. Posteriormente se impugna dicha partición por la heredera del hijo que la otorgó, quien falleció después de dicha partición. La sentencia confirma la validez de la partición de los herederos, con dos argumentos: que estos pueden apartarse de la partición testamentaria y que no se trataba de una verdadera partición la realizada por su padre, sino de normas para la partición, por haber incluido bienes gananciales sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales. Dice la sentencia: "Lo cierto es que las adjudicaciones efectuadas por el testador en escritura de 16 de junio de 1997 no tienen la naturaleza de verdadera partición, al comprenderse en ella bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales habida entre el causante y su esposa y no habiéndose procedido a la previa disolución del régimen económico-matrimonial. De este modo, son los hijos y herederos del causante los que en realidad parten y adjudican los bienes hereditarios, y de acuerdo con el art. 1.058 del Código civil , pueden distribuirlos de la manera que tengan por conveniente, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues mediante escritura pública de 4 de noviembre de 2011, los hermanos Ramón y Fermina aceptaron las herencias de sus padres y adjudicaron a Fermina la finca con la obra nueva declarada ... Como ya disponía la STS de 19 de junio de 1997 el referido artículo 1058 da prioridad a la partición hecha por el testador y la de los contadores partidores, sin embargo proclama una decidida libertad jurídica en cuanto autoriza a los herederos mayores de edad, que tuvieran la libre administración de sus bienes, a llevar a cabo la distribución de la herencia de la manera que tengan por conveniente, sin limitaciones ni condicionamientos, salvo las que hacen ineficaces los negocios jurídicos sucesorios y con los efectos que atribuye el artículo 1068. Esta facultad divisoria es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición. La naturaleza de este hecho, -dar ejecución a la distribución del caudal hereditario-, es de relación contractual, al surgir del acuerdo unánime de las voluntades de los interesados, que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , al acomodarse a sus intereses ( Ss. de 3-1-1962 , 25-2 - 1966, 21 -5-1966, 18-2-1967 , 8-2-1996 y 12-11 -1996), sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, pues puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo una comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento, que tendrá en cuenta la parcial precedente, y esta tiene acceso al Registro de la Propiedad, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento. En virtud de lo expuesto, los motivos del recurso no pueden acogerse, pues ni siquiera puede admitirse que en el testamento se realizaron concretas operaciones particionales que puedan ser válidas, ex art. 275 LDCG , al obviar la recurrente que se refería a unos bienes gananciales sin su previa liquidación. Atendiendo a lo anterior, resulta probada la realidad de un acuerdo voluntario entre los únicos coherederos y ante fedatario público para adjudicar la finca con la casa a Fermina , tía de la demandada. Por tanto, la escritura pública impugnada contiene actos dispositivos concluyentes que expresan el consentimiento conjunto de los únicos herederos del causante Don. Leopoldo , al adjudicar en pleno dominio del inmueble objeto de disputa a la tía de la demandante. Dentro del ámbito interno de las relaciones entre los coherederos, dicho pacto alcanzado ha de entenderse válido y eficaz. Por otro lado, los actos posteriores de las partes confirman la vocación de permanencia del acuerdo".

En la sentencia es de compartir su solución favorable a que los herederos puedan apartarse de la partición del testador, actuando por unanimidad y creando una situación jurídica nueva entre los mismos, como un acto dispositivo. Pero no tanto la consideración de que no estamos ante una verdadera partición por no realizarse la previa liquidación de gananciales, dado que el testador era fiduciario de su cónyuge, con facultades delegadas ex artículo 831 del Código Civil, y no parece que el ejercicio de esas facultades del artículo 831 del Código Civil, en cuanto tenga por objeto bienes gananciales, exijan la previa liquidación de la sociedad de gananciales, como expresamente señala la norma en su redacción vigente (831.1 Código Civil: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar ..."), en forma concordante, por otra parte, con el artículo 200.2 de la LDCG, relativo al testamento por comisario ("Las adjudicaciones podrán comprender no sólo bienes privativos del causante, sino también de la disuelta sociedad de gananciales. Si las adjudicaciones comprendieran bienes de la sociedad de gananciales se imputará su valor por la mitad a los respectivos patrimonios).

(Aunque sea apartarnos del tema tratado y también del caso, se suscitan cuestiones interesantes de derecho transitorio en relación a testamento otorgados antes de la vigencia de la LDCG, con delegación de facultades de mejorar y distribuir ex artículo 831 del Código Civil, falleciendo el testador ya vigente la Ley 2/2006, en relación con el testamento por comisario de los artículos 196 y siguientes de la LDCG, en cuanto el ámbito de estas dos instituciones es sustancialmente similar. La posición del TSJ de Galicia en relación al caso del usufructo universal atribuido en testamento anterior a la legislación foral que regula dicho usufructo (Ley 1995), fallecido el testador tras la misma, ha sido considerarle aplicable el régimen de la ley gallega, aunque siempre que ello no implique una solución contraria a la voluntad de la causante (en el caso, la expresión de que el usufructo era vitalicio se consideró que suponía excluir la causa legal de extinción del usufructo consistente en las nuevas nupcias del usufructuario -Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011). Quizás la solución deba ser aquí la misma, especialmente si consideramos el aspecto particional que el testamento por comisario supone, aunque ciertamente la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil apoyaría la subsistencia de la delegación conforme a las reglas existentes al tiempo del acto en que se contiene).

La partición han de consentirla los partícipes en la comunidad hereditaria, concepto en el que no entran los legitimarios, en cuanto tales (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: La legítima en el derecho civil gallego).

Especialmente discutible es el caso del cónyuge viudo legitimario (como se analiza en dicha entrada). Entiendo que existen argumentos a favor y en contra de su concurrencia necesaria a la partición (aunque la doctrina mayoritaria parece favorable a dicha exigencia, respecto de lo que me remito a la entrada referida en el párrafo previo).

Es de citar sobre esta materia, aunque no entra directamente a cuestionarse la naturaleza de la legítima vidual gallega, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de junio de 2020. En ella, además de considerarse que el hecho de que el matrimonio canónico de los cónyuges no se hubiera inscrito en el registro civil hasta después del fallecimiento del esposo causante, y trece años después de haberse contraído, no priva a la esposa de sus derechos legitimarios, se declara la nulidad de unas adjudicaciones parciales de herencia otorgadas por los herederos e hijos del primer matrimonio del causante sin consentimiento de la viuda, segunda esposa de aquel. No obstante, la argumentación de la sentencia gira más en relación con el necesario consentimiento del viudo para la liquidación de gananciales, tanto de su matrimonio como del primer matrimonio del esposo, que sobre el necesario consentimiento del viudo legitimario a los actos particionales.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 17 de julio de 2020 declara que la naturaleza de la legítima del cónyuge viudo, conforme a la Ley 2/2006, es la de un derecho de crédito (pars valoris), y, en consecuencia, dicho cónyuge legitimario "no ostenta la condición de heredero, ni es integrante de la comunidad hereditaria, careciendo de facultad para instar la división judicial, ni tampoco proceder a la formación de inventario, la cual, como claramente indica el artículo 249 párrafo segundo anteriormente citado, solamente correspondería al heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero, sin perjuicio de que sí que puede reclamar su formación y solicitar del heredero el pago de su legítima" (en el caso, se trataba de la reclamación de otro legitimario contra el cónyuge viudo legitimario).

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta que será la legislación vigente al tiempo de abrirse la sucesión la que determine la naturaleza y cuantía de los derechos legitimarios, lo que incluirá la determinación de la intervención de los legitimarios en la partición, sin que pueda invocarse en contra la regla especial transitoria que para las particiones recoge la Disposición Transitoria 2º.1 de la LDCG (así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012).

En el caso del cónyuge (o pareja de hecho) usufructuario universal conforme a la LDCG, su llamamiento tiene la condición de legado, y no parece que deba intervenir en la partición por los partícipes, cuando esta se limite a la nuda propiedad.

La Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021 declara que no es necesario, para la inscripción de una partición otorgada por los tres hijos y herederos testamentarios, aportar un pacto de mejora posterior al testamento, argumentando que el mejorado tiene la condición de legatario y no debe consentir la partición. También declara que no deben consentir la partición los legitimarios del derecho civil gallego. La posible alteración del caudal hereditario que pudiera haber originado la mejora no justifica que se exija su aportación para la inscripción de la partición.

Ya se ha hecho referencia a la práctica notarial de distribuir los bienes entre los hijos a través de legados de cosa cierta. Por ello, y desde la perspectiva de la libertad que se concede a los partícipes de apartarse de la partición del testador en esta norma, podría ser de interés una previsión expresa sobre dicho caso, similar a la que recoge el artículo 464-6-1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, conforme al cual: "Los herederos pueden hacer la partición de común acuerdo, del modo que crean conveniente, incluso prescindiendo de las disposiciones particionales establecidas por el causante. A tal efecto, si el causante no lo ha prohibido, pueden acordar por unanimidad considerar la atribución de prelegados como operación particional del causante y prescindir de la misma".

En cuanto a la capacidad para partir, la norma menciona, además de a los mayores de edad, a los emancipados, debiendo entenderse que sin complemento de capacidad de sus padres o defensor judicial, lo que salva una cuestión dudosa para el derecho común.

En cuanto a los representados legalmente, debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 271 de la LDCG, conforme al cual: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia".

En el ámbito de esta norma comprenderemos al tutor, quien, conforme al derecho común, precisaría autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y debería someter a aprobación judicial la partición ya realizada (artículos 271.4 y 272 LDCG).

Respecto del defensor judicial, nombrado para representar al menor o incapacitado en una partición, por ejemplo, ante el conflicto de interés con los representantes legales, también quedaría eximido de aprobación judicial en el derecho civil gallego conforme al artículo 271 LDCG (en el derecho común, el artículo 1060 del Código Civil dispone: "Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento").

En cuanto a los padres, no precisarán, en principio, autorización judicial ni para aceptar la herencia pura y simplemente ni para realizar la partición, siempre a salvo las situaciones de posible conflicto de interés y que la partición no exceda de los límites propios de la misma.

Se plantea el caso de los sujetos a curatela. Ya he señalado en otra entrada que la intervención del curador en el derecho común, a falta de una previsión expresa de la sentencia de modificación de la capacidad, es materia discutida (¿Es necesario que el curador intervenga en la partición?) La cuestión no se resuelve en la norma, sobre la base de asumir que la partición con intervención de curador no está sujeta en el derecho común a la aprobación judicial, lo que también es de aplicación al ámbito gallego (Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016). Por otra parte, tampoco se aborda en la norma gallega la intervención del curador en la aceptación de herencia, lo que suscita la duda de la aplicación al caso del artículo 996 del Código Civil ("Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario"). No obstante, entiendo defendible que si la regla es la de que la intervención del curador del incapacitado es precisa, como regla general, en aquellos actos para los que el tutor precisa autorización judicial, el espíritu de la norma gallega al suprimir la sujeción de la partición con intervención de representante legal a autorización o aprobación, implicaría que el sujeto a curatela pudiera partir sin intervención del curador, aunque la cuestión es dudosa.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la proyectada reforma del Código Civil en materia de modificación judicial de la capacidad de obrar, sustituye la anterior distinción de tutela y curatela para las personas cuya capacidad sea modificada judicialmente, por dos tipos de curatela, representativa y no representativa, aunque seguirá existiendo la tutela como figura de protección para los menores no sujetos a patria potestad.

Con todo ello, sería conveniente la adaptación de la normativa gallega a la estatal, al menos en cuanto a  las categorías empleadas, aunque la norma gallega siga flexibilizando el régimen de intervención de estos representantes legales en la partición.

En Galicia debe tenerse en cuenta, como norma especial, la regulación de la situación de ausencia no declarada de los artículos 46 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Esta regulación es aplicable a la persona "cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio" (artículo 46 LDCG), previéndose que la misma pueda ser declarada como ausente de hecho por acta de notoriedad, en la que se designará también al representante del mismo (artículo 47 LDCG), conforme al orden recogido en el artículo 48 de la LDCG ("En la situación de ausencia no declarada, salvo previsión expresa del ausente, corresponde al cónyuge no separado legalmente o de hecho, a los descendientes mayores de edad y a los ascendientes, por este orden, la representación del ausente de hecho en todos los actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse, la obligación de velar por los intereses de este, así como instar el acta a que se refiere el artículo anterior. De entre los descendientes, la preferencia corresponde al de mayor edad. Entre los ascendientes al más joven). Pero teniendo en cuenta la extensión que se confiere a las facultades de representación de este ausente de hecho ("actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse") no parece que esto incluya los actos particionales.

Por último señalar que la partición, como acto determinativo, no exigirá autorización judicial previa, cuando intervengan en la misma representantes legales, esto es no se le aplicará el régimen de los actos de enejenación. Esto incluirá el caso del artículo 1062 del Código Civil. Además, el artículo 272 de la LDCG dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Pero para que esto sea así la partición debe mantenerse dentro de los límites de lo particional, lo que vendrá determinado por el respeto a la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (artículo 1061 del Código Civil), sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el artículo 1062 del Código Civil, respecto del bien indivisible.

Respecto de la partición por los herederos en derecho común, muchas de cuyas cuestiones son trasladables a la ley gallega, me remito a la siguiente entrada del blog: La partición por los herederos.

Como una modalidad de la partición por los herederos, excepcionando la regla general de unanimidad de los partícipes, regula la LDCG la partición por mayoría. 

Artículo 295. 

"Cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos podrán promover ante notario la partición de la herencia, que, respetando en todo caso las disposiciones del causante, se sustanciará conforme a las formalidades establecidas en los artículos siguientes".

Se trata de una partición de los herederos, practicada por mayoría, con intervención notarial.

Como norma excepcional no podrá aplicarse a casos distintos de los contemplados expresamente en ella, como las disoluciones de comunidad. 

Lo que sí cabrá es que el contador partidor sea designado para partir conjuntamente las herencias de dos cónyuges, planteándose en tal caso, incluso, si es precisa la previa liquidación de gananciales, como se verá.

Es posible tanto en la sucesión testada como en la intestada.

En cuanto a la posibilidad de partir por esta vía conjuntamente varias herencias, la Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 admite la partición por mayoría de las herencias de dos cónyuges, siempre que los promoventes cumplan los requisitos de legitimación respecto de ambas herencias. El criterio podría ser la conexión razonable entre las herencias que se parten.

A diferencia de la anterior Ley de 1995, la vigente Ley de 2006 no excluye este procedimiento aunque entre los herederos haya menores o incapacitados.

Como he dicho, la LDCG no proporciona un concepto de partición. En particular, respecto de la partición por contador partidor dativo se han planteado cuestiones como la posibilidad de realizar adiciones de herencia o actos complementarios de particiones ya realizadas o, en general, actos de partición parcial. Recientemente, la DGSJFP (Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021), en relación a una partición por contador partidor dativo, ha considerado verdadera partición, comprendida dentro de las facultades de aquel, un acto complementario de una partición ya realizada, por el que el contador partidor dativo superaba dificultades interpretativas del testamento en relación con la identidad de uno de los beneficiarios, así como de identificación de unos bienes legados, cuya entrega realizaba, calificando dichos actos de verdadera partición. En el ámbito del derecho civil gallego, una dificultad a esta tesis flexible la podríamos encontrar en la exigencia de que el contador partidor realice la partición de modo total. Sin embargo, no estamos aquí, realmente, ante una partición por contador partidor testamentario, sino ante una modalidad de partición por los herederos, no siendo discutible que los herederos pueden realizar actos de partición total o parcial.

El notario, sin perjuicio de su general deber de control de legalidad, especialmente importante aquí, en cuanto están en juego intereses de terceros no otorgantes del acto, no emite un acto de autoridad, asimilable al de aprobación de la partición en casos como el artículo 843 o 1057.2 del Código Civil. Ello puede justificar, tanto su regulación por el legislador civil autonómico, pues no parece que este pudiera regular un verdadero expediente notarial de jurisdicción voluntaria, como que no existan reglas de competencia territorial para el notario.

Por esta misma razón, entiendo que no son de aplicación a esta partición las reglas de competencia internacional del RES. No estamos ante una norma procesal o adjetiva, encuadrable en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, sino ante una norma sucesoria sustantiva. Por ello, si la sucesión no tiene elemento internacional, la partición por mayoría será posible si el causante era de nacionalidad española y vecindad civil gallega. Si la sucesión tiene elemento internacional, la solución será la misma, si la sucesión se abre antes de la entrada en vigor del RES. Si la apertura de la sucesión es posterior a la entrada en vigor del RES, será posible la partición por mayoría si la ley gallega es la reguladora de la sucesión, conforme a los criterios del RES, no sobre competencia internacional, sino sobre determinación de la ley reguladora de la sucesión.

Es presupuesto para que pueda acudirse a esta partición que no haya contador designado por el testador o que haya quedado vacante el cargo. Respecto a la designación, bastará con que exista en el testamento un contador partidor con cargo vigente, aunque no conste que se le haya requerido para actuar. Entiendo que debe equipararse al contador partidor testamentario el dativo nombrado ex artículo 1057.2 Código Civil o por los propios herederos. En cuanto a la vacancia del cargo, planteará los problemas de prueba de situaciones como la renuncia privada o la incapacidad, ya señalados.

No cabrá acudir a la partición por mayoría cuando exista cónyuge nombrado comisario, al tener este facultades particionales.

Tampoco procederá esta partición cuando el testador haya realizado por sí mismo la partición, siempre que sea una verdadera partición y no solo normas para la partición, al margen de que, si existen estas, deban ser respetadas en la partición.

En cuanto a la legitimación activa para la promoción de esta partición, se exige una participación de los que promuevan esta partición de "más de la mitad del haber partible". 

Si comparamos esta previsión con lo que el artículo 1057.2 del Código Civil contempla para el contador partidor dativo, resulta:

- Que la participación de los promoventes en el derecho gallego ha de ser de más de la mitad del haber partible, mientras en el ámbito del artículo 1057.2 del Código Civil se exige que sea de "al menos la mitad". Por ello en el derecho civil gallego, y a diferencia del expediente de contador partidor dativo del derecho común, partícipes titulares del cincuenta por ciento del haber hereditario partible no podrían promover la partición.

- Los promoventes han de ser, al menos, dos partícipes. No bastaría con un solo partícipe, aunque estuviera llamado a más de la mitad del haber partible. También es una solución que se aparta de la que, según la opinión mayoritaria, recoge el artículo 1057.2 del Código Civil.

La capacidad será la necesaria para partir, con aplicación del citado artículo 271 LDCG, que es una norma de alcance general para toda partición.

Es discutible si cabría apreciar un conflicto de interés cuando entre los partícipes que promuevan la partición exista un representante legal y un representado. En principio, teniendo en cuenta que la partición la va a realizar un tercero, el contador partidor, y la adjudicación será por sorteo, podría pensarse en un interés concurrente y no contrapuesto. Debe excepcionarse el caso de la partición sin lotes homogéneos aprobada por mayoría cualificada de los partícipes. 

¿Se puede cumplir el requisito de ser más de dos los promoventes con cesiones parciales de herencia? La ley no exige que los requisitos de los partícipes sean valorados al tiempo de abrir la sucesión. Habrá de estarse al tiempo de la partición. Además, la ley gallega impone la subrogación del cesionario en los derechos del cedente.

Del mismo modo, los transmisarios o herederos de un heredero deben ser computados individualmente. Con todo, esto no deja de plantear alguna duda, pues puede ser que los transmisarios, actuando conjuntamente, tengan un derecho que no tendría su transmitente, cuando el mecanismo de la transmisión implica que ocupan en la sucesión del primer causante el mismo lugar que tenía el transmitente. Por ejemplo, piénsese en un transmitente, instituido en el cincuenta y un por ciento de la herencia. Este, por sí mismo, no podría promover la partición por mayoría. Sin embargo, si fallece sin aceptar ni repudiar la herencia, dejando dos herederos, estos, sus transmisarios, sí podrían promover dicha partición. Pero creo que es la solución que deriva de que la valoración de los requisitos para la partición por mayoría se deba realizar al tiempo de la partición, que es el determinante, incluso desde la perspectiva transitoria, para la determinación de los requisitos de la misma y, por otra parte, resulta más conforme con la tesis moderna del derecho de transmisión recogida en la reciente jurisprudencia, que defiende la sucesión directa del primer causante por el transmisario.

No obstante, cuando estemos ante un transmisario que pretenda promover la partición por mayoría de la herencia del primer causante, este deberá cumplir los requisitos de legitimación en relación con la herencia de este primer causante, lo que llevará a la cuestión de cómo computar a estos efectos la participación del transmisario en la herencia del primer causante, cuando exista más de un transmisario, pero no actúen todos conjuntamente. Quizás deba partirse de distribuir la participación que en la herencia del primer causante tenía el transmitente entre todos sus transmisarios, proporcionalmente a su participación en la herencia del transmitente.

También los sustitutos vulgares o representantes de un heredero computarán individualmente, a estos efectos, aunque la cuestión no deje también de plantear alguna duda, como sucede con los transmisarios. 

Todo ello porque la finalidad de la norma no dejaría de cumplirse, aunque la pluralidad de partícipes derive de hechos posteriores a la apertura de la sucesión.

Por el contrario, si un heredero es cesionario o heredero de otro partícipe, debería ser computado solo como uno.

Plantea dudas el caso de los cónyuges instituidos herederos, cuando lo hayan sido sin especial designación de partes, lo que implicará el carácter ganancial de lo adquirido (artículo 1353 del Código Civil). A mi juicio, los cónyuges deben ser computados individualmente, esto es, si se instituye herederos a los cónyuges en más del cincuenta por ciento del haber partible, aunque en esa institución de los cónyuges no exista especial designación de partes, estos podrán promover la partición por mayoría.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2007, además de hacer diversas consideraciones sobre la finalidad y justificación de esta figura del derecho civil gallego, excepción al principio de unanimidad en la partición, y considerar que sus trámites deben cumplirse de forma estricta, analiza un caso en que se incluían en la partición junto con bienes del padre de las promoventes, otros de la herencia del abuelo, sin que los promoventes cumplieran el requisito del participación en más de cincuenta por ciento del haber respecto de dicha herencia del abuelo.

- El cómputo de más de la mitad se realiza sobre el "haber partible", expresión que difiere de la que emplea el artículo 1057.2 del Código Civil ("haber hereditario"). 

Esto implica que los llamados a título singular, tanto como legatarios de cosa determinada como herederos de cosa cierta, no deban ser considerados legitimados, y el valor de las atribuciones a título singular no debe computarse a los efectos del cálculo para la legitimación de los promoventes.

La regla del no cómputo se extiende a los prelegados. Por ejemplo, dos partícipes titulares del cincuenta por ciento del haber hereditario, a los que se haya efectuado un prelegado, no podrán tener en cuenta el valor de este para considerar que son titulares de más del cincuenta por ciento del haber partible.

El concepto de partícipe de la norma incluirá a los herederos, siempre que no sean de cosa cierta, y también a los legatarios de parte alícuota.

No incluye a los legitimarios descendientes, siempre que no sean instituidos herederos en el testamento o designados legatarios de parte alícuota.

El caso más discutible es el del cónyuge (o pareja de hecho) titular de su derecho legitimario en usufructo, por la discutida posición de este en la comunidad hereditaria. Para el ámbito del derecho común he sostenido en otra entrada su legitimación activa y la necesidad de que su usufructo legal se tenga en cuenta en el cómputo, en cuanto la partición de la herencia es el cauce normal para la satisfacción de su derecho y, según la opinión mayoritaria, está legitimado para promover el juicio de división de herencia (La partición por contador partidor dativo). Pero la cuestión es más dudosa en el ámbito del derecho gallego, pues, si no se reconoce legitimación a un legitimario descendiente, puede parecer contradictorio que se le conceda al cónyuge viudo legitimario. Aunque es cierto que, en este caso, partimos de una decisión mayoritaria de los herederos y demás partícipes en la comunidad, y es dudoso que estos herederos mayoritarios pudieran, por ejemplo, ejercitar la facultad de conmutar del artículo 256 de la LDCG ("Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial"). Quizás un criterio de prudencia aconseje tenerlo en cuenta a estos efectos, aunque esto plantea algunas dificultades, como la forma de computar su derecho sobre la comunidad hereditaria. Y también quizás alguna incoherencia, si tenemos en cuenta que el cónyuge al que se le deje el usufructo universal, quien no tiene la condición de heredero, no debería considerarse legitimado ni su usufructo ser objeto de cómputo. Así, en el caso de una herencia testada o intestada, en que existan dos hijos, herederos por partes iguales, y el viudo, titular de su cuota legal usufructuaria, llegaríamos a la conclusión de que un hijo y el viudo podrían promover la partición, mientras que si en la herencia testada son llamados los mismos dos hijos por partes iguales y el viudo como usufructuario universal, la conclusión sería la contraria, la no legitimación de un hijo más el viudo, a pesar de que el usufructo universal englobará el llamamiento como legitimario del viudo.

Artículo 296. 

"Quienes promuevan la partición habrán de notificar su propósito notarialmente a los demás interesados, si conocen su domicilio. El notario sólo aceptará el requerimiento si quienes lo promueven le acreditan la titularidad de la cuota hereditaria a que se refiere el artículo precedente y designan contadores-partidores".

La notificación se hace a "los demás interesados". Aquí puede recordarse que por "interesado" no hay que entender necesariamente los legitimados para instar la partición. Así, a mi entender, los sucesores a título particular, en cuanto la partición será cauce para la entrega de sus derechos, deben considerarse interesados y ser notificados. Sin embargo, el artículo 299 LDCG se refiere a la notificación a los partícipes no promoventes, quienes podrán proponer sus propios contadores partidores, lo que plantea la duda sobre quiénes deben ser notificados. Debe entenderse que estas normas tienen distinto ámbito. La notificación se realizará a todos los interesados, entre quienes se comprenden causahabientes a título particular, pero solo los que sean partícipes (herederos o legatarios de parte alícuota) pueden proponer otros contadores partidores.

Aunque la cuestión se haya debatido en relación con el procedimiento de contador partidor dativo, no parece que deba efectuarse notificación alguna a los acreedores de la herencia. 

La notificación se exige que sea notarial, aunque la legislación notarial prevé diversas formas de intervención del notario en la notificación de actos. En particular, se distingue entre las auténticas actas de notificación (artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial), de la intervención documentado la remisión por el requirente de una carta por correo (artículo 201 del Reglamento Notarial). El acudir a una u otra vía tiene alguna consecuencia relevante, como que la notificación a través del acta del artículo 202 del Reglamento Notarial solo puede practicarse dentro del ámbito de competencia territorial del notario o, de pretender realizarse fuera de este, a través del auxilio notarial de un notario competente, mientras la remisión de una carta por correo certificado con acuse de recibo del artículo 201 del Reglamento Notarial puede documentarse notarialmente aunque el destinatario de la misma esté situado fuera del ámbito territorial de competencia del notario autorizante.

La Dirección General parece haber considerado que el régimen es el propio de la notificación notarial, acudiendo, en su caso, al auxilio notarial de tener su domicilio el notificado fuera del ámbito de competencia territorial del notario autorizante.

La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2012 se refiere a la práctica de la notificación en una partija por mayoría a practicar en el extranjero, asumiendo que es una verdadera notificación notarial, y no una simple documentación del envío de una carta por correo por el requirente.

El propósito de esta notificación parece ser que los interesados puedan proponer contadores partidores (aunque sólo los partícipes no proponentes tendrán esa facultad - 299 LDCG -), y concurrir al sorteo para la designación de estos (de ahí la exigencia de que en el requerimiento inicial se señale la fecha y hora del sorteo). No se prevé que los notificados puedan presentar una oposición formal al procedimiento, fuera de la posible justificación de haber interpuesto partición judicial.

En cuanto a la exigencia de acreditar ante el notario la pertenencia de la cuota hereditaria, parece que deberá exigirse la acreditación fehaciente del título sucesorio (testamento, con sus documentos complementarios, o declaración de herederos). Parece que también deberá justificarse la aceptación de la herencia, aunque la solicitud para promover esta partición tiene probablemente valor de aceptación tácita.

Artículo 297. 

"Si el domicilio de algún interesado no fuera conocido por los requirentes, el notario lo notificará mediante la publicación de edictos en el boletín oficial de la provincia, en el tablón de anuncios del ayuntamiento y en uno de los periódicos de mayor circulación, todo ello respecto al lugar en donde el causante tuvo el último domicilio en España".

Se plantean algunas dudas en la aplicación de esta norma. Así:

- ¿Qué hacer si el causante nunca tuvo su domicilio en España? Parece que podrá acudirse a un criterio alternativo, como el del lugar de situación de la mayor parte del patrimonio, como preferible a la falta de publicación de anuncios.

- ¿Cabría la notificación por edictos si la personal resulta infructuosa? Aunque la norma solo se refiera al caso del domicilio desconocido, creo que debe interpretarse en el sentido de acudir necesariamente a la notificación por edictos de modo subsidiario, cuando del proceso de notificación personal resulte algún indicio contrario a que el domicilio indicado por los promoventes sea verdaderamente el lugar de residencia del notificado. Sin embargo, la notificación no será infructuosa, aunque no sea recibida materialmente, cuando se hayan practicado dos intentos de notificación en el domicilio señalado, especialmente si uno de ellos lo ha sido con comparecencia personal del notario en el mismo, de acuerdo con la doctrina de la Dirección General al respecto.

Artículo 298. 

"En el requerimiento inicial al notario, cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir a uno de ellos por sorteo. En el requerimiento inicial también se fijará la fecha y hora en que se realizará el sorteo ante el notario requerido para la notificación. En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al notario". 

La norma permite designar "hasta un máximo" de tres contadores partidores. Parece, por tanto, que cada promovente podría designar un número menor y que varios promoventes podrían designar al mismo. Pero todo ello siempre que se respete la exigencia del artículo 301 de la LDCG de sorteo entre al menos cinco contadores partidores, a lo que me refiero después.

Es curiosa la exigencia de que en el requerimiento inicial al notario deba fijarse la fecha y hora del sorteo, cuando aún no se habrán practicado las notificaciones a los demás interesados, o los anuncios, en su caso, ni se podrá, en consecuencia, fijar el dies a quo para los plazos mínimos señalados en la norma. Parece tener por objeto que los terceros interesados tengan conocimiento de dicha fecha del sorteo (se refiere al sorteo para la designación de contador partidor).

No hay ninguna exigencia de cualificación profesional de los contadores partidores. Parece que no podrá admitirse a cualquier persona, sino a las que tengan la cualificación suficiente, de acuerdo con la práctica gallega, para realizar estas funciones. Aunque es cierto que, precisamente, esa práctica ha sido flexible, en cuanto ha admitido la actuación como contadores de simples "prácticos" (los famosos "zurupetos"). 

Artículo 299. 

"Durante los treinta días hábiles siguientes a la práctica de la notificación o publicación cada uno de los partícipes no promoventes también podrá proponer hasta un máximo de tres contadores-partidores".

La duda será aquí cómo computar los días hábiles contemplados en el artículo (cuestión extensible a otros artículos que recogen estos mismo plazos). Teniendo en cuenta que se trata de una actuación con intervención notarial, parece que deberá acudirse a la aplicación supletoria de la legislación notarial.  Sin embargo, esto no resuelve definitivamente la duda, al deber determinarse qué legislación integra la notarial en este punto, la de procedimiento administrativo o la procesal. 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 de mayo de 2008 considera que la legislación notarial debe respetar la legislación general de procedimiento administrativo en cuanto al cómputo de los plazos de contestación, derogando el apartado introducido en el artículo 204 del Reglamento Notarial por la reforma de 2007 que declaraba inhábiles a efectos de contestación de notificaciones notariales los sábados. 

La Resolución DGRN de 8 de octubre de 2015 aborda esta cuestión, descartando que el cómputo sea por días naturales, aunque sin decidir la cuestión de cómo computar los días inhábiles, pues apunta que, junto al criterio administrativo, existe el procesal (en donde, por ejemplo, se descuentan como días inhábiles los sábados). En el caso resuelto, ya solo descontando los domingos no se cumplía el plazo legal. A pesar de ello, el criterio que expresa la misma es el de que estamos ante un plazo de jurisdicción voluntaria, y ello nos llevaría a la aplicación supletoria de la legislación procesal.

La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2021 confirma esta doctrina, declarando que el cómputo debe ser en días hábiles y calificando el expediente de jurisdicción voluntaria. 

Pero hay que tener en cuenta que, en la actualidad, los sábados también son inhábiles en la legislación administrativa (artículo 30.2.1º de la Ley 15/2015, de procedimiento administrativo común: "Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos.) Y no parece que deba aplicarse al ámbito notarial soluciones propias del procesal (como la inhabilidad del mes de agosto). 

(La Dirección General insiste en estas resoluciones en denominar al contador partidor de la partición por mayoría de la ley gallega "contador partidor dativo". Esto introduce confusión con el verdadero contador partidor dativo y es inexacto, pues el nombramiento del contador partidor en la partición por mayoría no procede de ninguna autoridad. El notario no lo nombra, sino que interviene dando fe de un sorteo entre los contadores propuestos por los herederos promoventes. Es clara la diferencia con el sistema previsto en la legislación notarial para el nombramiento de contador partidor dativo, a través de listas de profesionales elaboradas por los Colegios notariales y con sujeción a un turno, sin intervención alguna directa de los interesados. También la calificación de este expediente como "jurisdicción voluntaria" es confusa y, en gran medida inexacta. Es cierto que en él interviene, y de modo esencial, un notario, órgano propio de la jurisdicción voluntaria, cuyas funciones en tales materias han sido recientemente muy reforzadas, y que los límites de la llamada jurisdicción voluntaria son discutidos. Pero, en realidad, en esta partición por mayoría, a diferencia, por ejemplo, del expediente de partición de contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, el notario interviene con una función documentadora y de control de legalidad, pero sin emitir decisión alguna de autoridad. Piénsese, además, que, si estuviéramos ante un verdadero expediente de jurisdicción voluntaria, sin entrar ahora en cuestiones competenciales legislativas, una de las consecuencias necesarias sería la sujeción de la intervención notarial en la partición por mayoría a criterios de competencia territorial, conforme a la doctrina de la propia Dirección General al respecto. No obstante, debe reconocerse que la Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 ya dice, más correctamente, que este contador partidor de la partición por mayoría gallega "en ningún caso se denomina como dativo").

Artículo 300. 

"La partición por acuerdo mayoritario no podrá efectuarse cuando con anterioridad a la finalización del plazo previsto en el artículo anterior se haya notificado fehacientemente a los partícipes que se promovió judicialmente la partición. No habiéndose efectuado esta notificación, la partija que se realice con arreglo a lo dispuesto en los artículos siguientes producirá plenos efectos".

La Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de junio de 2016 se refiere a esta notificación del artículo 300 de la LDCG. En el caso, existían cuatro herederas. Tres de ellas eran las promoventes y la cuarta, no promovente del expediente notarial, promueve la partición judicial. Respecto de dos de las herederas promoventes del expediente notarial, se entiende correctamente practicada la notificación notarial de promoción de la partición judicial. La cuestión se plantea en relación a uno de las herederas promoventes, porque de la diligencia notarial de notificación constaba, por la manifestación de un vecino, que la notificada tenía su domicilio en otro lugar. El TSJ sienta la siguiente interpretación de la norma: 

- No está prevista en este caso notificación edictal por ser el domicilio desconocido, "por la simple y poderosa razón de que el domicilio de los promotores de la división extrajudicial ya le consta al notario que avisa de su propósito de llevarla a cabo y así se lo ha hecho saber a los interesados no promoventes a efectos bien de oposición mediante el inicio de un proceso de partición judicial, bien de participación en la extrajudicial ya promovida".

- Basta para que se produzca el efecto de paralizar la partición por mayoría con que uno de los partícipes promoventes haya sido notificado. Dice la sentencia: "La notificación fehaciente a los partícipes - incluidos, en principio, por tanto, los no promotores de la partición notarial, incluso los que se encuentren en ignorado paradero - exigida en el artículo 300 de la LDCG no requiere que sea personal a cada uno de ellos y prueba de ello, además de no exigirlo el precepto de forma expresa, es que, si, según la dicción del precepto, hubiera de notificarse el inicio de la partición judicial a todos los partícipes, a aquellos cuyo paradero se ignorara habría que notificarles por edictos. Por lo tanto, la notificación no ha de ser necesariamente personal, aunque se entendiera - en una interpretación contextual y teleológica - que los partícipes a los que se refiere el artículo 300 de la LDCG son sólo los promotores según su artículo 295, dado que a la postre la demanda judicial se notificaría en todo caso a todos conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de no causar indefensión ... no es precisa la notificación personal a todos y cada uno de los promotores de la partición notarial por contador-partidor porque el objeto de esta notificación no es otro que extinguir la expectativa de inicio del negocio jurídico particional por mayoría con el nombramiento por sorteo de un contador-partidor ( artículo 298 LDCG ), luego basta con que uno sólo de los promotores haya sido notificado para desatar el efecto, la paralización pretendida, y no tanto porque las exigencias de la buena fe obliguen a su vez al notificado a comunicarlo a los demás promotores y al notario ante el que se había previsto comenzar la partición con la celebración del sorteo sino porque, aunque el promotor notificado hubiera callado incumpliendo así con relación a los demás promotores y al fedatario las obligaciones derivadas del artículo 1.258 del Código Civil , la voluntad conjunta mayoritaria, el acuerdo de los promotores de iniciar el negocio jurídico particional ha generado entre ellos una situación jurídica unitaria, inescindible, indivisible, interina, de mera expectativa".

El Auto de la Audiencia Provincial de Ourense de 23 de septiembre de 2020 declara que, si no se comunica la promoción de la partición judicial en el plazo previsto del artículo 300 LDCG, la partición por mayoría excluirá la posibilidad de partición judicial.

 

Partiendo de la compatibilidad de esta partición por mayoría con con la partición por contador partidor dativo del Código Civil, cabe plantearse qué sucede si un no promovente comunica que ha instado la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil. En principio, a mi entender, no existe razón suficiente para aplicar analógicamente esta norma sobre promoción de la partición judicial al contador partidor dativo, pues no existe motivo para considerar preferente ese procedimiento de contador partidor dativo sobre el de partición por mayoría y, a falta de una razón para la preferencia material de un procedimiento sobre el otro, la solución más razonable es dar preferencia al primero que se iniciase.

Artículo 301. 

"Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 299, se designará un contador-partidor por insaculación de entre los propuestos, que habrán de ser, al menos, cinco".

Si los promoventes han designado a los mismos contadores partidores y estos no son como mínimo los cinco que exija la norma, se plantea cómo suplir esta falta. Parece lo más adecuado que el notario exija a los promoventes la designación de otros dos posibles contadores partidores, sobre la alternativa de que fuera el propio notario quien procediese a su designación.

A mi entender, el sorteo para la elección de contador partidor siempre es necesario, aunque exista acuerdo entre los promoventes para su elección. 

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 considera que puede designarse contador partidor por los promoventes de la partición por mayoría sin sorteo. En el caso, los promoventes eran seis de los ocho hijos de los causantes y suponían una participación en la herencia superior a los tres cuartos. La partición la aprueban siete de los ocho hijos (una de las promoventes era tutora de su hermano y comparece como tal a la aprobación de la partición), quedando solo una de ellas como disidente. Todos los promoventes propones a la misma persona como contador partidor (su abogado), afirmando «quien deberá entenderse designado por cada uno de ellos tres veces en caso de que los requeridos procedan al nombramiento de contador partidor». La Dirección General, partiendo de la diferente naturaleza de la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil y esta partición por mayoría del derecho gallego, considera que la norma permite a los promoventes proponer hasta tres contadores cada uno, pero no les impone esta designación múltiple, siendo admisible que todos los promoventes propongan al mismo contador, lo que elimina la necesidad de sorteo. Dice la Dirección General:

"En el artículo 298 de la Ley gallega se recoge que «cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir uno de ellos para el sorteo», lo que no impide que escoja menos de tres o ninguno, ya que el número es máximo. Además, como alega el recurrente, esto no impide que los promoventes designen el mismo contador-partidor, lo que supondría un acuerdo común y esa elección por insaculación no sería necesaria. Señala la registradora que se puede causar indefensión a los no comparecientes. Pues bien, la notificación les ha advertido e informado de la posibilidad de su derecho a designar un máximo de tres candidatos, por lo que, si han decaído en el derecho, no pueden alegar una indefensión".

Entiendo que esta posición, por práctica que pueda resultar, es altamente discutible. 

Comparto la tesis expuesta por la Dirección General sobre la distinta naturaleza de la partición por contador partidor dativo y la partición por mayoría gallega, la primera como procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria y la segunda como una modalidad de la partición por herederos, aunque con intervención y control notarial. También que las garantías en el nombramiento de contador partidor son diversas en uno y otro caso. Y también que el procedimiento de designación de contador partidor de la ley gallega, por sorteo entre los propuestos por los propios interesados, no excluye que sean estos quienes los propongan y no es equivalente al del artículo 1057.2 del Código Civil, de designación por turno entre la lista elaborada en el Colegio notarial. 

Pero no comparto, sin embargo, ni que el procedimiento de partición por mayoría de la ley gallega no haya de ser objeto de interpretación estricta, ni que la designación directa de un solo contador partidor equivalga al sorteo entre al menos cinco de ellos. 

La Dirección General razona que, si bien conforme a la ley de 1995 este procedimiento de partición por mayoría era excepcional, con la nueva ley de 2006 "no se trata de ningún medio excepcional que se someta a interpretación estricta". Pero esta afirmación es discutible, en cuanto el carácter excepcional del procedimiento de la ley gallega y la necesidad de cumplir sus trámites de manera estricta deriva de la circunstancia, común a las regulaciones de 1995 y 2006 de la falta de unanimidad en la partición (vid. Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2007). Y siendo cierto que el sorteo se practica entre los contadores designados por los promoventes y que esto no equivale a un procedimiento objetivo de designación por turno, también lo es que no es lo mismo, desde la perspectiva de la objetividad, permitir a los promoventes designar a un solo contador (en el caso, su abogado), que exigir que se designe como mínimo a cinco contadores y sortear entre ellos. Esta decisión sobre la garantía del procedimiento, nos parezca mejor o peor, corresponde al legislador y debe ser observada. 

Al legislador gallego no se le escapa que la partición es por mayoría, sino que parte de ese presupuesto, y tampoco se le escapa que la previsión del artículo 298 de la LDCG de designar hasta un máximo de tres contadores cada promovente permitiría a cada uno designar un número menor de ellos y, a pesar de lo anterior que se asumen como presupuestos, el 301 de la LDCG exige, sin excepción alguna, que el sorteo sea al menos entre cinco contadores partidores, lo que claramente, a mi entender, es una norma imperativa que no puede ser objeto de una interpretación correctora como la que hace la resolución.

Otra cosa es cómo se debe actuar cuando las partes no propongan hasta un mínimo de cinco contadores. A mi entender, no se les puede exigir que propongan un contador partidor en el que no confían y la solución integradora debería ser que el propio notario supliese esa falta, para lo cual podría servirse de cauces como los articulados en la legislación notarial al respecto del artículo 1057.2 del Código Civil. Reconozco que esto no lo prevé la norma gallega, pero es la solución más lógica y la que permite cumplir con la previsión legal.       

Artículo 302. 

"El contador-partidor designado, en unión, en su caso, del cónyuge viudo a efectos de la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal, deberá formar inventario con fundamento en los documentos que los interesados le aportaran y procederá, por sí o con asesoramiento pericial, a la valoración de los bienes". 

Parece posible que la partición por mayoría se practique en relación a las herencias de dos cónyuges y, en tal caso, este contador partidor pudiera por sí mismo realizar la liquidación de gananciales y que, incluso, cuando los partícipes en ambas herencias sean los mismos y no exista pasivo particular de cada herencia, pudiera realizar la partición sin previa liquidación de gananciales.

Debe observarse que la LDCG no establece un plazo máximo para la realización de la partición por contador partidor en esta partición por mayoría, ni esto se podrá integrar con las normas de la propia LDCG para los contadores partidores testamentarios, que no existen, ni parece adecuado acudir a las del albaceazgo del derecho común.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2006 recuerda que la liquidación de gananciales previa a una partición por mayoría debe contar en todo caso con el consentimiento del cónyuge supérstite.

Después volveré sobre esta cuestión de la liquidación de gananciales, particularmente si es necesaria en todo caso.

Artículo 303. 

"Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aun siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador-partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario". 

La norma, en este caso de posibilidad de lotes homogéneos, impone el sorteo, lo que es una fundamental diferencia con la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.

En cuanto al concepto de lote homogéneo, habrá que aplicar el criterio del artículo 1061 del Código Civil, incluyendo en cada lote cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Teniendo en cuenta que el destino de los lotes firmados será el sorteo, en la partición no cabrá atender a criterios de conveniencia en el reparto, aunque estos pudieran ser razonables (casos como el de la una reciente sentencia que entiende razonable la adjudicación a un cónyuge en una liquidación de gananciales de las participaciones sociales en una sociedad familiar de su familia).

No se exige en la norma una citación a los interesados para el sorteo de los lotes ante el notario, como declara la STSJ de Galicia de 30 de junio de 2004.

Artículo 304. 

"Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario".

En este caso de lotes no homogéneos se exige la aprobación de las tres cuartas partes del haber hereditario. 

Por haber hereditario, entiendo que se entenderá, en una interpretación sistemática de la norma, haber partible.

La norma se refiere a la aprobación por "partícipes" que representa las tres cuartas partes del haber hereditario. El uso del plural, junto con la exigencia inicial de que quienes promuevan la partición han de ser más de uno, hace dudar que quepa la aprobación por un solo partícipe que represente las tres cuartas partes del haber hereditario, aunque la cuestión no es clara.

La capacidad para este acto de aprobación de la partición debe ser la misma que se exige para partir, con aplicación del artículo 271 de la LDCG, que eximiría a los representantes legales de una aprobación judicial. 

No obstante, dado que se asumen que los lotes no son homogéneos, surgiría la duda de si el acto excede de lo particional y determina que el representante legal (padres o tutores) deba obtener las autorizaciones precisas para la enajenación de bienes, pues la tesis de la Dirección General en esta materia es que solo cuando la partición se ajuste al ámbito de lo particional, lo que exige cumplir en lo posible la homogeneidad de los lotes (artículo 1061 del Código Civil), incluyendo la aplicación del artículo 1062 del Código Civil para adjudicación de bienes indivisibles, no será necesaria dicha autorización judicial. No obstante, en este caso, por propia definición, debe entenderse que la formación de lotes no homogéneos viene impuesta por la composición del caudal hereditario y que es un acto de naturaleza particional.

Sí que entiendo que deberán apreciarse las posibles situaciones de conflicto de interés entre representantes y representado.

Cabe la posibilidad que, siendo las cuotas hereditarias iguales, la composición del patrimonio hereditario sea la que impida la formación de lotes homogéneos, en cuyo caso se plantea si cabe aplicar esta misma solución.

Piénsese en el caso frecuente de que un bien determinado (la vivienda familiar) suponga todo el caudal hereditario o la parte principal del mismo.

Así, es cuestionable si, a través de esta vía podrá acudirse a la adjudicación de un bien indivisible a un heredero, que compense en metálico a los demás. Debe tenerse en cuenta que, en este caso, ya no existe sorteo de lotes y el proyecto de partición propuesto determinará las concretas adjudicaciones a cada heredero. Además, siendo una partición que aprueba una mayoría cualificada de los partícipes, si entre los que la aprueban se encuentra el adjudicatario, este asumirá voluntariamente la obligación de compensación en metálico, incluso con dinero extrahereditario.

Si en dicho caso, los herederos son legitimarios, es cierto que, en principio, solo los herederos pueden decidir el pago con dinero extra hereditario, pero entiendo que, siendo la partición por mayoría una partición de los herederos y aprobando la partición quien asume la obligación de pagar en dinero extra hereditario, no existiría obstáculo a tal posibilidad. 

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 se refiere a una partición por mayoría, aprobada por herederos que representaban más de las tres cuartas partes del haber, en que el contador partidor adjudica los bienes en pro indiviso a los siete herederos que manifestaron su conformidad con la partición y al único heredero disidente, quien era hijo de los causantes (cuyas sucesiones se abrieron vigente el  Código Civil), se le adjudica metálico extrahereditario. La Dirección General considera posible, en esa partición por mayoría, con imposibilidad de formación de lotes homogéneos, acudir a la compensación en metálico extrahereditario de un heredero-legitimario. 

Y ello aun partiendo la Dirección General de que las sucesiones de los causantes se regían, en cuanto a las legítimas, en un caso por el Código Civil y en otro por la Ley gallega de 1995, lo que descarta el argumento de que la legítima era un simple derecho de crédito que se pudiera satisfacer en metálico, pese a lo cual, y de manera bastante contradictoria, dedica todo un fundamento de la resolución (el nueve) a la exposición del derecho gallego vigente sobre el pago de la legítima en metálico. Esta confusión se arrastra en el resto de la fundamentación, con invocaciones al régimen del artículo 841 y siguientes del Código Civil, claramente no aplicable al caso en que el testador no realizó previsión alguna sobre el pago en metálico de la legítima, al 1062 del Código Civil, también parece que inaplicable, dada la composición de la herencia y nuevamente a la naturaleza de la legítima de la actual ley gallega, lo que la propia Dirección General ha considerado inaplicable, aunque esto pueda tener algún matiz, para por último aludir al caso del artículo 304 de la LDCG, que en sí mismo no contiene previsión alguna sobre el pago de legítimas, aunque al menos sí posibilita un proyecto de partición no homogéneo.

Dice la Dirección General:

"... La configuración legal de la legítima en este caso impide la infracción del artículo 841 del Código Civil, porque es la propia ley la que produce el cambio de naturaleza de la posición del legitimario en la herencia. Resulta claro de la jurisprudencia que tal transformación de la naturaleza de la legítima sólo puede producirse cuando tenga un apoyo legal. En este caso se produce por la aplicación del artículo 841. Así, en este caso, al no existir metálico hereditario suficiente en la herencia, se realizará el pago de la legítima con dinero que ya no procede del causante sino de los herederos, siendo el supuesto del artículo 841. Pero esto, en el caso de un contador-partidor dativo, a falta del acuerdo de todos los interesados, requiere la aprobación del notario o del letrado de Administración de Justicia conforme el artículo 843 del Código Civil. De forma distinta, en el caso de partición por mayoría del Derecho civil gallego, el contador-partidor designado por insaculación, tiene unas funciones que no precisan culminar con la aprobación del notario ni del letrado de Administración de Justicia, pues el principio que informa esta forma de partición es evitar las situaciones de bloqueo e indivisión de la herencia derivadas de la falta de colaboración de determinados herederos, para lo que se han habilitado estos sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella. Pero es que, además, el artículo 304 de la Ley de derecho civil de Galicia establece lo siguiente: «Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario». Es cierto que esta mayoría cohonesta con la naturaleza actual de «pars valoris» de la legítima gallega; pero, también lo es que, en el supuesto concreto, se trata de una de esas situaciones, y concurriendo la unanimidad de los intervinientes, que supera las tres cuartas partes del haber hereditario, debe bastar para ese pago de derechos con caudal extrahereditario, sin que la no interviniente pueda alegar indefensión habida cuenta de las notificaciones que se le han practicado y la posibilidad reiterada que ha tenido de ejercer sus derechos".

A mi modo de ver, aunque el recurso al artículo 304 de la LDCG no sea del todo improcedente, la argumentación para salvar la cuestión de la naturaleza de la legítima es sumamente confusa, aunque esto no excluye que la solución haya podido ser la correcta. Y ello porque es argumentable que conforme a la actual regulación de la ley gallega, los promoventes en la partición por mayoría, refiriéndonos a la que cuenta con la aprobación de los tres cuartos de los interesados, sobre la base de que no ha sido posible formar lotes homogéneos (aunque que esto sea así, no deja de ser una afirmación de los interesados, porque se desconoce la composición del caudal), puedan acudir al pago de la legítima en metálico, incluso extrahereditario, para lo que se podrían considerar amparados en el artículo 248 de la LDCG. Sin embargo, queda la cuestión de que la legítima de ese interesado no se rige por la vigente ley gallega, sino por el Código Civil o por la Ley gallega de 1995. En primer lugar, debe precisarse que que ambos regímenes, el del Código Civil y el de la Ley gallega de 1995 no son equivalentes, pues la anterior norma gallega ya concedía facultades para el pago de la legítima en metálico que exceden de las del derecho común, aunque ciertamente siempre se exigía para dicho pago o una previsión del testador o el acuerdo de las partes. Pero la cuestión puede quedar amparada por la aplicación de las normas transitorias de la LDCG de 2006, en particular la relativa a la partición. Aunque es cierto que el TSJ de Galicia ha considerado que la Disposición Transitoria 2ª de la LDCG no afecta a la naturaleza y cuantía de la legítima, materias que se regirán por la ley aplicable a la sucesión, recientemente ha matizado esta doctrina, considerando que las normas particionales pueden determinar la forma de satisfacción de la legítima. Se trata de la ya citada Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2020, sobre la aplicación del artículo 282 de la LDCG a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la norma gallega, en la que se afirma: "No podemos sino coincidir en torno a la exposición que efectúa la recurrente en relación con la data que marca el régimen normativo de la sucesión, que no puede ser otra que la fecha de fallecimiento del causante. Esta cuestión resulta inequívoca desde la consideración de los artículos 9.8 - "La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento [...]"-, 657 - "Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte."-, 661 -" Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones."-, 440 -"La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso deque llegue a adirse la herencia."-, 989 - "Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda."-, todos ellos del Código Civil. El contenido de los derechos hereditarios se configura desde el momento del fallecimiento del causante. Cuestión distinta es el procedimiento a través del cual es posible hacer valer aquellos concretos derechos y en tal sentido no podemos sino remitirnos a lo determinado en la disposición transitoria cuarta del Código Civil en consonancia con lo indicado en la del mismo carácter segunda de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia conforme a la cual " Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante".

Dicho sea un tanto de paso, en el caso la partición la terminan aprobando siete de los ocho herederos, y uno de los herederos era tutor del otro, y este actúa en la aprobación en su nombre y en representación de otro heredero, sin que en ningún momento se cuestione la posible existencia de un conflicto de interés. Es cierto que la calificación registral no menciona este extremo, pero no deja de ser relevante si el fundamento de la resolución en este punto es la aprobación de la partición por la mayoría cualificada de tres cuartos. No obstante, es cierto, de un lado, que no parece que la intervención del representado fuese decisiva para lograr la mayoría de los tres cuartos, y de otro, que realizándose las adjudicaciones en pro indiviso, ello en sí mismo excluiría el conflicto de interés (aunque ciertamente no todos los herederos reciben bienes en pro indiviso, sí el tutor y el tutelado). 

Artículo 305. 

"En la partición, ya sea formada por sorteo de los anexos ante notario o aprobada por la mayoría calificada a que se refiere el artículo anterior, habrá de incluirse la entrega de legados, el pago de las legítimas y demás operaciones complementarias que procedan, incluida la liquidación de la sociedad conyugal".

Ya se ha apuntado la cuestión de que el artículo 248 LDCG sólo permite el pago en metálico extra hereditario de la legítima a los herederos y no al contador partidor. Pero esta limitación no se impone desde la perspectiva de la protección de la legítima, pues al legitimario le es indiferente que el dinero en que se le paga sea o no hereditario, sino de protección del derecho de los herederos obligados al pago, impidiendo que por la actuación de un tercero y sin su consentimiento queden sujetos a una obligación que recae sobre su propio patrocinio. Por eso entiendo que la norma no es de aplicación cuando los herederos que deban pagar aprueben la partición.

Se ha planteado si la liquidación de la sociedad conyugal, a través de una partición por mayoría, también impone el sorteo de lotes. Las opiniones han sido diversas, aunque entiendo que la norma no lo exige.

También cabe plantearse si es necesaria la liquidación de la sociedad de gananciales cuanto el contador partidor actúe partiendo conjuntamente las herencias de ambos cónyuges.

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 considera posible que, en una partición por mayoría referida a la herencia de dos cónyuges causantes, se realicen las adjudicaciones sin previa liquidación de gananciales, a pesar de que los testamentos de ambos causantes no tenían un contenido idéntico, argumentando sobre los principios de flexibilidad de la ley gallega y considerando aplicable analógicamente al caso la regla del artículo 293 de la LDCG, relativa al contador partidor testamentario designado por ambos cónyuges, al que se permite partir las herencias de ambos de manera conjunta, prescindiendo de la liquidación de gananciales.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2020 declara: "Desde esa consideración no podemos sino entender que el artículo 305 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, cuando refiere la necesidad de que se plasme en la partición la liquidación de la sociedad conyugal, solo es comprensible en los casos en los que no se lleva a cabo una partición conjunta pues en estos supuestos la liquidación de la sociedad conyugal va incluida en el inventario general sin que sea necesario el detalle liquidatorio pues son ociosas las concretas adjudicaciones a cada uno de los consortes al ser absorbidas por el general inventario de la conjunta partición".

Artículo 306. 

"La partición se formalizará mediante escritura pública de protocolización del cuaderno particional otorgada por el contador-partidor designado, y, en el caso a que se refiere el artículo 303, por los partícipes que representan la mayoría calificada en él prevista, ante el mismo notario que hubiera intervenido en los trámites anteriores". 

La exigencia de que la partición se protocolice ante el mismo notario que ha intervenido en los trámites de la partición por mayoría es otra diferencia con el expediente de partición por contador partidor dativo, en donde se ha admitido que el expediente de designación de contador partidor y la protocolización de la partición son independientes desde la perspectiva de la actuación notarial, pudiendo realizarse ante notarios distintos.

Por otra parte, se indica esa clase de instrumento que debe recoger la protocolización: una escritura pública. Esto no excluye la aplicación preferente de la legislación notarial. Aunque creo que efectivamente el documento más adecuado para la protocolización es la escritura pública, cabe recordar que la práctica notarial, amparada en la legislación hipotecaria, admite la protocolización de las opera particionales por acta y, si así se hiciera, no parece que ello debiera ser obstáculo para la inscripción.

En principio, si la partición la formaliza el contador partidor, este podrá otorgar la escritura sin concurrencia de los herederos. Sin embargo, si estamos ante el caso de partición sin lotes homogéneos aprobará por mayoría cualificada de partícipes, aunque este artículo parece disponer que la escritura se protocolice solo por los partícipes, entiendo que debe concurrir también el contador partidor. 

Artículo 307. 

"El notario notificará la formalización de la partición a los interesados que no comparecieran a la protocolización. La notificación se realizará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 295 y 296. Una vez practicada la notificación, la partición producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión". 

La notificación habrá de ser lógicamente notarial y parece que, según lo dicho, acudiendo al auxilio notarial cuando deba realizarse fuera del ámbito de competencia territorial del notario que la realiza.

La notificación parece que debe realizarse tanto a los promoventes como a los demás interesados en la partición, con la expresada consideración de que por interesados pueden entenderse personas que no son partícipes en la comunidad hereditaria, como los beneficiarios de atribuciones a título singular.

La norma condiciona la eficacia de la partición a esta notificación, aunque podría considerarse que la falta de notificación a interesados que no son partícipes en la comunidad hereditaria solo debe afectar a la eficacia de la partición en cuanto se refiera específicamente a los derechos de los mismos.

Este articulo 307 LDCG no se remite al artículo 297 LDCG, que es el que contempla la notificación por anuncios y edictos cuando el domicilio de los interesados no fuera conocido, lo que plantea la duda de cómo actuar en tales casos. Podría pensarse en una aplicación analógica del artículo 297 de la LDCG, que permitiese, en tal caso, la notificación por edictos. Aunque otra opción es la notificación a la persona que tenga la administración del "quiñón" adjudicado al ausente de hecho, de conformidad con el siguiente artículo 308 de la LDCG.

** La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2021 confirma la calificación registral negativa de una partición por mayoría por, entre otros motivos, la falta de notificación de la partición a los interesados, considerando que, si el domicilio de estos no es conocido, debe acudirse a la notificación por edictos. Dice la resolución: "Respecto de la necesidad de notificar la formalización de la partición a la interesada que no compareció a la protocolización, debe también confirmarse la objeción expresada en la calificación, pues la práctica de dicha notificación es un requisito al que el artículo 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, anuda la producción de efectos de la partición. Y, al establecer dicho precepto legal que «La notificación se realizará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 295 y 296», debe realizarse una interpretación sistemática y teleológica de la norma para concluir que, si la notificación no puede practicarla el notario personalmente por desconocerse el domicilio del destinatario de la misma, debe realizarse mediante la publicación de edictos prevenida en el artículo 297 de la misma Ley".

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 declara que esta notificación a la heredera no promovente debe realizarse por el notario conforme a la legislación notarial en materia de actas de notificación, considerando que podrá estimarse realizada, de conformidad con dicha legislación, aun cuando no haya sido recibida por el interesado, pero siempre que se haya realizado un intento de notificación presencial por el notario, acompañado de una remisión por correo certificado al domicilio. Dice la resolución: "A falta de norma específica que imponga exigencias complementarias a dicha notificación, basta con que se cumpla lo que a tal efecto establecen los artículos 202, 203 y 204 del Reglamento Notarial, que básicamente se centran en regular los modos de practicar la diligencia notificatoria y en consagrar el derecho de contestar del requerido o notificado ... A la luz de lo establecido en los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que en tal caso sería necesaria una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega) ... Y es que, con carácter general, basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo, máxime si se tiene en cuenta que la imposibilidad de llegar a ese conocimiento puede deberse exclusivamente a la negligencia o mala fe del destinatario de la notificación que no haya comunicado la modificación del domicilio pactado para la práctica de la misma y, por ende, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales (cfr., por todas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 y 19 de febrero de 2020)".

Desaparece a en esta última resolución toda exigencia de notificación por edictos, bastando para entender cumplido el requisito del artículo 307 de la LDCG con un intento de notificación notarial presencial y otro por correo certificado con acuse de recibo, aunque ambos resulten fallidos (no bastando con la simple notificación por correo certificado, como se realizó en el caso). Entiendo que quizás hayan pesado en la decisión las circunstancias del caso, pues en el trámite de citación al sorteo de peritos se había notificado a la disidente en el domicilio indicado, resultando que estaba presente en el mismo y negándose a recoger la cédula de notificación.

Artículo 308. 

"El quiñón adjudicado al partícipe que por ausencia de hecho no tuviera domicilio conocido será administrado por el viudo del causante que, interesado en la partición, fuera ascendiente del adjudicatario. En su defecto o por renuncia, el quiñón será administrado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley".

Esta norma nos plantea si bastará con la notificación a este administrador de hechos para entender cumplido el requisito del artículo 307 en partícipes con domicilio desconocido, como ya he dicho, aunque la Dirección General parece entender necesaria, en tal caso, la notificación por edictos.

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