jueves, 17 de enero de 2019

Constitución de fundación instituida heredero en testamento. Venta por albaceas mancomunados actuando por mayoría. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018.





La historia de la fundación de Santa María Mayor en Roma. Bartolomé Esteban Murillo. 1665.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (siendo la Magistrado ponente, Doña María de los Ángeles Parra Lucán) trata diversas interesantes cuestiones de derecho sucesorio y por ello paso a comentarla y extractarla.

La referida sentencia del Tribunal Supremo resuelve, desestimándolo, el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2015.

En el caso, dos de los tres albaceas mancomunados nombrados en un testamento, en el que se instituía heredera a una fundación (Fundación benéfica Fernández Peña), cuya creación se preveía en el propio testamento, proceden a la venta en documento privado de un inmueble de la herencia de conformidad con las facultades dispositivas que les atribuyó la testadora, aunque denominaron al acto realizado "promesa de venta", planteando la misma Fundación heredera la nulidad de la venta y la reivindicación del bien de los compradores-poseedores, con diversos argumentos, entre ellos, la falta de autorización del Protectorado (organismo público encargado de la tutela de las fundaciones), cuya autorización sería necesaria para la venta de bienes que integran la dotación de la fundación según la legislación aplicable, y el que la venta se realizó por dos de los tres albaceas mancomunados, debiendo haberlo sido por todos ellos conjuntamente. A su vez, el comprador en documento privado del inmueble reconviene solicitando la validez de la venta y que se condenara a la Fundación a la elevación a público del contrato a través de sus representantes legales, solicitando y obteniendo los permisos y autorizaciones precisos para ello.


El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de la Fundación, resolución que fue revocada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2015, la cual, estimando básicamente la reconvención, dicta sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"Primero. Se declara la validez y eficacia del contrato de compraventa privado celebrado el día veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y tres entre D. Ramón Cañas Represa y D. Urbano G. Santos, albaceas testamentarios de D.ª Teresa , como vendedores y D. Alfredo , casado con D.ª Vicenta , como comprador, sobre la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM002 NUM003 , de Madrid (finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número uno de Madrid). 

Segundo. Se condena a la Fundación Benéfica Fernández Peña a que, por medio de sus patronos, proceda a otorgar la correspondiente escritura pública de la compraventa referida, y a pagar los gastos de ese otorgamiento con sincrónico abono por parte de D. Alfredo del resto del precio pendiente, que asciende a la cantidad de cuarenta mil quinientos sesenta y ocho euros con treinta y dos céntimos, debiendo integrarse dicho importe en los bienes que conforman la dotación fundacional".

Esta sentencia de la Audiencia Provincial reseña el contenido del testamento en que se nombra a los albaceas, que es la base de la cuestión litigiosa, señalando:

"Siguiendo un orden lógico de análisis, lo primero que habría que examinar a juicio de este Tribunal sería si los albaceas testamentarios actuaron válidamente cuando suscribieron el contrato interesado en autos. En la segunda cláusula cuarta (hay dos con ese ordinal) del testamento de doña Valle o Leocadia, de fecha 15 de julio de 1968 (modificado el 21 de noviembre de 1969 en estipulaciones que no afectan a este pleito), se nombraban tres albaceas que debían actuar mancomunadamente, teniendo el encargo una duración máxima de tres años. Asimismo, en el apartado consignado bajo la letra C) de la citada cláusula, se conferían a éstos las más amplias facultades para, en lo que aquí interesa, "vender toda clase de bienes muebles o inmuebles, en el precio y por las condiciones que estimen y sin necesidad de pública subasta, pudiendo también permutarlos y, muy en particular, si lo consideran conveniente a los efectos de la Fundación instituida por la testadora, liquidar, en todo o en parte y mediante las oportunas enajenaciones, los bienes de la testadora, incluso inmuebles, y hacer nuevas inversiones, mediante los consiguientes actos de adquisición, para entregar el importe de los bienes realizados o los que les hayan sustituido, junto con los restantes de la herencia, al Patronato de dicha Fundación". Igualmente, en la letra B) de la primera cláusula cuarta se dispone que "la Fundación constituida estará dotada por todos los bienes que integren la herencia de la testadora, una vez pagados los legados ordenados en las cláusulas anteriores de este testamento y los gastos e impuestos de todo tipo motivados por la testamentaría, así como practicadas las liquidaciones de bienes originarios que tengan a bien realizar los albaceas, según las facultades de los mismos ya expresadas".

El contenido de estas cláusulas testamentarias llevan a la Audiencia Provincial a declarar válido el acto de venta por los albaceas por considerar que se ajusta a las facultades dispositivas a ellos atribuidas por el testador, que eran muy amplias. Dice la sentencia de la Audiencia Provincial:

"... de una simple lectura de estas disposiciones testamentarias se desprende claramente que los citados albaceas estaban facultados para celebrar el contrato litigioso (artículo 901 del CC), como bien aprecia la sentencia recurrida y no ha sido impugnado por la parte apelada ( artículo 465.5 de la LEC ), sin que en dicha resolución judicial se haya considerado en modo alguno la validez temporal de la intervención de aquéllos al momento de la suscripción contractual, es decir, si lo hicieron dentro o fuera del tiempo establecido para su encargo (artículos 904 y siguientes del CC), cuestión que tampoco ha sido objeto de impugnación ( artículo 465.5 de la LEC , citado). En cuanto a la mancomunidad de su actuación, cuya falta ha sido blandida por la sentencia recurrida como uno de los argumentos de estimación de la demanda origen de este procedimiento, el artículo 895 del CC dispone que "cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número", mientras que el artículo 896 del mismo texto legal establece que "en los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás". De los preceptos transcritos, se deduce que la regla de la actuación mancomunada pura -de consuno- cede ante los supuestos de autorización, disidencia u urgencia, es decir, que la propia ley faculta el desempeño desunido del cargo en determinados casos. En el asunto del que estos autos dimanan fueron sólo dos de los tres albaceas nombrados los que firmaron el contrato debatido, y ya fuera por permisión o disconformidad del tercero (puesto que el tema de la urgencia no se ha barajado como causa en las actuaciones), lo cierto es que ambas posibilidades quedan amparadas bajo la cobertura interpretativa legal del artículo 895 del CC y no precisan mayor prueba que la derivada de la propia ausencia del tercer albacea en el acto de suscripción del contrato cuestionado. Lo mismo ocurriría en el supuesto de que éste no hubiera querido intervenir ni en un sentido ni en otro en la citada contratación, pues, entonces, la regla de la mayoría o, incluso la de la concentración de funciones en los intervinientes, es la que regiría conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 2 de diciembre de 1991, invocada en el recurso de apelación del codemandado). Ahora bien, si lo que se quiere argumentar en la sentencia, aunque no se exprese adecuadamente, es que hubo una ocultación del negocio jurídico a uno de los testamentarios por parte de los otros dos, lo que conllevó su falta de intervención en el contrato, ha de concluirse lisa y llanamente que no ha quedado acreditada tal circunstancia. Efectivamente, la carga de la prueba de este hecho corresponde a la parte actora, que es quien la alega ( artículo 217.2 de la LEC ), y lo cierto es que no la ha intentado asumir siquiera, quedando, sin embargo, suficientemente constatado todo lo contario a través del elenco documental obrante en autos, donde se comprueba la notoriedad de la situación de principio a fin para todos los interesados en la misma".

Por tanto, la sentencia de la Audiencia Provincial, al analizar la actuación de los albaceas mancomunados, no entra en el fondo de la alegación de caducidad de su cargo por razones procesales, pero sí en la posibilidad de la actuación por mayoría, que admite cualquiera que sea la causa por la que el tercer albacea no haya querido intervenir, esto es, tanto por estar conforme con el acto como por estar disconforme, al margen del supuesto especial de urgencia que no concurría en el caso, destacando, lo que es relevante desde el punto de vista notarial, que esta situación no precisará otra prueba que la propia actuación mayoritaria de los albaceas. Sí parece considerarse cuestionable el caso de ocultamiento de la  actuación de los mayoritarios al albacea no interviniente, aunque lo descarta en el caso por no haberse probado, situando la carga de la prueba sobre este extremo en el que impugna el acto. Después volveré sobre estas cuestiones.

A continuación la Audiencia Provincial analiza si el bien enajenado es un bien de la herencia yacente o de la fundación, lo que determinará si pueden o no venderlo los albaceas conforme a las previsiones del testamento y sin observar las normas legales que disciplinan la enajenación de los bienes de las fundaciones. Se concluye que el bien no quedó automáticamente integrado en la fundación desde el fallecimiento de la testadora, sino que la voluntad de esta era que la fundación se constituyese, en su caso, dotándola con el producto de la venta de los bienes por los albaceas, actuando en consecuencia en la venta dichos albaceas como tales y no como patronos de la fundación (condición que también tuvieron, al parecer). Se argumenta también que la fundación no quedó constituida automáticamente desde el fallecimiento del causante, sino que era preciso para su válida constitución el cumplimiento de los trámites legales para ello. Dice la sentencia de la Audiencia Provincial:

"... del tenor literal de las cláusulas testamentarias transcritas ut supra, se desprende inconcusamente la distinción entre las partidas que conformaban dicha herencia yacente y las que integraban la fundación. Efectivamente, ya hemos visto que la dotación de esta institución venía constituida por el remanente de los bienes integrantes de la sucesión una vez deducidos los legados, los gastos e impuestos y las liquidaciones de bienes originarios realizadas por los albaceas en el ejercicio de sus facultades; facultades entre las que se encontraba la de vender bienes inmuebles entregando su importe al patronato. Considera la Sala que esto es precisamente lo que ocurrió con la finca referida, es decir, que no formó nunca parte de la fundación por haber sido enajenada (según veremos) en 1983, para, con su montante, conformar, junto a los demás bienes originarios, la dotación de la citada institución al tiempo de su formalización en 1991. Ha de interpretarse que la voluntad de la testadora ( párrafo primero del artículo 675 del CC ), en lo que aquí interesa y como se ha apuntado, fue sencillamente ésa, es decir, constituir una fundación con los bienes que no fueren vendidos y con el importe de los vendidos ...  Considerar, como lo hace la apelada para justificar sus pretensiones dominicales, que la fundación quedó válidamente constituida desde el mismo día del fallecimiento de la causante en base a la literalidad de su testamento (cuando se refiere, en la primera cláusula cuarta, a que "la testadora constituye una Fundación", sin más), no encuentra acomodo en criterio jurídico alguno, pues una cosa es la voluntad así manifestada y otra muy distinta la formalización legal de dicha voluntad, de imposible coincidencia en el tiempo, como hemos manifestado ...".

A continuación, la Audiencia Provincial analiza si el acto realizado es una verdadera compraventa y, como tal, título apto para transmitir el dominio en unión del modo o tradición. Debe tenerse en cuenta que los otorgantes calificaron el acto realizado de promesa de venta y esto se tuvo en cuenta por el Juzgado de Instancia para considerar que, no existiendo acto definitivo de compraventa, no podía argumentarse que dicho acto era previo a la constitución de la fundación. La Audiencia Provincial va a calificar el contrato de verdadera venta, prescindiendo de la denominación dada por las partes, aplicando la doctrina que considera que existe venta y no promesa de venta cuando se determinan en el contrato los elementos esenciales de la misma. Dice la sentencia:

"... Resultando así las cosas y siguiendo el devenir de esta apelación, ha de entrarse a valorar la naturaleza del contrato susodicho de fecha 20 de septiembre de 1983, debiendo concluirse que aunque se califique como promesa de venta, a juicio de este Tribunal se trata de un verdadero contrato de compraventa. Efectivamente, el párrafo segundo del artículo 609 del CC dispone que "la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten [...] por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición". Por su parte el artículo 1445 del mismo texto legal establece que "por el contrato de compra y venta una de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente". De conformidad a estas disposiciones ha de entenderse que convergen aquí los requisitos legalmente exigidos para que nos encontremos ante ese negocio jurídico, pues concurren el título y el modo -el pacto y la traditio -, y consta la conformidad entre las partes sobre la cosa y el precio. Y así, no se discute propiamente en este procedimiento la existencia del contrato -aunque sí su naturaleza, que ahora queda evidenciada-, ni la entrega del bien; y además dicho bien se encontraba perfectamente descrito en la cláusula 1.ª del documento contractual, y el importe cabalmente determinado en la 3.ª (7.500.000 pesetas), habiéndose éste abonado ya parcialmente (750.000 pesetas). En este sentido, el precio era real, determinado y en dinero, y, aunque no se exija ni legal ni jurisprudencialmente equivalencia entre éste y la cosa adquirida, también estima la Sala que fue justo, pues ni era irrisorio en aquella época, ni desproporcionado en relación a todas las circunstancias en juego, al tratarse de una vivienda "en deficiente estado de conservación, con muchas goteras y los techos de alguna de las habitaciones y pasillos caídos en parte", según se puede leer en la cláusula 2.ª del contrato, máxime cuando en el documento de liquidación del impuesto de sucesiones de fecha 22 de julio de 1983 - dos meses antes de la suscripción contractual-, adjuntado por la parte apelada en su escrito de contestación a la reconvención bajo el número 3 (a los folios 283 y siguientes de los autos), los propios albaceas valoran este inmueble tan solo en la suma de 923.737 pesetas. La integración de todos estos elementos aboca a considerar que la intención de las partes al contratar (STS de 23 de marzo de 1995, invocada por la parte apelada) era vender y comprar respectivamente el piso en cuestión, dejando para una fecha posterior la simple formalización notarial del negocio jurídico. Por eso, la estipulación 3.ª del mismo se expresa en el sentido de que el señor Octavio "adquiere en concepto de bien ganancial el piso-vivienda descrito en la cláusula primera de este documento, en el estado en que actualmente se encuentra" y que "a cuenta del (precio) y en concepto de señal o arras abona el comprador en este acto la suma de ..." (debiendo recalcarse las palabras "adquiere", "bien ganancial", "actualmente" y "comprador"), mientras que la 4.ª lo hace también en el sentido de que "la escritura pública y definitiva de compraventa se otorgará ..." y que será "en tal momento cuando el comprador deberá entregar el precio, decimos, el resto del precio establecido en la cláusula anterior" (debiendo asimismo subrayarse los términos "definitiva", "comprador" y "resto del precio"). Además, la propia fundación en su solicitud de autorización al protectorado califica el contrato como de compraventa (páginas 2, 3, 66 y 68 del citado documento obrante al folio 369 -agrupado- de los autos). Ya hemos dicho, y lo volvemos a repetir como un argumento más al respecto, que resultaría ilógico, por innecesario y antieconómico, la integración en la dotación de la fundación de un bien sujeto a promesa de venta destinado a liquidarse cuando se constituyese formalmente la misma. En definitiva, las partes no se obligaron a celebrar la venta en un futuro, sino simplemente a cumplimentar un contrato de compraventa ya perfecto. Debe tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia que por profusa y notoria resulta de innecesaria cita, el artículo 1451 del CC equipara implícitamente la promesa simultánea de vender y comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, con el contrato de compraventa, y ello salvo que la intención de las partes sea claramente otra -lo que en el caso de autos no ha ocurrido, como hemos tenido ocasión de interpretar".

La consecuencia de todo ello es la no necesidad de que la venta estuviera autorizada por el protectorado. Dice la sentencia de la Audiencia Provincial:

"La consecuencia de que los albaceas intervinientes en el negocio jurídico, obrando válidamente en ejercicio de sus facultades testamentarias, dispusieran de un bien que no perteneció nunca a la fundación sino a la herencia yacente, a través de la suscripción de un contrato de compraventa al efecto, no puede ser otra que la de carencia de legitimidad del protectorado de fundaciones para intervenir en este asunto, autorizando o desautorizando una enajenación que ya se efectuó hace años, y de un inmueble que no fue propiedad jamás de esa institución, por lo que a juicio de esta Sala sobra cualquier otra disquisición al respecto".

Pero debe aclararse que, a pesar de considerar que el inmueble vendido nunca perteneció a la Fundación y que su venta se realizó por los albaceas conforme a las disposiciones testamentarias, se impone en la sentencia a esta fundación-heredera la obligación de elevar a público el contrato privado de venta otorgado por los albaceas. Y esto tiene sentido si se considera que el cargo de los albaceas ya se hallaba caducado y que, una vez caducado el cargo de albacea, son los herederos quienes deben cumplir la voluntad del testador. En consecuencia, será la fundación-heredera quien deba elevar a público el contrato, actuando no como tal fundación sino como ejecutora de la voluntad del causante, sin que dicha elevación a público quede sujeta a los requisitos de la disposición de sus bienes por las fundaciones. La sentencia justifica la elevación a público por la fundación sin intervención del protectorado en haber fallecido los albaceas, hallarse inscrito el bien a nombre de la fundación y tratarse de un acto de cumplimiento del contrato privado. Dice la sentencia:

"Sin necesidad de entrar a dilucidar de nuevo -más allá de sus consecuencias reconvencionales- en los motivos coincidentes con los recogidos y argumentados en el anterior fundamento de derecho de esta resolución, o con los obviados en ella por resultar jurídicamente excusado, entiende este Tribunal, en cuanto a los planteamientos residuales, que la existencia y validez del contrato privado de compraventa a que venimos refiriéndonos en esta sentencia deben conllevar la estimación de la pretensión del otorgamiento de escritura pública sobre el mismo, por estipularse así en la cláusula 4.ª del propio documento (artículos 1255 y 1258 del CC ) y ser conforme a derecho ( artículos 1279 y 1280.1.º del CC ); acción que, según doctrina jurisprudencial reiterada y notoria, ostenta un carácter imprescriptible dependiente de la subsistencia del contrato al que afecte, como ocurre en este caso, de forma tal que constando la vigencia de la compraventa aludida la petición de la formalización notarial no podría ser desatendida por esta causa. Por otra parte, en virtud asimismo de la cláusula contractual 4.ª, el citado otorgamiento de la escritura pública ha de comportar el abono del resto del precio acordado (sin añadidura de interés alguno, pues ni ha sido solicitado expresamente ni puede obedecer a una demora del deudor en absoluto acreditada), que ha de revertir, de conformidad a lo establecido en las disposiciones testamentarias transcritas ut supra , al patronato de la fundación, que, de esta forma, entiende la Sala se encuentra legitimado para intervenir en el acto de la formalización notarial del contrato de compraventa, máxime cuando, por un lado, los albaceas otorgantes ya han fallecido y formaron parte en su día de dicho patronato, y, por otro, el bien inmueble objeto de este contrato ha sido inscrito a nombre de la fundación en el registro de la propiedad. Y sin que la susodicha legitimación deba ser condicionada por actuación alguna del protectorado de fundaciones, al encontrarnos ante una cuestión de naturaleza jurisdiccional civil de mero cumplimiento contractual, resuelta ahora judicialmente, en la que no puede existir ninguna disociación jurídica entre fundación y protectorado. Todo esto hace, además, que los gastos de la escritura pública deban correr por cuenta de la fundación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1455 del CC".

- La sentencia de casación: Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Fundación-heredera, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial. Los motivos de casación son múltiples, algunos planteados o contestados exclusivamente por razones procesales. Los reproduciré a continuación, resaltando los que tengan carácter civil.

Comienza el Tribunal Supremo por resumir los antecedentes procesales y de hecho del recurso, para a continuación desestimar los siete motivos de casación. Transcribo el correspondiente fundamento de derecho a esta desestimación, aunque resaltaré los que tienen un objeto civil:

"a) El primer motivo denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 35 CC, del que resultaría que la Fundación quedó constituida en el momento del fallecimiento de la testadora. Alega que, en consecuencia, contra lo que entiende la Audiencia, la fundación fue desde ese momento propietaria de todos los bienes de la herencia de la testadora. El motivo se desestima porque la sentencia recurrida basa su decisión en la interpretación que realiza, al amparo del art. 675 CC, de la voluntad de la testadora. Esta interpretación, que no ha sido impugnada adecuadamente por la parte recurrente, resulta correcta, pues la sentencia explica cuidadosamente, a la vista de las cláusulas del testamento, las razones por las que considera que fue voluntad de D.ª Teresa que integraran la fundación que debía constituirse los bienes que no se llegaran a vender y el precio de los que vendieran los albaceas, a cuyo fin les autorizó a vender toda clase de bienes de la herencia y entregar el importe al patronato de la fundación, con el fin de dotarla económicamente.

A la cuestión de cuándo debe entenderse constituida una fundación testamentaria me referiré después.

b) El segundo motivo denuncia infracción de los arts. 1 y 5 del Real Decreto de 29 de agosto de 1923 y del art. 19.3 de la Ley 13/2002 de 15 de julio de Fundaciones de Castilla y León. En su desarrollo alega que, puesto que el piso pertenecía a la fundación, de acuerdo con la legislación de fundaciones era precisa una autorización para la enajenación que no se pidió inicialmente en el momento de otorgar el contrato en 1983 y que fue denegada por el protectorado con posterioridad cuando fue solicitada. El motivo se desestima porque hace supuesto de la cuestión. Puesto que, como hemos dicho, la sentencia argumenta las razones por las que el inmueble no se integró en la dotación, carece de sentido denunciar el incumplimiento de las normas que hubieran requerido tal autorización. 

Este motivo tiene relación con el anterior, en cuanto se asume por la sentencia recurrida y se confirma en casación que el bien vendido por los albaceas no llegó a integrar el patrimonio de la fundación recurrente.

c) El tercer motivo denuncia infracción del art. 903.II CC. En su desarrollo alega que la venta de bienes de la herencia, por muy amplias que sean las facultades conferidas a los albaceas, siempre deben hacerse con sujeción a las leyes y en el caso estaba interesada una fundación de interés general y la normativa de fundaciones exige la autorización del protectorado. El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no aplica el art. 903 CC ni puede incurrir en infracción por inaplicación de un precepto cuyo supuesto de hecho no guarda relación con lo debatido en el proceso.

Es claro que sobre la aplicación del artículo 903 II del Código Civil, que es una norma supletoria, prevalecerá la voluntad del causante.

d) El cuarto motivo denuncia infracción de los arts. 904 y 910 CC. Alega que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre la caducidad del cargo de los albaceas, y que estos otorgaron el contrato de promesa de venta transcurrido el plazo de tres años para el que fueron nombrados. En el caso, la testadora había fallecido en 1978 y el contrato se otorgó en 1983. La parte recurrida se opone alegando la jurisprudencia de esta sala que, en aplicación del art. 906 CC, ha admitido la prórroga tácita del cargo del albacea, lo que en el caso estaría acreditado por el hecho de que buena parte de las actuaciones de los albaceas (patronos de la fundación) en relación con la herencia se realizaron transcurrido el plazo inicial de tres años (así, la elevación a escritura pública de las operaciones de testamentaría, liquidaciones de impuestos en 1985, o los estatutos de la Fundación en 1991). El motivo se desestima. La demandante alegó que el contrato fue otorgado por los albaceas transcurrido el plazo de tres años fijado por la testadora y la sentencia de primera instancia tuvo en cuenta otros argumentos para justificar la estimación de la demanda (que los albaceas necesitan autorización del protectorado, o que no se había pagado todo el precio de la venta), y no se pronunció sobre la eventual caducidad del cargo. La sentencia de apelación, que es la recurrida, tampoco se pronunció sobre el tema, al entender, equivocadamente, que era preciso que los demandantes impugnaran un pronunciamiento que les había sido favorable.

Puesto que el reproche que se hace a la Audiencia Provincial consiste en haber omitido todo razonamiento acerca de la concurrencia o no de la caducidad y terminación del cargo de los albaceas, pese a ser uno de los argumentos de la demanda y de la posterior oposición a los recursos de apelación, tendría que haber sido planteado en un recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia omisiva, previa petición de la subsanación de la omisión de pronunciamiento por el cauce del art. 215.2 LEC. Procede por ello desestimar este motivo, que bien pudo haber sido inadmitido, sin necesidad de recordar la doctrina que reconoce la eficacia de una prórroga tácita derivada de la realización por los sucesores de actos que expresen de forma inequívoca la voluntad de prorrogar el plazo".

La cuestión del plazo de caducidad de los albaceas no llegó a tratarse en la sentencia de la Audiencia Provincial, por lo que la desestimación de este motivo se basa no en razones de fondo sino procesales.

e) El quinto motivo denuncia infracción del contenido del art. 895 CC. En su desarrollo alega que los tres albaceas nombrados por la testadora debían actuar mancomunadamente, por lo que el acto de la venta realizado por dos de ellos debe ser calificado como nulo. El motivo se desestima porque la sentencia recurrida explica de modo razonado y correcto los motivos por los que la actuación de los albaceas estaba amparada por su nombramiento testamentario y era conforme con lo dispuesto en el art. 895 CC. En particular, dice la sentencia que, a la vista de toda la documentación obrante en los autos, la venta era notoria para todos los interesados, de modo que tanto si el albacea que no suscribió el documento privado de venta autorizó su otorgamiento como si no lo hizo por estar disconforme con la operación, la actuación de los otros dos estaría cubierta por el art. 895 CC, que no solo admite la autorización para lo que denomina actuación "de consumo" sino que, para el caso de disidencia se remite al acuerdo de la mayoría de los albaceas".  

Se confirma la doctrina de la Audiencia Provincial sobre la posibilidad de intervención de dos de los tres albaceas mancomunados, cuestión a la que me referiré después.

f) El sexto motivo denuncia infracción del contenido del art. 1451 CC. En su desarrollo razona que el documento suscrito en 1983 era una simple promesa de venta, un acto preparatorio que se supeditaba a la constitución de la fundación, única legitimada para llevar a cabo la venta previo acuerdo del patronato y previa autorización del protectorado. El motivo se desestima porque para estimarlo sería preciso modificar la interpretación que la sentencia recurrida realiza tanto del testamento como del contrato recogido en el documento privado, sin que ninguna de ellas se impugne por la vía adecuada: la primera, mediante la denuncia de infracción del art. 675 CC; la segunda, mediante la denuncia de infracción de alguna de las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC con el resultado de una interpretación absurda e ilógica. A la interpretación del testamento que realiza la sentencia recurrida nos hemos referido ya al desestimar el primer motivo del recurso de casación. Por lo que se refiere a la interpretación del contrato privado, la sentencia recurrida explica de manera muy razonable que se trata de un contrato de venta a pesar de la denominación como "promesa de venta" porque fija el precio e identifica la cosa vendida y resulta la intención de las partes de comprar y vender, supeditando tan solo la formalización notarial, y no la venta, a la constitución de la Fundación, a efectos de que esta recibiera el precio como dotación. La sentencia tiene en cuenta para ello el tenor literal del contrato (que habla de comprador, de pago del resto del precio, de adquisición por el comprador para su sociedad de gananciales, del cobro de una cantidad en concepto de parte del precio), los actos posteriores de la propia fundación (que al solicitar autorización, que la sentencia considera innecesaria, se refiere al negocio celebrado como "compraventa") y la intención que perseguía la venta de bienes de la herencia para obtener fondos económicos para dotar a la fundación, de acuerdo con lo previsto por la testadora. En definitiva, la interpretación y calificación realizada por la sentencia recurrida como compra debe ser mantenida por resultar correcta y no quedar desvirtuada por la denominación utilizada en el documento privado como "contrato de promesa de venta". 

La calificación del contrato como venta, además de ser materia propia de los Tribunales de instancia, se considera correcta.

g) El séptimo motivo denuncia infracción del contenido del art. 38 LH. En su desarrollo razona que la sentencia recurrida omite cualquier mención a las consecuencias que resultan de la aplicación de este precepto, a pesar de que fue invocado en el escrito de oposición a la apelación de los demandados. Añade que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38 LH, puesto que el piso está en el Registro de la Propiedad a nombre de la Fundación, ella es su propietaria y reprocha que la sentencia recurrida solo mencione la fecha en que accedió su titularidad al Registro de la Propiedad, pero no extraiga las consecuencias de la existencia de la inscripción y admita la reconvención del demandado a pesar de que no solicitó la nulidad o cancelación de la inscripción a favor de la Fundación. El motivo se desestima porque, además de que vuelve a plantear nuevamente por el cauce inadecuado un vicio de incongruencia omisiva, desconoce la interpretación realizada por la sala del párrafo segundo del art. 38 LH en el sentido de que, al ejercitarse una acción contradictoria con el dominio inscrito, aunque no se solicite expresamente la rectificación, se ha de entender implícitamente formulada esa petición (así, sentencia 505/2009, de 6 de julio, con cita de otras). De este modo, es claro que la declaración de validez del contrato de compraventa privado celebrado el 20 de septiembre de 1983 y la condena a otorgar escritura pública contenidas en la sentencia recurrida permitirán la adaptación de los libros registrales a la realidad".

Reproduce doctrina jurisprudencial sobre la interpretación flexible de la exigencia de solicitud de rectificación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que en este punto es una norma prácticamente vacía de contenido.

Vistas las sentencias, me ocuparé ahora de las dos cuestiones básicas que plantean: la de cuándo debe entenderse constituida una fundación testamentaria y la de la actuación de los albaceas mancomunados por mayoría.

- La constitución de una Fundación en testamento.

En el testamento que se otorga en el caso enjuiciado por estas sentencias el testador dice "constituir" una fundación, a la que instituye heredera. La sentencias que hemos reseñado niegan que la fundación fuera directamente constituida en el testamento, a pesar de los términos literales empleados por el testador, y entienden que dicha constitución quedó supeditada al cumplimiento de los requisitos formales.

Aunque no es materia propia del pleito, hoy deben considerarse superadas las dudas doctrinales sobre la posibilidad de instituir heredero a una fundación de constitución futura, lo que se cuestionaba desde la perspectiva de la capacidad para suceder, materia relacionada con casos como el del concepturus. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 admite la posibilidad de disponer de bienes por testamento a favor de una fundación aún no constituida. La cuestión está hoy regulada legislativamente. En el ámbito estatal se estará al artículo 9 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que contempla la situación distinguiendo dos posibilidades. Dice dicha norma:

"1. La fundación podrá constituirse por actos "inter vivos" o "mortis causa".

2. La constitución de la fundación por acto "inter vivos" se realizará mediante escritura pública, con el contenido que determina el artículo siguiente.

3. La constitución de la fundación por acto "mortis causa" se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el artículo siguiente para la escritura de constitución.

4. Si en la constitución de una fundación por acto "mortis causa" el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial".

Por tanto, en cuanto a la constitución mortis causa, debe distinguirse:

- Que el testador constituya la fundación directamente en el testamento

Esta opción es extraordinaria en la práctica, aunque posible legislativamente, y parece que daría lugar a la innecesariedad de una escritura de constitución de la fundación. 

No obstante, ello exigiría el cumplimiento de todos los requisitos establecidos legalmente para la escritura de constitución de la fundación, lo que convertirá el supuesto en excepcional. No basta, como declaran las sentencias analizadas, con que el testador utilice la expresión literal de que "constituye una fundación" en el testamento para entender que esta ya ha quedado constituida. 

Por otra parte, aunque se pretendiera el cumplimiento de los requisitos de la escritura de constitución en el testamento, en ocasiones esto podrá ser materialmente imposible o difícil. La sentencia de la Audiencia Provincial pone de relieve la dificultad práctica de constituir una fundación directamente en un testamento (que llega a calificar de imposibilidad) cuando nos dice que "una cosa es la voluntad así manifestada y otra muy distinta la formalización legal de dicha voluntadde imposible coincidencia en el tiempo".

Debe tenerse en cuenta que, para la constitución testamentaria de la fundación, la norma exige que se cumplan en testamento "los requisitos establecidos en el artículo siguiente para la escritura de constitución". Ello nos remite al artículo 10 de la Ley de Fundaciones estatal, entre cuyos requisitos se encuentra "La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación", lo que implica especiales dificultades de cumplimiento práctico en el testamento.

Piénsese en el caso en donde se pretendiera incluir en la dotación bienes inmuebles (u otras aportaciones no dinerarias). Se exigirá entonces la incorporación a la escritura de constitución de la fundación de un informe técnico de valoración de los bienes aportados (artículo 12.2 II de la Ley de Fundaciones estatal: "Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por un experto independiente", y artículo 6 del Reglamento de Fundaciones estatal, previsión que se recoge también en las normas autonómicas de fundaciones), y aunque se uniese al testamento dicho informe técnico o tasación, es dudoso que eso cumpliese la exigencia legal, pues parece que el informe de valoración solo tiene sentido si es actual al tiempo de la constitución de la fundación, que en las testamentarias nunca sería el del otorgamiento de testamento sino el de la apertura de la sucesión, pues hasta este aquel no produce efecto. Y si las aportaciones fueran dinerarias se exige la aportación inicial de al menos del veinticinco por ciento de la cantidad "en la escritura de constitución" (artículo 12.2 de la Ley de Fundaciones estatal), y la acreditación ante el notario autorizante de dicha escritura de la aportación dineraria "mediante un certificado de depósito de la cantidad correspondiente a nombre de la fundación en una entidad de crédito", certificado que se incorporará a la escritura pública de constitución, sin que el depósito pueda ser anterior en más de tres meses a la escritura pública de fundación  (artículo 5.1 Reglamento Fundaciones estatal). El cumplimiento de todas estas previsiones será muy díficil, sino imposible, de realizar al otorgar el testamento, que por otra parte solo produciría efectos tras la muerte del testador, pudiendo existir un amplio lapso temporal entre otorgamiento del testamento y apertura de la sucesión, y la no observancia de las mismas, al afectar a esencial cuestión de la dotación de fundación, permite dudar de que las previsiones del testamento sobre constituir una fundación tengan eficacia directa.

Aun asumiendo que es posible cumplir en el testamento los requisitos de constitución de una fundación y que así se ha hecho, surgirá la cuestión de cuándo se deben aplicar las reglas de disposición de bienes de la fundación. Las sentencias que analizamos parecen considerar que, en tal caso, sí se aplicarían dichas normas (autorizaciones legales) y ello aunque la adquisición de la personalidad jurídica de la fundación exija su inscripción en el registro competente. Se aplicarían a esta fase entre la apertura de la sucesión y la inscripción de la fundación las normas de la fundación en formación (artículo 13 de la Ley de Fundaciones).

- Que el testador se haya limitado a expresar su voluntad de constituir una fundación.

En tal caso, la efectiva constitución de la fundación exigirá el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de constitución, por los albaceas, herederos o por el propio protectorado autorizado judicialmente.

Aunque no lo mencione expresamente el precepto, es posible que el testador encargue específicamente a ciertas personas el otorgamiento de la escritura de constitución de la fundación, y estas pueden ser consideradas albaceas particulares. No obstante, si junto a la designación de personas determinadas para el cumplimiento de este encargo, se designan otros albaceas, es dudoso que la voluntad del testador haya sido someter a las primeras a las reglas del albaceazgo, entre ellas, los plazos legales para su ejercicio.

A este caso de expresar el testador la voluntad de constitución futura de la fundación cabe asimilar el del que el testador haya declarado su voluntad de constituir en el testamento la fundación pero no haya observado los requisitos legales para ello, lo que parece encajar en el supuesto enjuiciado por las sentencias analizadas. Aunque, en realidad, estas sentencias consideran que, pese a los términos literales empleados por el testador ("constituye" la fundación), la interpretación conjunta de las cláusulas testamentarias conllevaba la asunción de una futura constitución con aportación de los bienes remanentes después de que los albaceas designados cumpliesen el resto de las cláusulas testamentarias y atendiesen al pago de deudas y cargas de la herencia y liquidasen los bienes que entendieran procedentes. No obstante, aunque se concluyese que la voluntad del testador había sido constituir directamente la fundación en el testamento, si no ha observado los requisitos legales para ello (lo que ya he dicho que resulta como poco muy difícil), ello no implicará la ineficacia de la disposición testamentaria, sino la aplicación de la solución prevista para la expresión de una simple voluntad testamentaria de constitución futura de la fundación.

La conclusión que de esto se extrae en las sentencias es que las normas especiales de disposición de los bienes de las fundaciones testamentarias no son aplicables a la fase anterior a su formal constitución. Esto debe compatibilizarse con el efecto retroactivo de la aceptación de la herencia por la fundación testamentaria una vez constituida, el cual no debe impedir al causante la previsión de que los albaceas puedan, antes de la constitución de la fundación, disponer de bienes de la calificada como herencia yacente sin observar dichos requisitos (especialmente la autorización del protectorado). 

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 discutía el caso de una fundación de constitución futura que se instituyó heredera, resultando que transcurrieron más de cincuenta años entre el fallecimiento de la testadora y la formal constitución de la fundación y su adquisición de personalidad civil (era una fundación canónica). La Administración General del Estado pretendía la atribución de un bien inmueble de la herencia como vacante o mostrenco, pretensión que se desestima por el Tribunal Supremo, aludiendo a la condición de heredera de la fundación futura desde el momento de la apertura de la sucesión. Dice la sentencia:

"De este modo el heredero final, en condición de titular dominical, es la Fundación, al ostentar dicha cualidad de heredero desde el momento del fallecimiento de la causante, aunque formalmente no estuviera constituida, pero si instituida por la testadora, que la nominó y designó los bienes con los que pudiera desarrollar los cometidos encomendados. El problema que presentan estas personas jurídicas, en situación de herencia deferida y no constituidas formalmente, encuentra solución en dotarlas de personalidad jurídica expectante desde el mismo momento de la muerte de la testadora, teniendo existencia legal, lo que conlleva ser reputados herederos, aunque más bien se trata de una personalidad condicionada a la preceptiva formalización, pero que no excluye que los bienes asignados carecieran de titular efectivo en el caso de autos, ya que corresponden a la Fundación demandada al resultar ser la heredera definitiva, pues el artículo 746 del Código Civil les reconoce capacidad para adquirir por testamento. Su constitución canónica y civil opera a los efectos de consolidar legalmente la personalidad con la que las dotó institucionalmente la testadora y de este modo poder llevar a cabo actos, con dotación de capacidad plena y, en este orden, una vez asistida la Fundación Cao Cerrado de las formalidades legales que la hacían operativa en el tráfico jurídico, es cuando pudo manifestar su decisión de aceptar expresamente la herencia, lo que tuvo lugar por medio de la escritura de 27 de abril de 1.990, con anterioridad a que el Estado promoviese la demanda reivindicatoria que creó el pleito, jugando desde entonces su decisión de consolidarse como heredera, con la toma de la posesión del bien, lo que autoriza el art. 993 del Código Civil, o la voluntad contraria de no hacerse cargo del mismo y no ser tenida como heredera, a efectos del cómputo del plazo prescriptivo". 

Vemos que esta sentencia también trata la fase intermedia entre la apertura de la sucesión y la formal constitución de la fundación testamentaria, introduciendo el concepto de "personalidad jurídica expectante o condicionada" de la fundación. Pero esta doctrina debe compatibilizarse con la de estas sentencias que ahora analizamos, que no condicionan la disposición de bienes por los albaceas o administradores de la herencia yacente (antes de la aceptación de la herencia por la fundación, lo que exigirá su formal constitución) al cumplimiento de los requisitos de la legislación de las fundaciones, y ello aunque una vez constituida la fundación y aceptada la herencia del fundador por esta como heredera pueda considerársela dueña de los bienes hereditarios que efectivamente quedaron integrados en la misma desde el momento de la apertura de la sucesión. 

Debe decirse que, en el caso de las sentencias ahora analizadas, se concluye que el testador no quiso incluir en la dotación de la fundación nos propios bienes inmuebles de la herencia sino su posible liquidación por los albaceas. Pero parece que siempre que el testador autorice a los albaceas a disponer de los bienes de la herencia sin limitación, la conclusión deberá ser la misma, quedando en último término sujeta la cuestión a la interpretación de su voluntad.

En cuanto a la necesidad de autorización del protectorado (parece ser que llegó a solicitarse por la fundación dicha autorización y se denegó), precisa según la legislación estatal para la enajenación de bienes de la dotación o directamente vinculados a los fines fundacionales, la razón fundamental de que no se exija es que, cuando se realiza el contrato privado de venta, el bien no era de la fundación, y que cuando se eleva a público el contrato por el patronato de la fundación, se está cumpliendo un previo contrato privado, al que no le sería exigible. Esto nos lleva a considerar, en general, que la elevación a público por las fundaciones testamentarias de contratos privados anteriores a su formal constitución, bien sean celebrados por el testador-constituyente-causante, bien por los administradores o albaceas durante la fase de herencia yacente, no está sujeta a dicha autorización administrativa.

- La actuación por mayoría de los albaceas mancomunados.

La actuación de los albaceas mancomunados cuando sean varios se regula en los artículos 895 y 896 del Código Civil, que transcribo a continuación:

Artículo 895

"Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número".

Artículo 896

"En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás".

Una de las cuestiones más interesantes desde el punto de vista notarial que plantean las sentencias analizadas es la de la interpretación de la actuación de los albaceas mancomunados, en particular, cuando es posible su actuación por mayoría, caso previsto en el artículo 895 último del Código Civil ("en caso de disidencia, acuerde el mayor número").

La interpretación de esta norma plantea diversas dudas. 

En primer lugar, el cómputo del mayor número, que deberá hacerse sobre la totalidad de los albaceas mancomunados que continúen en el ejercicio del cargo, sin tomar en cuenta los que hubiesen cesado por cualquier causa (muerte, renuncia, etcétera). En el caso de las sentencias, siendo tres los albaceas mancomunados designados, actuaron dos de ellos.

Y quizás la cuestión más discutida doctrinalmente, la interpretación del supuesto de hecho que permite la actuación de los albaceas mancomunados. El Código Civil se refiere a esta posibilidad "en caso de disidencia", y esto se ha considerado que exige que se dé a los albaceas no mancomunados que no intervienen la posibilidad de oponerse, lo que implicará darles conocimiento del acto que se pretende realizar. Por el contrario, no sería posible la actuación mayoritaria de los albaceas mancomunados subrepticia o oculta.

Las sentencias analizadas parecen seguir esta tesis, aunque no lo hacen de una manera expresa. La Audiencia Provincial señala como supuestos que permiten la actuación mayoritaria el de la "permisión" y el de la "disidencia", sin estar muy claro si por "permisión" hay que entender que conozca el acto concreto y no se oponga o más bien una actitud general de desentendimiento o pasividad respecto de la actuación de otros albaceas, pareciendo que se está refiriendo la Audiencia Provincial al primer supuesto, equiparando "permisión" a autorización (sería el albacea "legalmente autorizado por los demás"). En cuanto a la disidencia, deberá entenderse como la oposición al acto que se conoce. Todo ello al margen del caso de la urgencia que permitiría incluso la actuación de uno de los albaceas mancomunados, supuesto que no se suscita en el caso. Dice la Audiencia Provincial:

"la regla de la actuación mancomunada pura -de consuno- cede ante los supuestos de autorización, disidencia u urgencia, es decir, que la propia ley faculta el desempeño desunido del cargo en determinados casos. En el asunto del que estos autos dimanan fueron sólo dos de los tres albaceas nombrados los que firmaron el contrato debatido, y ya fuera por permisión o disconformidad del tercero (puesto que el tema de la urgencia no se ha barajado como causa en las actuaciones), lo cierto es que ambas posibilidades quedan amparadas bajo la cobertura interpretativa legal del artículo 895 del CC y no precisan mayor prueba que la derivada de la propia ausencia del tercer albacea en el acto de suscripción del contrato cuestionadoLo mismo ocurriría en el supuesto de que éste no hubiera querido intervenir ni en un sentido ni en otro en la citada contratación, pues, entonces, la regla de la mayoría o, incluso la de la concentración de funciones en los intervinientes, es la que regiría conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 2 de diciembre de 1991, invocada en el recurso de apelación del codemandado)".

Una vez asumido esto, la Audiencia Provincial declara que la simple actuación de dos de los tres albaceas mancomunados es bastante para presumir que encajan en el supuesto legal, debiendo ser el que impugna el acto el que justifique que no ha sido así. Dice la Audiencia Provincial:

"si lo que se quiere argumentar en la sentencia, aunque no se exprese adecuadamente, es que hubo una ocultación del negocio jurídico a uno de los testamentarios por parte de los otros dos, lo que conllevó su falta de intervención en el contrato, ha de concluirse lisa y llanamente que no ha quedado acreditada tal circunstancia. Efectivamente, la carga de la prueba de este hecho corresponde a la parte actora, que es quien la alega ( artículo 217.2 de la LEC ), y lo cierto es que no la ha intentado asumir siquiera, quedando, sin embargo, suficientemente constatado todo lo contario a través del elenco documental obrante en autos, donde se comprueba la notoriedad de la situación de principio a fin para todos los interesados en la misma".

La argumentación de la Audiencia Provincial es confirmada por el Tribunal Supremo, que declara:

"En particular, dice la sentencia que, a la vista de toda la documentación obrante en los autos, la venta era notoria para todos los interesados, de modo que tanto si el albacea que no suscribió el documento privado de venta autorizó su otorgamiento como si no lo hizo por estar disconforme con la operación, la actuación de los otros dos estaría cubierta por el art. 895 CC, que no solo admite la autorización para lo que denomina actuación "de consumo" sino que, para el caso de disidencia se remite al acuerdo de la mayoría de los albaceas".

Esto tendría relevancia desde el punto de vista notarial, en cuanto el notario podría admitir la actuación mayoritaria de los albaceas mancomunados sin necesidad de justificación del conocimiento del acto por los no intervinientes. La concurrencia de los supuestos que determinan la legalidad de la actuación mayoritaria de los albaceas, dice la Audiencia Provincial, "no precisan mayor prueba que la derivada de la propia ausencia del tercer albacea en el acto de suscripción del contrato cuestionado". No obstante, la prudencia aconsejará al notario (y su responsabilidad personal casi le impondrá) que, aparte de la recoger manifestación de los albaceas intervinientes sobre que los no intervinientes tenían conocimiento del acto, exija algún principio de prueba de dicho conocimiento. Pero debe tenerse en cuenta que estas sentencias no hacen depender el conocimiento del albacea no interviniente de una notificación expresa o fehaciente al mismo, sino que asumen que este tuvo conocimiento del acto de venta por su carácter notorio, lo que resultará de difícil justificación en el ámbito notarial, más allá de la que pueda resultar de las manifestaciones de los comparecientes. En todo caso, dicho principio de prueba quedaría limitado al ámbito de la actuación notarial, sin poder exigir terceros (y me refiero especialmente a los funcionarios calificantes) acreditación del mismo. 

La cuestión de la intervención por mayoría de los albaceas mancomunados ya había sido abordada doctrinal y jurisprudencialmente. La posición doctrinal mayoritaria entendía que la actuación por el mayor número de los albaceas mancomunados debía derivarse de un acuerdo en cuya formación se haya dado la oportunidad de intervenir a todos los albaceas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1888 y la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1902 parecen admitir la actuación por sí solos de dos de los tres albaceas mancomunados, sin necesidad de una previa deliberación. 

Debe decirse, no obstante, que en el caso de la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1902, aunque efectivamente revoca la calificación registral que exigía la acreditación de las causas pos las que no intervenían dos de los albaceas mancomunados, presentaba la particularidad de que uno de los albaceas mancomunados no intervinientes había fallecido y el otro había conferido un poder a los intervinientes (aunque posterior al acto realizado), con lo que se concluye que, en realidad, no hubo disidencia. Dijo la DGRN:

"Considerando que la escritura de transacción y entrega de bienes que ha dado lugar al presente recurso se halla otorgada por tres de los cinco albaceas nombrados en su testamento por doña Isabel Jiménez Viñegra, o sea por la mayoría de los mismos, y en tal concepto, han procedido con perfecta capacidad legal, porque estableciendo el art. 895 del Código civil que en caso de disidencia entre los albaceas mancomunados debe prevalecer el voto de la mayoría, es consiguiente que lo que ésta acuerde dentro del círculo de sus facultades es válido, aunque deje de concurrir a la deliberación la minoría de los que ejercen el cargo, según lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia anteriormente citada:

Considerando que es además de apreciar en este caso la circunstancia de que los dos testamentarios que no concurrieron al otorgamiento de la escritura, uno de ellos, el Conde de Montefrío, renunció su cargo, y el otro, que es don Silvestre Oca, ha concedido también posteriormente poder al mismo señor Arias Vila, que representaba a los restantes albaceas, para hacer entrega a los respectivos interesados de los legados que les fueron hechos por la nombrada testadora, así como para transigir con los mismos y liquidar sus cuentas, por lo que en realidad no existe disidencia alguna entre aquéllos respecto a lo que es objeto de la expresada escritura".

Las sentencias que hemos analizado en la entrada parecen conformes con la doctrina mayoritaria, exigiendo el conocimiento de los albaceas mancomunados, aunque no imponen, según lo dicho, una notificación formal a los mismos y flexibilizan los requisitos de prueba de que este conocimiento se produjo.

Decir, por último, que desde la perspectiva notarial la cuestión es relevante no solo desde la perspectiva de la actuación de un albacea, sino de la de un contador partidor testamentario, al que se le aplicarán analógicamente las normas de aquellos.


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