martes, 8 de abril de 2014

Ley de emprendedores. La sociedad de formación sucesiva.

Voy a continuar con el análisis de la Ley de Emprendedores, ocupándome de la que la propia Ley denomina sociedad de formación sucesiva (con la sensación de que tanto en cuanto al Emprendedor de responsabilidad Limitada, como respecto a esta sociedad de formación sucesiva, me habré ocupado de dos próximos "zombies" jurídicos, que se unirán a otros como la sociedad limitada nueva empresa, porque en realidad la clave para fomentar la actividad emprendedora no está, según creo, en aligerar trámites y requisitos formales, que ya de por sí son mínimos, sino en el acceso al crédito del emprendedor, en los costes laborales y fiscales, y en la propia estructura social, porque como ya dijo Unamuno "que inventen otros").

El Capítulo III del Título I de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización recoge la figura de la sociedad de formación sucesiva.

Se permite constituir una sociedad de responsabilidad limitada en forma sucesiva, cuyo capital social inicial no alcance la cifra legal mínima de tres mil euros.

La Ley consagra la posibilidad de sociedades de capital en las que ya no solo falte la pluralidad de personas, sino en las que puede faltar casi por completo la base patrimonial.

Esto lleva a su máxima expresión la teoría de la ficción respecto a la naturaleza de la sociedad. A cambio de privar a la sociedad de toda garantía de base patrimonial mínima, se la sujeta a un régimen especial que, por otra parte, no lo es tanto.

Se trata, además, a pesar de que la denominación de sociedad de formación sucesiva pudiera llevar a pensar otra cosa, de una situación sin vocación alguna de provisionalidad, al no fijarse un plazo máximo para adecuar la situación del capital de la sociedad al mínimo legal.

Si ya en la época de las sociedades anónimas (para las que la Ley de 1951 fijó un capital mínimo de cinco millones de pesetas, de las de entonces, elevado en la reforma de 1989 a diez millones. En la sociedad limitada la Ley de 1953 establecía solo un capital máximo y fue la reforma de 1989 la que fijó un capital mínimo de 500.000 pesetas), la doctrina clásica hablaba del posible abuso de la personalidad jurídica de las sociedades y de la deformación del concepto de sociedad, hoy por hoy, estas ideas parecen superadas en la mente del legislador, pues realmente una sociedad de esta clase es solo un ropaje formal al que se otorga el beneficio de la limitación de responsabilidad, a pesar de estar desprovisto de sustancia material. La doctrina del levantamiento del velo, recogida jurisprudencialmente, una vez consagrada la posibilidad legal de constituir sociedades carentes de pluralidad de personas y de base patrimonial, quizás deberá ser revisada.

Se dice que la Ley española se inspira en las soluciones adoptadas en otros países europeos, como Alemania, Francia, Italia y Bélgica, y se ha aludido a la necesidad de establecer un modelo que pueda competir en el mercado jurídico con las sociedades constituidas en Gran Bretaña con arreglo al derecho anglosajón, por naturaleza de mayor flexibilidad, teniendo en cuenta la libertad de actuación de éstas en el ámbito de la Unión Europea. Quizás sean razones entendibles, pero desde mis modestos conocimientos económicos, me cuesta entender que cualquier proyecto empresarial pueda ser viable si no es capaz de reunir un capital inicial de tres mil euros. No obstante, hay quien apunta que tampoco el capital mínimo de 3000 euros era garantía alguna de patrimonialización de la sociedad y que realmente lo que confirma la Ley de Emprendedores es la indiferencia del legislador por el concepto de capital social.

En cuanto a su régimen legal, deberá estarse a lo dispuesto en 12 de la Ley de Emprendedores, que modifica los artículos 4,  5 y 23 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital, introduciendo ex novo el 4 bis de dicho Texto Legal.

En cuanto al artículo 4, sigue manteniendo como regla general la exigencia de un capital mínimo de 3000 euros para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, pero en su apartado 2 dispone:

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente".

La Ley de emprendedores no fija un capital mínimo para este tipo de sociedades. Se podría constituir la sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva con un capital inicial de un céntimo de euro, si es que es necesario alguno, pues quizás no debería descartarse la constitución inicial de la sociedad con capital social cero, porque ni la Ley lo prohíbe expresamente, ni ninguna diferencia real hay entre capital cero y capital un céntimo. Pero sigue vigente, incluso para estas sociedades, la regla de que será nula toda creación de participaciones sociales que no responda a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59.1 Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). También se les aplicará la regla según la cual "No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal" (artículo 59.1 Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). García Valdecasas (en su artículo sobre la Ley de Emprendedores publicado en la web “Notarios y Registradores”) se manifiesta en contra de poder crear una sociedad de formación sucesiva con capital social cero.

Otras leyes europeas, en las que declara inspirarse el legislador español, han fijado como capital mínimo el de un euro. Así, Alemania, Francia o Italia. Pero sea un euro o sea inferior a un euro, el capital social sigue siendo puramente simbólico.

Tampoco será preciso hacer constar ni el capital futuro que se pretende alcanzar, ni existen plazos máximos de aportación del capital legal mínimo.

No se trata de una sociedad en la que, al modo de la anónima, el capital previsto en los estatutos no conste desembolsado inicialmente de modo total, pero para la que exija un capital mínimo desembolsado inicial por acción y unos plazos máximos de desembolso del capital restante, sino de permitir la constitución y funcionamiento, sin límite de plazo, de una sociedad de responsabilidad limitada, con total o casi total ausencia de base patrimonial.

Es de advertir que la sociedad seguirá sujeta al régimen legal de sociedad de formación sucesiva en tanto no modifique sus estatutos, adaptando su capital social al mínimo legal y ello aunque el patrimonio neto de la sociedad llegara a superar el capital mínimo legal.

En cuanto a la forma de hacer constar los futuros aumentos de capital social, entiendo que se aplicarán las reglas generales, siendo necesaria para la no sujeción de la sociedad al régimen de la sociedad de formación sucesiva, el otorgamiento de la correspondiente escritura de aumento de capital social, con los requisitos legales, la cual deberá inscribirse en el Registro, manteniéndose hasta que este aumento de capital se produzca, el régimen legal de este tipo de sociedades.

El nuevo artículo 4 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, recoge el régimen legal básico de la sociedad de formación sucesiva y lo transcribo a continuación:

"1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado Uno del artículo 4, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía.

b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo.

c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20 por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores.

2. En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender al pago de sus obligaciones, los socios y los administradores de la sociedad responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo establecida en la Ley.

3. No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones".

En cuanto al apartado 1 del artículo 4 bis, introduce una serie de limitaciones al funcionamiento de la sociedad, relativas a la obligación de destinar a reservas un porcentaje de los beneficios de la sociedad (letra a), al reparto de dividendo de los socios (letra b) y a la retribución de administradores y socios (letra c).

Las dos primeras limitaciones no supondrán en realidad, en la mayor parte de los casos, un régimen demasiado diferente al que en la práctica siguen la mayor parte de las pequeñas sociedades limitadas, en las que lo habitual es destinar los beneficios, si los hay, a reservas voluntarias, y en las que el cargo de administrador, las más de las veces, es gratuito.

En cuanto a la letra c del apartado 1 de este artículo 4 bis, aparte de consagrar la posibilidad de que el administrador sea a la vez trabajador por cuenta ajena de la sociedad o preste servicios profesionales retribuidos a la sociedad, cuestión que no ha dejado de plantear dudas jurisprudenciales, suscita la cuestión de interpretar el sentido de la referencia a la retribución a los socios "por el ejercicio de su cargo".

Vicent Chuliá (en su artículo "Aspectos mercantiles de la Ley de emprendedores", publicado en la Revista la Notaría, número 3/2013), dice, respecto de esta retribución de los socios a la que alude el artículo: "no se dice por qué título jurídico, aunque debe referirse a arrendamiento de servicios". Pero en realidad, la redacción literal de la norma solo establece la limitación en el caso de retribuciones de socios o administradores “por el ejercicio de su cargo", dejando al margen de la limitación las retribuciones para socios y administradores derivadas  de contratos de trabajo por cuenta ajena y de arrendamiento de servicios, lo que de otra parte supone, en realidad, privar en gran medida de eficacia a la norma.

Para García Valdecasas (en el artículo citado publicado en la Web Notarios y Registradores), la limitación se referirá en el caso de los socios a los dividendos o a las retribuciones por prestaciones accesorias. Creo, sin embargo, que el caso de los dividendos encuentra su regulación propia en la letra b del mismo apartado. En cuanto a las retribuciones derivadas de prestaciones accesorias, la cuestión es si deben entenderse como retribuciones derivadas del “cargo” de socio o de prestación de servicios a la sociedad, pues solo en el primer caso estarían sujetas a la limitación legal.

Para Valpuesta Gastaminza, en sus "Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital" de la editorial Bosch, la referencia debe entenderse a los socios que sean a la vez administradores, pues en otro caso la expresión legal carecería de sentido.

Al referirse la limitación al ejercicio corriente, no podrá fijarse de antemano por la Junta General, en el supuesto de que el sistema de retribución así lo exija, la cuantía exacta de la retribución.

Respecto al apartado 2 del artículo 4 bis, establece una responsabilidad solidaria de socios y administradores por el desembolso de la cifra de capital mínimo señalada en la Ley, lo que debe entenderse como una referencia a los tres mil euros que constituyen dicho capital legal mínimo.

Esta responsabilidad surge solo en el caso de liquidación voluntaria o forzosa de la sociedad.

El artículo no indica frente a quien responden los socios y administradores, ni tampoco cuando responden unos y otros, ni la forma de distribución interna de dicha responsabilidad.

En sede de sociedad anónima existe una norma que presenta ciertas similitudes con la presente, relativa a los dividendos pasivos pendientes durante la liquidación de la sociedad anónima. El artículo 385.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dice:

“En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores”.

Sin embargo, el artículo 4.bis.2, ni limita esta responsabilidad a los socios, pues incluye a los administradores, lo que no deja de ser anómalo, ni señala quien puede exigir esa responsabilidad por el desembolso.

A mi juicio, los acreedores podrán beneficiarse de esta norma, pero no para dirigirse directamente frente a administradores y socios en reclamación del pago de sus deudas, pues el artículo se refiere al “desembolso del capital” y no a responsabilidad directa frente a los acreedores. En realidad, a mi juicio, lo que ejercitarían los acreedores en este caso sería una acción subrogatoria en nombre de la sociedad y contra los administradores o socios, de manera que el importe del desembolso que realicen los socios o administradores ingresaría en el patrimonio de la sociedad, con la finalidad de atender al pago de las obligaciones pendientes, pero quedando sujeto a la posibilidad de ejecución por todos los acreedores sociales, sin que el ejercicio de esta acción “subrogatoria” conceda privilegio alguno al acreedor ejercitante.

La responsabilidad es solidaria de socios y administradores, y el límite máximo del desembolso exigible es la cifra de capital legal mínimo. Parece que en todo caso la obligación se limitará a la diferencia entre lo que ya hayan aportado los socios al capital y el capital social legal mínimo.

Siendo la responsabilidad solidaria, queda por determinar si existen acciones de reembolso entre socios y administradores, y cuál sería el régimen de éstas.

A mi juicio, el socio que haya realizado el correspondiente desembolso podrá dirigirse contra los demás socios a fin de que le reintegren lo que haya pagado en exceso, distribuyéndose entre los socios la deuda de reintegro proporcionalmente a la participación que tenían en el capital social de la entidad. En cuanto al administrador que haya desembolsado capital, entiendo que, no siendo socio, no debe asumir en la relación interna responsabilidad alguna por el desembolso social, pues el administrador no tiene una obligación legal de desembolso de capital, actuando aquí en realidad como una especie de fiador legal solidario de los socios, pudiendo reclamar de los socios, proporcionalmente a su participación en el capital social, la total cantidad que haya aportado.

Debe conciliarse este régimen de responsabilidad, con el general previsto para los administradores en el Texto Refundido de la ley de sociedades de capital.

Así, además de las acciones sociales y directas de responsabilidad, según la Ley de Sociedades de Capital, el incumplimiento por los administradores de su deber de convocar la junta general o de solicitar la declaración judicial de disolución o del concurso, en caso de concurrencia de causa legal de disolución, supondrá su responsabilidad por todas las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. A diferencia del régimen del artículo 4.bis.2 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital que introduce la Ley de Emprendedores, en este caso la responsabilidad del administrador no estaría limitada a lo que falte por desembolsar de la cifra mínima del capital social.

Debe advertirse que será de difícil aplicación a esta figura social la causa de disolución forzosa más habitual, que es la reducción del patrimonio social por debajo de la mitad del capital social, en cuanto el capital social puede ser prácticamente cero. Sí puede ser de aplicación la causa de disolución derivada de la no solicitud de concurso, cuando se esté en situación de insolvencia.

En cuanto al apartado 3 del artículo 4 bis, establece una responsabilidad de los fundadores y de los adquirentes de las participaciones sociales, solidaria entre ellos, por "la realidad de las aportaciones dinerarias", responsabilidad que surgirá cuando no se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias, acreditación que ya no es necesaria.

La no necesidad de acreditación de las aportaciones dinerarias no es exclusiva de esta figura social, ya que el artículo 15.4 de la Ley de Emprendedores, relativo a la constitución de la sociedad limitada general con estatutos tipo, prevé que se aporte ante el notario el documento justificativo del desembolso del capital, pero admitiendo que “no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”. Esta misma regla se aplicará a la constitución de la sociedad sin estatutos tipo, por remisión del artículo 16.2 de la Ley del Emprendedores al 15.4, en cuanto a la actuación del notario. Sin embargo, en el caso general, la responsabilidad es solo de los fundadores, mientras que en este supuesto alcanza a los fundadores y a los adquirentes de participaciones sociales.

En este apartado sí que se nos indica que la responsabilidad será “frente a la sociedad y frente a los acreedores”.

Cuando los artículos 73 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, establecen la responsabilidad por aportaciones no dinerarias, también la refieren a los fundadores y a los adquirentes de alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias. Este régimen de responsabilidad ha llevado a la DGRN a considerar necesario que en la escritura que documente las aportaciones no dinerarias se determinen las concretas participaciones sociales que se asumen como contraprestación de cada bien aportado. Sin embargo, en el caso de las aportaciones dinerarias, la responsabilidad será solidaria de todos los fundadores y de todos los adquirentes de todas las participaciones sociales, por la realidad en global de las aportaciones dinerarias. En la relación interna entre ellos podrán a quienes se haya exigido responsabilidad que fue otro de los socios fundadores quien no aportó realmente y ello llevará a éste a responder frente a los demás que sí aportaron realmente.

Contrasta también con el régimen de responsabilidad por la realidad y valor de las aportaciones no dinerarias de los artículos 73 y siguientes, que no se refiera la Ley a la posible responsabilidad de los socios existentes en el momento de acordar un aumento de capital social, lo que apoyaría la tesis de que esta excepción a la necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias solo se aplica en el momento constitutivo de la sociedad, pero no se extiende a futuras ampliaciones de capital social.

Tampoco se establece un plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, a diferencia de lo previsto para el caso de responsabilidad por aportaciones no dinerarias, en la que el artículo 75 se refiere al plazo de prescripción de cinco años. Ante la falta de regulación podría sostenerse la aplicación del plazo general de 15 años, del plazo de tres años del artículo 947 del Código de Comercio para las acciones entre socio y sociedad, o la aplicación analógica del plazo de cinco años del artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.   

Dado que el artículo analizado solo se refiere a aportaciones dinerarias, podría plantear la duda si en la mens legislatoris esta clase de sociedad solo puede constituirse con aportaciones dinerarias, pero en realidad no existe una prohibición expresa de constituirla con aportaciones no dinerarias. Deberíamos entonces determinar cuál sería el régimen de responsabilidad por la realidad y valoración por estas aportaciones no dinerarias, en particular si están sometidas al régimen general de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando no se someten a informe de experto independiente.

No obstante, al no existir un mínimo de capital para constituir la sociedad de formación sucesiva, esa responsabilidad por la realidad de las aportaciones sociales puede resultar puramente simbólica, en cuanto la cuantía del capital social puede ser mínima, y la responsabilidad por la realidad de las aportaciones dinerarias quedaría limitada a la cifra de capital social de la entidad.  

El artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, en consonancia con lo anterior, excluye de la prohibición de autorizar escrituras de constitución o de modificación de capital de sociedad de responsabilidad limitada con un capital inferior al legal, el supuesto de la sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Para García Valdecasas, en el artículo citado, no es posible que una sociedad ordinaria reduzca su capital social por debajo del límite legal convirtiéndose en sociedad de formación sucesiva.

Por último, el artículo 12 de la Ley de emprendedores, modifica el artículo 23 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, relativo al contenido de los Estatutos sociales, añadiendo en el párrafo de un inciso relativo a la sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva, con el siguiente contenido:

"En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan".

Debe destacarse que la única referencia que será preciso hacer en los estatutos será la de que la sociedad queda sujeta al especial régimen de las sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. No es preciso por lo tanto reproducir en los estatutos el régimen legal especial de estas sociedades.

No exige, sin embargo, la Ley, que la condición de sociedad de formación sucesiva se haga constar en la documentación de la sociedad, a diferencia de lo que la propia Ley prevé para en emprendedor de responsabilidad limitada, o lo que se prevé en general para la sociedad unipersonal, lo cual es criticable desde el punto de la protección del tercero que contrata con la sociedad. Así se manifiesta contrario a esta omisión Valpuesta Gastaminza, en la obra antes citada, quien no obstante afirma: "la regulación del 4.bis es, a mi parecer, tan absurda, aunque ya exista en otros países comunitarios, que poco importa un dislate más".

Hasta aquí por hoy.


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