martes, 4 de febrero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada. Cuestiones de dictamen en la oposición de notarías.

En el deseo de que este blog pueda ser de alguna utilidad al sufrido opositor a notarías, siempre escaso de tiempo, voy a hacer una exposición resumida de los principales aspectos de la regulación del emprendedor de responsabilidad limitada, destacando los que son más susceptibles, en mi opinión, de ser materia de dictamen.

1.- Concepto de emprendedor de responsabilidad limitada.

El amplio concepto legal no deja de plantear algunas dudas que he expuesto en las notas previas, tales como:

- El empresario no mercantil (agricultor, ganadero, artesano, pescador). Se admite de forma generalizada que puede ser emprendedor de responsabilidad limitada.

- Los socios de una sociedad que sean responsables personalmente de las deudas sociales.

Serían casos como el socio unipersonal que no haga constar en el Registro Mercantil la unipersonalidad, o el socio de sociedades civiles, colectivas, comanditarias.

A mi juicio, en cuanto es responsable personalmente de las deudas de la sociedad, tiene la condición de emprendedor.

- Los administradores de una sociedad de capital. He expuesto que mi criterio es favorable a su consideración de emprendedor por la naturaleza de la actividad, su posible responsabilidad personal por las deudas de la sociedad en ciertos casos y su consideración, con ciertos requisitos, por la legislación laboral como autónomos (cuando efectúen funciones de gerencia, su cargo sea gratuito y tenga el control directo o indirecto de la sociedad).

- Los arrendatarios de bienes. He expuesto mi criterio favorable a exigirle los requisitos previstos en la legislación fiscal para la consideración de su actividad  como actividad económica.

2.- Capacidad del menor para ser emprendedor de responsabilidad limitada.

En contra se alega el artículo 4 del Código de Comercio que exige para el ejercicio habitual del comercio ser mayor de edad y tener la libre disposición de sus bienes.

A favor considero que son alegables la naturaleza del acto favorable al emprendedor, las nuevas tendencias doctrinales sobre la capacidad de los menores favorables a su ampliación, y el Estatuto del Trabajador Autónomo aprobado por Ley 20/2007 que permite al mayor de dieciséis años adquirir la condición de autónomo, concepto laboral que coincide en buena medida con el emprendedor en su vertiente empresarial.

3.- ¿Puede el emprendedor de responsabilidad limitada constituir una hipoteca sobre la vivienda habitual excluida de responsabilidad por sus deudas empresariales o profesionales, incluso constituyéndose la hipoteca en garantía de una deuda empresarial o profesional?

Esto se admite de forma generalizada. Es una consecuencia del poder de disposición del emprendedor que éste conserva sobre la vivienda. La hipoteca sería ejecutable.

4.- La no sujeción de la vivienda habitual, ¿puede extenderse a la vivienda ganancial?

Esto también se admite de forma generalizada. El artículo 8.3 de la Ley de Emprendedores expresamente se refiere a que la vivienda habitual puede ser “propia o común”. Esto sería así independientemente de que la titularidad del bien de naturaleza ganancial, determinada por la adquisición, corresponda al cónyuge emprendedor, a los dos cónyuges o al cónyuge no emprendedor.

5.- Si la vivienda pertenece en copropiedad indivisa a los cónyuges, ¿Puede extenderse la no sujeción a la cuota indivisa del cónyuge no emprendedor?

Lo admiten ciertos autores. Desde el punto de vista legal podría encontrar apoyo en el artículo 8.3 de la Ley ya citado. Para mí no es posible. Yo creo que el artículo 8.3 tiene por sentido, además de comprender supuestos de comunidades conyugales en mano común, aclarar que una vivienda en copropiedad indivisa, con su cónyuge o con otras personas, puede ser considerada como habitual del emprendedor, pero la no sujeción debe quedar limitada a la cuota indivisa del emprendedor, tanto si las otras cuotas indivisas pertenecen a su cónyuge, como si pertenecen a otras personas.

Por otra parte para que dicha cuota indivisa propiedad del cónyuge del emprendedor quedase respondiendo de las deudas empresariales o profesionales del cónyuge emprendedor, aquél debería prestar su consentimiento en cada caso, y si presta ese consentimiento contrae la obligación, con lo que la no sujeción de su cuota a la responsabilidad por dichas deudas empresariales o profesionales debe quedar sujeta a los requisitos de publicidad de la Ley de emprendedores.

6.- Si la vivienda habitual es ganancial, ¿es preciso el consentimiento del cónyuge del emprendedor para el establecimiento del régimen de no sujeción?

Hay quien sostiene que no.

Yo considero que sí es necesario dicho consentimiento porque, aunque se trate de un acto de administración, éstos también están sujetos al consentimiento de ambos cónyuges (artículos 1375 y 1376 del Código civil). La excepción sería el caso del artículo 1384 Código Civil, cuando la vivienda ganancial sea de titularidad del cónyuge emprendedor, en cuyo caso sí bastaría su consentimiento.

Además no se trata de un acto neutro desde el punto de vista de las relaciones entre cónyuges, y se exige el consentimiento de ambos cónyuges para fijar el domicilio conyugal (artículo 69 Código Civil).

7.- Puede el emprendedor renunciar al régimen de no sujeción en relación a un crédito profesional o empresarial determinado.

Hay quien sostiene que sí, afirmando que si el emprendedor puede lo más, renunciar a su condición de emprendedor, podrá lo menos, renunciar al beneficio legal en relación a un crédito determinado.

A mi juicio ese pacto no es posible por contrario a la regla par conditio creditorum entre los deudores empresariales o profesionales, que solo admite excepciones legales (como la que resultaría de la constitución de una hipoteca).

8.- Si la vivienda habitual del emprendedor es ganancial y se practica una liquidación de gananciales adjudicando la vivienda al cónyuge no emprendedor ¿subsistirá la no sujeción?

Si se entiende que la titularidad del emprendedor no está necesariamente vinculada al concepto de vivienda habitual, podrá sostenerse esta opinión.

A mi juicio no sucede así y a estos efectos la liquidación de gananciales producirá los mismos efectos que una enajenación voluntaria por el emprendedor de la vivienda (artículo 10.3 Ley Emprendedores).

9.- Es necesario expresar el objeto social del emprendedor y qué efectos produce esta expresión.

El artículo 90.4 del Reglamento del Registro Mercantil exige en la inscripción del empresario individual la expresión del objeto de la empresa.

Algún autor defiende que se apliquen los requisitos del objeto social de las sociedades de capital. Yo difiero de esa opinión, pues la función del objeto social, como delimitadora de las facultades de los administradores sociales no existe en el ámbito del emprendedor.

Otra opinión sostiene que se aplique al documento de inscripción de la condición de emprendedor la exigencia del artículo 20 de la Ley de emprendedores, de hacer constar el código de la actividad. Yo entiendo que esa exigencia solo es aplicable a las sociedades mercantiles, que es a las únicas a que se refiere expresamente el artículo 20.2 Ley de emprendedores.

Y por último en cuanto a los efectos de esta expresión, para algunos autores las deudas procedentes de actividades empresariales o profesionales que no se correspondan con las indicadas como objeto social no quedarían afectadas por la no sujeción de la vivienda habitual. Yo no comparto esta opinión.

10. ¿Qué fecha se tendrá en cuenta a efectos de la oponibilidad de la no sujeción de la vivienda habitual del emprendedor a los acreedores empresariales o profesionales?

A mi juicio, el artículo 9.3 de la Ley de Emprendedores decide la cuestión al disponer “Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”.

La fecha por lo tanto será la de la inmatriculación del emprendedor en el Registro Mercantil y no la de la constancia de la no sujeción en el Registro de la Propiedad. El artículo 10 no contradice expresamente esta conclusión. No obstante debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Comercio y, con arreglo al mismo, respecto de los acreedores de buena fe, la cual se presume, la fecha a tener en cuenta será la de la publicación en el BORME y, si tampoco se verá afectado el acreedor que adquiera su crédito dentro de los quince días siguientes a la publicación si demuestra que no pudo conocer la publicación.

11.- La subrogación de una vivienda por otra contemplada en el artículo 10.4, ¿produce efectos desde la fecha del alta inicial o desde la fecha de la nueva alta?

A mi juicio, teniendo en cuenta que la no sujeción está condicionada a la publicidad del registral del concreto bien no afecto, aunque la Ley emplee el término subrogación, la fecha de oponibilidad de la no sujeción respecto a la nueva vivienda es la de la nueva alta en el Registro Mercantil, sin que puedan retrotraerse los efectos de esta nueva alta a la fecha del alta inicial del emprendedor.

En fin hasta aquí llego con esta figura del emprendedor.

Y aunque la Ley de Emprendedores contenga mucho otro material comentable desde la óptica del derecho privado (sociedad en formación, sistema de constitución de sociedades, apoderamientos electrónicos, acuerdos extrajudicial de pagos), posiblemente no continúe inmediatamente con estas materias, pero todo llegará.

Hasta pronto,


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