martes, 11 de febrero de 2014

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal y la división de locales 2

Tras la reforma de la Ley 8/2013, los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal que fundamentalmente se ocupan de esta cuestión, a mi juicio, de confusa redacción y difícil interpretación,  son los siguientes:

Artículo 10.1.e:

“1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:
e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas”.

Artículo 10.3.b:

“3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:
b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio“.

El artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone:

“6. La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”.

La cuestión es como coordinar la interpretación de estas tres normas.

Caso en el que la división, segregación, agrupación o agregación, no precisa acuerdo de la comunidad de propietarios.

La primera de las normas citadas, el artículo 10.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal,  indica que no será preciso el acuerdo de la comunidad de propietarios para realizar los actos división material, segregación o agregación de otros colindantes del mismo edificio, siempre que sean “consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana”.

Se trata de una medida que responde al declarado propósito de la Ley de fomentar el mercado de rehabilitación y renovación de viviendas, con una finalidad económica.

Esta norma constituye una excepción al régimen general de estos actos que, como veremos, sigue exigiendo autorización de la comunidad de propietarios, aunque ya no por acuerdo unánime.

Como tal excepción a la regla general debería interpretarse restrictivamente y por ello cabe considerar que:

1.- Teniendo en cuenta la expresa referencia a la “agregación de otros locales colindantes del mismo edificio”, parece que no se aplicará este régimen cuando la agregación lo sea con otro de un edificio colindante.

Por cierto que el legislador sigue omitiendo referirse a la agrupación, que técnicamente es un acto registralmente distinto de la agregación, aunque no parece que esta insistencia en no mencionar la agrupación deba tener un alcance sustantivo.

2.- Entiendo que no podrá considerarse agregación la unión de locales de plantas distintas, del mismo modo que no es segregación la división de un local en dos superpuestos de modo horizontal. Sin embargo, la Resolución DGRN de 19 de junio de 2012 considera que la agrupación de locales colindantes incluye tanto la de los que están en la misma planta como en plantas superpuestas.

3.- Si atendemos a la distinción que la DGRN ha hecho entre segregación de un local y desvinculación de un anejo, concluiríamos que el régimen excepcional previsto por esta norma no será de aplicación a la desvinculación de un anejo del local principal.

4.- Deberá acreditarse que la causa del acto es la inclusión en un ámbito de actuación de rehabilitación, regeneración o renovación urbana”. No obstante, parece suficiente con que la inclusión en uno de estos ámbitos permita la actuación, en cuanto esté contemplada o contribuya a la finalidad del mismo, aunque no sea una actuación directamente impuesta por la administración.

En cuanto a la forma de acreditar esta circunstancia, entiendo que debe ser suficiente tanto la certificación administrativa como la certificación de un técnico competente.

La Resolución DGRN de 13 de febrero de 2015 considera que la aplicación de esta excepción a la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios requiere "un acto administrativo expreso que determine la inclusión de un edificio dentro de un área de regeneración, rehabilitación o renovación urbanas, en el que los interesados hayan participado dentro de los trámites administrativos correspondientes, y que esta circunstancia no puede suplirse o entenderse implícita por la concesión de licencia de obras".

5.- En este caso del artículo 10.1.e,, es discutible si se exige la autorización administrativa a la que se refiere el 10.3. A mi juicio, de una interpretación sistemática y lógica de la norma, resulta que este supuesto está exceptuado de la necesidad de licencia administrativa.

Sujeción a autorización administrativa de los actos de división, segregación, agrupación o agregación de pisos o locales en la propiedad horizontal (ver nota final).

El artículo 10.3 LPH establece la necesidad de autorización administrativa para estos actos de división, segregación o agregación (habrá que añadir agrupación) de pisos o locales en una propiedad horizontal.

Hasta ahora la DGRN venía sosteniendo que dicho requisito no era preciso, a menos que lo impusiera expresamente la legislación urbanística autonómica, en cuyo caso sí sería exigible para la inscripción conforme al artículo 53 a del Real Decreto 1093/1997, como ya hemos visto.

Resulta discutible la coherencia legislativa al introducir la exigencia de una nueva licencia administrativa en una norma que tiene por finalidad declarada flexibilizar el régimen de estas modificaciones.

Como ya he apuntado, entiendo que el supuesto exceptuado del acuerdo de la comunidad de propietarios, contemplado en el artículo 10.1.e, está también exceptuado de la autorización administrativa. El artículo 10.3.b, expresamente incluye como acto sujeto a autorización administrativa los se división, segregación, agregación o agrupación, sujetos a autorización de la comunidad de propietarios.

Coordinación de la norma con las competencias autonómicas (ver nota final).

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 sobre competencias en materia de urbanismo, resulta que toda la materia relativa a la disciplina urbanística está reservada en exclusiva al legislador autonómico, careciendo el legislador estatal de competencia legislativa alguna, ni siquiera para establecer una legislación básica o supletoria.

Por ello, son las comunidades autónomas las que han determinado en sus normas urbanísticas qué actos quedan sujetos a licencia y el régimen de éstas.

Esta fue precisamente una de las razones por las que la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 consideró que el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997 no implicaba por sí solo la necesidad de licencia urbanística para la inscripción de la división de un local en una propiedad horizontal.

Pero la distribución de competencias en materia urbanística entre el Estado central y las Comunidades Autónomas presenta áreas de difícil delimitación. Así el legislador estatal conserva competencias sobre cuestiones como la regulación de actuación notarial y registral, el procedimiento administrativo común, así como la de establecer la regulación básica del derecho de propiedad.

Lo cierto es que tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 entre los artículos que se salvan de la declaración de inconstitucionalidad en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, se encontraba el 259.3, según el cual “Los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento”, por tratarse de materia relativa a la actuación notarial y registral.

Este artículo fue alegado por la DGRN para estimar que el notario y el registrador, en todo caso deberían exigir, bien la licencia, bien la declaración municipal de innecesariedad en las escrituras que formalizasen la división de terrenos rústicos o urbanos. Esta segunda opción parecería ser la consecuente con aquéllas legislaciones autonómicas que no impusiesen la exigencia de licencia para la división de terrenos.

Pero la consideración básica es que el legislador estatal debe respetar la competencia exclusiva del legislador autonómico para someter a licencia determinados actos.

Podemos citar, por ejemplo, la Resolución DGRN de 22 de abril de 2005, que recoge la siguiente doctrina (reproducidas en las recientes Resoluciones de 3 de abril de 2012 y 15 de octubre de 2012, sobre propiedad horizontal tumbada):

“Sobre la cuestión básica que plantea este recurso, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Castilla y León) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo”.

En este sentido, la actual ley estatal del suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al ocuparse de esta cuestión de la división de fincas y la formalización notarial e inscripción de estos actos, dispone:

“En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción”.

El legislador estatal se aparta de la redacción del antiguo artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, expresamente derogado por el nuevo Texto Refundido de 2008, e impone al notario y al registrador la acreditación de la aprobación o autorización administrativa para la autorización de la escritura o su inscripción, pero siempre “en el caso” de que esté sujeta a licencia “conforme a la legislación que le sea aplicable”.

No existe tampoco en la nueva Ley ninguna referencia a la declaración de innecesariedad.

Ante todo ello, la duda que plantea el artículo 10.3 LPH es si puede el legislador estatal imponer una licencia administrativa para un acto de naturaleza urbanística, por mucho que se incluya la regla en una norma civil, como la división de un local en una propiedad horizontal, prescindiendo de si el legislador autonómico ha impuesto o no esa exigencia o, por el contrario, respetando las competencias del legislador autonómico en la materia, debe entenderse que el artículo 10.3 LPH es una norma puramente adjetiva, destinada a la regulación de la función notarial y registral (aunque la norma no menciona expresamente a los notarios y registradores, sino que se formula en términos generales), de manera que solo si la legislación autonómica impusiese esa licencia sería exigible, al modo que entendió la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 para el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997.

Además, debe tenerse en cuenta que la posible exigencia genérica de la legislación urbanística autonómica de licencia para la división de terrenos no sería de aplicación al caso de división de un local en propiedad horizontal, pues este no implica fraccionamiento del terreno (Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012).

La posición que expresa la sección de Casos Prácticos de los Registradores de Madrid, consultable en internet opta por resucitar la figura de la certificación de innecesariedad, de manera que cuando la legislación autonómica no exija la licencia para estos actos deberá presentarse ante el registrador el referido certificado.

Discrepo de esta opinión y suscribo la tesis de que el respeto a las competencias del legislador autonómico en la materia determina que solo cuando la legislación urbanística competente exija la licencia para los actos de división de locales será ésta necesaria para la autorización o inscripción de la escritura. Sin embargo, la DGRN ha sostenido (en resoluciones de 20 de marzo de 2014 y 28 de mayo de 2014) que el artículo 10.3 LPH es una norma básica, de carácter civil, aplicable con independencia de la legislación urbanística, atendiendo a su finalidad y al título habilitante de la norma.

Actos exceptuados de autorización administrativa.

Los actos de división o comunicación puramente material no parece que queden incluidos en la norma, que solo contemplaría los de modificación jurídica.

Literalmente interpretado la exigencia de autorización administrativa comprende tanto los de división y segregación, como los de agrupación y agregación. Sin embargo, estos últimos, como veremos a continuación, es dudoso que estén sujetos a autorización.

Entiendo que puede argumentarse que los actos de desvinculación de anejos, dado que la DGRN los ha considerado de naturaleza distinta a los de segregación o división, no queden sujetos a la autorización administrativa.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2016 resuelve sobre la desvinculación de un local y su vinculación a otro de un anexo consistente en el derecho de uso exclusivo de una terraza a nivel, considerando que dicho acto no estaba comprendida dentro de la autorización estatutaria para "realizar toda clase de operaciones de segregación, división, agregación o agrupación, distribuyendo o reuniendo según los casos la correspondiente cuota". Esta resolución, aunque alude al nuevo régimen legal, no llega a pronunciarse de modo expreso sobre la necesidad de licencia administrativa, cuestión que no había sido planteada por la calificación registral.

También entiendo que queda exceptuado de la autorización administrativa el supuesto de constitución de una subcomunidad en un local de un edificio en propiedad horizontal, analizado por la Resolución DGRN de 26 de enero de 2002.

Por último, por mucho que la Ley del suelo considere acto de división de fincas la venta de cuotas indivisas con asignación de uso exclusivo, en este ámbito no parece lógico que se exija licencia administrativa para la venta de cuotas indivisas con asignación de uso exclusivo de zonas de plaza de garaje y trastero, prevista en el artículo 53.b del Real Decreto 1093/1997.

Casos exceptuados conforme al artículo 17.6 de la Ley del suelo.

El apartado final del artículo 10.3.b incluye una referencia al artículo 17.6 de la Ley del Suelo, según la cual autorización administrativa será necesaria “cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.

En primer lugar podríamos plantear si este inciso se refiere al caso de la división, segregación o agrupación de locales, previsto en el primer inciso de la norma, o bien al de “la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes”, contemplado en el segundo inciso. Ambos supuestos, el de la modificación de locales y el de construcción de nuevas plantas y otras obras, están separadas en el artículo por punto y coma, lo que parece considerarlos dos supuestos autónomos recogidos en una norma única, y la cláusula que remite al artículo 17.6 se haya separada del segundo de los casos solo por una coma.

Pero lo cierto es que la referencia al 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que se ocupa de los casos de los complejos inmobiliarios, si algún sentido tiene, debe estar en relación con los actos de modificación hipotecaria de locales en la división horizontal.

Este artículo 17.6 de la Ley del Suelo, también ha sido modificado por la Ley 8/2013.

La modificación ha consistido, básicamente en exceptuar de la exigencia general de licencia administrativa para la constitución de un complejo inmobiliario, que había sido introducida por el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, dos supuestos:

“a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.”

El sentido de la remisión al 17.6 de la Ley del Suelo podría ser no considerar necesaria la licencia administrativa del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en los mismos casos que no se exige para la constitución de un complejo inmobiliario.

Así podríamos entender que no es necesaria autorización administrativa en supuestos como:

- La agrupación o agregación, en cuanto no suponen aumento de los elementos privativos.

- Supuestos de división o segregación seguidos de simultánea agrupación o agregación, en los que no se aumente tampoco el número de elementos privativos.

- Los casos de segregación o división, cuando exista ya una licencia de obras que contemple la creación de varios locales independientes.

Posibilidad de otorgamiento de la autorización por silencio positivo.

El sentido del silencio, salvo que otra cosa disponga la normativa autonómica, será positivo, lo que abrirá paso a la posibilidad de otorgar la escritura si han transcurrido los plazos de resolución de la solicitud sin que la administración haya contestado a la misma.

Régimen del acuerdo de la Junta General.

Conforme a lo previsto en el artículo 10.1.e, el acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios que autorice estos actos ya no es preciso que sea unánime, sino que bastará que se adopte por los 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

Esto no excluye la eficacia de las cláusulas estatutarias que autoricen la realización de estos actos sin acuerdo comunitario, como expresamente declara, tras la reforma, la Resolución DGRN de 7 de mayo de 2014.

Parece la opinión mayoritaria, tras la reforma del artículo 17.8 LPH por la Ley 8/2013, que para estos casos de autorización de modificaciones hipotecarias (así como para otros como el cerramiento de terrazas) no cabe computar como favorable el voto del ausente que no se oponga en el plazo de un mes, pues encajaría dentro de la excepción de acuerdos "para aprovechamiento privativo" (este es el criterio de la Encuesta jurídica Editorial Sepin sobre la materia).

Hasta aquí por hoy.

Nota.-

Con posterioridad a haber redactado esta entrada, la DGRN ha dictado su Resolución de 20 de marzo de 2014 en la que considera que la exigencia de autorización administrativa para la división de locales conforme al artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es exigible en virtud de la propia norma estatal que tiene carácter de legislación básica.

A mi juicio, esta doctrina supone un cambio de criterio frente a la anterior posición de la misma DGRN que hacía depender en último término la necesidad de licencia de la normativa urbanística autonómica, cambio de criterio que no considero adecuadamente justificado en la Resolución.

La Resolución de 28 de mayo de 2014 confirma la doctrina sobre la necesidad de licencia administrativa, aunque señala como uno de los casos exceptuados el de la segregación para posterior agrupación a un local colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.6 de la Ley del suelo, coincidiendo en cuanto a esto último con la  tesis he sostenido en estas notas.

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2015 reitera esta doctrina a la división de una vivienda en dos independientes en el marco de una partición hereditaria. A mayor abundamiento, considera que la normativa urbanística autonómica (en el caso, la canaria) apoyaría también esta exigencia al requerirse en la misma licencia para "Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. Asimismo, la modificación del número de sus unidades funcionales susceptibles de uso independiente".

No entra esta resolución, por motivos procedimentales, en la alegación realizada por el notario recurrente de que la división material de las viviendas se había producido ocho años antes y que estarían prescritas las posibles infracciones administrativas. No obstante, entiendo que si se puede probar la división material con anterioridad al plazo de prescripción de la posible sanción administrativa debería procederse a la inscripción de la división y a tal efecto podría ser admisible la certificación técnica.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de abril de 2015 exige la licencia administrativa en un caso en que se segregaban de dos parcelas integrantes de un complejo inmobiliario una porción para agregarla a la colindante. Parece que la diferencia con los otros casos radica en que se trataba de segregar porciones de terreno y no locales de un edificio, aunque los terrenos se hallasen en régimen de complejo inmobiliario. Como fundamento de la solución se invoca la legislación urbanística autonómica (País Vasco) que exige licencia para las parcelaciones y divisiones de terrenos.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016, después de confirmar la necesidad de licencia administrativa para la segregación de un local en una división horizontal, rechazando que esta exigencia esté limitada a los complejos inmobiliarios, a salvo los casos del artículo 26.6 (antiguo 17.6 de la Ley del Suelo) y que la autorización de la comunidad puede ser anticipada mediante cláusula estatutaria o concedida para el acto por acuerdo de las 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, considera que puede prescindirse de dicha autorización administrativa cuando se acredite mediante informe técnico que la división material del local se produjo con anterioridad a los plazos de prescripción de la posible infracción administrativa. 

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