martes, 5 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Testamento del incapacitado.

Mar Cantábrico desde Foz.


Redacción previa:

"Artículo 665.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

De la interpretación del artículo 665 del Código Civil, en su vigente redacción, me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...".

Redacción reformada:

«La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.»

La redacción definitiva procede de la aprobación de una enmienda en el Senado, que sustituye la expresión "facilitando, con los ajustes que estime necesarios" por la de "facilitando, con los ajustes que resulten necesarios", cuya justificación es gramatical.

Pero sí existe alguna diferencia sustancial con el texto de la reforma que figuraba en el proyecto presentado por el Gobierno, que disponía:

Artículo 665: «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Con la redacción final, puede decirse que desaparece el llamado "testamento del incapacitado", como una modalidad formal de testamento notarial que exigía para ciertas personas requisitos formales especiales, de modo que el incumplimiento de los mismos era causa formal de nulidad del testamento.

No hay, por otra parte, en la versión final exigencia alguna al notario de acudir al dictamen, ni de facultativos, como decía el texto previo, ni de expertos, como decía el texto presentado por el Gobierno.

De modo incoherente con la reforma, se ha mantenido el artículo 698.2 del Código Civil, según el cual: "Al otorgamiento también deberán concurrir: 2.° Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado". La norma está hoy vacía de contenido, pues, aun en el caso de que el notario haya decidido acudir al dictamen de facultativos para emitir su juicio de discernimiento, ello se encuadrará dentro del proceso previo al otorgamiento, sin que deba ser exigible, como requisito formal, la intervención de estos en el otorgamiento.

Así que la decisión sobre si el discernimiento del testador es suficiente para otorgar el testamento será del notario, aunque este podrá, sin duda, ayudarse de los medios que estime precisos para la formación de su juicio, y siempre existirá la posibilidad de revisión judicial.

La norma se refiere a adoptar "los ajustes necesarios" y no a utilizar "medidas de apoyo", lo que puede tener el sentido de que las medidas de apoyo implican, en la mayoría de las ocasiones, la intervención de tercero, que en el caso está descartada por el carácter personalísimo del testamento.

Aquí podrá tenerse en cuenta, como norma general de actuación notarial, lo dispuesto en el nuevo artículo 24 últ. de la Ley del Notariado, introducido por la reforma, y conforme al cual:

"Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso".

En todo caso, la ley no excluye que el juicio notarial pueda ser negativo.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 2/2021 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en los testamentos, las cuales transcribo a continuación:

"El notario no podrá autorizar el testamento, artículo 663, si no hay manera de que la persona pueda expresar o conformar su voluntad. El notario, a la luz del artículo 665 es un apoyo institucional: 

“La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” 

Es el notario, y no otro, quien debe procurar que el otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. El testamento es un acto personalísimo. Pero el notario debe apoyarle en todo caso. 

En el testamento la constatación del ejercicio de la capacidad jurídica debe ser sintético, igual para las personas con discapacidad y para quienes aparentemente no la tienen. En definitiva, vale cualquiera de las fórmulas que señalábamos con carácter general. 

Por ejemplo: 

“Tiene, a mi juicio, capacidad para otorgar este testamento”. “Tiene, a mi juicio, el discernimiento necesario para otorgar este testamento”; “A mi juicio, ha decidido otorgar este testamento en el ejercicio de su capacidad jurídica.” 

Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas.

Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad. 

Es recomendable, con carácter general, que en los testamentos figure no sólo la voluntad dispositiva del otorgante sino, de alguna manera, los deseos o preferencias de cada persona, siempre que se preste a ello. En este sentido, es una buena práctica personalizar en la medida de lo posible el documento, que éste hable por boca del testador, que afloren sus motivaciones o sentimientos, las experiencias o los hechos de su vida, que en el fondo reflejan la personalidad del testador y su decisión testamentaria."

Lo que la norma impone al notario, aparte de asegurarse de que el testador puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, es que facilite el otorgamiento, lo que sin duda debe implicar una aplicación reforzada del principio favor testamenti en este ámbito, y ello debe valorarse especialmente cuando ese juicio notarial se someta, en su caso, a posterior revisión judicial, pues el único funcionario que está presente al tiempo del otorgamiento es el notario y es el tiempo del otorgamiento el único relevante.

Incluso cabría dudar, en la situación vigente, de la corrección de que una sentencia judicial limitase en algún modo el derecho de una persona a otorgar testamento. En ningún caso parece que pueda prohibirlo totalmente, pues eso contravendría el artículo 269 últ. reformado ("En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos"). Tampoco cabría que la autoridad judicial establezca como medida de apoyo la intervención o asistencia de un curador en el otorgamiento de testamento, pues ello contravendría el carácter personalísimo del mismo. No es, sin embargo, inimaginable que la autoridad judicial imponga la intervención de facultativos o expertos en el otorgamiento de testamento. Ante una resolución de tal clase, al margen de que puede considerarse o no contraria al artículo 665 del Código Civil reformado, la prudencia notarial aconseja cumplir los términos de la resolución, aunque si el notario, por cualquier motivo, decide autorizar el testamento, entiendo que no cabrá alegar defecto de forma apreciable en el ámbito registral.

Y esto mismo entiendo que es de aplicación a las sentencias ya dictadas que, en aplicación del 665 del Código Civil entonces vigente, hubieran contemplado la necesaria intervención de facultativos en el testamento.

No obstante, la cuestión es dudosa, pues las Disposiciones Transitorias de la reforma prevén lo siguiente:

Disposición transitoria primera. Prohibiciones de derechos actualmente existentes. 

"A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad quedarán sin efecto". 

Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. 

"Los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor y a los curadores de los declarados pródigos se les aplicarán las normas establecidas para los asistentes. 

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta ley. 

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria cuarta".

De ello parece resultar que si la sentencia de modificación de la capacidad contuviese una prohibición absoluta de testar, esta no sería de aplicación y si previese la intervención necesaria de facultativos, el régimen de otorgamiento del testamento sería el del reformado artículo 665 del Código Civil, no pudiendo considerarse la falta de intervención de los facultativos un defecto formal del testamento.

Cabe hacer una referencia al régimen transitorio de la reforma en este punto. En principio, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. No obstante, siendo el artículo 665 del Código Civil vigente un requisito formal del testamento del incapacitado, podría considerarse que la fecha a tener en cuenta es la del otorgamiento, de conformidad con las Disposiciones  Transitorias 2ª y 3ª del Código Civil. Pero si el testamento se otorga bajo el régimen del artículo 665 del Código Civil vigente y la sucesión se abre ya aprobada la reforma, es defendible la aplicación al mismo del régimen reformado, como disposición más favorable, de acuerdo con el criterio general en la materia y la previsión de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil. Esto es, aunque en el testamento del "incapacitado" otorgado vigente el 665 del Código Civil previo no se hubieran observado los requisitos de dicha norma (intervención de facultativos), si la sucesión se abre vigente la reforma, dicha no intervención de facultativos no será causa formal de nulidad del testamento, al margen de que se pudiese impugnar por falta de capacidad del testador.

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de que existan legislaciones forales que, aunque no regulen materias de personas con discapacidad, sí lo hagan respecto al testamento del incapacitado judicialmente, lo que parece que deberá seguir vigente en el correspondiente ámbito de aplicación de la legislación civil autonómica.

De los requisitos del testamento del "incapacitado" en el ámbito del derecho foral me he ocupado en la citada entrada: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...", y, además, en cuanto al caso gallego, en esta otra entrada: "¿Requiere el testamento del incapacitado judicialmente la intervención de facultativos en sucesiones sujetas al derecho civil gallego? ...".

El caso gallego y el testamento del "demente en intervalo lúcido" tras la reforma.

En cuanto a la aplicación de la reforma en el ámbito foral, haré una referencia específica al caso gallego (que es el que especialmente me afecta).

En Galicia, debe partirse del artículo 184.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, conforme al cual:

"Como excepción, habrán de concurrir testigos al otorgamiento del testamento abierto ordinario cuando:

1.º Lo solicite el testador o el notario.

2.º El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir".

Esta norma se completa con el artículo 185 de la LDCG, conforme al cual:

"En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

El TSJ de Galicia ha interpretado esta norma en el siguiente sentido:

- Que la expresión "demente en intervalo lúcido", hoy desactualizada y procedente de versiones previas del Código Civil, era equivalente al incapacitado judicialmente del artículo 665 del Código Civil ( Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011 y Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016).

- Que el referido artículo 184.2 de la LDCG y el artículo 665 del Código Civil eran compatibles y de aplicación concurrente en Galicia, de manera que el testamento del incapacitado sujeto al derecho civil de Galicia exigirá tanto la intervención testifical requerida en la ley gallega como la de los facultativos del artículo 665 del Código Civil, sin perjuicio de que los  facultativos pudieran intervenir además como testigos  "... siempre que aquéllos acepten expresamente su “otra función de testigos” y “cumplan los requisitos de idoneidad de éstos” (Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de octubre de 2020).

La cuestión es cómo afecta la reforma del Código Civil al derecho civil gallego.

En primer término, la desaparición de la exigencia formal de intervención de facultativos en el artículo 665 del Código Civil reformado tiene incidencia directa en Galicia, pues derivaba de la aplicación supletoria de dicha norma del derecho común al caso gallego.

Pero quedaría por analizar si subsiste en Galicia la intervención testifical requerida para el testamento del "demente en intervalo lúcido" por el artículo 184.2 de la LDCG. Aquí hay que partir de que el supuesto de hecho de ese artículo 184.2 de la LDCG era el mismo que el del artículo 665 del Código Civil, la persona incapacitada judicialmente. Por ello, es argumentable que la desaparición del testamento del incapacitado como forma especial del testamento en el derecho común conlleva que el artículo 184.2 de la LDCG quede privado de "supuesto de hecho" al que aplicarse. En otras palabras, si en el derecho común ya no existe testamento del incapacitado, en el derecho gallego no existirá testamento del "demente en intervalo lúcido" al que aplicar el artículo 184.2 de la LDCG.

Otra interpretación posible sería variar el supuesto de hecho del artículo 184.2 de la LDCG, considerándolo aplicable al testamento de la persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo, aunque parece que eso podría contradecir los principios generales de la reforma, utilizando categorías del derecho común en contra de su sentido propio.

También debe tenerse en cuenta que la norma gallega exige a los testigos del testamento "plena capacidad de obrar", lo que es de dudosa compatibilidad con los principios de la reforma sobre actuación de personas con discapacidad, principios que son también aplicables en Galicia, lo que plantea una contradicción entre esta norma de la LDCG y las del Código Civil sobre discapacidad que son aplicables en Galicia supletoriamente. Aunque, en principio, las normas de la ley civil gallega, en cuanto son de directa aplicación, prevalecen sobre la legislación común, aplicable solo supletoriamente, lo que sucede que en el caso se está acudiendo a unas categorías ya inexistentes ("plena capacidad de obrar"), consecuencia, además, de la transposición de normas internacionales, normas internacionales vinculantes también para el legislador gallego, lo que hace dudar de que esta norma de la Ley gallega siga siendo de aplicación en este punto.

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