lunes, 4 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: El poder preventivo.

Mar Cantábrico desde Foz.

Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 256. 

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Artículo 257. 

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. 

Artículo 258. 

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. 

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste. 

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa". 

"Artículo 259. 

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa."

"Artículo 260. 

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública. El notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante." 

"Artículo 261. 

El ejercicio de las facultades representativas será personalsin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables." 

"Artículo 262. 

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder".

"Disposición transitoria tercera. 

Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos. 

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley. 

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. 

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias".

"Disposición transitoria quinta. Revisión de las medidas ya acordadas.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años".

El poder preventivo tiene dos modalidades:

- El que se da con cláusula de subsistencia para si "en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad".

- El que se da "solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad".

En este segundo supuesto, el artículo 257 del Código Civil reformado dispone:

"El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdantePara garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera precisoacta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido".

Esta norma, con la previsión de un acta notarial, plantea diversas dudas.

En primer término, el acta notarial no puede ser autónoma, pues su otorgamiento se prevé "para garantizar el cumplimiento de las previsiones del otorgante". Es decir, alguna previsión de este debe haber, siendo dudoso que esta pueda ser solo el otorgamiento del acta notarial referida. Al menos, deberá precisarse qué situación implica la vigencia del poder, más allá de la referencia genérica a la necesidad de apoyo.

Esto no significa, como ya he dicho, que las medidas de apoyo voluntarias deban restringirse a situaciones calificadas administrativa o médicamente como de discapacidad, pudiendo seguirse una tesis flexible que implique que cualquier situación o condición personal que, a juicio principal del propio interesado, afecte al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad justifique tales medidas.

Debe tenerse en cuenta que, si la persona tiene un grado de discapacidad reconocido administrativamente, la certificación a la que hace referencia la Ley 41/2003, debería ser justificación bastante de esta situación, lo que suscita la duda de si cabrá reconocer por medio de acta una situación de necesidad de apoyo que no implique un grado de discapacidad reconocido administrativamente, aunque ese parece ser el sentido de la norma.

No se indica qué tipo de acta notarial se debe otorgar, aunque la referencia al "juicio del notario" no podría hacer pensar en un acta de notoriedad. Pero lo cierto es que el notario no es un experto en salud mental. En todo caso, la emisión de ese juicio parece que exige el examen personal del poderdante por el notario.

El requerimiento para el acta parece que deberá provenir del apoderado, aunque el requerimiento sea, por lógica, previo al cierre del acta que determina la vigencia del poder.

Al acta debe incorporarse un informe pericial. Parece, además, que el juicio el notario debe coincidir con el sentido del informe. Este informe es un trámite necesario, del que no se podrá prescindir, ni aun con  una hipotética previsión del poderdante en tal sentido. Aunque la voluntad del poderdante es prevalente, este no puede imponer al notario un juicio sin acudir al trámite del informe pericial.

Por otro lado, informe pericial no equivale a informe forense o médico. Parece que podrá emitirlo cualquier profesional en el campo de la salud mental.

El mecanismo del acta también es aplicable a los poderes preventivos otorgados antes de la vigencia de la Ley 8/2021, ex Disposición Transitoria 2ª II ("Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta ..."). 

Otra previsión que entiendo no podría establecer el poderdante es la de dejar a la manifestación del propio apoderado la existencia de la situación que determina la vigencia del poder.

La capacidad para otorgar el poder preventivo.

Como ya he dicho, parece que entrará en juego la regla general del artículo 255 del Código Civil, que permite establecer medidas de apoyo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada

Además, como he dicho, el menor emancipado no precisaría complemento de capacidad para adoptar estas medidas, pues nada se ha previsto al respecto en el artículo 255 del Código Civil.

Esto nos llevaría a que un menor emancipado pudiera otorgar poder preventivo para actos para cuya realización él mismo precisaría complemento de capacidad, como la enajenación de inmuebles y, es más, que el poder se podría llegar a ejercitar durante la emancipación.

Quizás ello pueda parecer incoherente, pero es lo que resulta del texto legal.

Ahora bien, si se trata de un poder ordinario con cláusula de subsistencia, como estará prevista su utilización actual, al tiempo en que aún no existe discapacidad, entiendo que sí precisaría su otorgamiento por el menor emancipado de los complementos exigidos por el artículo 247 del Código Civil, cuando se trate de alguno de los actos allí enumerados.

También debe observarse que el legislador contempla el otorgamiento de los poderes preventivos, en sus dos modalidades, solo en función de una situación de discapacidad futura y no actual, lo que contrasta con la posibilidad de que se adopten medidas de apoyo voluntarias representativas con carácter actual.

La extensión del poder preventivo.

La extensión del poder preventivo dependerá de la voluntad del poderdante.

Nada se opone a que tenga un alcance general. El artículo 259 del Código Civil reformado, que después veremos, contempla expresamente esta posibilidad, al referirse al poder que comprenda todos los negocios el mandante. Es el poder general contemplado en el artículo 1712 del Código Civil ("El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados"), que es distinto del concebido en términos generales del artículo 1713 del Código Civil. Es el clásico poder "de ruina", por mal nombre, de la práctica notarial, que comprende de un modo general los negocios de administración y de disposición del poderdante. No obstante, la delimitación entre el poder general y el particular no siempre es sencilla en la práctica. Por ejemplo, un poder que comprendiese solo una o incluso varias categorías de actos, como los administrar y disponer a título oneroso o los de intervenir en herencias y disponer de lo heredado, no sería, en principio, un poder general en el sentido del artículo 1712 del Código Civil, pues no se extiende a "todos los negocios" del mandante, y no parece, por tanto, que quedase sujeto a las reglas del artículo 259 del Código Civil. Por otra parte, la exclusión de una particular categoría de actos en un poder, por lo demás general, no parece que excluya su condición de tal (por ejemplo, se excluyen los actos gratuitos o los que implican garantía a favor de terceros). Aunque insisto en que la delimitación no siempre será sencilla.

Además, la determinación extensión del poder preventivo nos plantea si se aplicará al mismo la regla de la precisión de los actos a los que se extiende el poder preventivo o de concreción de los actos sujetos a curatela representativa, previstas para las medidas de origen judicial en el artículo 269 del Código Civil. A mi entender, las reglas serán las de la normal práctica notarial en materia de poderes, pudiendo conferirse para una categoría de actos, sin especificación de cada uno de los que la integran (por ejemplo, se confiere poder para realizar actos de disposición a título oneroso), aunque el contexto normativo implica una interpretación estricta del mismo.

Respecto de la posibilidad de que los poderes generales incluyan actos dispositivos, e incluso donaciones, sin concretar sus elementos esenciales, me remito a otras entradas del blog ("Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales?").

Desde la perspectiva notarial-registral el juicio sobre la suficiencia de estos poderes preventivos es exclusivamente notarial y queda sujeto al régimen del artículo 98 de la Ley 24/2001, que no limita su ámbito a la representación voluntaria (puede verse la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2021 sobre aplicación de dicho régimen al acto otorgado por un tutor).

El artículo 259 del Código Civil reformado sujeta los poderes, tanto con cláusula de subsistencia como los dados para el caso de futura discapacidad, a las reglas de la curatela, lo que debe entenderse como curatela representativa. 

Esto implica la aplicación a los mismos del artículo 287 del Código Civil reformado, esto es, la necesidad de autorización judicial para los actos que dicho precepto comprende, aunque siempre con la posibilidad de previsión en contra del poderdante.

Esto, además, solo se aplicará a los poderes que comprendan todos los negocios del poderdante, esto es, a los poderes llamados generales. Aquí se planteará alguna duda con poderes que, sin comprender todos los negocios del poderdante, sí comprenden, por ejemplo, todos los negocios de disposición.

No obstante, desde la perspectiva transitoria, los poderes ya otorgados quedan dispensados de esta exigencia de autorización judicial, ex Disposición Transitoria 3ª II ("Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil"). 

¿Puede el poder preventivo extenderse a actos de naturaleza personal?

En principio, el poder preventivo parece orientado a los actos de trascendencia patrimonial. Sin embargo, debe plantearse si se pueden conferir al apoderado facultades de alcance personal, como decidir intervenciones médicas o internamientos. Apoyaría esta posibilidad el que el artículo 255 del Código Civil, aplicable en general a todas las medidas voluntarias de apoyo, disponga que estas pueden referirse a la persona o bienes del que las adopta.

Por otra parte, el artículo 261 del Código Civil, ya específicamente destinado a regular los poderes preventivos, dispone que "Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables", lo que claramente implica que las facultades conferidas a un apoderado preventivo pueden alcanzar aspectos personales

Además, del conjunto de nuestro ordenamiento resulta que el que un determinado acto tenga trascendencia personal no lo hace necesariamente personalísimo. Piénsese, por ejemplo, en la regulación de los documentos de voluntades anticipadas, que acuden a la fórmula de la designación de un representante para decidir aspectos que claramente inciden en lo personal (artículo 11 Ley 41/2002). 

Y el derecho navarro, que después veremos, claramente dispone que los poderes preventivos: "... podrán tener la extensión personal y patrimonial que el poderdante determine".

No obstante, deberemos plantearnos si, en estos casos, existen límites y si cabe prescindir del control judicial. Es cierto que el curador representativo precisa autorización judicial para los actos de trascendencia personal (artículo 287.1 del Código Civil) y que el artículo 259 del Código Civil se remite a las reglas de la curatela representativa respecto del apoderado preventivo. Pero el artículo 259 del Código Civil solo es aplicable a los poderes preventivos que tengan por objeto todos los negocios del mandante y, además, la exigencia de autorización judicial es dispensable por el poderdante. Aunque se deben descartar renuncias anticipadas a derechos fundamentales, como la vida, la integridad física o la libertad, en principio, no creo que necesariamente los actos del apoderado preventivo con trascendencia personal queden sujetos a autorización judicial contra la voluntad del poderdante. Aunque pueden existir excepciones para actos o circunstancias determinadas. Así, si estamos ante una intervención médica y el profesional sanitario entiende que esta puede ser perjudicial para la persona, habrá que acudir a la regla del artículo 9.6 de la Ley 41/2002, que da entrada al control judicial, cautela que, aunque pensada para el representante legal, entiendo trasladable a este supuesto. En cuanto al internamiento en centros asistenciales o de salud mental, en todo caso el apoderado preventivo solo podría decidirlos cuando expresamente se le hubiese conferido tal facultad, sin que bastase con conferirle, en general, facultades para realizar actos de trascendencia personal. Y en relación con las instrucciones previas o documento de voluntades anticipadas, el artículo 11.3 de la Ley 41/2002 en todo caso dispone que las instrucciones previas no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la «lex artis», ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. 

Los poderes preventivos deben otorgarse en escritura pública e inscribirse en el registro civil.

Según el articulo 260 del Código Civil: "Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante".

Ya me he referido previamente a esta cuestión y a si el requisito de la inscripción en el registro civil puede condicionar la inscripción del acto realizado por el apoderado en otros registros.

El caso de la pluralidad de apoderados en el poder preventivo.

A mi entender, si existe una pluralidad de apoderados y no se ha indicado expresamente la forma de su actuación en un poder preventivo, deberán aplicarse supletoriamente las reglas de la tutela, a falta de una norma supletoria mejor, exigiendo la actuación conjunta de los apoderados (219 del Código Civil), aunque subsistiendo el apoderamiento en los demás en caso de que cese alguno de los apoderados en los restantes (221 del Código Civil) y con posibilidad de salvar el conflicto de intereses con uno de los apoderados con intervención del otro (220 del Código Civil).

Es cierto que esta cuestión de la actuación de una pluralidad de apoderados, sin previsión expresa de actuación por el poderdante, no tiene una respuesta doctrinal unívoca en el ámbito de los poderes no preventivos, habiéndose propuesto, básicamente, la integración mediante dos normas que tienen un alcance diverso: las de los administradores de la sociedad civil, que implicarían la actuación solidaria (artículo 1695 del Código Civil) y las del albaceazgo, que apoyarían la actuación conjunta o, en caso de disidencia, por el mayor número. Y también es cierto que un poder preventivo puede empezar a ser utilizado como poder ordinario, que se convierte en especial o preventivo cuando se produce la situación de discapacidad prevista en la cláusula de subsistencia, siendo discutible que, en dicho caso, las reglas supletorias deban ser distintas en una fase u otra el mismo poder. Pero esto si a algo me lleva es a considerar que en poderes con cláusula de subsistencia las reglas supletorias también serán las de la tutela durante su fase ordinaria. 

La delegación del poder preventivo.

"Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables".

No se admite la delegación del poder. Esto parece que no admite disposición en contra del poderdante.

En todo caso, si se tratara de un poder ordinario con cláusula de subsistencia en que se ha incluido una facultad de delegación o apoderamiento no específicamente referida al poder preventivo, entiendo dudoso que quepa extenderla al mismo por vía interpretativa.

Sin embargo, sí que cabe que el apoderado preventivo encomiende "la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas". Parece que, conforme a esto, el apoderado preventivo podrá otorgar poderes para "uno o varios actos concretos". Aunque se exige concreción del acto, esto no equivale a un poder que determine los elementos objetivos y subjetivos del acto a realizar, pues es concreto un poder para vender, aunque no se indique la persona del comprador ni la finca vendida. Piénsese que estamos ante medidas de apoyo y en este contexto, la concreción implica determinar la clase de acto a la que alcanza la medida.

Dicho esto, alguna concreción sobre las circunstancias del acto para el que se conceden facultades, distinta de la sola clase del mismo, entiendo que sería exigible.

La posibilidad de otorgar estos poderes para actos concretos deriva de la ley, prevaliendo sobre las disposiciones generales que regulan la sustitución del poder. 

Sí entiendo que cabría que el poderdante prohibiese de modo absoluto el otorgamiento de poderes por el apoderado preventivo. No obstante, si en un poder ordinario con cláusula de subsistencia existe esta prohibición de sub-apoderamiento o delegación, entiendo dudoso que quepa extenderlo sin más al apoderado preventivo, salvo que exista una previsión específica de aplicación al mismo.

Se trataría de un "sub-apoderamiento" y no de una sustitución de poder, de modo que el propio apoderado preventivo podría revocar el poder por él conferido.

Estos "sub-poderes" entiendo que quedan sujetos a la regla de forma pública que se exige para el poder preventivo, aunque sea dudosa su inscribibilidad en el registro civil.

La extinción de los poderes preventivos

Ambas modalidades de poder preventivo apuntadas "mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado" (artículo 258.1 del Código Civil reformado). Esto incluirá el caso de que la medida de apoyo que se adopte sea una curatela representativa. Debe recordarse que, como regla general, esto es, en un poder otorgado sin cláusula de subsistencia, este se extinguiría: "Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición" y por "la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos (artículo 1732 número 4 y 5 del Código Civil reformado). Sobre si una situación de discapacidad que no haya supuesto la adopción de medidas de apoyo supone la extinción de un poder si cláusula de subsistencia, me remito a lo que después diré.

El artículo 258.2 del Código Civil reformado recoge una particular causa de extinción de estos poderes preventivos: "Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este". Hay que recordar que, como regla general, los consentimientos y poderes a favor del cónyuge se extinguen por la mera admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Ahora, manteniéndose, entiendo el régimen general, se incluye el simple cese de la convivencia, extendiéndose a la pareja de hecho. Sobre el concepto de cese de convivencia, parece que equivaldrá al que se conocía como "cese efectivo de convivencia", es decir, determinado por una situación de ruptura de la pareja y no por otros motivos, como los laborales y profesionales.

De acuerdo con la última jurisprudencia, parece que esta extinción del poder preventivo se opondrá al tercero, aunque fuera de buena fe, y al margen de que conste inscrito en el registro civil.

Parece que se les aplicará, además, las demás causas de extinción de los poderes, recogidas en el artículo 1732 del Código Civil, a excepción de lo relativo al establecimiento de medidas de apoyo.

Entre ellas se encuentra la revocación del poder preventivo. El poderdante podrá revocar el poder preventivo si tiene discernimiento suficiente para ello. Aunque debe hacerse alguna matización a esta regla general, pues el artículo 258 último del Código Civil reformado dispone:

"Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa".

En relación con esto, dispone el artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: "Extinción de los poderes preventivos.

1. Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar la extinción de los poderes preventivos otorgados por la persona con discapacidad, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

2. Admitida la solicitud, se citará a la comparecencia al solicitante, al apoderado, a la persona con discapacidad que precise apoyo y al Ministerio Fiscal. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal".

Aquí no se trata de revocar el poder preventivo, sino de solicitar judicialmente su extinción, a modo de una remoción del curador. La legitimación para ello se confiera al curador, que parece que será el designado judicialmente, aunque entiendo que debería extenderse a la persona designada en medida de apoyo voluntaria, y sin exigencia de que la curatela sea representativa. 

No obstante, la legitimación se confiere también a "cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos", lo que nos remite a las personas legalmente indicadas para promover la curatela. Pero esto parece implicar que se pueda instar judicialmente la extinción del poder preventivo aun antes de que la persona que lo ha conferido esté legalmente sujeto a una medida de apoyo, lo que no deja de ser dudoso.

Lo que parece descartarse es que el curador judicialmente designado, incluso si tiene facultades representativas, pueda por sí mismo revocar el poder, pues, en tal caso, carecería de sentido que se le permitiese instar su extinción.

Debe recordarse que la doctrina mayoritaria sí admitía, conforme a la redacción anterior anterior del artículo 1732 del Código Civil ("El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."), que el tutor del incapacitado pudiere revocar por sí mismo el poder preventivo. A mi entender, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, el régimen de revocación en este punto será el de la norma reformada, aunque el poder preventivo se hubiera otorgado con anterioridad a la misma (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021).

Y puede ser dudoso también que la propia persona poderdante pueda, tras la constitución de medidas de apoyo judiciales no representativas, revocar el poder con el complemento de capacidad del curador.

** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas salvaguardas, entre las que menciona la fijación de instrucciones concretas de actuación, con especial referencia a la posible constitución de órganos de control en el ejercicio de las medidas de apoyo, entre ellas los poderes preventivos, admitiendo que estos órganos de control puedan quedar facultados para prestar autorización a ciertos actos e, incluso, para pedir la extinción del poder o revocar los poderes otorgados, cuando no lo pueda hacer por sí el poderdante

Como hemos visto, estos poderes preventivos son de inscripción obligatoria en el registro civil. Sin embargo, el registro civil no confiere una protección al tercero, similar a la de otros registros, como el mercantil, ni legitima la actuación del apoderado, lo que implica que las causas de extinción surtan efecto aun cuando el poder preventivo conste inscrito.

¿Cabe pactar el poder preventivo como irrevocable?

** En cuanto a si pueden pactarse los poderes preventivos con carácter irrevocable, la Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 alude a la posibilidad de que se introduzcan, si no pactos de irrevocabilidad puros, sí salvaguardas a la revocación o modificación de las medidas voluntarias de apoyo, entre las que se encontrarían los poderes preventivos.

Como ya he dicho, entiendo que esta materia es dudosa. Las medidas de apoyo voluntarias participan del carácter personal y unilateral de otros actos, Particularmente, en cuanto a los poderes, la jurisprudencia tiene declarado que el poder, como acto unilateral, aunque no sea necesariamente de naturaleza personal o personalísima, es naturalmente revocable y el pacto de irrevocabilidad debería basarse en la existencia de una relación subyacente con el apoderado o un tercero de naturaleza contractual que justificase esa limitación, más allá de la normal del contrato de mandato. Y siendo eso así para un poder ordinario, ¿cabría sostener algo distinto para un poder preventivo? 

El régimen transitorio de los poderes preventivos. 

Ya he aludido al régimen de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 8/2021, que prevé que:

"... Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. 

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias".

Sin embargo, la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 8/2021 se vuelve a referir a los poderes preventivos, al sujetar a los "apoderados preventivos" al mismo régimen de revisión que otras instituciones de protección de la misma ley, y conforme a ella el apoderado preventivo debería solicitar la revisión judicial de la medida en el plazo máximo de un año y, de no realizarse así, la revisión judicial del mismo se produciría en un plazo máximo de tres años, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. 

La cuestión será si, en este particular caso, el que no se realice la revisión judicial de los poderes preventivos ni siquiera en el plazo máximo de tres años que la Disposición Transitoria 5ª contempla supone la extinción automática de los mismos. A mi entender, aquí no cabe seguir esta interpretación, pues no es una figura contradictoria con la nueva Ley 8/2021, que contiene incluso una norma general transitoria aplicable a su continuación, como es la Disposición Transitoria 3ª.

La regulación del poder preventivo en el derecho navarro.

Es de destacar la regulación realizada de los poderes preventivos por la Ley 49 de la Compilación foral navarra, procedente de su reforma por la Ley 2/2019, y que, en algunos aspectos, anticipa la que realiza el Código Civil.

Ley 49 Compilación:

"...

Poder en previsión de la modificación o pérdida de la capacidad o de la necesidad de medidas de apoyo para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica. Así mismo, toda persona capaz puede otorgar en escritura pública poderes cuya vigencia se inicie y desarrolle en el momento en que, por modificación judicial de su capacidad, se halle impedida o necesitada de apoyo para actuar por sí misma y en previsión de tales circunstancias.

Dichos poderes podrán tener la extensión personal y patrimonial que el poderdante determine, establecer cualesquiera medidas de apoyo y control y nombrar a las personas que hayan de ejercerlas.

El poder otorgado a favor del cónyuge o pareja estable del poderdante se extinguirá de forma automática en el momento del cese de la convivencia salvo disposición en contrario del poderdante o concurrencia de alguna causa que en razón a su estado justifique su subsistencia.

Modificada la capacidad del poderdante, la resolución judicial que la determine únicamente podrá adoptar medidas distintas a las dispuestas en el poder de forma motivada y cuando fuera necesario para proteger sus intereses".

Regulación poder preventivo en Cataluña:

"Artículo 222-2. Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad.

1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura.

2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.

3. Si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder.

4. El poderdante puede establecer la gestión de sus voluntades digitales y su alcance para que, en caso de pérdida sobrevenida de la capacidad, el apoderado actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes el poderdante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas y, si procede, solicitar su cancelación. En la medida de lo posible, el poderdante también ha de poder conocer las decisiones sobre las cuentas activas que deba adoptar el apoderado y participar en ellas".

"Artículo 222-44. Autorización judicial.

...

3. El apoderado, de acuerdo con el artículo 222-2.1, necesita la autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente".

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