miércoles, 6 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Supresión de la sustitución ejemplar.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa:

Artículo 776.

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón".

A las sustituciones pupilar y ejemplar les había dedicado esta entrada del blog: "Las sustituciones pupilar y ejemplar".

Redacción reformada:

Se suprime el artículo 776.

En el proyecto presentado por el Gobierno se mantenía la figura de la sustitución ejemplar, aunque limitándola a los casos de curatela representativa. Pero en la versión final de la reforma se suprime el artículo 776 del Código Civil, desapareciendo, por tanto, de nuestro derecho civil común la figura de la sustitución ejemplar, por la que el ascendiente podría designar sustituto a su descendiente mayor de edad, declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución pupilar queda inalterada.

Sin duda se habrá entendido que esta figura de la sustitución ejemplar, que implicaba el "testar por otro", era contraria a los principios inspiradores de la nueva norma. Sin embargo, aunque pudiera haber tenido sentido restringirla a los casos de discapacidad de mayor gravedad, su desaparición total dudo que beneficie a aquellas personas que carecen del discernimiento preciso para expresar una voluntad testamentaria, que las hay y ninguna ley puede cambiar eso, a las que se aboca ahora a la sucesión intestada, y debe repararse en que ocuparse de la persona o cuidarla no otorga ventaja alguna sucesoria sobre otro hipotético pariente de igual grado que no haya prestado atención alguna al causante.

Respecto del régimen transitorio de la reforma en este punto, a través de una enmienda (del GPS) aprobada en el Senado se introduce una Disposición Transitoria 3ª en la ley de reforma, con el siguiente tenor:

"Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida".

La norma transitoria sólo será de aplicación a los testamentos otorgados vigente el artículo 776 del Código Civil, con independencia de su clase. Si el testamento se otorgara ya en vigor la reforma, aunque se invoque en él el artículo 776 del Código Civil derogado, la solución parece que será la nulidad total de la disposición.

Por otra parte, de la Disposición Transitoria referida resulta que la fecha relevante para la aplicación de la nueva norma es la del fallecimiento del sustituido y no la del fallecimiento del sustituyente. Solo si el sustituido ha fallecido antes de la entrada en vigor de la reforma sería de aplicación el régimen anterior.

En consecuencia, para las sustituciones ejemplares recogidas en testamentos anteriores a la reforma, cuando el sustituido fallezca entrada en vigor la misma, aunque no se admiten que subsistan como tales sustituciones ejemplares, con independencia de que la persona estuviera sujeta a tutela o curatela, se salva su parcialmente  eficacia, manteniéndolas como sustituciones fideicomisarias

Sin embargo, no se trata de una sustitución fideicomisaria típica, pues esta naturalmente solo recae sobre bienes dejados en el testamento en que se sujeten a la misma, mientras la disposición transitoria transcrita la establece para todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito al sustituido, lo que incluirá atribuciones gratuitas extra-testamentarias o inter vivos

Ello no implica afirmar que las donaciones inter vivos otorgadas por el sustituyente al sustituido queden de modo sobrevenido sujetas a una cláusula de reversión. El régimen de las mismas será equivalente al de una sustitución fideicomisaria de origen testamentario y no cabría, según entiendo, solicitar la constancia de la sustitución fideicomisaria o reversión en el registro de la propiedad de una donación ya realizada en virtud de la disposición transitoria transcrita sin consentimiento del sustituido en vida de este.

Por otra parte, se plantea si esta extensión a los bienes recibidos por título gratuito inter vivos se limitará a los ya recibidos al tiempo de la entrada en vigor de la ley de reforma o comprenderá los que, tras la reforma, pueda el sustituido recibir del sustituyente por donación. A mi entender, este régimen especial solo tiene sentido respecto de donaciones anteriores a la reforma. En las posteriores, si se pretendiese que quedasen sujetas a reversión o "sustitución fideicomisaria", debería establecerse expresamente en la donación.

Por otra parte, entiendo que la norma asume que el alcance de la sustitución ejemplar a la que se refiere era general, para todo el patrimonio del sustituido, pues si expresamente se hubiera limitado dicha sustitución ejemplar a los bienes dejados en el testamento al sustituido por el sustituyente, no cabrá ampliar su ámbito aplicando la disposición transitoria referida.

Esta sustitución fideicomisaria sobrevenida es de residuo, aunque no se precisa el alcance de las facultades dispositivas del sustituido, lo que parece que conllevará restringir las facultades dispositivas del fiduciario (el sustituido) a actos inter vivos y a título oneroso

En el ejercicio de estas facultades dispositivas el sustituido quedará sujeto al régimen de ejercicio de derechos que imponga su situación de discapacidad, considerando la posible adaptación de la figura de protección que se hubiera establecido sobre el mismo a la nueva ley ex Disposición Transitoria 2ª de la misma. 

Pero cabría que sobre el sustituido no se hubiera establecido al tiempo de otorgar el testamento, e incluso al de fallecer el sustituyente, medida alguna de protección, pues la fecha relevante a estos efectos, según la jurisprudencia, es la del fallecimiento del sustituido. Esto es, para que la sustitución ejemplar surtiera efectos bastaba que el sustituido hubiera sido declarado incapaz por enajenación mental al tiempo que se abriese su propia sucesión. Siendo esto así, cabrá plantearse si el juego de esta sustitución fideicomisaria de residuo transitoria de la nueva ley queda sujeta a que sobre el sustituido se adopte una medida de apoyo, judicial o voluntaria, o de que se justifique en el mismo algún grado de discapacidad, lo que no es cuestión clara, inclinándome yo por la negativa, debiendo en este caso bastar con el sustituyente hubiese ordenado la sustitución ejemplar, pues de la realidad social resulta que si el sustituyente ordena una disposición de tal tipo es porque conoce, con base en su relación personal y familiar directa con el sustituido, que este tendría dificultades serias para otorgar un testamento por sí mismo, al margen de que su situación de discapacidad se haya o no institucionalizado. 

También suscita duda el alcance de dicha sustitución fideicomisaria en cuanto a la legítima del sustituido. La regla general es que la sustitución fideicomisaria no podrá gravar la legítima estricta del sustituido y lo imputable al tercio de mejora solo podrá gravarse a favor de descendientes del testador.  Sin embargo, la sustitución ejemplar podía recaer sobre bienes imputables a la legítima del sustituido, dejando siempre a salvo los derechos de los propios legitimarios del sustituido, de existir. La cuestión será si la disposición transitoria, al haber previsto que la sustitución fideicomisaria se extienda a todos los bienes recibidos por el sustituido a título gratuito, mantiene el mismo régimen en cuanto a la posibilidad de que alcance a la legítima del sustituido en la herencia del sustituyente, siendo esta la tesis más defendible, en mi opinión.

Si la persona sujeta a una de estas sustituciones ejemplares de la disposición transitoria otorgara testamento vigente la reforma, parece obvio que quedará sin efecto la sustitución ejemplar y también la norma transitoria. Pero más dudas podría suscitar el caso de la recuperación de la capacidad o salida de la incapacitación, pues cabe recordar que en el régimen previo la cuestión de si ello extinguía la sustitución  ejemplar no era clara (la norma parecía exigir, para que la sustitución ejemplar quedase sin efecto, que el sustituido otorgase testamento "después de haber recobrado la razón", no bastando solo con esa "recuperación"). Conforme a los principios de la nueva ley, entiendo que si el sustituido "recobra la razón", ello por sí solo impedirá el juego de la disposición transitoria.

Aunque ya he dicho que la disposición transitoria solo se aplica a testamentos otorgados antes de entrar en vigor la reforma, nada excluye que la figura de la sustitución fideicomisaria también sea posible en testamentos otorgados tras la reforma que contengan disposiciones a favor de la persona con discapacidad, aunque no parece que pueda dársele por el testador el mismo alcance que el previsto para la sustitución fideicomisaria en esa norma transitoria. A mi entender, esto no será posible, en cuanto si existen donaciones previas que no se hubieran sujetado a reversión, no cabrá que el donante, en un acto posterior testamentario, introduzca una cláusula de reversión equivalente a la sustitución fideicomisaria, sin contar con el consentimiento del donatario.

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