miércoles, 6 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Supresión de la sustitución ejemplar.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa:

Artículo 776.

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón".

A las sustituciones pupilar y ejemplar les había dedicado esta entrada del blog: "Las sustituciones pupilar y ejemplar".

Redacción reformada:

Se suprime el artículo 776.

En el proyecto presentado por el Gobierno se mantenía la figura de la sustitución ejemplar, aunque limitándola a los casos de curatela representativa. Pero en la versión final de la reforma se suprime el artículo 776 del Código Civil, desapareciendo, por tanto, de nuestro derecho civil común la figura de la sustitución ejemplar, por la que el ascendiente podría designar sustituto a su descendiente mayor de edad, declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución pupilar queda inalterada.

Sin duda se habrá entendido que esta figura de la sustitución ejemplar, que implicaba el "testar por otro", era contraria a los principios inspiradores de la nueva norma. Sin embargo, aunque pudiera haber tenido sentido restringirla a los casos de discapacidad de mayor gravedad, su desaparición total dudo que beneficie a aquellas personas que carecen del discernimiento preciso para expresar una voluntad testamentaria, que las hay y ninguna ley puede cambiar eso, a las que se aboca ahora a la sucesión intestada, y debe repararse en que ocuparse de la persona o cuidarla no otorga ventaja alguna sucesoria sobre otro hipotético pariente de igual grado que no haya prestado atención alguna al causante.

Respecto del régimen transitorio de la reforma en este punto, a través de una enmienda (del GPS) aprobada en el Senado se introduce una Disposición Transitoria 4ª en la ley de reforma, con el siguiente tenor:

"Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida".

De la Disposición Transitoria referida resulta que la fecha relevante para la aplicación de la nueva norma es la del fallecimiento del sustituido y no la del fallecimiento del sustituyente. Solo si el sustituido ha fallecido antes de la entrada en vigor de la reforma sería de aplicación el régimen anterior.

La norma transitoria sólo será de aplicación a los testamentos otorgados vigente el artículo 776 del Código Civil, con independencia de su clase. Si el testamento se otorgara ya en vigor la reforma, aunque se invoque en él el artículo 776 del Código Civil derogado, la solución parece que será la nulidad total de la disposición.

La regla transitoria no exige que el sustituyente fallezca antes de la entrada en vigor de la reforma. Basta con que otorgue testamento antes de la misma, al margen de que el juego de la sustitución ejemplar sí exija que el sustituyente muera antes que el sustituido.

En consecuencia, para las sustituciones ejemplares recogidas en testamentos anteriores a la reforma, cuando el sustituido fallezca tras la entrada en vigor la misma, aunque no se admiten que subsistan como tales sustituciones ejemplares, con independencia de que la persona estuviera sujeta a tutela o curatela, se salva su parcialmente  eficacia, manteniéndolas como sustituciones fideicomisarias.

Ello siempre que el testamento que contiene la sustitución ejemplar sea anterior a la entrada en vigor de reforma. Esto se aplicará también a testamentos no notariales, como el ológrafo, aunque su fecha no goce de fehaciencia, pues la norma no distingue. No se le impone al sustituyente vivo que hubiera hecho testamento conforme a la legislación anterior adaptar su testamento a la nueva ley, suprimiendo la sustitución ejemplar, siendo siempre de aplicación la adaptación legal. Pero si el sustituyente modifica su testamento tras la reforma, aunque la modificación sea parcial y no se haga referencia expresa en ella a la sustitución ejemplar del previo testamento, cuya subsistencia se prevé o resulta de sus términos, esta sustitución ejemplar deberá entenderse suprimida del mismo, sin que sea ya de aplicación la adaptación legal, de conformidad con la regla general de la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil.

Sin embargo, no se trata de una sustitución fideicomisaria típica, pues esta naturalmente solo recae sobre bienes dejados en el testamento en que se sujeten a la misma, mientras la disposición transitoria transcrita la establece para todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito al sustituido, lo que incluirá atribuciones gratuitas extra-testamentarias o inter vivos.

A mi entender, esta es la interpretación que resulta de los términos literales de la norma, aunque debe apuntarse que ha sido rechazada por algún autor. Así, Carlos Pérez Ramos ("Incidencia de la Ley 8/2021 sobre las sustituciones hereditarias". El Notario del Siglo XXI. Nº 99. Septiembre-Octubre 2021) quien afirma que: "no nos queda otro remedio que concluir que estamos ante un error del legislador e interpretar que cuando se refiere a los bienes que el sustituido reciba gratuitamente del sustituyente se está limitando a los recibidos vía legado o institución de heredero."

En similar sentido, Cristina de Amunátegui Rodríguez (en: Comentarios al Código Civil. Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Aranzadi. 2021. Pág. 1033) afirma que considerar incluido en la sustitución lo recibido a título de donación "resulta inaceptable si se convierte en una sustitución fideicomisaria, pues tan solo podría tener por objeto la herencia o legado".

Sin embargo, Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad. Guía Rápida. Francis Lefebvre. 2021. Pág: 281) afirma que comprende los bienes que dejó el testador al sustituido "a título gratuito; es decir por testamento o por donación".

Al margen de que la solución legislativa sea o no acertada, yo me atendré, en principio, a lo que resulta del tenor literal de la norma.

Ello no implica afirmar que las donaciones inter vivos otorgadas por el sustituyente al sustituido queden de modo sobrevenido sujetas a una cláusula de reversión. El régimen de las mismas será equivalente al de una sustitución fideicomisaria de origen testamentario y no cabría, según entiendo, solicitar la constancia de la sustitución fideicomisaria o reversión en el registro de la propiedad de una donación ya realizada en virtud de la disposición transitoria transcrita sin consentimiento del sustituido en vida de este.

Podría también incluir otras atribuciones gratuitas inter vivos distintas de las donaciones. Dudoso puede ser el supuesto de los pactos sucesorios, asumiendo que producen un efecto traslativo en vida del transmitente. Piénsese, por ejemplo, en un pacto de mejora con transmisión de bienes del derecho civil gallego. 

Por otra parte, se plantea si esta extensión a los bienes recibidos por título gratuito inter vivos se limitará a los ya recibidos al tiempo de la entrada en vigor de la ley de reforma o comprenderá los que, tras la reforma, pueda el sustituido recibir del sustituyente por donación. A mi entender, este régimen especial solo tiene sentido respecto de donaciones anteriores a la reforma. En las posteriores, si se pretendiese que quedasen sujetas a reversión o "sustitución fideicomisaria", debería establecerse expresamente en la donación.

Ello hará preciso determinar cuándo ha sido transmitido el bien al sustituido.

Esto puede plantear dudas en casos en que, siendo el acto anterior a la reforma, la transmisión se aplace o condicione hasta después de la misma

Imaginemos el caso de una donación anterior a la reforma cuyo efecto se aplace al tiempo de fallecer el donante. En tal caso, entiendo que no puede afirmarse que el bien se ha "transmitido" al sustituido antes de la reforma, si los efectos se han aplazado hasta el tiempo de fallecer el donante, y este fallecimiento es posterior a la entrada en vigor de la reforma.

Distinto podría ser el supuesto de las donaciones condicionadas, aunque la cuestión es dudosa.

También podrían plantear dudas supuestos como la donación con reserva de la facultad de disponer, especialmente cuando también se haya reservado el donante el usufructo del bien.

Siempre ha de tratarse de bienes procedentes del sustituyente y no de otras personas. Si el bien transmitido a título gratuito fuera ganancial del sustituyente y de su cónyuge, podría pensarse en una aplicación de la norma en relación al derecho del sustituyente en el bien, condicionada a la previa liquidación de gananciales.

Por otra parte, entiendo que la norma asume que el alcance de la sustitución ejemplar a la que se refiere era general, para todo el patrimonio del sustituido, pues si expresamente se hubiera limitado dicha sustitución ejemplar a los bienes dejados en el testamento al sustituido por el sustituyente, no cabrá ampliar su ámbito aplicando la disposición transitoria referida.

Esta sustitución fideicomisaria sobrevenida es de residuo, aunque no se precisa el alcance de las facultades dispositivas del sustituido, lo que parece que conllevará restringir las facultades dispositivas del fiduciario (el sustituido) a actos inter vivos y a título oneroso.

Así lo sostiene Juan Pablo Aparicio Vaquero (en: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi), ante la falta de mayor concreción legal y de acuerdo con la interpretación general en materia de fideicomiso de residuo.

En contra, Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad. Guía Rápida. Francis Lefebvre. 2021. Pág: 281) considera que el fiduciario en virtud de esta Disposición Transitoria podrá disponer no solo a título oneroso, sino gratuito, y tanto inter vivos como mortis causa, con diversos argumentos, como ser esa la voluntad del testador, que esta era la situación propia de una sustitución ejemplar y que lo contrario sería discriminatorio para la persona con discapacidad.

Lo que siempre cabrá es que la persona sujeta a esta sustitución fideicomisaria de residuo disponga por sí mismo de los bienes si tiene discernimiento suficiente para ello, tanto a título inter vivos, gratuito u oneroso, como mortis causa. Otra interpretación contradiría los principios inspiradores de la reforma. 

Aunque en el ejercicio de estas facultades dispositivas el sustituido quedará sujeto al régimen de ejercicio de derechos que imponga su situación de discapacidad, considerando la posible adaptación de la figura de protección que se hubiera establecido sobre el mismo a la nueva ley ex Disposición Transitoria 2ª de la misma. Cabe recordar aquí que la Resolución DGSJFP de 26 de julio de 2023 sigue una interpretación estricta de las Disposiciones Transitorias 2ª y 5ª de la Ley 8/2021, considerando que la revisión de una tutela constituida con anterioridad a la reforma está reservada exclusivamente a la autoridad judicial, lo que conlleva la imposibilidad de que la persona sujeta a tutela actúe por sí misma ante notario, aunque este aprecie que tenía discernimiento bastante para ello y comparezca el tutor prestando su asistencia. 

Pero cabría que sobre el sustituido no se hubiera establecido al tiempo de otorgar el testamento, e incluso al de fallecer el sustituyente, medida alguna de protección, pues la fecha relevante a estos efectos, según la jurisprudencia, es la del fallecimiento del sustituido. Esto es, para que la sustitución ejemplar surtiera efectos bastaba que el sustituido hubiera sido declarado incapaz por enajenación mental al tiempo que se abriese su propia sucesión. Siendo esto así, cabrá plantearse si el juego de esta sustitución fideicomisaria de residuo transitoria de la nueva ley queda sujeta a que sobre el sustituido se adopte una medida de apoyo, judicial o voluntaria, o de que se justifique en el mismo algún grado de discapacidad, lo que no es cuestión clara, inclinándome yo por la negativa, debiendo en este caso bastar con el sustituyente hubiese ordenado la sustitución ejemplar, pues de la realidad social resulta que si el sustituyente ordena una disposición de tal tipo es porque conoce, con base en su relación personal y familiar directa con el sustituido, que este tendría dificultades serias para otorgar un testamento por sí mismo, al margen de que su situación de discapacidad se haya o no institucionalizado.

Sin embargo, también podría argumentarse que, si la sustitución ejemplar no es eficaz conforme a la legislación vigente cuando se otorgó el testamento, no debería admitirse su conversión en otra figura.

Una cuestión a tener en cuenta es que la sustitución ejemplar se preveía solo para casos de incapacitación por "enajenación mental". En consecuencia, una discapacidad meramente física no justificaba dicha sustitución ejemplar, aunque algunos autores equiparaban a la incapacitación por enajenación mental las físicas que condujesen a la imposibilidad de otorgar el testamento. Era ejemplo clásico el del sordomudo que no supiese escribir, aunque es dudoso que esta concepción se ajuste a los principios de la reforma. En consecuencia, podríamos concluir que, para que la conversión sea admisible, la persona sustituida tiene que estar afectada por una discapacidad de carácter psíquico. 

Otra posición posible es afirmar que la conversión solo tendrá lugar cuando el sustituido haya sido incapacitado por enajenación mental conforme a la legislación anterior a la reforma. Pero esta tesis choca, a mi entender, con la posición jurisprudencial que situaba el momento relevante a efectos de la incapacitación del sustituido ejemplarmente en la muerte de este, y no al tiempo de otorgarse el testamento.

Reconozco, sin embargo, la tesis que he seguido de que baste para la conversión con que el testador hubiese previsto la sustitución ejemplar, sin mayor exigencia, puede ser dudosa desde la perspectiva de que la conversión en una sustitución fideicomisaria de residuo no es una figura ordinaria, especialmente si se sigue la posición de que la sustitución de residuo que prevé la Disposición Transitoria 4ª pueda gravar la legítima del sustituido, cuando este sea legitimario del sustituyente. Este gravamen de la legítima debería estar amparado en alguna situación especial, como sería la discapacidad del sustituido, y no solo en la mera voluntad del sustituyente. 

Con lo que quizás deberíamos distinguir el caso de los sustituidos que no son legitimarios de aquel en que lo son. En el primer supuesto, podría concluirse que es suficiente con que el ascendiente haya previsto la sustitución ejemplar para que esta quede convertida en una sustitución fideicomisaria de residuo, que por definición no gravará la legítima del sustituido, aunque sí deberá respetar el límite de no gravar la mejora sino a favor de descendientes. En el segundo supuesto, cuando el sustituido sea un legitimario del sustituyente, entiendo que debe existir una situación de discapacidad psíquica, o física asimilable a estas, que justifique la conversión y el gravamen de la sustitución fideicomisaria de residuo sobre la legítima del sustituido.

También suscita duda el alcance de dicha sustitución fideicomisaria en cuanto a la legítima del sustituido. La regla general es que la sustitución fideicomisaria no podrá gravar la legítima estricta del sustituido y lo imputable al tercio de mejora solo podrá gravarse a favor de descendientes del testador. Sin embargo, la sustitución ejemplar podía recaer sobre bienes imputables a la legítima del sustituido, dejando siempre a salvo los derechos de los propios legitimarios del sustituido, de existir. La cuestión será si la disposición transitoria, al haber previsto que la sustitución fideicomisaria se extienda a todos los bienes recibidos por el sustituido a título gratuito, mantiene el mismo régimen en cuanto a la posibilidad de que alcance a la legítima del sustituido en la herencia del sustituyente, siendo esta la tesis más defendible, en mi opinión.

Si la persona sujeta a una de estas sustituciones ejemplares de la disposición transitoria otorgara testamento vigente la reforma, parece obvio que quedará sin efecto la sustitución ejemplar y también la norma transitoria. Pero más dudas podría suscitar el caso de la recuperación de la capacidad o salida de la incapacitación, pues cabe recordar que en el régimen previo la cuestión de si ello extinguía la sustitución  ejemplar no era clara (la norma parecía exigir, para que la sustitución ejemplar quedase sin efecto, que el sustituido otorgase testamento "después de haber recobrado la razón", no bastando solo con esa "recuperación"). Conforme a los principios de la nueva ley, entiendo que si el sustituido "recobra la razón", ello por sí solo impedirá el juego de la disposición transitoria.

Aunque ya he dicho que la disposición transitoria solo se aplica a testamentos otorgados antes de entrar en vigor la reforma, nada excluye que la figura de la sustitución fideicomisaria también sea posible en testamentos otorgados tras la reforma que contengan disposiciones a favor de la persona con discapacidad, aunque no parece que pueda dársele por el testador el mismo alcance que el previsto para la sustitución fideicomisaria en esa norma transitoria. A mi entender, esto último no será posible, en cuanto si existen donaciones previas que no se hubieran sujetado a reversión, no cabrá que el donante, en un acto posterior testamentario, introduzca una cláusula de reversión equivalente a la sustitución fideicomisaria, sin contar con el consentimiento del donatario.

Por último, debe determinarse qué sucede si, conforme al régimen de la Disposición Transitoria, el sustituido premuere al sustituyente o si el sustituto premuere al sustituido.

Si el sustituido premuere al sustituyente, la cuestión será si esta sustitución puede implicar la vulgar. Así lo defendía la doctrina mayoritaria  antes de la reforma y se puede seguir sosteniendo lo mismo tras la nueva Ley.

Si el sustituto premuere al sustituido, la cuestión será si transmite sus derechos a sus herederos. Antes la reforma la opinión mayoritaria en la doctrina para la sustitución ejemplar era que no tenía lugar esta transmisión, considerando que la sustitución ejemplar era un llamamiento condicional al sustituto que exigía su supervivencia al sus. Sin embargo, en el fideicomiso de residuo la posición más reciente es admitir esta transmisión de derechos, siempre salvo voluntad en contra del causante. Con todo, la transmisión de derechos tendría aquí un alcance mayor que en la sustitución fideicomisaria de residuo ordinaria, en cuanto podría extenderse a bienes recibidos a título gratuito, lo que hace dudoso que deba dársele un tratamiento distinto al que tenía como sustitución ejemplar.

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