La reforma de los artículos 670 y 671 de la LEC por la L.O. 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

Campesino pagando su deuda. Adriaen Van Ostade. 1644.

La L.O. 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, ha reformado los artículos 670 y 671 de la LEC, relativos a la aprobación del remate y de la adjudicación en las subastas de bienes inmuebles (entra en vigor la reforma el 3 de abril de 2025).

La nueva regulación se aplicará a los procedimientos de ejecución incoados tras la entrada en vigor de la norma (Disposición Transitoria 9ª L.O. 1/2025).

Dichos artículos son de aplicación a la subasta en el procedimiento judicial de ejecución directa contra bienes hipotecados. Y también son de aplicación al procedimiento de venta extrajudicial ante notario, en virtud de la remisión contenida en el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria.

Se trata, por tanto, de una materia de claro interés notarial y de la que me había ocupado en otra entrada del blog (La interpretación del artículo 671 de la LEC).

El artículo 670 de la LEC es el que regula la aprobación del remate en caso de subasta con postores, estableciendo las posturas mínimas admisibles en relación con el valor de subasta, y el artículo 671 de la LEC regula la situación de subasta sin postores.

Comencemos por transcribir dichos artículos, según su nueva redacción:

"Artículo 670. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor.

1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el letrado o letrada de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, mediante decreto, el día siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días siguientes al cierre de la subasta, el mejor postor habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, y fuera superior al principal reclamado, aprobado el remate se procederá por el letrado o letrada de la Administración de Justicia a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas. Notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere, y se dictará el decreto de adjudicación. Si no efectuara el pago en el plazo de diez días, se declarará la quiebra de la subasta y se descontará del crédito del ejecutante el importe equivalente al depósito exigido a los demás postores para participar en la subasta, corriendo a su cargo los gastos de celebración de la nueva subasta.

3. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días a contar desde la fecha de cierre de la subasta, presentar escrito indicando que otra persona está dispuesta a mejorar el precio de la subasta ofreciendo una cantidad igual o superior al 60 por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a ese porcentaje, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

La persona indicada por el ejecutado en su escrito deberá haber ingresado previamente en la cuenta de depósitos y consignaciones el importe equivalente al del depósito exigido para participar en la subasta y tendrá un plazo de diez días para pagar el resto del precio ofrecido. Ese plazo se computará a partir del día en que se haya efectuado el ingreso. Si no efectuara el pago en ese plazo perderá el depósito realizado, que se aplicará a los fines de la ejecución, y se acordará la celebración de una nueva subasta, si fuera necesaria. Ello sin perjuicio de que, si la mejora es por la cantidad suficiente para lograr la completa satisfacción del crédito del ejecutante, se practique la correspondiente liquidación a los efectos de ingresar la cantidad que falte o devolverle el sobrante que resulte. El ingreso del resto deberá efectuarse también en el plazo de diez días, con apercibimiento de pérdida del depósito.

Habiendo pujas y no siendo el mejor postor, el ejecutante no podrá mejorar el precio ni pedir la adjudicación del bien o lote con posterioridad a la subasta, conforme a lo dispuesto en el artículo 647.

Cuando el ejecutado no haga uso de la facultad de mejora o ésta no haya tenido efecto, se aprobará el remate del bien en favor del mejor postor, aunque se haya subastado conjuntamente con otros bienes, siempre que la cantidad que se ofrezca por él sea igual o superior al 50 por ciento de su valor de subasta. No obstante, también se aprobará el remate por la cantidad suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, sin que pueda ser inferior al 40 por ciento del valor de subasta. En este caso, la adjudicación del bien supondrá la terminación de la ejecución por completa satisfacción del ejecutante, quedando liberados el resto de bienes que pudieran garantizar el pago de lo reclamado. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el letrado o letrada de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación o no aprobación del remate suponga para el deudor, para el propio ejecutante o para terceros acreedores con sus derechos inscritos, y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

Contra el decreto que apruebe o deniegue el remate cabe recurso directo de revisión ante el tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el letrado o letrada de la Administración de Justicia deniegue la aprobación del remate, a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo.

Tratándose de la vivienda habitual del deudor, no se aprobará el remate por cantidad inferior al 70 por 100 de su valor de subasta, salvo que se haga por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos. En este caso, no se podrá aprobar el remate de la vivienda por menos del 60 por 100 de ese valor. Cuando el ejecutante haya sido el mejor postor ofreciendo un precio que no cumple esas condiciones, el letrado o letrada de la Administración de Justicia, si el ejecutado no hace uso de su facultad de mejora, procederá a aprobar el remate de la vivienda por el 70 por 100 del valor de subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si fuera inferior a ese porcentaje, con un mínimo del 60 por 100 de su valor de subasta. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

4. Si por la cuantía de la puja el ejecutado pudiera ejercitar la facultad de mejorar la postura, el letrado o letrada de la Administración de Justicia, transcurrido el plazo indicado, realizará la preceptiva notificación a quien hubiera resultado mejor postor informándole, en su caso, que la persona presentada por el ejecutado ha mejorado el precio ofrecido en la subasta y que se ordena la inmediata devolución del depósito efectuado para participar en ella.

Si no hubiera habido mejora, o ésta finalmente no se hubiera llevado a efecto, aprobado el remate, se requerirá al mejor postor para que en el plazo de veinte días efectúe el pago del resto del precio que ofreció, descontado el depósito. Verificado el ingreso, se dictará el decreto de adjudicación. Si no realizara el pago, perderá su depósito, que se aplicará a los fines de la ejecución.

5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el letrado o letrada de la Administración de Justicia expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al ejecutante, podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. En este supuesto, el letrado o letrada de la Administración de Justicia acordará mediante decreto la cancelación de la subasta o dejar sin efecto la misma, si ya hubiera concluido.

8. Consignada, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se ordenará al Portal de Subastas la devolución de los depósitos de los postores que han reservado postura y se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. También se ordenará la devolución de los depósitos de esos postores cuando el mejor postor haya sido el ejecutante, cuando la persona presentada por el ejecutado para mejorar postura haya ingresado el depósito requerido para ello, o cuando por cualquier otra causa hubiera quedado sin efecto la subasta con posterioridad a su celebración."

La nueva regulación parte de la idea de que el ejecutante es un postor más. Dice la Exposición de Motivos de la Ley:

"Para facilitar la competencia dentro de la subasta y la mejora del precio final, se ha establecido que, si el ejecutante tiene interés en adquirir el bien, debe incorporarse a ella como un licitador más y sometido a las mismas reglas. Esto supone que va a poder hacer pujas, aunque no intervengan otros postores, y que no va a poder mejorar el precio una vez finalizada la subasta.

En la misma línea, se prevén las consecuencias económicas que tiene para el ejecutante no pagar la diferencia entre su crédito y el precio que hubiera ofrecido para adquirir el bien subastado, y se hace de un modo análogo al regulado para los demás postores cuando son éstos los que no pagan el precio ofrecido en la subasta. Se va a descontar de su crédito la misma cantidad que hubieran tenido que depositar los demás postores, y se celebrará nueva subasta, si fuera necesaria."

El ejecutante podrá participar en la subasta aunque no haya otros licitadores y no se le exigirá depósito (artículo 647 LEC).

El ejecutante que no ha realizado la mejor postura carece de la facultad de mejorar esta o de pedir la adjudicación del bien.

Otra cuestión a recordar es que las posturas son secretas (artículo 649 LEC). Para María José Achón Bruñen (Modificación de las subastas judiciales por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero: Deficiencias de la nueva regulación y problemas que va a suscitar. Diario LA LEY, Nº 10655, Sección Tribuna, 30 de Enero de 2025, LA LEY): "no resulta acertado que se haya establecido el secreto de las pujas, porque ello perjudica sobremanera a los postores que deberán realizar sus ofertas a ciegas con la inseguridad de no conocer si se están extralimitando o, por el contrario, si se están quedando cortos".

- El apartado 1 de este artículo 670 contempla la primera de las posibilidades, la postura superior al setenta por ciento del valor de subasta. Esta postura, la realice el ejecutante o un tercero, se refiera o no a la vivienda habitual del ejecutado, determinará la aprobación del remate a favor del postor.

- Según el número 2 de ese artículo 670, si la postura del ejecutante mayor del setenta por ciento es superior al principal del préstamo pendiente ("Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, y fuera superior al principal reclamado ...) se procederá a "la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas". 

Frente a la anterior redacción, la nueva introduce la previsión de que fuera el ejecutante quien hiciese una postura superior al 70 por ciento del tipo de subasta, con el añadido de que esta "fuera superior al principal reclamado".

De la propia norma resulta que el ejecutante puede hacer posturas inferiores al setenta por ciento del tipo de subasta, así que también podrá hacer una postura que sea superior al setenta por ciento del tipo de subasta, pero que no alcance a cubrir el principal reclamado. ¿Cuál sería la consecuencia de ello? 

Según señala María José Achón Bruñen, si la postura del ejecutante, siendo la mejor, no es superior al principal reclamado, se le adjudicará el bien sin necesidad de previa liquidación, interpretando a sensu contrario este artículo 670.2 de la LEC en relación con el artículo 650.2 de la LEC ("Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura, igual o superior al 50 por 100 del valor de subasta, y la cantidad ofrecida fuera igual o inferior al principal reclamado, se le pondrá inmediatamente en posesión de los bienes y se dictará el decreto de adjudicación. Si la postura fuera superior, se procederá por el letrado o letrada de la Administración de Justicia a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas. Notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere, en el plazo de diez días. Pagada la diferencia, se le pondrá en posesión de los bienes y se dictará el decreto de adjudicación. Si no efectuara el pago en el plazo de diez días, se declarará la quiebra de la subasta y se descontará del crédito del ejecutante el importe equivalente al depósito exigido a los demás postores para participar en la subasta, corriendo a su cargo los gastos de celebración de la nueva subasta").

En cuanto al deber de consignación del ejecutante, una posición defiende que no se exija dicha consignación cuando sea el titular de la única carga que grava el bien. Así lo admite la Resolución DGRN de 8 de abril de 2015.

En los casos de posturas superiores al setenta por ciento no se contempla la posibilidad de que el ejecutado pueda presentar un tercero que las mejore, a diferencia, como veremos a continuación, de que las posturas sean inferiores al setenta por ciento.

- El número 3 del artículo 670 contempla el caso de posturas inferiores al setenta por ciento del valor de subasta, previendo que el propio ejecutado presente una persona que en el plazo de diez días mejore la postura realizada, con dos límites: el sesenta por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a este, cubra lo debido por todos los conceptos.

Dice la Exposición de Motivos de la Ley, en cuanto a esta mejora:

"Se sigue reconociendo a la persona demandada su derecho a mejorar el precio ofrecido por el mejor postor, como última posibilidad de evitar que sus bienes sean adjudicados a un tercero. Se le permite presentar a cualquier persona que mejore el precio ofrecido en la subasta cuando no supere los porcentajes mínimos necesarios para aprobar inmediatamente el remate.

Con respecto a los inmuebles, se ha efectuado una reducción del porcentaje mínimo de mejora exigido a la persona demandada, hasta ahora establecido en el 70 por 100 del valor de subasta, que queda fijado en el 60 por 100, ya que se considera más adecuado a las circunstancias actuales. Además, si el precio ofrecido en la subasta, aun siendo inferior a ese porcentaje, cubre la cantidad reclamada por todos los conceptos, la mejora podría ser por un solo céntimo. Esto obligará a los postores a elevar el importe de sus pujas, ofreciendo cantidades más ajustadas al valor real de los bienes. Debe tenerse en cuenta que, al ser publicado el precio final, aumenta la probabilidad de que el deudor pueda valerse de otras personas que se ofrezcan a mejorar el precio de la subasta. La reforma también establece la forma y requisitos con que la mejora ha de ser llevada a efecto, hasta hoy no contemplados."

La persona que presente el ejecutado siempre debe "mejorar" la postura realizada.

No se ha resuelto cómo proceder si siendo varios los ejecutados (deudor, tercer poseedor, hipotecante no deudor), estos presentan distintas personas que mejoren la postura. Según María José Achón Bruñén (Tratado práctico de ejecución hipotecaria. 740 preguntas y respuestas: Enajenación forzosa del bien. Editorial Sepin. 2024): "El sentido común nos dicta que debería adjudicarse al tercero que haya presentado la mejor oferta, pero alguna resolución, como el AAP Girona, Sección 1.ª, 280/2009, de 16 de octubre (rec. 396/2009), no considera esta tesis la más justa ni la que tutela debidamente la postura de todos los interesados, pues debe darse la oportunidad a todos de poder superar la puja que realiza el contrario dado que, de no hacerlo, se puede correr el riesgo de que las posturas que se hicieron con anterioridad sean conocidas por los otros ejecutados, sobre todo si están comparecidos. Además, si se otorga a todos la posibilidad de superar la postura de los contrarios, se consigue un mayor precio para el bien. Por todo lo cual, en esta resolución se estima que lo más apropiado es convocar a los terceros presentados por los ejecutados a una comparecencia a fin de que puedan mejorar la postura del otro como si de una subastilla se tratara y, entonces, adjudicar el bien al que finalmente realice la mejor postura."

- El número 3 del artículo 670 se refiere también al caso de posturas inferiores al setenta por ciento del valor de subasta, sin que se haya presentado una persona que mejore la postura realizada. Se distinguen dos supuestos: el general y el especial en que el bien hipotecado es la vivienda habitual del deudor.

a) Supuesto general (no es la vivienda habitual del deudor): Puede aprobarse el remate con una postura superior al cincuenta por ciento del valor de subasta o que, siendo inferior a ese cincuenta por ciento, cubra todos los conceptos, con el límite mínimo del cuarenta por ciento del valor de subasta.

En la redacción anterior la previsión era que se aprobara el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Esto admitía aprobar un remate con postura inferior al cincuenta por ciento siempre que cubriese todos los conceptos y sin límite mínimo alguno. Ahora se introduce un suelo o límite mínimo del cuarenta por ciento, por debajo del cual, en principio, no se aprobará la postura, aunque cubra todos los conceptos. No obstante, la norma admite que el Letrado de la Administración de Justicia apruebe una postura inferior al cuarenta por ciento, siempre que cubra todos los conceptos, ateniendo los criterios que la norma indica (la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación o no aprobación del remate suponga para el deudor, para el propio ejecutante o para terceros acreedores con sus derechos inscritos, y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.)

b) Supuesto de ejecución sobre la vivienda habitual del deudor:

El tratamiento de la subasta con postura sobre la vivienda habitual es una novedad de la norma, pues en la anterior redacción del artículo 670 sobre subastas con postura inferior al setenta por ciento no distinguía entre vivienda habitual del deudor y otros bienes, aplicándose a ambas el límite del cincuenta por ciento o lo que se debiera por todos los conceptos.

Aquí se admite la postura por debajo del setenta por ciento del valor de subasta, siempre que cubra todos los conceptos, y con un límite mínimo, que es el sesenta por ciento del valor de subasta. Por debajo de ese sesenta por ciento no se podrá aprobar la postura, aunque cubra todos los conceptos, y sin que exista la excepción que antes hemos señalado dependiente de la conducta del deudor y de otras circunstancias. Tampoco cabrá una postura inferior a lo que se deba por todos los conceptos pero que cubra el sesenta por ciento del valor de subasta. Si no se realiza postura que supere el sesenta por ciento no se aprobará el remate y la subasta quedará desierta, procediéndose al alzamiento del embargo.

Se consagra aquí legislativamente la postura que había sostenido la Dirección General en la interpretación del antiguo artículo 671 de la LEC.

No obstante, si el que realiza la postura inferior al setenta por ciento y que no cumple los requisitos legales (mínimo del sesenta por ciento) es el ejecutante, el letrado de la administración de justicia procederá a aprobar el remate de la vivienda por el 70 por 100 del valor de subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si fuera inferior a ese porcentaje, con un mínimo del 60 por 100 de su valor de subasta. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3. Se trata de una norma con un aspecto sancionador para el ejecutante que realiza posturas por debajo del mínimo legal. Es decir, en tal caso el resultado de la postura del ejecutante que no cubre el mínimo legal no es que esta no se admita, sino que se apruebe en las condiciones indicadas, más favorables al deudor.

La norma se refiere a la vivienda habitual del "deudor", y no del ejecutado. Con ello, según señala María José Achón Bruñen (op. cit.) se ha dejado sin resolver si este régimen es aplicable al caso en que la vivienda habitual sea de un ejecutado no deudor (por ejemplo, el hipotecante no deudor).

"Artículo 671. Subasta sin ningún postor.

Si en la subasta no hubiere ningún postor, el letrado o letrada de la Administración de Justicia, a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo.

No obstante, desde la finalización de la subasta desierta, el ejecutado, por sí o a propuesta del ejecutante, puede designar una persona que esté dispuesta a adjudicarse el bien por un importe que sea igual o superior al 50 por ciento de su valor de subasta. También se podrá adjudicar por la cantidad suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, sin que pueda ser inferior al 40 por ciento del valor de subasta. En este caso, la adjudicación del bien supondrá la terminación de la ejecución por completa satisfacción del ejecutante, quedando liberados el resto de bienes que pudieran garantizar el pago de lo reclamado.

Si la petición de adjudicación fuera por importe inferior, el letrado o letrada de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación o no aprobación del remate suponga para el deudor, para el propio ejecutante o para terceros acreedores con sus derechos inscritos, y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Contra el decreto que apruebe o deniegue el remate cabe recurso directo de revisión ante el tribunal que dictó la orden general de ejecución.

En todo caso, las partes de la ejecución pueden solicitar, de común acuerdo, la celebración de nueva subasta, o proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante, conforme a lo previsto por el artículo 640."

En primer término, cabe señalar que subasta sin ningún postor no equivale a subasta con posturas que no se han aprobado por no cumplir los requisitos legales.

Sobre esta base, la norma se aplicaría a subastas en que no ha realizado ninguna postura, ni por el ejecutante, ni por un tercero.

Sin embargo, el resultado de unas y otras es el mismo: el levantamiento del embargo. Por ello dice la Exposición de Motivos de la Ley:

"Se ha considerado necesario unificar los efectos derivados de la subasta con postores y de la subasta desierta. Esto significa que los bienes no se van a adjudicar de modo distinto dependiendo de si la subasta ha tenido postores o ha resultado desierta. Otra consecuencia de la nueva regulación es que, si no hubiera habido pujas en la subasta, el ejecutante no podrá solicitar después la adjudicación de los bienes, y se procederá, a instancia del ejecutado, al alzamiento del embargo".

Este levantamiento del embargo conllevará la posibilidad de solicitar la cancelación de la anotación preventiva de embargo. Esto no excluye a posibilidad de que se solicite una nueva subasta u otros sistemas de ejecución, lo que podría dar lugar a una nueva anotación de embargo.

Según María José Achón Bruñen (op. cit.): "resulta criticable que olvide el legislador aclarar si en el caso de hallarnos en un procedimiento hipotecario el ejecutado podrá solicitar la cancelación de la carga hipotecaria en los mismos casos que puede interesar el alzamiento del embargo (arts. 670.3 y 671 LEC), cuestión que resulta muy conflictiva y que no se ha solventado".

No obstante, en el caso de subasta sin postores de este artículo 671 de la LEC se permite al ejecutado, por sí o a propuesta del ejecutante, presentar persona que se adjudique el bien por el cincuenta por ciento del valor de subasta, o por un importe inferior a este cincuenta por ciento, siempre que cubra todos los conceptos y con el mínimo del cuarenta por ciento del valor de subasta. Incluso podría aprobarse la adjudicación por debajo de ese cuarenta por ciento, siempre que cubriese todos los conceptos, por decisión del Letrado de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta los criterios de la norma.

En todo caso, la facultad de designar a este adjudicatario tercero se reserva al ejecutado, sin que el ejecutante pueda solicitar por sí mismo la adjudicación, aunque sí proponerlo al ejecutado, sin que esta oposición sea vinculante para dicho ejecutado. Lo que sí parece posible es que el ejecutado designe al ejecutante como persona adjudicataria. 

La nulidad de la partición por extralimitación de poder y sus efectos frente a terceros: La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de mayo de 2024.

Castaño de Indias en la Alameda de Santiago esta Semana Santa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de mayo de 2024 aborda diversos temas interesantes, tanto de derecho civil como hipotecario, con repercusión notarial, y por ello me ha parecido interesante reseñarla y comentarla brevemente en este blog, por horas bajas en las que esté.

La sentencia del Juzgado de Instancia, recurrida en apelación, declaró la nulidad de tres escrituras, siendo la nulidad de las dos segundas consecuencia de la nulidad de la primera.

Dicha primera escritura formalizaba una aceptación y adjudicación de herencia por la que un heredero (Eulogio) se adjudicaba cuarenta y nueve fincas por herencia de sus padres.

Las otras dos escrituras declaradas nulas formalizan la compraventa de dos fincas objeto de la previa adjudicación de herencia. La primera se otorga ante el mismo notario que autoriza la adjudicación de herencia, el mismo día, con el número siguiente de protocolo. La segunda se otorga por el adjudicatario dos años después, ante un notario distinto.

La razón para considerar nula la escritura de aceptación y adjudicación de herencia fue considerar insuficiente para dicho acto el poder conferido a Eulogio por su hermano y coheredero (quien se encontraba en prisión, al parecer) y en cuya virtud Eulogio intervino en dicha escritura, además de en nombre propio. Según la sentencia de instancia: "En consecuencia, la partición realizada es radicalmente nula por falta de consentimiento de uno de los herederos, pues el poder que tenía Eulogio no le facultaba para renunciar a la legítima, ni a la parte en la herencia que correspondía a su hermano".

La sentencia de apelación transcribe las facultades que fueron conferidas a Eulogio en dicho poder y que tenían relación con el acto:

"C).- Aceptar herencias, testadas o intestadas, legados y donaciones, simplemente o con los beneficios de la Ley, y especialmente, la de sus padres D. Bernabe y Doña María Milagros ; repudiarlas; nombrar peritos depositarios y contadores, incluso contadores dativos; aprobar inventarios, tasaciones y divisiones en pago o para pago; abonar o percibir cantidades por exceso o defecto de adjudicación, y realizar todo lo necesario hasta la terminación de las operaciones particionales, incluso su protocolización y posterior inscripción en los Registros de la Propiedad correspondientes." I) "Firmar los documentos, tanto públicos como privados, que sean necesarios para todo lo relacionado aunque al hacerlo incida en la figura jurídica de la autocontratación o tenga intereses contrapuestos, incluso escrituras adicionales o de subsanación".

Se trataba por tanto de un poder para intervenir en herencias, con facultades usuales, como la de aceptarlas y partirlas, incluso con defectos o excesos de adjudicación, aunque con la previsión de que se abonasen o percibiesen cantidades por los mismos, y con dispensa de autocontratación.

El poder incluía la facultad de repudiar herencias y mencionaba expresamente las de los padres de los poderdantes, que fueron las que se formalizaron en la escritura declarada nula.

La sentencia de apelación, ratificando la de instancia, argumenta que el apoderado se extralimitó en el ejercicio del poder, que no le confería facultades para renunciar a los derechos hereditarios, ni a los legitimarios del poderdante.

Se admite que el poder sí confería la facultad de repudiar la herencia, pero, dados los términos de la escritura, en que dicha herencia fue aceptada, la facultad de repudiarla no se ejercitó, por lo que, una vez aceptada la herencia, no cabría esta adjudicación de todos los bienes a uno de los herederos.

Dice la sentencia: 

"En los recursos de apelación, se alega la infracción del art. 1.714 del Código Civil, por cuanto la juzgadora de la primera instancia expuso que "El poder que se otorgó al codemandado no le confería la facultad de renunciar a derechos en nombre de su hermano" y a continuación en la sentencia se añadió "Ambos herederos abintestato son legitimarios, y la legítima viene impuesta por la ley". A este respecto hay que señalar que, aunque en el poder otorgado también se aluda en la letra C) a "repudiarlas", es decir, la repudiación de la herencia, como una de las facultades que era atribuida en el poder, hay que tener en cuenta que en la cuestión litigiosa subyace una extralimitación del mandato concedido, porque cuando D. Eulogio hace uso del mandato, habría aceptado la herencia en su nombre y en el de su hermano representado. Así, consta en la escritura de manifestación y adjudicación de herencia intestada de 18 de diciembre de 2014 " D. Eulogio y D. Ezequiel (éste último representado de la forma expuesta), aceptan pura y simplemente las herencias de sus padres Don Bernabe y Doña María Milagros, y acuerdan adjudicar las fincas descritas a Don Eulogio en pleno dominio". Por tanto, según la escritura mediaría una aceptación de herencia por los herederos abintestato, así que no se ha ejercitado la opción de repudiar la herencia que confería el poder, porque ha mediado una aceptación pura y simple en favor de ambos herederos. Cuestión distinta es que si se produce la aceptación de la herencia, no se haya respetado el derecho de partes iguales que se había expuesto en la escritura de 7 de octubre de 2014 por la que se declaró herederos abintestato, o bien respetar la legítima del heredero".

Esta no deja de ser una interpretación estricta de los términos del poder, que no valora la generalidad de las facultades conferidas y las interpreta sistemáticamente, con base en la naturaleza de los actos realizados.

Desde esta perspectiva dogmática, y sin entrar en la justicia del caso concreto, es cierto que aceptar una herencia y partirla es un acto distinto a repudiarla. 

Otras resoluciones judiciales incurren, sin embargo, en cierta confusión entre estos conceptos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 6 de enero de 2024 califica como repudiación de herencia la conducta de un heredero que otorga una partición con sus coherederos consintiendo en que los todos bienes de la herencia, incluido uno que le había sido particularmente legado por el testador, se adjudiquen a los otros herederos, declarando hacerlo gratuitamente y sin percibir contraprestación alguna.

A mi entender, tal actuación no es una repudiación de herencia, pues el heredero ha aceptado la herencia como requisito para poder adjudicarla particionalmente, aunque sea con un exceso de adjudicación gratuito, con todas las consecuencias que ello implica (por ejemplo, responsabilidad ultra vires como heredero). Distintas son las consecuencias fiscales y que tal acto, si se refiere a inmuebles, debiera constar en escritura pública, no por aplicación del artículo 1008 del Código Civil, sino del artículo 633 del mismo.

Digo que la posición de la sentencia es dogmática o basada solo en la naturaleza de las figuras porque, en una interpretación en conjunto de las facultades conferidas, se podría haber llegado al mismo resultado, en cuanto el apoderado podría haber repudiado en nombre de su hermano las herencias de sus padres (padres que fallecieron intestados) y como único heredero, en virtud del acrecimiento legal, adjudicarse todos los bienes de la herencia. 

Esto al margen de que con tal actuación el apoderado hubiera o no traspasado la verdadera intención del poderdante al concederle el poder o incluso las instrucciones del mismo, lo que podría tener consecuencias en la relación interna entre poderdante y apoderado, pero nunca en relación a terceros, como son los posteriores adquirentes de las fincas. Es opinión común que, aunque el artículo 1716 del Código Civil impone al mandatario "arreglarse a las instrucciones del mandante" en la ejecución del mandato, y a falta de estas actuar como un buen padre de familia, dichas instrucciones, en cuanto no se encuentren plasmadas en el documento público de apoderamiento no pueden perjudicar a un tercero de buena fe y a título oneroso.

Para la sentencia, una vez aceptada la herencia, el único uso adecuado del poder sería aquél que partiese respetando la igualdad, al menos cuantitativa, de los lotes, aunque esta consideración se mezcla en la sentencia con el respeto a la legítima, que no es lo mismo.

Particularmente, en un sistema como el del derecho civil gallego, en que la legítima es mero derecho de crédito, resulta especialmente discutible que el que una partición no respetase la legítima de algún heredero diera lugar a su nulidad, especialmente con efectos frente a terceros. Incluso el Código Civil común sitúa el perjuicio de los derechos legitimarios en la partición en el ámbito de la rescisión de la misma y no de la nulidad absoluta por falta de consentimiento, como hace la sentencia (artículo 1075 del Código Civil: "La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador). Después volveré sobre esta cuestión.

Una duda que surge de la lectura del caso, que no resulta del todo resuelta por la transcripción de hechos, es que la escritura se hubiera podido configurar como de adjudicación parcial, al margen de que comprendiese o no todos los bienes de la herencia. Esta posibilidad de "adjudicaciones parciales" a favor de alguno de los herederos es frecuente en la práctica, al menos en la práctica notarial gallega, y encuentra amparo expreso en el artículo 80.1 "c" del Reglamento Hipotecario: 1. Para obtener la inscripción de adjudicación de bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos se deberán presentar, según los casos: ... c) Escritura pública, a la cual hayan prestado su consentimiento todos los interesados, si se adjudicare solamente una parte del caudal y éste fuera de su libre disposición".

El poder para repudiar.

La repudiación de herencia no es un acto personalísimo. Puede otorgarse por representante, tanto legal como voluntario (apoderado).

El poder para repudiar debe ser especial (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de29 de septiembre de 2004).

El que sea “especial” implica que debe mencionar expresamente la facultad de repudiar herencias, esto es, que no sea un poder concebido en términos generales.

Un sector doctrinal sostiene que es necesario que el poder para repudiar mencione expresamente la herencia que se repudia por el carácter personal del llamamiento (así, Gitrama González - Comentarios al Código Civil. Edersa-; Luis Felipe Ragel Sánchez - Comentarios al Código Civil.  Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013-; Ángela Galván Gallegos - La herencia. Contenido y adquisición. Tirant lo Blanch-; o Aranzatzu Vicandi Martínez - La repudiación de la herencia. Una visión de conjunto; en "El Patrimonio Sucesorio: reflexiones para un debate reformista". Dykinson. 2014-).

A mi entender, no hay por qué dar a la repudiación de la herencia un tratamiento distinto al que tienen los demás actos para los que se exige poder expreso, en el sentido de específico, siendo la doctrina reciente de la DGRN que ello no equivale a indicar las circunstancias concretas del acto realizado en cuanto a personas y bienes. Así, Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016  (BOE 18/11/2016), respecto a una donación, o Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018 (BOE 14/2/2018), respecto de una constitución de hipoteca. La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017 (BOE 23/3/2017) analiza unas repudiaciones de herencia realizadas por apoderado voluntario con un poder general para repudiar herencias, y, al margen de la cuestión del conflicto de interés, no plantea duda alguna sobre la suficiencia de las facultades conferidas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de marzo de 2007 analiza la impugnación de una repudiación de herencia otorgada mediante apoderado en la que el poder, autorizado por un cónsul español, facultaba, entre otros actos, para "Intervenir, judicial o extrajudicialmente, en herencias testadas o intestadas, especialmente, en la de su finada madre, Dª Marcelina , aceptar legados, donaciones y herencias, éstas simplemente, a beneficio de inventario o con derecho de deliberar o renunciarlos". La sentencia descarta la alegación de que estemos ante un poder para realizar simples actos de administración, insuficiente para renunciar a las herencias de los padres de las poderdantes (Plácido y Marcelina), argumentando que "nos hallamos ante un poder especial porque se refiere a unos negocios jurídicos concretos, y así el poder se autotitula "poder para herencias" y a las mismas se refiere la cláusula 1ª , siendo además un poder expreso, porque concreta y especifica las facultades que confiere el poderdante tanto activas como abdicativas, debiendo la Sala reseñar que a su juicio el término "renunciarlos" que recoge el poder es un masculino plural correctamente comprensivo gramaticalmente de legados, herencias y donaciones. De ahí que no se comparta la alegación de la actora de que nos hallamos ante un poder general de administración, pues la renuncia es un acto de riguroso dominio y la misma es contemplada, como ya se dijo, en el poder". También descarta la sentencia que se incurriese en autocontratación prohibida con el argumento de que las poderdantes conocían que la apoderada estaba llamada a las herencias renunciadas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de marzo de 2019 (Roj: SAP VI 333/2019), en una repudiación de herencia por un coheredero actuando en representación de otro, considera suficiente un poder notarial general que incluía facultades de renunciar herencias y dispensaba de la autocontratación.

En el caso de la sentencia que analizamos el poder incluía expresamente la facultad de repudiar y mencionaba las herencias a las que se refería la actuación (la de los padres del poderdante), con lo que ninguna duda parece ofrecer que hubiera sido bastante para repudiar la herencia de los mismos. 

El razonamiento de la sentencia es dogmático o basado en la naturaleza jurídica de las figuras, no considerando bastante el poder, no porque no sirviera para repudiar, sino por la escritura no recoge una repudiación, y ello a pesar de que el conjunto de las facultades conferidas podrían haber llevado al mismo resultado conseguido de que uno de los herederos se convirtiese en único adjudicatario de los bienes.

La declaración de nulidad de las posteriores escrituras de compraventa.

Es la extensión de la nulidad de la partición a las posteriores compraventa el punto que me parece más discutible en la sentencia, asumiendo que dichos terceros, pues nada en contra se dice, actuaron de buena fe y a título oneroso.

Uno de los compradores, recurrentes en casación, alegó que la ineficacia de la partición debería transcurrir por los cauces de la rescisión, lo que no parece carente de base, pues la rescisión de la partición tiene precisamente por objeto las diferencias de valores entre los lotes adjudicados y las cuotas hereditarias (artículo 1074 del Código Civil: "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas").

Si la ineficacia de la partición se hubiera encuadrado como rescisión, la acción de impugnación hubiera prescrito a los cuatro años de otorgada y no hubiera alcanzado a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (artículos 1295 y 1298 del Código Civil).

Tal posibilidad hubiera sido más acorde, a mi entender, con el principio favor partitionis y, especialmente, con la protección del tráfico y de los terceros adquirentes.

Esta consideración es descartada por la sentencia, que la considera un supuesto de nulidad absoluta por falta de consentimiento, sin sujeción a plazo de impugnación y con alcance frente a terceros. Dice la sentencia analizada:

"A pesar de que en los recursos de apelación se incida en la aplicación de los artículos 1.058 del Código Civil y art. 295 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, hay que tener en cuenta que quedaría probado por lo expuesto que no mediaría un consentimiento en cuando al despojo de sus derechos hereditarios una vez que el mandatario habría aceptado la herencia en su propio nombre y hermano, por lo que al faltar ese consentimiento no puede entenderse que haya mediado una partición convencional, es decir, que hubiera mediado acuerdo en la distribución de la forma que tuvieran por conveniente. No puede acogerse la alegación de que se conculcaría la doctrina de los actos propios, porque aunque haya mediado poder para la aceptación de la herencia, en especial, la de sus padres Don Bernabe y Doña María Milagros , como consta en el poder, no así consta consentimiento para verse despojado de sus derechos hereditarios si se produjo la aceptación de la herencia, por lo que, sin perjuicio de las acciones que pueda tener el mandante contra el mandatario ( Art. 1.728 del Código Civil), habría mediado la nulidad radical al faltar el consentimiento de uno de los herederos en relación con la partición, como se ha expuesto.

En la sentencia se expone que "...tampoco ratificó después la gestión llevada a cabo por su hermano". La cuestión radica en que la aceptación de la herencia estaba contenida en el poder general, pero no constaba como facultad que, una vez aceptada a la herencia, el mandatario pudiera alterar la partición adjudicándose la totalidad de los bienes en perjuicio del otro heredero de ahí que la falta de consentimiento conlleva la nulidad de la partición, sin que posteriormente hubiera sido ratificado. 

El efecto de lesionarse el derecho a la legítima es consecuencia de la falta de consentimiento del heredero en la partición que realizó su hermano D. Eulogio que supondría despojarle de sus derechos hereditarios una vez aceptada la herencia y sobre lo que faltaría un elemento esencial de consentimiento, de ahí que medie la nulidad de la escritura de adjudicación, objeto de litis. No estaríamos ante un supuesto de rescisión por partición pues la diferencia es que la rescisión de la partición sí es válida, y se puede impugnar para el caso de que se perjudique a los coherederos ( art. 1.073 y 1.074 CC), mientras que en el supuesto de nulidad de la partición adolece de algún defecto que impide que sea válida, y este último supuesto es el que concurre en el caso de autos donde como se ha expuesto falta el consentimiento para que la partición fuera válida. 

Ello supone que faltaría un elemento esencial para su perfección como es la falta de consentimiento, lo que conlleva la nulidad radical y por ello no cabe acoger la caducidad de 4 años invocada en las contestaciones a la demanda reservada para los supuestos de anulabilidad. Aunque en la demanda se hubiera invocado el art. 1.300 del Código Civil, también se aludía al art. 1.261 del mismo texto legal, y la causa petendi no era tanto un vicio en el consentimiento, sino que ya se exponía como causa petendi bajo el epígrafe "Fundamentos de Derecho. Asunto de Fondo. Estamos ante un contrato de aceptación y adjudicación de herencia nulo, por ausencia de consentimiento de mi representado", por tanto, no hay incongruencia, porque la fundamentación de la pretensión y la posición procesal adoptada se circunscribía a sostener la falta de consentimiento, por lo que habiéndose probados los hechos, conforme al art. 218 de la LEC "debe resolverse conforme a las normas aplicables, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes"; en el caso de autos, la falta de consentimiento que se ha dado por probado, no conlleva la anulabilidad, sino la nulidad radical y como se ha expuesto no estaría sujeta a ningún plazo de caducidad, sólo reservado para supuestos de anulabilidad ( Art. 1.301 del Código Civil), que como se ha expuesto, no concurre dicha anulabilidad".

La sentencia trata, por tanto, el negocio de partición como un supuesto de nulidad por falta de consentimiento derivado de la extralimitación en el ejercicio del poder. 

Según el artículo 1727 del Código Civil:

"El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente".

Aquí se equipara una actuación que traspasa los límites del mandato con la falta absoluta del mismo (artículo 1259 del Código Civil), que solo vincularía al mandante con su ratificación. 

Pero en un caso como el que resuelve la sentencia, en que el mandante confiere un poder con facultades generales para herencias, que incluye el repudiarlas, y en donde un notario ha considerado suficiente dicho poder para actuar, parece que la apariencia de mandato frente al tercero efectivamente existió y que alguna protección debiera merecer su posición.

Una de las más recientes y destacadas resoluciones judiciales sobre los efectos de la nulidad del poder en relación con el tercero es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, la cual resuelve sobre la nulidad de un negocio otorgado por un representante en uso de un poder notarial (negocio representativo) derivada de la nulidad del poder empleado, poder que se consideró judicialmente nulo por falta de consentimiento válido del poderdante, recayendo dicha declaración de nulidad del poder con posterioridad al otorgamiento del negocio representativo (una hipoteca inmobiliaria y fianza en garantía de deuda ajena), analizando especialmente la extensión de la nulidad del negocio representativo frente a la contraparte en el mismo, la entidad de crédito prestamista y acreedor hipotecario.

Esta sentencia, brillantemente comentada en este blog por Carlos Pérez Ramos (La STS 7 julio de 2021 desde la teoría de la protección jurídica de la apariencia), se refería más que a un caso de extralimitación de poder, a uno de nulidad total del mismo por falta de capacidad del poderdante. Pero incluso sobre esta base, se hacía una salvaguarda de los derechos de los terceros de buena fe, que en el caso de la sentencia ahora analizada no se contempla en modo alguno.

Así, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, aunque admite la doctrina general del mandato aparente y la protección que la misma otorga al tercero de buena fe y a título oneroso, rechaza que fuera aplicable al caso, sobre la base de negar que el poderdante, en el supuesto de hecho, hubiera contribuido a la apariencia de poder, al carecer de capacidad para otorgarlo, así como el carácter oneroso del acto (una hipoteca en garantía de deuda ajena).

Ninguna consideración de tal clase hace la sentencia ahora comentada, que, sobre esta base, la sentencia extiende la nulidad de la partición a los subsiguientes negocios de adquisición onerosa por los terceros, en una aplicación estricta del principio nemo dat quod non habet. 

Aquí se situaría en la sentencia en concordancia con un importante sector doctrina, como expone Carlos Pérez Ramos en su en citada entrada, quien explica:

"Respecto a los efectos frente a terceros de la nulidad de un negocio puede ser interesante recordar su tratamiento por DELGADO ECHEVARRÍA y PARRA LUCÁN (Ponente de la Sentencia analizada) en un libro ya clásico del año 2005 (“Nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica” Ed. Dykinson). Nos recalcan que “conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración primitiva procede en ambos casos en los mismos términos de manera que salvo que el tercer subadquirente hubiera adquirido por usucapión o a non domino vía 464 CC ó 34 LH, estará obligado a la devolución de la cosa al dominus negoti quedando resuelto su derecho”; En suma los citados autores concluyen que el criterio general debe ser que “los posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los terceros”.

Como dice ALBIEZ DOHRMANN “sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena eficacia. La nulidad en estos casos puede arrastrar a los demás contratos de manera que el último también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.

Y es que, en nuestro Ordenamiento jurídico carecemos de una norma similar art. 1.051 del CC argentino que salva de los efectos de la nulidad al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Sí que la tenemos en el caso de la rescisión de los contratos en el art. 1295.2 que ampara al tercero civil que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido de quien a su vez adquirió en un contrato luego rescindido y en el caso del pago de lo indebido (art. 1897 CC).

Es verdad que la doctrina se ha planteado si es aplicable por analogía el art. 1295.2 Cc a otros casos de ineficacia, concluyendo DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN que no es posible puesto que la ratio del art. 1295 CC se sustenta en que los contratos rescindibles son válidos (art. 1290 CC)".

A mi entender, en un caso como el de esta sentencia, con las circunstancias ya apuntadas (poder con facultades generales conferido para herencias, con inclusión de la facultad de repudiarlas, considerado suficiente por un notario), existiría base para asimilar la situación de ineficacia a una rescisión con protección del derecho del tercero.

El caso del tercero hipotecario.

Uno de los compradores del heredero adjudicatario de los bienes inscribió su derecho.

Lo primero que debe señalarse es que, aun admitiendo que la nulidad del negocio de partición "arrastre" al de compraventa, esto no implica que tal negocio de compraventa sea nulo. El negocio es válido y el comprador es tercero frente al negocio nulo de partición y, en principio y salvo que otra cosa se pruebe, de buena fe y a título oneroso.

Surge por ello la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como uno de los límites legales que dicha nulidad se arrastre a posteriores negocios consecuentes.

La sentencia comentada analiza esta cuestión, para rechazar la protección del tercero, con el siguiente argumento:

"Procediendo la confirmación de la nulidad de la partición, se alega en el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain que sería un tercero de buena fe y que estaría protegido por la fe pública registral del art. 34 y 32 de la Ley Hipotecaria. No puede acogerse la pretensión expuesta, puesto que uno de los requisitos que exige el art. 34 de la Ley Hipotecaria para que pueda operar es que por tercero de buena fe adquiera algún derecho de persona que "en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo"; precisamente, ello no concurre en el concreto caso de la venta de la finca adquirida por el tercero D. Efrain , porque cuando se formalizó la compraventa por escritura de 18 de diciembre de 2014 (el mismo día en que se produjo la escritura de partición y adjudicación de la herencia) constaría en el momento de la transmisión como titular registral de la finca los padres del demandante y así, se habría probado, a través del documento nº 9 acompañado con la demanda, de que está situación registral a nombre de los progenitores de D. Ezequiel continuaba tiempo después, en el año 2016, y no es hasta mayo de 2018 cuando el comprador D. Efrain efectúa la inscripción registral a su nombre. Por tanto, no estaría protegido por la fe pública registral del art. 34 de la LH, pues en el momento en que se produjo la transmisión el comprador estaría adquiriendo de quién no era titular registral, sin que el hecho de que después se pudiera inscribir por el vendedor convalide el beneficio del art. 34 de la LH, porque en el momento de la venta no sería un derecho inscrito transmitido por su titular registral. Por tanto, viendo que no concurren la totalidad de los requisitos del art. 34 de la LH, ha de ser confirmada la nulidad de la compraventa".

En esta argumentación llama la atención dos aspectos. La propia tesis, que supone una desvirtuación clara del principio de fe pública registral, cuyo alcance real es impredecible, pues puede poner en riesgo la mayoría del tráfico inmobiliario financiado con hipoteca, y que se trate un claro antecedente de la conocida y discutible Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024, que recoge igual posición y de la que ya me he ocupado en otra entrada del blog (Un caso de aplicación estricta del principio de fe pública registral y su incidencia en la práctica notarial ... La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024).

Es de advertir, con todo, que desde el rigor de la posición jurisprudencial, el Tribunal Supremo flexibilizaba en algún modo tal tesis al considerar suficiente con que el título de adquisición del vendedor se hallase "presentado" en el registro de la propiedad al tiempo de otorgarse la hipoteca, cuestión en la que no entra la sentencia que ahora comentamos.

Esta tesis sobre la conveniente protección del tercero en casos como el resuelto se refuerza con una consideración personal, hasta cierto punto especulativa, pero que creo encaja con las circunstancias del caso. En un supuesto de exceso de adjudicación tan obvio (un heredero se adjudica cuarenta y nueve fincas de la herencia y el otro nada), lo normal es que se exprese su causa gratuita u onerosa, lo que es por otra parte requisito necesario para la inscripción según la doctrina de la Dirección General. Como la sentencia nada dice sobre expresión de la causa del exceso y consta que la partición fue inscrita, surge la duda razonable de que el negocio se hubiera planteado como una adjudicación parcial a uno de los herederos al amparo del artículo 80.1 "c" del Reglamento Hipotecario. Si esto fuera así, la apariencia de negocio válido en relación con el tercero se incrementaría, pues no se puede razonablemente obligar al que compra una finca de un heredero a que conozca la composición total del patrimonio hereditario.