Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación de los artículos 782 y 808: sustitución fideicomisaria en caso de discapacidad de un legitimario.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa.

Artículo 782: 

"Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes".

"Artículo 808.

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición".

Redacción reformada: 

Artículo 782:

«Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad. 

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»

Artículo 808:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición. 

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

Las reformas de estos artículos giran en torno a la posibilidad de establecer sustituciones fideicomisarias en beneficio de los legitimarios con discapacidad.

La redacción inicial procedía de la reforma del Código Civil de 2003. Como principales novedades de la redacción ahora reformada, frente a la vigente, cabe destacar:

- En la redacción previa la situación que permitía establecer estas sustituciones fideicomisarias era la de estar un hijo "judicialmente incapacitado". En la redacción reformada lo será esta el hijo de un causante en situación de "discapacidad".

Según la Disposición Adicional 4ª del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil. 

- Se precisa en la reforma el alcance de la sustitución fideicomisaria, en un sentido similar al que había interpretado la doctrina la redacción anterior. Así, la sustitución fideicomisaria se impone, en realidad, sobre la legítima estricta de los colegitimarios del hijo en situación de discapacidad, en cuanto esta legítima le podrá ser atribuida a este hijo en situación de discapacidad como fiduciario, siendo los fideicomisarios los hijos legitimarios que se ven gravados con esa carga fiduciaria.

- No se ha previsto, sin embargo, que la propia legítima del hijo en situación de discapacidad quede sujeta a la misma sustitución fideicomisaria, con lo que plantea dudas si esto es es posible, al menos en cuanto sea la legítima estricta. La redacción legal parece apoyarlo, en cuando sujeta todo lo recibido por el beneficiado a la sustitución fideicomisaria expresada. También puede entenderse en tal sentido el artículo 782 del Código Civil, aunque esta en realidad es una norma de remisión al artículo 808 del Código Civil.

- Para Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad. Guía Rápida. Francis Lefebvre. 2021. Pág. 171), no cabría que los tercios de libre disposición o de mejora se atribuyesen a persona distinta del legitimario sujeto a la sustitución fideicomisaria, lo que deduce de la finalidad de la norma.

En similar sentido, Cristina de Amunátegui Rodríguez (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) afirma: "Personalmente, me alineo con quienes entienden que la excepcionalidad del gravamen solo podría justificarse si se deja la totalidad de la herencia a la persona con discapacidad".

- La norma se refiere al legitimario en situación de discapacidad, expresión que sustituyó durante la tramitación parlamentaria a la de "hijo", que contenía el proyecto presentado por el gobierno, lo que claramente implica la voluntad de extenderlo a descendientes de grado ulterior, siempre que que sean legitimarios, lo que deberá apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Es cierto que el último párrafo del artículo sigue refiriéndose a "hijo", pero debe interpretarse sistemáticamente con el resto del mismo. 

Sin embargo, algún autor no lo entiende así, sobre la base de que el nuevo artículo 782 del Código Civil se refiere al establecimiento de este gravamen de la legítima "en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad", a diferencia de la versión reformada del artículo que mencionaba al hijo o descendiente (así, Juan Pablo Aparicio Vaquero; en: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi). 

En similar sentido, Cristina de Amunátegui Rodríguez (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) afirma: "El posible fiduciante se circunscribe con la reforma a la categoría de los padres, cambiando la expresión de «descendientes» por la de hijos. Queda zanjada así la polémica doctrinal sobre si pudiera ser fiduciario un descendiente mediato con discapacidad, lo que personalmente solo entendía posible si a su condición de descendiente sumaba la de ser legitimario".

Pero el artículo 782 del Código Civil es una norma de remisión al 808 del Código, que no debe condicionar la interpretación que resulta de los términos de este, siendo por otra parte esta tesis la más favorable al interés de la persona con discapacidad, sin que las reglas generales justifiquen el diverso tratamiento del hijo y del nieto o descendiente ulterior legitimario con discapacidad a estos efectos, ante una norma como mínimo imprecisa terminológicamente. Sería difícilmente entendible que el legislador de 2021 hubiera pretendido restringir de tal modo el ámbito de la norma frente a la situación anterior.

También desde una perspectiva sistemática, no parece que se pueda extender a legitimarios que no fueran descendientes.

- Si el testador tuviera varios hijos en situación de discapacidad y pretendiera hacer uso de esta posibilidad, parece que deberá hacerlo necesariamente a favor de todos ellos.

Sin embargo, Cristina de Amunátegui Rodríguez (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) sostiene que el testador que tenga varios hijos en situación de discapacidad puede utilizar la norma a favor de uno de ellos, afirmando: "la letra vigente al mencionar «uno o varios hijos» o «alguno o varios de los legitimarios» parece propiciar una posibilidad de elección por el testador y no una imposición al mismo". 

A mi entender, la posibilidad de gravar la legítima estricta de un hijo con discapacidad en favor de otro hijo con discapacidad se aparta de la finalidad de la reforma e incluso de la letra de la norma.

- Se ha considerado por algún autor que la redacción legal excluiría que alguno de los legitimarios sin discapacidad pudiese recibir su legítima libre de la sustitución fideicomisaria (" ... podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad"). En este sentido opina Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad. Guía Rápida. Francis Lefebvre. 2021. Pág. 171), aunque el propio autor reconoce que es cuestión debatible.

- Se añade además que la sustitución fideicomisaria es de residuo. Esto supone que el hijo-fiduciario, se entiende que con las medidas de apoyo que precise, podrá disponer de los bienes sujetos al fideicomiso, aunque no mortis causa  ni gratuitamente, esto es, solo de forma onerosa.

No obstante, la norma señala que los bienes se entenderán sujetos a dicha sustitución fideicomisaria de residuo "salvo disposición contraria del testador". 

Pese a los términos literales, no resulta claro en qué medida puede el testador apartarse de la norma. 

Por ejemplo, ¿podría el testador excluir por completo la sujeción de los bienes que integran la legítima de los hijos colegitimarios del hijo con discapacidad a la sustitución fideicomisaria de residuo, atribuyéndoselos de forma libre? A mi entender, aunque esta interpretación pudiera comprenderse en el tenor literal de la norma, no parece conforme a sus principios, pues implicaría una  liberación total del los deberes legitimarios.

Y si no puede excluir en absoluto la sujeción de estos bienes a la sustitución fideicomisaria de residuo, ¿podría ampliar los límites de las facultades dispositivas del fiduciario, incluyendo actos a título gratuito o incluso mortis causa? Entiendo que también es discutible, por la misma razón. Aunque ciertamente, si vinculamos esta facultad del testador con el último párrafo de la norma ("Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique."), podría tener sentido considerar que el legislador permite configurar un régimen de la sustitución fideicomisaria más gravoso para el colegitimario que el legal.

Lo que entiendo que sí podrá hacer el testador sin mayor dificultad es excluir las facultades dispositivas inter vivos y onerosas del fiduciario. 

En tal sentido, Cristina de Amunátegui Rodríguez (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi), quien, después de plantearse la cuestión y referirse a la poca claridad de la norma, concluye afirmando "presupongo que la intención del legislador está en referirlo exclusivamente a la supresión de constituirla como de residuo".

No obstante, existen autores que sostienen que la disposición en contrario del testador se puede referir a la propia existencia de la sustitución fideicomisaria, pudiendo el testador atribuir al hijo con discapacidad toda la legítima estricta de sus colegitimarios como heredero libre, sin sujeción a sustitución fideicomisaria alguna (así, Juan Pablo Aparicio Vaquero, en: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi), opinión que no comparto.  

- Cabe plantearse si el testador puede configurar la intervención de las personas que deben prestar las medidas de apoyo al hijo en situación de discapacidad, apartándose de lo previsto en la resolución judicial que las establezca, bien designando un administrador distinto al que prevé la sentencia, bien, por ejemplo, dispensando su actuación o la autorización judicial para los actos de enajenación que en principio la precisarían conforme a ley. 

Debe recordarse que el reformado artículo 252 del Código Civil dice: "El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda". Esta norma admite que las previsiones del disponente incluyan lo referido a la "disposición" de bienes, lo que parece pensar precisamente en la dispensa de la autorización judicial para los actos de disposición que la precisen. No obstante, la norma afecta a derechos legitimarios, no tanto de la persona con discapacidad, como de sus legitimarios, lo que convierte esta posibilidad en dudosa, pues cabría argumentar que el testador estaría ampliando el gravamen permitido para la legítima de estos.

- No se aclara si juega el principio de subrogación real en este fideicomiso de residuo. Habrá que entender que es así, interpretando el gravamen de la legítima de forma restrictiva, de manera que lo obtenido en contraprestación por la enajenación quedará subrogado en lugar de lo enajenado y sujeto a la sustitución fideicomisaria, salvo siempre en cuanto se prueba que fue gastado o consumido en atender las necesidades del fiduciario. 

No obstante, de conformidad que la previsión de que el testador pueda "prever lo contrario", quizás deba admitirse que este pueda decidir sobre el alcance de la subrogación real, sin perjuicio de la posible impugnación del colegitimario afectado.

- Se recoge una regla de carga de la prueba para el caso de impugnación del gravamen, disponiendo que "corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.» Pero la norma no es precisa, en cuanto no regula con claridad esta posibilidad de impugnación por falta de justa causa del gravamen, que habrá que suponer que existe. Surge, no obstante, la duda de qué se está permitiendo impugnar, si el total gravamen de la legítima, lo que no parece que tenga gran sentido, pues su causa es estructural, la situación de discapacidad del hijo, o bien la enajenación del bienes del fideicomiso, lo que parece una interpretación más lógica, aunque desde la base de una redacción inexacta. 

Otra interpretación posible es la de que lo impugnable es la disposición del testador que altere el régimen general de la sustitución fideicomisaria, según ya he señalado.

- Aun siendo una sustitución fideicomisaria de residuo, no parece que el llamamiento sea condicional, de manera que el fideicomisario transmitirá sus derechos a sus herederos, si falleciera antes del fiduciario, y la sustitución fideicomisaria implicará la vulgar.

No obstante, dado que se exige que la sustitución fideicomisaria sea a favor de los descendientes gravados, puede ser dudoso si estos pueden transmitir sus derechos como fideicomisarios, antes del fallecimiento del fiduciario, a personas que no sean descendientes del testador. En contra se podría afirmar que, en tal caso, serán sustitutos fideicomisarios personas distintas a las que prevé la norma. A mi entender, esto no es un inconveniente, en cuanto deriva del normal funcionamiento de las reglas sucesorias.

- La redacción del artículo 782 del Código Civil en el proyecto presentado por el Gobierno preveía que no podría imponerse esta sustitución fideicomisaria "si el fideicomisario tuviese, a su vez, hijos en esa misma situación". Esta limitación ha desaparecido del texto final.

- ¿Se trata de una sustitución fideicomisaria legal o ha de preverse expresamente? La norma podría apoyar la tesis de que es una sustitución fideicomisaria legal, que entre en juego aunque no haya previsto nada el causante, siempre que no haya previsión en contra en el testamento. Así entendido el precepto, bastaría con que en el testamento se gravase la legítima de los demás legitimarios en beneficio del legitimario con discapacidad para que entrase en juego la sustitución fideicomisaria prevista.

- ¿Podría el testador establecer la sustitución fideicomisaria de modo desigual entre los fideicomisarios? A mi entender, es posible, pero deberá respetarse un límite mínimo, que será el de la legítima estricta de los fideicomisarios. No obstante, puede dudarse si para calcular dicha legítima estricta se debe computar o no al legitimario fiduciario. A mi entender, esta es la solución más correcta.

- ¿Tiene este fiduciario de residuo facultades particionales? La Dirección General ha entendido que el fiduciario de residuo tiene facultades particionales. La Resolución DGRN de 29 de junio de 2017 admite que un fiduciario de residuo con facultades para disponer a título oneroso e inter vivos podría partir la herencia sin intervención de los fideicomisarios. La cuestión será si esta doctrina será trasladable a este supuesto, en que la sustitución fideicomisaria afecta a la legítima estricta de los fideicomisarios, aunque los argumentos de la resolución, que entienden las facultades particionales como una consecuencia necesaria de las dispositivas, sí serían trasladables al caso.

- Régimen transitorio. La Ley 8/2021 no se ha ocupado de posibles situaciones de transitoriedad en relación con esta sustitución fideicomisaria, lo que supone que deban ser resueltas estas cuestiones  conforme a las reglas generales. Así, si se hubiera otorgado un testamento antes de la Ley 8/2021 que contuviese una sustitución fideicomisaria que grave la legítima de los colegitimarios a favor de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado, abriéndose la sucesión tras la entrada en vigor de la reforma, podría pensarse en la sujeción de esa sustitución fideicomisaria al régimen vigente al tiempo de otorgarse el testamento, con base en la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil. Sin embargo, es defendible la aplicación de la nueva Ley a este supuesto transitorio, sobre la base de ser la Ley 8/2021 una reforma que incide en los principios del sistema y en particular suaviza en este punto el anterior régimen legal, no frente a los colegitimarios gravados, sino frente a la persona con discapacidad, que pasaría de estar sujeto a un régimen de sustitución fideicomisaria ordinaria a uno de fideicomiso de residuo, incluidos los bienes que recibe como legítima estricta, lo que le es más favorable y resulta por ello conforme a los principios de la reforma. 

Es cierto esta tesis puede ser contraria a la protección del interés de la persona con discapacidad si aplicamos la nueva Ley al caso del hijo o descendiente incapacitado y no legitimario, pues la anterior redacción, conforme a la tesis dominante, permitía esta sustitución fideicomisaria con gravamen de la legítima estricta de los legitimarios, aunque el hijo o descendiente fiduciario no fuera legitimario, mientras la versión reformada no lo permitiría. Además, dado que esta cuestión transitoria afectaría a las legítimas, la aplicación de la nueva Ley encontraría un apoyo directo en la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, al menos según interpretación reciente de la Dirección General, lo que llevaría a considerar esa disposición que beneficia al hijo o descendiente incapacitado no legitimario ineficaz de modo sobrevenido. Con todo, en este caso particular quizás sí podríamos acudir a la Disposición Transitoria 2ª, en la interpretación mas favorable al interés de la persona con discapacidad.