viernes, 27 de mayo de 2016

Criterios de competencia territorial interna del notario en la protocolización de testamento ológrafo (y expedientes sucesorios en general)




(Paisaje de la bahía de Greifswald. Caspar Friedrich David).


El artículo 61 apartado 1 de la Ley del Notariado recoge los criterios de competencia territorial para la presentación, adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Es una norma, a la vez, mal pensada y mal redactada, con el agravante de que el legislador ha tenido a bien extender los graves problemas interpretativos que suscita a todos los expedientes notariales sucesorios de jurisdicción voluntaria, en lo que sería un asombroso ejemplo de contumacia, si tuviese ya sentido sorprenderse de algo en este ámbito. Sin duda, antes o después, la norma será interpretada auténticamente por quien corresponda, pero, con probabilidad, por el camino acabará causando algún disgusto a alguien. Lo que nos queda es aceptarlo y desear que el hipotético problema no le toque a uno, pues esperar que alguna vez las cosas se vayan a hacer mejor es empeño vano. Ya sé que es más fácil (y más placentero) criticar que dar trigo, pero quizás todos ganaríamos en paz de espíritu, si el responsable o responsables, que alguien será, se leyese su material, no diré que tanto como un bloguero de pro, pero al menos sí alguna vez antes de publicarlo, comentado sea con el mejor de los ánimos. 

Comenzaré por transcribir el referido apartado 1 del artículo 61 de la Ley del Notariado:

"Artículo 61

1. La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente".

Debo advertir que las notas que siguen las redacté pensando en el expediente de declaración de herederos, y las mantengo aquí como las escribí inicialmente, pues los criterios de competencia territorial son similares y se puede trasladar lo dicho para un expediente al otro.

Pero sí entiendo que debe hacerse una precisión en cuanto a la cuestión de la competencia internacional. En el ámbito de la declaración de herederos, la competencia interna del notario presupone su competencia internacional, siendo discutible qué norma es la que debe determinar dicha competencia internacional: el Reglamento Europeo de Sucesiones (artículos 6 a 10), la LOPJ y la LEC, o, incluso, la propia Ley del Notariado, entendiendo que los criterios de esta son de aplicación tanto a la competencia interna como a la internacional. Si en el ámbito de la declaración de herederos parece prevalente en la doctrina la aplicación de los criterios de competencia del RES, entiendo que en el caso de la protocolización del testamento ológrafo la cuestión es diversa. Así resulta de ser  la adveración y protolización, en definitiva, de una cuestión formal, y el propio RES mantiene la prevalencia de las reglas del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, respecto de los Estados parte en dicho Convenio (como lo es España) sobre las del RES en materia de forma. El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 no contiene normas competenciales, pero sí sienta un criterio de gran amplitud en cuanto a las normas aplicables a la forma de los testamentos, recogiendo múltiples puntos de conexión aplicables alternativamente. Este criterio de flexibilidad debe trasladarse, a mi juicio, a la materia de la competencia internacional del notario para la tramitación de un expediente de adveración y protocolización de un testamento ológrafo, considerando que el notario tiene competencia internacional siempre que se la atribuya cualquiera de los criterios competenciales del artículo 61.1 de la Ley del Notariado. Y aunque aplique a la forma del testamento una ley no española, respecto al procedimiento a seguir, el notario, como norma procedimental, se ajustará a la legislación notarial española. Esto daría un sentido distinto al que defiendo en las notas a cuestiones como el criterio subsidiario del domicilio del requirente o de la radicar la mayor parte del patrimonio en España, que podrían tomarse como criterios independientes de competencia internacional.

Por otra parte, la redacción de la norma debe llevar a sostener la incompetencia de los Cónsules de España en el extranjero para la adveración y protocolización de testamentos, como ya se consideró, con la anterior normativa, respecto de las declaraciones de herederos. La antigua Resolución DGRN de 24 de septiembre de 1924 declaró que el que el causante no hubiera tenido nunca su domicilio en España no suponía la competencia del Cónsul para la adveración y protocolización de su testamento. Con la nueva norma, la amplitud de criterios subsidiarios y la referencia exclusiva al notario llevan a considerar que esta competencia para la adveración y protocolización de los testamentos ológrafos es exclusivamente notarial.

Los puntos de conexión territorial que permiten la actuación del notario, alternativos a elección del requirente, son los siguientes:

1.- El último domicilio del causante o su última residencia habitual.

2.- El lugar donde estuviera la mayor parte de su patrimonio.

3.- El lugar donde hubiera fallecido.

En todos los casos se exige “que estuvieran en España”.

- El último domicilio o residencia habitual.

La fórmula que emplea el artículo 55 de la Ley del Notariado (similar al 61.1 Ley del Notariado) es el lugar último domicilio o residencia con la precisión ulterior, común a todos los criterios de competencia territorial, de que se aplicarán "siempre que estuvieran en España". El Reglamento Notarial (artículo 209.bis) se refería al "último domicilio en España...De no haber tenido nunca domicilio en España, será competente el Notario correspondiente al lugar de su fallecimiento y, si hubiere fallecido fuera de España, al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes o de las cuentas bancarias". Con la redacción del Reglamento Notarial resultaba claro que el criterio del último domicilio en España era aplicable, aunque el último domicilio hubiera estado situado en el extranjero. Es dudoso si el criterio es el mismo en la nueva redacción del la Ley del Notariado, o bien debe entenderse que el criterio del último domicilio o residencia habitual solo será de aplicación cuando estuviere este situado en España, pero no si el último domicilio o residencia habitual estuvo situado en el extranjero, al margen de la posibilidad de aplicar otro de los criterios alternativos. Aunque la cuestión es dudosa, me inclino por seguir aplicando la misma solución que establece el Reglamento Notarial, y tomar como criterio a aplicar el último domicilio o residencia habitual que tuvo el causante en España, aunque su último domicilio o residencia habitual estuviera en el extranjero (y ello al margen de los criterios de competencia internacional).

A los efectos civiles, el domicilio de las personas físicas es el lugar de su residencia habitual (artículo 40 Código Civil). Pero existen otros tipos de domicilio en nuestro derecho, como el derivado del empadronamiento en un determinado municipio o domicilio administrativo. A mi juicio, el domicilio al que se refiere la norma es solo el civil, como se ha sostenido de modo generalizado respecto a la regulación anterior, en tesis que fue confirmada por la DGRN. En consecuencia, ambos criterios, domicilio y residencia habitual, serán en la gran mayoría de los casos coincidentes, pero debe tenerse en cuenta que: 

1.- Pueden existir supuestos de domicilio civil legal, en el que éste no coincide con la residencia habitual, como el caso del artículo 40.2 Código Civil (diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, cuyo domicilio legal será el último que hubieran tenido en territorio español).

2.- Cabría plantear si la doble referencia a domicilio y residencia habitual permite incluir dentro de esta última, casos en los que se había cuestionado doctrinalmente que pudiera hablarse de domicilio civil, por falta del requisito de la voluntariedad en la residencia, como los internamientos en instituciones médicas, geriátricas, siquiátricas, penitenciarias u otros similares. 

A mi juicio, los internamientos hospitalarios, aunque puedan ser de alguna duración, no implicarán domicilio ni residencia habitual a estos efectos (sin olvidar que hoy es un criterio alternativo, el del lugar del fallecimiento, lo que favorecerá la competencia de las poblaciones donde radique el correspondiente hospital comarcal), pero sí podrá implicarlo el ingreso en instituciones geriátricas, y también los ingresos en instituciones siquiátricas y penitenciarias.

El Auto de la Sala de lo Civil (sección 1ª) del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 resuelve una cuestión de competencia entre dos juzgados en la tramitación de una declaración de herederos, en aplicación del criterio del último domicilio, entendido como domicilio civil o lugar de la residencia habitual, considerando competente al juzgado del lugar de la residencia geriátrica en la que el causante había residido los últimos años de vida, lo que se acreditó con certificado del Director del Centro Geriátrico, prueba que se consideró suficiente para desvirtuar la expresión en el certificado de defunción de otro lugar distinto como el del último domicilio del fallecido.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 2 de septiembre de 2014, resolviendo una cuestión de competencia entre dos juzgados en un procedimiento de declaración de herederos, da un mayor valor a la expresión en el certificado de defunción del último domicilio que al certificado de empadronamiento, teniendo en cuenta esa expresión, que considera que está amparada por la eficacia probatoria especial de los asientos registrales. Esta manifestación parece excesiva, pues la inscripción de defunción hace prueba del hecho de ésta y de su fecha, hora y lugar en el que acaece, pero no del último domicilio del causante. En el caso, lo que sucedía es que no se aportó realmente prueba contradictoria de la expresión que contenía en certificado de defunción, en cuanto el certificado de empadronamiento, en el que basaba su competencia el otro juzgado, se refería a fechas muy anteriores a la del fallecimiento del causante.

En sentido diverso al anterior, el Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, también en un conflicto de competencia en la protocolización de un testamento ológrafo, concede preferencia al indicado en un certificado expedido por un Alcalde frente al que constaba en el certificado de defunción.

Para que pueda hablarse de residencia habitual o domicilio, entiendo necesario que la estancia se mantenga un tiempo mínimo que permita hablar de habitualidad, aunque éste período no venga determinado legalmente, y ello al margen de la voluntad del sujeto, pues el domicilio o la residencia habitual deben tener un elemento objetivo de permanencia, junto al elemento subjetivo de voluntad. Aunque no se debe entender como criterio absoluto, cabe recordar que la legislación de extranjería considera que la situación de residencia en España se caracteriza por una duración mínima de 90 días, frente a la situación de simple estancia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de diciembre de 2007, relativa a la competencia para la protocolización de un testamento ológrafo, resuelve que no puede estimarse como domicilio la residencia en una institución geriátrica durante los 7 días anteriores a la muerte del causante, afirmando "su estancia en esta fue tan corta, de unos 7 días, que notoriamente falta el elemento de estabilidad y fijeza como para tener este pueblo como domicilio a efectos de la competencia que aquí se debate".

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 6 de mayo de 2013 se ocupó de la prueba del domicilio en las declaraciones de herederos ante notario, asumiendo que la norma se refiere al domicilio civil y no al administrativo, y distinguió los siguientes casos:

- Cuando el domicilio haya quedado fijado en previo procedimiento, citando el caso de los procedimientos judiciales de jurisdicción voluntaria, como el de protocolización de un testamento ológrafo que no haya dispuesto de todos los bienes o de declaración de fallecimiento, o el de una previa acta de notoriedad notarial destinada precisamente a fijar el domicilio. En estos casos, según la DGRN, no se precisa más prueba.

- Cuando falte dicha previa determinación judicial o notarial, alude la DGRN a diversa documentación para probar el último domicilio, mencionando el D.N.I., el certificado de empadronamiento y la constancia del último domicilio en el certificado de defunción. 

- Menciona por último la DGRN, como elemento probatorio del último domicilio, la declaración de los testigos en el acta de declaración de herederos.

También se ocupa esta resolución del valor prioritario que el Reglamento Notarial otorga al domicilio que figura en el documento nacional de identidad, considerando que para poder estimar como domicilio a estos efectos uno distinto del que figura en dicho documento nacional de identidad con base en declaraciones testificales: "no deberá el Notario conformarse con una mera y genérica declaración de conocimiento por parte de los testigos, sino que deberá recabar individualizadamente de cada uno de ellos su razón de ciencia". 

Un criterio más estricto sobre la prueba del último domicilio del causante resulta de la Resolución DGRN (sistema notarial) de 22 de diciembre de 2011, la cual, partiendo de la necesidad de acreditar este requisito al notario, y de la imposibilidad de aportar, ni el documento nacional de identidad del causante, ni tampoco el certificado de empadronamiento del mismo, considera necesaria la tramitación de un acta de notoriedad previa. Cabe destacar que, según el relato de hecho, sí se había aportado por el requirente un certificado de defunción de la causante, en la que se expresaba el último domicilio de éste, a lo cual no se reconoce valor en la resolución. Dice la DGRN:

"Por tanto, dado que en el presente caso no se ha podido aportar el DNI, y dado que tampoco, tal y como se deduce del certificado del Instituto Nacional de Estadística (INE) aportado, ha sido posible obtener certificado de empadronamiento que pruebe el último domicilio del causante, y visto que el único punto de conexión existente radica en la población de Villaluenga de la Sagra (lugar de nacimiento y de domicilio del fallecido según las inscripciones del Registro Civil), se deberá practicar ante Notario acta de declaración de notoriedad por la que se compruebe y fije como hecho notorio que el último domicilio del causante fue la citada población. Para ello deberán acudir testigos y aportarse documentos (recibos de la luz, extractos bancarios, etc.) que pongan de manifiesto cuál fue el último domicilio o residencia habitual".

- El lugar de fallecimiento.

Como regla general, el lugar de fallecimiento constará en el certificado de defunción, que es prueba fehaciente del mismo. 

Pueden darse supuestos excepcionales en los que no haya sido posible determinar el lugar de fallecimiento o que éste lugar no remita a la competencia territorial de ningún notario. Así, el fallecimiento a bordo de una nave o aeronave española, o en aguas territoriales españolas. 

El artículo 16 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 se ocupa de la competencia territorial de los registros civiles en alguno de estos casos excepcionales. 

Según este artículo 16, si se desconoce el lugar de defunción, la inscripción se practicaría en el Registro Civil del lugar donde se hubiera encontrado el cadáver; si la defunción se produce en curso de un viaje, en el del lugar del enterramiento o en el de la primera arribada; en caso de naufragio, en el del lugar donde se instruyan las primeras diligencias.

En todos estos casos, el artículo 17 de la misma LRC 1957 atribuía al juez competente para la inscripción de la defunción, la competencia para los actos de jurisdicción voluntaria, lo que establecía un criterio que podía tenerse en cuenta en el ámbito notarial.

Sin embargo, la nueva Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, aún pendiente de entrada en vigor (a día de hoy, la fecha prevista es el 30 de junio de 2017, tras el nuevo retraso recogido en la LJV), derogará la Ley del Registro Civil de 1957, y la nueva estructura del registro civil es determinante para que no se establezcan por dicha Ley 20/2011 reglas de competencia territorial entre los diversos registros, lo que supone que no existirá un criterio legal claro para estos casos. 

- Donde se halle la mayor parte de su patrimonio.

Probar el lugar donde se halla "la mayor parte de su patrimonio" puede plantear tanto dificultades materiales como jurídicas. Así, existen bienes que por su misma naturaleza no será fácil situar espacialmente (por ejemplo, bienes muebles en general, créditos o productos financieros).

Es de resaltar que en otros expedientes sucesorios notariales introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, como el artículo 61 de la Ley del Notariado (protocolización de testamentos ológrafos), el 66 (albaceazgo o contador partidor) o 67 (aceptación a beneficio de inventario), se recogen criterios competenciales similares a los previstos para la declaración de herederos, pero se aclara en aquéllos artículos que este criterio patrimonial se aplicará “con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable”, inciso que no aparece en el artículo 55.1 de la Ley del Notariado. 

No se ve claro el sentido de esta diferente de redacción, pues el concepto de patrimonio incluye por definición todo tipo de bienes.

Mientras el artículo 209 bis del Reglamento Notarial se refería a “parte considerable de los bienes o cuentas bancarias”, el artículo 55.1 de la Ley del Notariado exige que se trate “de la mayor parte de los mismos”, lo que lleva implícito que este criterio territorial lleva a la competencia de un solo notario y abre la cuestión de cómo valorar la expresión “mayor parte”.

De entrada, este criterio patrimonial puede entenderse de dos formas:

- Referido a la mayor parte del patrimonio del causante teniendo en cuenta exclusivamente el radicante en España, Así, aunque el causante tuviera la mayor parte de su patrimonio fuera de España, a los efectos de la competencia territorial interna del notario, se atendería exclusivamente a la localización de la mayor parte de su patrimonio en España. 

- Considerar que la norma valora la situación el patrimonio globalmente, con independencia de si se halla radicado dentro o fuera de España, de manera que si la mayor parte del patrimonio del causante no se hallase en España, no podría invocarse este criterio patrimonial para determinar la competencia de un notario español, aunque se tratase del notario de la localidad donde se halla la mayor parte del patrimonio dentro de España.

A mi juicio, la redacción legal se acomoda mejora a la primera de las tesis, de manera que, una vez determinada la competencia internacional del notario, solo deberá atenderse al lugar donde se halle situada la mayor parte del patrimonio en España.

Por otro lado, la consideración de "mayor parte del patrimonio" exigirá, a mi juicio, una valoración de los bienes, pues parece que el criterio de "la mayor parte" debe ser entendido como referido al valor de los bienes, y en casos dudosos podrá exigirse, a este efecto, un informe pericial.

En cuanto a la prueba de este criterio, en mi opinión, debe descartarse la suficiencia de manifestaciones genéricas del requirente o de los testigos, siendo necesario que el requirente determine la situación patrimonial del causante con la mayor precisión, indicando qué bienes concretos integraban el patrimonio del causante y dónde se hallaban situados dichos bienes. Dichas afirmaciones del requirente deberán estar apoyadas por los testigos, y se podrá exigir un principio de prueba documental al respecto, como exhibición de documentos públicos o privados de propiedad, declaraciones fiscales del causante o certificaciones registrales, catastrales o bancarias.

- Un notario del distrito colindante a “cualquiera de los anteriores”, también a elección del requirente.

La enmienda parlamentaria que introduce este criterio, el cual no aparecía en el Proyecto de Ley del Consejo de Ministros, se justifica expresamente en el intento de lograr, dentro de la flexibilización general de la competencia territorial del notario, “garantizar que la elección es posible en todo caso”.

Ni el tenor literal de la norma ni su finalidad permiten coordinar este criterio competencial con el artículo 118 del Reglamento Notarial, limitado a los testamentos del gravemente enfermo, protestos u otros documentos de plazo perentorio, y que permite al notario trasladarse a municipio contiguo al suyo en el distrito colindante y en donde no hubiera notaría demarcada. En estos expedientes de la ley de jurisdicción voluntaria, es el requirente el que libremente opta por dirigirse a un notario del distrito colindante a aquel notario que es inicialmente competente. Esta opción constituye, por lo tanto, una norma excepcional dentro de las que regulan la competencia territorial notarial, aunque tras las recientes reformas, la excepción ya no lo sea tanto, en cuanto se admite idéntica posibilidad en otros expedientes sucesorios notariales, y también en expedientes registrales con intervención de notario recientemente regulados.

La posibilidad de que el requirente elija libremente a un notario cualquiera del distrito colindante a cualquiera de los notarios inicialmente competentes, cuestiona la aplicación de las reglas generales de competencia territorial del notario dentro del propio distrito. 

Si conforme a la legislación notarial, un notario no podría actuar, como regla general, en población de su distrito en donde se halle demarcada otra notaría, y, en aplicación de esta regla, no sería competente para tramitar declaraciones de herederos cuando en la población de su distrito a la que remita el criterio de competencia territorial existiera demarcada una notaría, cabe plantear si es lógico que el requirente pueda elegir libremente al notario de un distrito colindante al de la población que determina inicialmente la competencia, y no le fuera posible, sin embargo, elegir libremente a cualquier notario del mismo distrito.

La misma duda se repite en relación con los demás expedientes sucesorios notariales que introduce la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que reproducen los mismos criterios competenciales, incluido éste del notario del distrito colindante. 

Por el contrario, otras normas recientes que abordan competencias notariales, también con criterios flexibles, como las recogidas por la reforma de la Ley Hipotecaria realizada por Ley 13/2015, de 24 de junio, se refieren al “Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radique la finca o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito” (nuevos artículos 200 –expediente de deslinde- y 203 - expediente inmatriculador-, criterio este último al que se remiten los también nuevos artículos 201 –expediente de rectificación de cabida y linderos- y 208 –expediente de reanudación del tracto sucesivo-), lo cual, al margen de su valoración de fondo, parece una formulación más coherente.

Con todas las dudas que la imprecisa redacción de la norma genera, me inclino por considerar que la posibilidad de acudir al notario del distrito colindante no implica que el requirente pueda acudir libremente a cualquiera de los notarios del mismo distrito de la notaría competente, pues la norma sigue refiriéndose, al atribuir la competencia, al “notario competente”, lo que implica una remisión a las reglas generales de competencia notarial, y la excepción a dichas reglas generales no debe ser interpretada extensivamente. 

Esta es, a mi juicio, la interpretación que más se ajusta a la letra de la ley, que es el criterio interpretativo prioritario, considerando, además, que cuando el legislador ha querido, en normas recientes, conferir la competencia de modo general dentro del distrito notarial, lo ha expresado, como hemos visto, aunque debe reconocerse la cierta incoherencia legal, y que una interpretación meramente lógica supondría, posiblemente, extender esta elección del requirente, no solo a los notarios del distrito colindante, sino a los del mismo distrito.

La justificación de la norma (expresada como el garantizar la elección del notario “en todo caso”) podría llevar a considerar una interpretación más restrictiva del artículo, que limitase esta opción de acudir a notario del distrito colindante al caso en que todos los criterios principales condujeran a un único notario. Sería el supuesto en que el domicilio, fallecimiento y patrimonio remiten a una misma localidad y en esa localidad solo existiese una notaría demarcada. 

Con todo, esta interpretación tampoco salvaría las contradicciones, pues seguirá planteándose por qué permitir acudir a notarios del distrito colindante y no a los del mismo distrito, así que, para defender la coherencia de esta tesis, debería partirse de que la elección del requirente puede extenderse a todos los notarios del mismo distrito, y de que, solo en el caso de distrito con una sola notaría, se puede acudir al colindante. Pero esta opinión no encuentra real apoyo en el texto legal.

Pero debe reconocerse que las consecuencias de seguir una u otra tesis no deberán afectar, a mi entender, a la validez de la actuación, pues el notario tiene fe pública en todo su distrito, al margen de las limitaciones para actuar el municipios del mismo en donde resida otro notario, cuyo incumplimiento no afectaría a la validez del instrumento otorgado, sino únicamente a la posible responsabilidad disciplinaria del notario actuante, estando esta, además, bastante diluida, por las dificultades interpretativas de la norma, al menos mientras no recaiga un resolución que la interprete auténticamente, 

En cuanto al sentido de la expresión “distrito colindante a cualquiera de los anteriores”, también suscita dudas. A mi juicio:

- No se exige que la notaría elegida en el distrito colindante radique en un municipio que sea contiguo al municipio al que remite el criterio principal, a diferencia de lo previsto en el artículo 118 del Reglamento Notarial.

- Es necesario que el distrito notarial sea colindante con el mismo municipio al que remite el criterio principal, no bastando, a mi juicio, con que fuera colindante con alguna parte del distrito notarial al que pertenece el municipio principal, si no lo es directamente con el mismo.

- No se exige que ese distrito colindante pertenezca al mismo Colegio Notarial que el del municipio principal.

Pese a ello, la Guía elaborada por el Consejo General del Notariado para los procedimientos de jurisdicción voluntaria afirma “parece lógico entender que sean del mismo Colegio”, aunque no justifica esta opinión.

- Si el municipio al que remite el criterio principal fuera colindante con más de un distrito notarial, parece que deberá entenderse que puede acudirse a cualquier notario de todos los distritos colindantes.

- El criterio subsidiario del domicilio del requirente.

Por último, se introduce un criterio de cierre o subsidiario, según el cual, en defecto de todos los criterios alternativos anteriormente referidos, será competente el notario del domicilio del requirente. 

En el Informe al Anteproyecto de Ley por el Consejo General del Poder Judicial se solicitaba la inclusión de este criterio subsidiario. Decía el informe referido: “debería preverse un fuero residual por si el causante tampoco tuviere en España la mayor parte de sus bienes, o ni siquiera tuviera aquí ningún patrimonio. Quizás podría preverse el lugar del domicilio del solicitante”. Este informe partía de un sistema de competencia territorial ordenado jerárquicamente, que era el que recogía el Anteproyecto de Ley.

La norma solo puede referirse a la competencia de un notario español, con lo que, implícitamente, se piensa en el caso en que, no siendo de aplicación los criterios prioritarios, esto es, no radicando en España el lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, habiendo fallecido el causante fuera de España o no teniendo la mayor parte del patrimonio en España, el domicilio del requirente sí se haya situado en territorio español.

Esto nos remite a la cuestión previa de la competencia internacional del notario. 

Ya he expresado mi criterio de que el artículo 55.1 Ley del Notariado no puede ser considerado una norma atributiva de competencia internacional al notario. 

Especialmente, en el caso de este criterio subsidiario, si el causante tenía su domicilio fuera de España, falleció fuera de España y todo su patrimonio se halla fuera de España, el solo hecho de que el requirente tuviera su domicilio en territorio español no debería ser criterio suficiente para atribuir la competencia a un notario español.

Ante ello, surge la duda sobre cuándo será de aplicación este criterio subsidiario. 

Podría pensarse en casos en que no siendo de aplicación ninguno de los criterios prioritarios, bien porque no remiten a un notario español, bien porque no ha sido posible su determinación, exista un vínculo suficiente de la sucesión con el territorio español que permita reconocer la competencia inicial a los notarios españoles, como la sucesión de nacionales españoles, respecto de los que no haya posible determinar ninguno de los criterios principales, admitiendo que respecto de estos nacionales españoles existe una presunción de domicilio en España, aun cuando éste no haya podido ser determinado. 

También si se admite, conforme a los criterios electivos del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 7), la competencia internacional del notario español, al ser la ley española la aplicable a la sucesión. 

Otro caso podría ser el de la aplicación de un fórum necessitatis, figura recogida en el ámbito del derecho internacional, y que el Reglamento europeo de sucesiones contempla, para cuando no sea posible tramitar por razones de fuerza mayor la declaración de heredero en el Estado al que remiten las normas de competencia internacional y la sucesión tuviera algún vínculo con España.

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