La servidumbre perpetua y otros actos de parcelación presunta. La Resolución DGSJFP de 13 de junio de 2023.

 

Bóveda, onde eu nacín.

La Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023 resuelve sobre una servidumbre constituida con carácter de uso exclusivo para el dueño del predio dominante y excluyente para el del sirviente.

El contenido de dicha servidumbre era el siguiente: 

"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para “solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá aprovecharse de la servidumbre".

La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre quedaría sujeta a que se certificase por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.

Sobre casos similares se había pronunciado previamente la Dirección General, como después diré, en forma que difiere de la que ahora se adopta, lo que puede estar justificado por las distintas circunstancias de cada caso. Después trataré esta cuestión, pero empezaré por una reseña general sobre los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo.

Actos que pueden implicar una parcelación urbanística.

Sin perjuicio de la relevancia de la legislación urbanística autonómica, desde la perspectiva notarial y registral debe partirse del artículo 26.2 del TRLS, que dice: 

“La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.

Los notarios y registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles.”

En relación con la exigencia de licencia, se ha planteado la posibilidad de su obtención por silencio administrativo positivo, cuando la legislación territorial aplicable así lo disponga. La Dirección General, con base en la prohibición de obtener mediante silencio positivo facultades contrarias a la ordenación territorial o urbanística, ha declarado que "no es que no sea admisible la adquisición de licencias por silencio administrativo positivo al amparo de una legislación que lo contemple, sino que se necesita una manifestación expresa, en este caso del Ayuntamiento, relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción de la segregación" (Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2025).

La norma equipara a la división de fincas dos supuestos:

- La enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca. 

La Resolución DGSJFP de 12 de abril de 2023 admite la inscripción en una comunidad pro indiviso, proveniente de una adjudicación hereditaria, del pacto por el cual los comuneros establecían las porciones a adjudicar a los mismos en la futura disolución de la comunidad cuando la división o segregación de la finca fuera legalmente posible, en el que se incluía la facultad de cada copropietario pudiese por sí mismo declarar una obra nueva en la porción de finca que se le adjudicaría en la futura división y disolución pactada.

- la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

Prescindamos ahora de los supuestos de propiedades horizontales tumbadas o de complejos inmobiliarios, que tienen tratamiento propio, la asimilación que esta norma realiza de las enajenaciones de cuotas indivisas y de la constitución de asociaciones o sociedades lo es con la división o segregación de fincas. 

Y hay que tener en cuenta que no es lo mismo una división o segregación de finca que una parcelación urbanística, pues esta última se caracteriza por poder dar lugar al nacimiento de un nuevo asentamiento o núcleo de población.

Por otra parte, la norma contempla dos supuestos específicos, y no menciona otros, como la constitución de derechos reales sobre porciones de finca, lo que plantea la duda de si puede ser aplicada extensivamente a los mismos.

Sobre el primero de los supuestos, la enajenación de participaciones indivisas que con atribución de porciones de uso exclusiva del terreno, existe una abundante doctrina de la Dirección General. 

Esta doctrina gira sobre supuestos en los que, sin darse de forma expresa el supuesto legal, esto es, sin realizarse una atribución de uso exclusiva de porciones del terreno al enajenar una participación indivisa de finca, sí existen indicios que permiten sospechar la existencia de una parcelación urbanística encubierta.

Se parte de que la mera enajenación de una cuota indivisa de finca no permite suponer que existe una división o parcelación encubierta, a menos que exista algún indicio de ello. 

Dice la Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023, recogiendo doctrina previa:

"El hecho de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, o en general un derecho inscrito, amparado por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable."

Esta resolución se refiere a la cesión de una servidumbre personal que permitía la instalación de un puesto de observación urbanística, delimitado perimetralmente, considerando que no existía indicio alguno de parcelación.

La Resolución DGRN de 12 de enero de 2013 revoca la calificación registral negativa por considerar que en la venta de una finca rústica por una persona a dos hermanos, que la compran por mitades indivisas, no invocó ningún indicio de la posible existencia de una parcelación ilegal.

Estos indicios reveladores deben ser hechos "externos y fácilmente constatables".

Uno de los supuestos que se consideran como reveladores de una parcelación urbanística es el la "transformación de una comunidad hereditaria en ordinaria".

Así, la Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2017 aprecia indicios de parcelación ilegal en un caso en que varios herederos, a continuación de la adjudicación hereditaria pro indiviso de una finca, venden su cuota indivisa a personas extrañas a la comunidad hereditaria. 

La Dirección General también ha aclarado que, en presencia de tales indicios reveladores de una parcelación encubierta, no basta para superarlos la manifestación en contra de tal uso ideal de porciones separadas por los otorgantes.

Dice así la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023, recogiendo doctrina de otras resoluciones previas:

"... la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté más o menos garantizado, se realice en documento público o privado o se haga de forma expresa o incluso tácita".

La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2024 se refiere a la venta de una cuota indivisa de una finca ya inscrita. El registrador acude al procedimiento del artículo 79 Del Real Decreto 1093/1097, remitiendo comunicación tanto a los organismos competentes de la CCAA como al Ayuntamiento. El Ayuntamiento contesta a la comunicación, indicando el peligro de formación de un núcleo de población, ante lo que el registrador deniega la inscripción. la Dirección General recuerda su doctrina sobre que la transmisión de una cuota indivisa de finca ya inscrita no debe llevar a ninguna intervención administrativa, salvo que exista un indicio relevante de parcelación ilegal. Sin embargo, en el caso confirma la calificación, argumentando que el indicio relevante de parcelación era la propia comunicación del Ayuntamiento, lo que parece algo contradictorio. También se desestima la alegación de que el Ayuntamiento no dio audiencia al interesado. La Dirección General reconoce que el artículo 79.3 Del Real Decreto 1093/1097 impone el requisito de la audiencia previa y afirma que la falta de este requisito debió conllevar la suspensión de la práctica de los asientos, notificando al órgano administrativo la necesidad de dicho trámite. Concluye, sin embargo, que, constando en el caso ya practicada la nota marginal, no cabe la inscripción de la compraventa.

Pero debe tenerse en cuenta en este punto la legislación urbanística autonómica, que puede establecer indicios de parcelación, que deben ser tenidos en cuenta. 

Declara así la Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023, recogiendo doctrina de anteriores resoluciones que deben distinguirse que, ante la presencia de actos que, sin ser formalmente de división o segregación, presentan indicios de parcelación ilegal, la actuación registral dependerá de si la legislación urbanística sustantiva recoge dichos indicios, distinguiendo dos hipótesis:

- Si dicha legislación sustantiva recoge los indicios presentes en el acto, deberá exigirse para la inscripción licencia previa o certificación de innecesariedad.

La Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2025 se refiere a la adquisición de una finca rústica sita en Andalucía por dos compradores, adquiriendo una tercera parte indivisa y el otro las dos terceras partes indivisas restantes. La Dirección General confirma la calificación registral que exigió licencia previa para la inscripción, recordando además que dicha licencia también la debía haber exigido el notario, sobre la base de que la legislación urbanística andaluza establece como indicio de parcelación "la transmisión «inter vivos» de cuotas proindiviso de fincas clasificadas como suelo rústico, cuando a cada uno de los titulares corresponda teóricamente una parte de superficie inferior a la mayor de las fijadas en el Reglamento y en la ordenación territorial y urbanística vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el resultado de aplicar a la total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que represente cada cuota indivisa enajenada" (artículo 139.2 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre), lo que sucedía en el caso.

- Si no los recoge, deberá estarse al artículo 79 del Real Decreto 1093/1097, que dispone:

"En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.

1. Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública, tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión.

2. Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80.

3. Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73.

4. Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas.

5. Si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2.o de la Ley Hipotecaria".

En el caso de esta Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023 era de aplicación la legislación andaluza, que recoge como indicio de parcelación el que, en la venta de cuotas indivisas de fincas, la superficie cuyo uso teóricamente correspondería a la cuota adquirida sea inferior a la unidad mínima de cultivo, lo que justifica la exigencia de licencia previa para la inscripción.

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023, aunque admite en un caso de venta de una tercera parte indivisa por un padre a un hijo no existe indicio alguno que revele una parcelación urbanística, considera procedente que se acuda al procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1097.

Una posición claramente más flexible, aunque en pronunciamiento obiter dicta, es la que sigue la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023. Se trata de la venta de una participación indivisa de finca, incorporándose a la venta un convenio en que se asignan porciones de uso exclusivo a cada cuota indivisa. Se inscribe la venta de la cuota indivisa y se deniega el pacto de atribución de uso por considerar que dicho pacto carece de trascendencia real. Este defecto es revocado por la Dirección General, que, aunque afirma que no se puede entrar en el recurso en la cuestión de la calificación, recuerda que la atribución del uso de porciones no siempre implica la parcelación de la finca. Dice la resolución:

"La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone una división material del terreno, sino por el contrario presupone la unidad del terreno sobre el que recae, y, por tanto, no se puede exigir –como hace la registradora– la división previa del terreno. Tampoco por esa razón es necesaria licencia municipal de segregación. Sólo en el caso de que por las circunstancias concurrentes (acceso directo a la vía pública de cada trozo de terreno asignado en uso u otras) pueda entenderse que se está generando un verdadero fraccionamiento del terreno, en definitiva, un núcleo de población, es cuando el artículo 79 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística obliga a proceder en la forma determinada en el citado artículo, pero sin que se prevea una denegación directa del título".  

En el caso de la Resolución DGSJFP de 29 de enero de 2024 se segrega un local comercial, con la correspondiente licencia de segregación, dando lugar a dos locales, a cada uno de los cuales se le vincula una mitad indivisa de otra finca destinada a solar. La Dirección General considera posible la operación en términos generales, recordando su doctrina sobre la vinculación ob rem de fincas, posible cuando entre ambas exista "una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio". Se niega que exista una división del solar, que se mantiene indiviso. En el caso, sin embargo, se considera que, al haber previsto la licencia de segregación del local la vinculación de los resultantes a porciones de terreno y no a cuotas indivisas, debe aclararse si la licencia amparaba la operación realizada, lo que podría hacerse acudiendo al informe técnico.

La Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2024, en una venta de participación indivisa de finca rústica, después de reiterar la doctrina expuesta, considera como indicio que justifica acudir al artículo 79 Del Real Decreto 1094/1097 la existencia de una nota marginal sobre existencia de expedientes administrativos de parcelación ilegal y construcciones ilegales practicadas en relación a una anterior transmisión.

La Resolución DGSJFP de 8 de octubre de 2024 se refiere a un caso en que, seguido por el registrador el procedimiento del artículo 79 del Real Decreto 1093/1097, se procede a la inscripción por haber transcurrido cuatro meses desde la comunicación al Ayuntamiento, recibiéndose con posterioridad comunicación del Ayuntamiento sobre una posible parcelación ilegal. La Dirección General concluye que, sin poder entrar a discutir sobre si el asiento se había o no practicado correctamente, por hallarse bajo la salvaguardia de los Tribunales, procede practicar la nota marginal a la que se refiere la norma sobre la finca ya inscrita.

Como casos en que se ha apreciado la posible existencia de una parcelación encubierta cabe citar:

- La Resolución DGRN de 12 de julio de 2010 resuelve sobre un caso en que se declara una edificación destinada a vivienda y garaje por una persona, invocando la excepción del seguro decenal del autopromotor para uso propio, y e inmediatamente a continuación se vente una cuota indivisa de la misma a un tercero. Se da aquí relevancia, aparte de los antecedentes, a la exención del seguro decenal.

- La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se refiere a la venta de una cuota indivisa de una finca rústica en la que existía una edificación y en la que los compradores proceden a declarar otra edificación, con consentimiento de los vendedores. La calificación registral aprecia indicios de parcelación, por lo que realiza la comunicación al Ayuntamiento ex artículo 79 Real Decreto 1093/1097, Ayuntamiento que se pronuncia favorablemente a la existencia de una parcelación. Según la resolución, esto justifica el cierre registral.

- La Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2025 se refiere a un supuesto de propiedad horizontal tumbada en la cual se procede a la distribución del terreno sobrante en dos zonas cuyo aprovechamiento en exclusiva se atribuye a cada elemento privativo de la división horizontal. Se trata, según la resolución, de un acto de división de terrenos que exige licencia administrativa. También se recuerda la previa doctrina sobre que no cabe la inscripción de la división del terreno por la vía de la prescripción de la acción de reposición del 28.4 TRLS. 

- En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGSJFP de 25 de marzo de 2025. Después de recordar la distinción entre complejos inmobiliarios, que implican un fraccionamiento de la propiedad en que tanto el suelo como el vuelo son elementos privativos, y división horizontal, incluida la tumbada, en que no existe ese fraccionamiento, precisando que "La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad". En el caso, sin embargo, se considera que la propiedad horizontal tumbada sí implica un acto de parcelación, argumentado que: "a cada uno de los elementos privativos se le atribuye el uso exclusivo y excluyente de una determinada parcela de terreno en la que se ubica la edificación. La suma de las superficies de dichas parcelas agota la totalidad de la superficie total de la finca. Por tanto, no resta ninguna superficie de suelo que tenga la naturaleza de común según resulta de la propia descripción de los elementos privativos contenida en el título en relación a sus linderos y a la propia certificación catastral descriptiva y gráfica protocolizada. En segundo lugar, en las normas que rigen la propiedad horizontal se describen como elementos comunes exclusivamente «los señalados» en los preceptos legales reguladores de la propiedad horizontal, sin describir ningún espacio como elemento común". 

La constitución de servidumbre u otros derechos reales sobre una finca y los actos de parcelación.

Analizaré aquí varias resoluciones de la Dirección General:

- La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2000.

En el caso se establecen sendas servidumbres entre dos predios colindantes con el siguiente contenido:

"destinar dicha zona a paso, aparcamiento o a espacio de desahogo del predio dominante o de esparcimiento o jardín, pudiendo efectuar plantaciones, pero quedando excluida la facultad de efectuar edificaciones. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán incluso delimitar la zona afectada mediante valla que la englobe dentro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046".

La calificación registral consideró que el contenido de la servidumbre no era propio de este derecho de gravamen parcial, sino de un derecho dominical, con lo que lo que procedía si se quería llegar a dicha finalidad sería la segregación de una porción de finca y su agregación a la colindante.

La Dirección General revoca la calificación, afirmando:

"... La calificación no puede sostenerse. En primer lugar, es evidente que el aprovechamiento que se cede no agota todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y son de carácter temporal, por otra parte, de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. En segundo lugar, tampoco es cierto, como afirma el Registrador, que podría darse lugar a la adquisición de la propiedad de las respectivas porciones por usucapión, ya que en ésta es requisito esencial la posesión en concepto de dueño."

Lo relevante parece ser que se excluía expresamente la finalidad edificatoria y que se fijaba un plazo de duración para la servidumbre (cincuenta años).

- La Resolución DGRN de 16 de junio de 2012.

En esta resolución se discutía si "para poder inscribir en el registro de la propiedad un derecho de superficie para instalaciones de energía eólica que recae sobre parte de la superficie total de la finca inscrita constituye un supuesto de parcelación y si es preciso o no llevar a cabo una previa segregación y, en cualquier caso, aportar la oportuna licencia administrativa".

La Dirección General va a negar que estemos ante un acto de parcelación que exija licencia.

En primer lugar se argumenta que en Galicia, donde se hallaban situadas las fincas objeto del recurso, solo es parcelación urbanística la división de terrenos con la finalidad urbanizarlos o edificarlos, lo que implica que el acto analizado no está sujeto a licencia por no constituir una parcelación.

Debe decirse que el concepto de parcelación urbanística en Galicia se recoge hoy en el artículo 366 del Decreto 143/2016, según el cual:

"Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación

A estos efectos, son parcelaciones urbanísticas todas las divisiones o segregaciones de terrenos cuando, con independencia de la clase de suelo en el que se pretendan realizar, tengan como objetivo llevar a cabo o facilitar los actos de utilización propios del suelo urbano y la implantación de obras propias de este suelo, por razón de las características físicas de los terrenos afectados, de su delimitación por viales existentes o de nueva creación, de la implantación de servicios urbanísticos o de las características de las obras descritas en la operación de división."

Se proporcionan aquí una serie de criterios que permitirían deducir la existencia de una parcelación, como la delimitación mediante viales o las características físicas de los terrenos, que son similares a los tenidos en cuenta por la Dirección General en alguna de sus resoluciones. Pero la finalidad siempre ha de estar en relación a actos de uso del suelo o edificatorios propios de un suelo urbano. Dice con mayor claridad el artículo 148 de la Ley 2/2016, de suelo de Galicia: "Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación."

A continuación analiza la Dirección General si la aplicación de la legislación básica estatal llevaría a otra conclusión, resolviendo que no es así, por el carácter no permanente del derecho, por su carácter no exclusivo y por su finalidad no edificatoria. Dice la resolución:

"para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. 

A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística: si se tiene en cuenta que la constitución de un derecho de superficie en los términos expresados, aunque implique una división del aprovechamiento de las fincas sobre que se constituye, carece de carácter permanente pues viene determinado por la duración temporal del derecho y que por otro lado aunque existe división de aprovechamiento no se hace de modo exclusivo pues, salvado el contenido propio del derecho del superficiario, el propietario mantiene facultades de uso y aprovechamiento sobre la porción respecto de la que se constituye el derecho, es forzoso concluir que no estamos ante un supuesto equiparable al previsto legalmente de parcelación. 

Pero sobre todo no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada."

- La Resolución DGSJFP de 8 de noviembre de 2021.

En esta se trataba de la inscripción de una escritura de constitución de derechos de servidumbre legal, permanente y personal de paso de energía eléctrica, de acceso y de cesión de uso permanente de terreno, en relación con la instalación de un parque eólico.

Planteada en la calificación registral la insuficiente delimitación de la porción de finca afectada por los derechos constituidos y su no georreferenciación mediante la presentación de un archivo en formato GML, la calificación es revocada por la Dirección General, que dice: "En el presente caso, el propietario del predio sirviente ha delimitado la porción de la finca sobre la que se constituyen los derechos mediante un listado de coordenadas y plano georreferenciado, que forma parte del título público presentado a inscripción, cumpliendo, por tanto, con las exigencias del principio de titulación pública."

En relación con esto y con la también exigida georreferenciación de toda la parcela, la Dirección General analiza si podemos estar ante un supuesto de parcelación derivado de la constitución de dicho derecho de servidumbre. Dice la resolución:

"Ahora bien, para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el registro de la propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto, la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística si se tiene en cuenta que el negocio formalizado tiene por objeto la constitución de los derechos de servidumbre analizados. Y, sobre todo, no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada."

Obsérvese que el concepto de parcelación urbanística no coincide con el de división de finca, pues aquel lleva implícito la posibilidad de constituir un núcleo de población o asentamiento, lo que parece ajeno a la finalidad del caso, que era la instalación de un parque eólico.

- La Resolución DGSJFP de 21 de febrero de 2022, aunque no entra en la cuestión de la parcelación por no haber sido planteada en la calificación registral, niega que se pueda constituir como servidumbre predial un derecho perpetuo al uso de una porción del predio sirviente para jardín y plantación de árboles, afirmando que se estaba en realidad ante un derecho de superficie que, de constituirse por tiempo indefinido, debería seguir las reglas de la enfiteusis (entre ellas la posibilidad de redención por el propietario del suelo).

- La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023 se refiere a una escritura de cesión de servidumbre personal, consistente en el derecho al uso de un módulo de observación naturalista, delimitado perimetralmente, negando que de dicha transmisión resultaran indicios de una parcelación.

- La ya citada Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023, sobre una servidumbre constituida con carácter de uso exclusivo para el dueño del predio dominante y excluyente para el del sirviente, que permitía al dueño del predio dominante.

El contenido de dicha servidumbre era el siguiente: 

"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para “solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá aprovecharse de la servidumbre".

La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre queda sujeta a que se certifique por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.

Aparte de su condición de perpetua, la servidumbre presentaba algunos indicios sobre la posible finalidad edificatoria de la misma, como la referencia a cerrar el espacio sobre el que se da la servidumbre o la posibilidad de apertura de huecos y ventanas sobre el predio sirviente.

Además, se trataba de dos predios colindantes. 

Sin embargo, no parece que exista aquí un riesgo evidente de favorecer un nuevo asentamiento o núcleo de población, pues la finalidad edificatoria, de existir, está muy limitada.

En cuanto a que la servidumbre sea excluyente del uso del propietario del predio sirviente, no parece que sea una característica excepcional en la servidumbre, y es compartida por otros derechos reales que también pueden afectar a porciones de finca como el usufructo o incluso la superficie.

La Dirección General va a confirmar la calificación registral, con fundamento en su doctrina de los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística. Y en cuanto a qué indicios podrían reflejar esta parcelación encubierta en el caso, dice la resolución:

"Se trata por tanto de garantizar al titular del predio dominante, con carácter perpetuo, la posibilidad de uso potencialmente exclusivo y excluyente del espacio sobre el que recae la servidumbre para «solárium», paso terrestre o subterráneo, ensanche y solaz del predio dominante, con el complemento del derecho de luces y vistas. 

Se trata de un caso semejante al conocido por este Centro Directivo en Resolución de 21 de febrero de 2000, que revocó la calificación del registrador que consideraba que lo que se constituía en la escritura era mucho más que un «gravamen» parcial de un inmueble en beneficio de otro, pues otorgaba facultades dominicales incompatibles con su naturaleza. La Dirección General entendió en aquel caso que era evidente que el aprovechamiento que se cedía no agotaba todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y eran, en ese caso, de carácter temporal, y de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. 

La doctrina, la jurisprudencia y las Resoluciones de este Centro Directivo son mayoritariamente conformes en que en nuestro derecho rige el sistema de «numerus apertus», es decir, que, para constituir un derecho como real no es preciso que el mismo esté tipificado legalmente, sino que basta con la voluntad de los interesados y que el derecho constituido tenga los caracteres de tal derecho. Esta posibilidad de «numerus apertus» es más palpable en materia de servidumbres, donde aparece claramente establecida en los artículos 536 y 594 del Código Civil, que sobre la base del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del mismo cuerpo legal, autoriza la constitución de servidumbres siempre que no se contradiga la Ley ni el orden público –cfr. Resolución de 5 de diciembre de 2002 de la Dirección General de los Registros y del Notariado–. 

Es precisamente el carácter de orden público de la normativa urbanística el que debe ser ponderado en el presente caso para examinar la procedencia de inscribir la servidumbre constituida y, por tanto, la justificación del defecto expresado por la registradora. 

Si atendemos al contenido del derecho real constituido, con independencia de la verdadera finalidad perseguida por las partes que no es en este caso objeto de juicio, es evidente que se otorga al titular del predio dominante una facultad de aprovechamiento con carácter potencialmente exclusivo y excluyente, pues le otorga la facultad de cerramiento respecto a una porción determinada de la finca colindante predio sirviente a modo de «ensanche» como literalmente dice el pacto. 

Debe tenerse en cuenta además que esa facultad de aprovechamiento que se otorga al titular del predio dominante y con carácter potencialmente excluyente se concede con carácter perpetuo, lo que ciertamente presenta semejanzas con los actos jurídicos de segregación y agregación al predio dominante, y se diferencia de otros derechos reales limitados de carácter necesariamente temporal como el usufructo. 

Por lo que aceptando la posibilidad de constituir servidumbres con amplias facultades jurídicas de acuerdo con el principio «numerus apertus» debe recordarse que el mismo debe ser ponderado con los límites derivados de la Ley y el orden público como ocurre con la legislación urbanística que proscribe los actos de parcelación aunque sean materializados de forma indirecta. 

Dado que este Centro Directivo carece de competencia para analizar si en el caso concreto y en la realidad material se está articulando una parcelación encubierta y en qué medida los actos que se realizan afectan a la condición de parcela mínima del predio sirviente, debe invocarse lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley de Suelo estatal que justifica la exigencia de intervención administrativa por parte del órgano urbanístico competente en orden a que sea éste el que se pronuncie sobre la sujeción a licencia, su innecesariedad o incluso su no sujeción de acuerdo a la legislación sustantiva aplicable."

En primer lugar, se cita una resolución favorable a constituir servidumbres con un contenido amplio, lo que parece que apoya la inscripción de la escritura.

A continuación se remite a la legislación urbanística, con lo parece que se asume que estamos ante un acto posible de parcelación urbanística.

Y en cuanto a los hechos concluyentes y externos que nos pueden hacer pensar en eso, parece que se refiere al uso exclusivo y excluyente que implicaría la servidumbre y, quizás sobre todo, a su carácter perpetuo.

Por último, se afirma que no es competencia de la Dirección General decidir si estamos o no ante una parcelación o división encubierta de finca y se remite la cuestión a los órganos competentes.

Si consideramos que sigue de algún modo vigente el criterio previo que no consideraría la constitución de servidumbres, o de otros derechos reales que puedan conferir un uso exclusivo y excluyente, como el usufructo, un acto de división, ni de parcelación de finca, cuando no implique una actividad edificatoria y tenga un plazo, cabe plantearse qué plazo es admisible. Esto es, dónde está el límite entre una servidumbre temporal y una perpetua, pues establecer plazos anormalmente largos puede equivaler a la perpetuidad en la práctica. El criterio podría estar en el plazo máximo que la legislación urbanística contempla para el derecho de superficie entre particulares, esto es, noventa y nueve años.

- La Resolución DGSJFP de 3 de junio de 2025, aunque confirma la calificación registral negativa de una constitución de derecho de superficie para instalaciones fotovoltaicas, lo hace por ser superior la superficie que se delimita como objeto del derecho de superficie a la de la total finca, negando al mismo tiempo que estemos ante un caso de parcelación sujeta a licencia. 

Dice la resolución:

"para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto, la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 10 de octubre de 2005, entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.

A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística si se tiene en cuenta que la constitución de un derecho de superficie en los términos expresados, aunque implique una división del aprovechamiento de las fincas sobre que se constituye, carece de carácter permanente pues viene determinado por la duración temporal del derecho. Y, sobre todo, no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada".

¿Se pueden adquirir las acciones o participaciones sociales por usucapión? La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2023.

Five A.M. Edward Hooper.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2023 se plantea la posibilidad de adquirir por usucapión unas acciones al portador. 

En el caso, no todos los títulos de las acciones se habían emitido, situación común en la pequeñas sociedades de carácter familiar.

El Tribunal Supremo no llega a resolver la cuestión planteada, pues rechaza que en el caso existiese verdadera posesión en concepto de dueño, lo que es un elemento esencial para la usucapión, de cualquier clase que esta sea.

En cuanto a la cuestión teórica de si se pueden adquirir acciones por usucapión, dice la sentencia:

"1.- La cuestión de la susceptibilidad de usucapión de las acciones de una sociedad anónima ha generado controversia. La jurisprudencia de esta sala la ha admitido en las sentencias 1130/1995, de 26 de diciembre, 545/2012, de 28 de septiembre, y 178/2013, de 25 de marzo, si bien solo en la segunda de las citadas sentencias se declaró que la titularidad de las acciones había sido adquirida por usucapión, pues en las otras dos sentencias se consideró que no se había producido tal usucapión, en el caso de la primera sentencia por ser el título nulo con nulidad radical y ser los adquirentes de mala fe (al ser socios de la misma sociedad y por tanto conocedores de que, al estar pignoradas, la venta debía realizarse conforme al procedimiento previsto legalmente) y, en el caso de la tercera sentencia, porque no había existido posesión a título de dueño, al ser una posesión meramente tolerada que no puede aprovechar para la usucapión. 

2.- Un sector de la doctrina ha cuestionado esta posibilidad de usucapión de las acciones o, al menos, su reconocimiento con carácter general. En unos casos, el rechazo ha sito total por considerar que los derechos incorporados a la acción son derechos corporativos o de participación, que carecen del carácter de derecho real, por lo que no son susceptibles de usucapión. De manera más matizada, otros autores consideran que sí pueden adquirirse por usucapión las acciones representadas mediante títulos nominativos emitidos y endosados o bien cuando estén representadas mediante títulos valores al portador. Para este sector de la doctrina, la usucapión solo podría justificarse en supuestos de circulación cartular de las acciones, con el fin de integrar el régimen sobre adquisición a non domino de los títulos-valores ( arts. 545 del Código de Comercio y 19.II de la Ley Cambiaria y del Cheque, a los que remite el art. 120.2.II de la Ley de Sociedades de Capital), y en aras de la seguridad del tráfico (por ejemplo, para proteger al adquirente frente a vicios en el negocio de transmisión celebrado con el transmitente o para proyectarla sobre quien adquiere sucesivamente del presunto usucapiente, aunque la cadena regular de endoso se haya visto interrumpida). Pero en todo caso siempre y 22 cuando la adquisición que pretenda tutelarse venga acompañada de la entrega y en su caso endoso del título, y se haya verificado a título oneroso y de buena fe."

En el caso se declara la nulidad por simulación de unos contratos de ventas de acciones, por faltar el pago del precio, ante lo cual se alega la usucapión de las mismas por los compradores. El Tribunal desestima esta pretensión argumentando que no existió posesión pública ni pacífica de dichas acciones. No se cuestiona directamente que pueda existir posesión de unas acciones representadas por títulos no emitidos, sino los caracteres de la misma. La falta de posesión pública deriva de que el ejercicio de los derechos de socio se produjo en unas juntas supuestamente universales que no lo fueron realmente. La falta de posesión pacífica se basa en que la titularidad de las acciones fue controvertida durante el período de la supuesta usucapión. 

Recordando algunas ideas generales sobre la prescripción adquisitiva o usucapión, cabe señalar que hay dos modalidades de la misma: la ordinaria, donde debe existir buena fe y justo título, y la extraordinaria, donde solo existe posesión.

Un elemento común a ambas es la posesión, que debe ser en concepto de dueño, o de titular del derecho real que se está usucapiendo, pública pacífica e ininterrumpida durante el tiempo que señala la ley.

Este tiempo es distinto según la usucapión sea de muebles o inmuebles y según sea ordinaria o extraordinaria. En la ordinaria de inmuebles el tiempo de posesión es de diez años entre presentes y de veinte años entre ausentes. En la ordinaria de bienes muebles, será de tres años. Y en la extraordinaria los tiempos son de treinta años en inmuebles y de seis años en bienes muebles.

La usucapión ordinaria de bienes muebles plantea además la cuestión de distinguir su ámbito del artículo 464 del Código Civil, conforme al cual la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título.

La usucapión en su modalidad extraordinaria no exige un título válido. Por tanto, un título nulo, incluso con nulidad de pleno derecho, puede determinar el inicio del plazo de usucapión ordinaria.

Mediante la usucapión solo se pueden adquirir el dominio y los derechos reales. Esto está en relación con el requisito de la posesión, pues se considera que solo sobre estos derechos cabe ejercer una verdadera posesión en el sentido legal.

Dicho esto, la usucapión de los derechos incorporados a una acción o una participación social ha planteado la cuestión de si esta clase de derechos corporativos es encajable en los derechos reales o en los personales, en la clasificación de los mismos que realizan nuestras normas. La duda surge pues no existe en los mismos una posesión sobre algo corpóreo, más allá del ejercicio de unos derechos contra terceros, la sociedad o los otros socios.

Si la acción se incorpora a un título, sí se podrá hablar de posesión de ese título, y por ello algunos autores defienden la usucapión solo en este caso.

Si se sigue esta posición, cabe plantearse qué sucede con las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta y con las representadas mediante títulos, cuando estos no se hayan emitido, situación común en las pequeñas sociedades anónimas.

En relación con las anotaciones en cuenta, su misma forma de representación, a través de una inscripción en un registro contable, entiendo que equivale a su posesión. Sobre ellas se podrán constituir derechos reales, incluida la prenda, equivaliendo la inscripción al desplazamiento posesorio. Aunque la normativa del registro de anotaciones en cuenta no contiene una norma similar al artículo 35 de la Ley Hipotecaria, según el cual la inscripción en el registro de la propiedad presume la posesión y nuestro derecho admite el usufructo o la prenda de derechos de crédito.

La duda se traslada también al caso de las participaciones en sociedades limitadas, en donde no existe esta incorporación del derecho a un título, más allá del título público en que se documenta su adquisición.

Por otra parte, también ha sido debatido si las acciones y participaciones sociales son bienes muebles o inmuebles. Debe recordarse el carácter residual que tienen los bienes muebles en nuestro derecho, al preverse que serán muebles todos los no calificados como inmuebles. Aunque la cuestión pudiera plantear alguna duda cuando la sociedad tenga solo, o incluso mayoritariamente, patrimonio inmobiliario. La jurisprudencia ha dado a las participaciones sociales el tratamiento de bien mueble. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 aplica a una donación de participaciones sociales el artículo 632 del Código Civil sobre validez de donación de cosa mueble en documento privado. La  Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 admite, en aplicación del artículo 632 del Código Civil, la donación verbal de las participaciones sociales. En sentido similar, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 confirma la transmisión de las participaciones donadas en documento privado.

Esta polémica sobre la usucapión de acciones y participaciones la recoge el Tribunal Supremo en esta sentencia, sin que la resuelva expresamente.

Como precedentes de esta sentencia, algunos de ellos citados por la misma, cabe mencionar los siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995.

En este caso se constituye una prenda de acciones en garantía de un préstamo bancario. En la póliza en la que se constituye la prenda, intervenida por corredor de comercio, se había pactado que el acreedor prendario pudiera proceder a la venta directa de las acciones dadas en prenda, sin sujetarse al procedimiento del artículo 1872 del Código Civil. Se considera que este pacto de venta directa contradice el carácter obligatorio del procedimiento del artículo 1872 del Código Civil y constituye un pacto comisorio prohibido. Sobre esta base se declara la nulidad radical de la venta directa de las acciones realizadas por el acreedor prendario. Y planteada la usucapión a favor de los compradores, se rechaza por no existir justo título, al ser la compraventa nula, y por no ser de buena fe, en cuanto socios de la sociedad a la que pertenecían las acciones. 

Estos argumentos son aplicables solo a la usucapión ordinaria, que es la única que precisa justo título y buena fe, requiriendo la extraordinaria solo la posesión durante el plazo que señala la ley.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012.

En el caso de esta sentencia, un esposo fallece en el año 1995 instituyendo heredera a la esposa. La esposa liquida los gananciales y se adjudica la herencia del esposo en 1996, formando parte de ellas unas acciones. Posteriormente, en el año 2000 la esposa vende las acciones a unos sobrinos. En el año 2001 los herederos ab intestato del esposo obtienen la declaración de nulidad del testamento por falta de capacidad. Y en 2008, los mismos herederos ab intestato del esposo presentan demanda de nulidad de la escritura de venta de acciones. 

La sentencia del Tribunal Supremo va a admitir la usucapión extraordinaria de las acciones compradas, como bienes muebles, por haber transcurrido desde la venta impugnada más de seis años. Dice la sentencia:

"en el presente caso no puede negarse que, con la compra de las acciones, el recurrente llevó a cabo una posesión en concepto de dueño mediante el ejercicio de los derechos inherentes a su condición de accionista, actuando públicamente como dueño de las acciones compradas."

Se desestima también el argumento de que con la impugnación del testamento se había interrumpido judicialmente la usucapión, en un caso de prescripción extraordinaria que prescinde del título, al ser la demandada en el procedimiento de nulidad del testamento persona distinta de los compradores de las acciones, pues "la interrupción civil de la posesión ad usucapionem requiere que se entable una acción plenamente contradictoria con la posesión que está llevando a cabo el tercero adquirente, artículo 1945 del Código Civil ... Cuestión que no se ha producido en el presente caso, en donde el recurrente no fue parte del proceso que llevó a la nulidad del testamento y no consta que, a los efectos adquisitivos aquí analizados, haya sido citado judicialmente hasta el curso del presente procedimiento".

Esta sentencia admite claramente la usucapión extraordinaria de unas acciones. 

No se aclara, sin embargo, en la sentencia si las acciones estaban representadas mediante títulos o no. 

La sentencia de apelación que fue revocada en casación se refiere a títulos-acciones, lo que podría llevar a pensar que existía algún título. 

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de marzo de 2010. En esta sentencia se había desestimado la usucapión por no existir justo título y por ser los compradores de mala fe. Estos compradores eran sobrinos de la esposa y, según la sentencia, conocían sobradamente es estado mental de su tío político. No me resisto a transcribir alguno de sus párrafos, verdaderamente ilustrativo:

"Esta Sala, a diferencia de la recurrida, considera que dicha buena fe no existe toda vez que el referido demandado tenía sobrado conocimiento de que el testador carecía de facultades mentales que le impedían otorgar testamento y, no obstante, inició todo un proceso para conseguirlo. Y ello porque: 

1º. Ya dejamos dicho el comentario que hace la sentencia firme del anterior pleito, anulando el último testamento de don Luis Enrique , afirmando que no obstante tener cabal conocimiento del estado de incapacidad del testador (lo visitaba dos veces como mínimo al día en los dos años inmediatos anteriores al fallecimiento según sus propias declaraciones en aquel pleito, además de abonar el precio de dichos dictámenes médicos) trató con el oficial de la notaría, que era amigo suyo además de socio en una de las empresas de don Luis Enrique , y procedieron a redactar el testamento, afirmando el referido oficial que recogió la sedicente última voluntad del finado en el domicilio de éste. Tampoco debe olvidarse que el mismo día de otorgarse el testamento nulo, se otorga en la misma notaría por parte de quien carecía de consentimiento por demencia un poder amplísimo (tan nulo como el testamento, lógicamente) a favor del demandado, que le permitía disponer de forma omnímoda del patrimonio del testador ...

2º. Ocho meses más tarde del fallecimiento del testador se presenta la liquidación a efectos fiscales de sus derechos sucesorios, preparada por el Sr. Javier aunque con una firma falsa de doña Coro, según así lo dictaminó la prueba pericial caligráfica, lo que permite deducir que o bien la viuda no estaba en condiciones de firmarla o bien que no interesaba que tuviera conocimiento de dicha liquidación. Cuatro meses más tarde se otorgan sendas escrituras, por un lado aceptando y adjudicándose la viuda la herencia de su difunto esposo, cosa que no podía hacer como ya razonamos, aunque necesaria para desviar el patrimonio de los herederos del fallecido, y, por otro lado, vendiendo al demandado Sr. Javier 6.300 acciones de diferentes empresas participadas por don Luis Enrique , cosa que tampoco podía hacer por no pertenecer a su patrimonio. Esta segunda operación se hace en la misma notaría, interviniendo como comprador el demandado, que no podemos olvidar era quien dirigía las empresas participadas por el finado don Luis Enrique y que conocía perfectamente la situación creada por el testamento nulo, por lo que la razón por la que provocó su otorgamiento se evidencia con este segundo acto de adquisición de las acciones y por tanto de las empresas de que las mismas derivaban, aún a sabiendas que no pertenecían a su tía."

Nada de esto es al final relevante, pues la usucapión extraordinaria exige solo posesión y no buena fe.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013. 

En esta sentencia se alega la usucapión de unas acciones por quien las había adquirido en virtud de un contrato declarado nulo por simulación. Para la sentencia, ese contrato simulado generó solo una apariencia de transmisión, siendo la posesión derivada del mismo meramente tolerada, lo que no puede fundamentar la usucapión.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 admite la usucapión extraordinaria de unas acciones de una sociedad anónima (Gran Casino de Madrid). La demanda se interpone por la primera esposa, durante cuyo matrimonio habían sido adquiridas las acciones por el esposo, bajo el régimen de gananciales, contra la segunda esposa y los herederos de su esposo, reconociendo que este había adquirido por usucapión las acciones para su sociedad de gananciales con su segunda esposa, contando el tiempo de usucapión desde que le fueron devueltas dichas acciones por un acreedor del esposo, a quien este se las había transmitido en garantía de un préstamo mediante un negocio fiduciario (venta en garantía).

La sentencia de la Audiencia Provincial estimó la demanda de la primera esposa sobre la base de que el esposo había celebrado un negocio fiduciario, de venta en garantía, un caso de fiducia con creditore o incluso fiducia cum amico, pues se alude a la falta de pruebas sobre el supuesto préstamo entre familiares garantizado, considerando que ni ese negocio fiduciario ni la posterior retransmisión al esposo alteraron la posesión inicial de este.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, apreciando la usucapión extraordinaria a favor de la segunda sociedad de gananciales  La usucapión extraordinaria no precisa título, pero sí posesión en concepto de dueño, asumiendo el Tribunal Supremo que está de ha dado a favor del segundo matrimonio, lo que por otra parte implica considerar que los bienes adquiridos por usucapión extraordinaria son gananciales. Además, aunque la sentencia de casación no entra a valorar lo que fue el motivo fundamental de la de la Audiencia Provincial, también parece asumirse que desde que el fiduciante recupera el bien nace una nueva posesión distinta a la que tenía cuando celebró el negocio fiduciario.

Tampoco dedica el Tribunal Supremo mayor argumentación a la posibilidad de usucapión acciones, que en el caso estaban representadas mediante títulos.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 se refiere al usufructo de unas acciones al portador, alegando los nudo propietarios la extinción del usufructo por prescripción extintiva del mismo.

La sentencia rechaza que esta prescripción extintiva derivada del no uso se haya dado en el caso, con diversos argumentos:

- Que habiendo sido concedido el usufructo por título gratuito por los nudo propietarios, otorgando la correspondiente escritura de donación, y con carácter vitalicio, y cuestionar después si el usufructuario hizo o no uso del derecho a efectos de su extinción resulta contrario a las exigencias de la buena fe.

- Que los nudo propietarios "bien podrían haber comunicado a su padre, durante los veintidós años que presuntamente no ejercitó el derecho de usufructo, que éste había prescrito, haciéndolo constar en las actas levantadas con ocasión de la Junta de accionistas, y transcribiéndolas en el libro de actas, etc. Este reconocimiento implícito por los recurrentes del derecho de usufructo del padre "entra en contradicción con la posición que mantienen en este pleito, lo que contraviene la doctrina de los actos propios".

- Que el que el usufructo no se hubiese anotado en el libro registro de socios, una vez que las acciones pasaron a ser nominativas, no puede equivaler a una renuncia al mismo.

- Que no hubo falta de ejercicio del derecho de usufructo pues los socios retribuyeron al usufructuario durante ese plazo con los beneficios correspondientes.

En el curso de su argumentación, la sentencia recoge una declaración general sobre la posesión de acciones, que parece favorable a la misma, al afirmar: "Precisamente por el especial objeto del usufructo, en este caso acciones, debe tenerse presente, a los efectos de la "posesión" -que constituye el elemento angular de los recurrentes-, los rasgos esenciales que de los mismos pueden predicarse: la Ley del Mercado de Valores (LMV de 1988), primero, en su Exposición de Motivos señala que la ley descansa sobre el concepto de "valores" , abandonando la relación biunívoca entre mercado de valores y los títulos valores, pues se introduce la novedad de que los valores, entre ellos, las acciones, pueden estar representados mediante "anotaciones en cuenta" , como forma de desmaterializar el régimen cartular al que hasta entonces estaban sometidos las acciones, lo que autorizó también nuestra derogada LSA y actualmente la LSC, en su art. 92 . En la doctrina tradicional, en el orden civil, dos eran los elementos de la posesión: el "corpus" y el "animus" , aquél en sentido material y éste como la voluntad de servirse de la cosa para sus propios fines."

La delegación de facultades entre administradores mancomunados mediante certificación. La Resolución DGSJFP de 18 de enero de 2024.

 

Los músicos. Caravaggio.

La distinción entre administración orgánica y voluntaria implica que los administradores mancomunados puedan otorgar poderes a terceros para el ejercicio de facultades de representación.

Estos poderes no se extinguen, como regla general, por la muerte o cese del administrador que confirió el poder (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002).

Pero también cabe que se confieran poderes entre dos administradores mancomunados o solidarios, con un particular alcance.

En el ámbito de la administración solidaria, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 admite la inscripción de un poder conferido por un administrador solidario a favor del otro.

En el ámbito de los órganos de administración colegiados, la cuestión presenta matices. 

Debe distinguirse entre que se faculte a alguno de los miembros del órgano colegiado para ejecutar el acuerdo adoptado por este, lo que podrá justificarse por certificación de secretario del consejo, con el visto bueno del presidente (recordando que la facultad de certificar acuerdos del consejo no es delegable en el consejero delegado, según la opinión dominante, aunque es cierto que la de certificar acuerdos sociales no se ha incluido entre el catálogo de facultades indelegables del artículo 249 bis del TRLSC), o de que sea un tercero ajeno al consejo de administración el que pretenda ejecutar los acuerdos de este, lo que exigirá el otorgamiento de un poder en escritura pública, que de otorgarse con carácter general, debe ser inscrito en el registro mercantil (artículo 108.2 del RRM). Al margen de ejecutar los propios acuerdos del consejo sobre actos de administración, el órgano colegiado podrá otorgar poderes a terceros o a miembros del consejo para representar a la sociedad como apoderados con carácter general o especial 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2022 declara que el otorgamiento de poderes generales de representación a miembros del consejo no equivale a una delegación de facultades en los mismos, no quedando sujeta a sus requisitos (mayoría de dos tercios, abstención del consejero afectado), distinguiendo entre facultades representativas, que se ejercen bajo las instrucciones del consejo como órgano colegiado, y las decisorias de un órgano de administración, que serían las propias de un consejero delegado.

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2008 admite la inscripción de un poder conferido por un consejero delegado a favor de varias personas, con la previsión de que cada apoderado debía actuar conjuntamente con el consejero delegado.

Sobre todas estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: El consejo de administración".

En cuanto al administrador único, la Resolución DGRN de 23 de febrero de 2003 rechazó la inscripción del poder conferido por el administrador único a favor de sí mismo con dispensa de las facultades de auto-contratación, con diversos argumentos, entre ellos el intento de rebajar la responsabilidad en su actuación del administrador, al ser más leve la de la actuación como apoderado.

En el ámbito de la administración mancomunada, al que se refiere la resolución que analizamos ahora, la Resolución DGRN de 30 de diciembre de 1996 admitió que dos administradores mancomunados otorgasen un poder al tercero de los administradores mancomunados para actuar individualmente. Según esta resolución, en el caso de los administradores mancomunados, no es preciso que su consentimiento al acto se preste simultáneamente por todos ellos. Con ello se da pie a la posibilidad de autorización previa de un administrador a otro para la realización de un acto, como también a la posterior ratificación por un administrador del acto realizado por el otro. Dice la Resolución “sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 admite la ratificación por la sociedad de una venta de un inmueble realizada por un administrador mancomunado sin intervención del otro.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 10 de junio de 2016 rechaza la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados, con facultades solidarias para unos actos y mancomunadas para otros, argumentando que no cabe la concesión de un poder por administradores mancomunados para ejercer las facultades conferidas a los apoderados mancomunadamente, por la misma razón que se ha considerado inadmisible la concesión de un poder por un administrador único a favor de sí mismo para ejercer facultades que le correspondían como administrador (Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012).

Con todo, si los administradores mancomunados se concedieran recíprocamente poder para el ejercicio solidario solo de algunos actos, sí llegaríamos a la solución de que para unos actos podrían actuar solidariamente (los comprendidos en el poder) y para otros deberían hacerlo mancomunadamente (los no comprendidos y sujetos a las reglas de la representación orgánica), y esto no parece contradictorio con la doctrina de la resolución citada.

La Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017 admite la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados para que cada uno de ellos lo pudiera ejercer individualmente, condicionado en su eficacia a la muerte o incapacidad de uno de los administradores, acreditada esta última mediante certificado médico.

La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 admite el otorgamiento de un poder por dos administradores mancomunados de la entidad, a favor de diversas personas, para ejercitar diversas facultades, solidaria o mancomunadamente, según los casos y cuantías de los actos, siendo uno de los nuevos apoderados uno de los dos administradores mancomunados, recordando que se ha admitido la concesión de poderes por apoderados mancomunados para que cualquiera de ellos pueda actuar solidariamente, y que lo ha se ha considerado rechazable es que los administradores mancomunados se concedan poder a sí mismos para actuar mancomunadamente, ejercitando como apoderados unas facultades que ya les correspondían como administradores.

En cuanto a la revocación de estos poderes conferidos por los administradores mancomunados, debe distinguirse el supuesto de que los apoderados sean los propios administradores de que el apoderado sea un tercero.

Si el apoderado es uno de los administradores mancomunados, podrá revocarse el poder con el consentimiento solo del otro administrador mancomunado, pues "en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los Administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los Administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada --a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe" (Resolución DGRN de 12 de septiembre de 1994).

La Resolución DGRN de 15 de marzo de 2011 se refiere a la revocación de un poder otorgado por dos administradores mancomunados, uno persona física y otro persona jurídica, a favor de la persona física designada por la persona jurídica administradora como representante para el ejercicio de sus facultades. Se otorga una escritura de revocación de poder resultando que uno de los administradores mancomunados tenía en el momento de la revocación su cargo caducado. La DGRN, después de confirmar el defecto relativo a la caducidad del cargo, se plantea si sería suficiente para la revocación con el consentimiento de uno de los administradores mancomunados, en el caso, la persona física administradora, reiterando su anterior doctrina sobre apoderamientos recíprocos de administradores mancomunados, conforme a la cual bastará para la revocación con el consentimiento de alguno de ellos, que extiende a este caso de revocación de un poder a favor de la persona física que la persona jurídica administradora designó como representante suyo. 

Sobre la base de que un administrador mancomunado puede conferir a otro poder para actuar por sí mismo, con el alcance que se ha dicho, surge la cuestión de cómo documentar dicho apoderamiento o delegación de facultades.

Con carácter general, desde la perspectiva notarial y del registro de la propiedad, y también desde la del registro mercantil, con la matización que se dirá, el poder debe deberá constar en documento público, lo que en este ámbito equivale a escritura pública.

Se ha discutido en qué medida la escritura pública de apoderamiento puede completarse o condicionarse a otros elementos, como certificaciones expedidas por el poderdante que aprueben la operación, lo que no es infrecuente en el tráfico mercantil.

Sobre esta cuestión han recaído diversas resoluciones de la Dirección General:

- La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2000 se refiere a una apoderada que intervenía con un poder otorgado en escritura pública por el consejo de administración de una entidad mercantil, con la previsión de que debía acompañarse al poder "una autorización concreta de la sociedad, firmada por D. Nicolás O. G. o bien mancomunadamente por otros apoderados relacionados en el poder por grupos, cuyas firmas se legitimarían notarialmente y en la que se especificarían los datos y condiciones fundamentales de la venta como nombre del comprador, piso, local, plaza de aparcamiento o cuota objeto de trasmisión, precio y forma de pago." Para la Dirección General, tal previsión infringía el principio de titulación pública del apoderamiento, en cuanto se excluían los aspectos fundamentales del negocio de la voluntad de apoderado y se confiaban a una certificación, que tiene la condición de documento privado a estos efectos.

- La Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007 se refiere a un apoderado de una entidad bancaria, que actuaba especialmente autorizado para el acto por un superior jerárquico, acompañándose a la escritura certificación de dicha autorización expedida por el autorizante, cuya firma legitimó el notario. La Dirección General consideró que no existía obstáculo alguno para que "la formalización de operaciones de préstamo con garantía hipotecaria por un apoderado quede subordinada a la previa aprobación de las mismas por los órganos o por otro apoderado de la entidad concedente", aludiendo a las "especiales características de la entidad poderdante y la extensión territorial de su ámbito de actuación" y la necesidad de coordinar la "agilidad en el tráfico jurídico civil con la posibilidad de que el «dominus negotii» establezca sus mecanismos de control interno que le aseguren, primero, una unidad de criterio en el giro o tráfico que desempeña y, segundo, un adecuado control acerca de quién lo lleva a efecto".

Con base en este criterio, se rechazó la exigencia de la calificación registral de que la autorización o la ratificación de la actuación del apoderado, considerando que ello excedía de las facultades del registrador y suponía desvirtuar la fe pública notarial, ejercida al emitir el juicio de suficiencia de la representación.

-  La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017 considera inscribible un poder conferido por la sociedad a favor de quien en cada momento ostente el cargo de presidente del consejo de administración. La calificación registral denegatoria se basaba en que el poder no hacía constar la identidad del apoderado. La DGRN revoca la calificación. Aun reconociendo su doctrina sobre la necesidad de identificación del apoderado de forma pública, acaba por admitir el poder siempre que el cargo de presidente del consejo de administración se justifique, cuando se utilice el poder, mediante certificación registral de la inscripción o por escritura pública que formalice el nombramiento.

- La Resolución DGSJFP de 11 de julio de 2022 resuelve un caso similar a la resolución de 20 de febrero de 2007, en que un apoderado de una entidad bancaria que justifica su representación mediante copia auténtica de su escritura de apoderamiento, completada con certificación de otro empleado de la propia entidad, y lo hace en el mismo sentido que la previa, afirmando que: "Como ya decidió esta Dirección General en Resolución de 17 de noviembre de 2006, tal como está redactada la escritura calificada, dicho juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas no queda empañado por el hecho de que el Notario añada que el apoderado se encuentra especialmente facultado en virtud de la certificación que se incorpora. En efecto, no puede obviarse que, no obstante la referencia a dicho documento privado con firma legitimada, el Notario asevera, bajo su responsabilidad que de la documentación auténtica reseñada resulta que el apoderado está suficientemente facultado para formalizar el negocio de que se trata."

Centrándonos ya en la delegación de facultades entre administradores mancomunados, es de citar la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015, que admite la inscripción de un poder para elevar a público decisiones de órganos de administración no colegiados, siempre que consten por escrito. En el caso, un administrador solidario de la sociedad confirió poder a un tercero con el siguiente contenido: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas». La DGRN admite el recurso revocando la calificación negativa. Dice la resolución:

" ... según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo) ... ".

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2024 rechaza que en una escritura de compraventa comparezca un administrador mancomunado de la sociedad vendedora con una certificación del acuerdo de los administradores mancomunados acordando la venta, firmada dicha certificación por ambos administradores mancomunados, cuyas firmas constaban legitimadas notarialmente, facultando en el acuerdo a cualquiera de los administradores mancomunados para vender por sí solo en ejecución del mismo: Considera el Centro Directivo que, en el ámbito de los órganos no colegiados, no cabe reconocer valor fehaciente a la certificación de acuerdos, debiendo las delegaciones de facultades o apoderamientos entre administradores mancomunados constar en escritura pública. Se argumenta que los administradores mancomunados, a diferencia de los órganos colegiados, no tienen un libro de actas con un valor legalmente reconocido sobre cuya base certificar. Dice la resolución: "los diversos apoderamientos que puedan otorgarse por los diversos administradores mancomunados deberán revestir la forma de escritura pública, en la medida en que dichos actos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1280.5.º del del Código Civil en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil" .

Combinando la doctrina de las dos últimas resoluciones citadas, sí podría ser posible que un administrador mancomunado apodere o delegue sus facultades en el otro mediante escritura pública, previendo que para ejercitarlas deba justificarse la existencia de un acuerdo de los administradores mancomunados, mediante certificación del acuerdo con firmas legitimadas notarialmente. Pero no lo será que un administrador mancomunado actúe en su nombre y en el del otro con base únicamente en una certificación del acuerdo de ambos administradores. 

En el último inciso de la resolución de 18 de enero de 2024 (o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil) no es difícil ver una alusión colateral al famoso artículo 41 de la Ley de Emprendedores, conforme al cual: "Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda." 

El Consejo General del Notariado ya indicó, en relación con este discutido artículo 41 de la Ley de Emprendedores, que, al margen de su ámbito objetivo, el notario no puede admitir como justificación de la representación este "documento electrónico" expedido por un representante orgánico de la entidad, pues no tiene la condición de documento fehaciente que exige la legislación notarial para acreditar la representación, incluido el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Para justificar la representación ante notario debe exhibírsele un documento fehaciente.

Este documento fehaciente debe ser la copia autorizada de la escritura de poder.

Según la doctrina tradicional de la Dirección General, solo la exhibición al tiempo del otorgamiento de la escritura justifica, no solo la existencia del apoderamiento, sino su vigencia, dada la posibilidad de revocación real mediante la retirada de la copia autorizada del apoderado.

No bastaría expresar que el notario ha tenido a la vista "copia", si no se expresa que es la autorizada.

Se ha admitido que la fórmula verbal “ha exhibido copia autorizada” es bastante, por considerarse que se refiere a un momento temporal inmediatamente anterior al otorgamiento del acto (Resolución DGRN de 12 de marzo de 2009).

Teniendo en cuenta la necesidad de exhibición de la copia autorizada ante el notario, si el negocio representativo se otorgó por apoderado que no exhibió ante notario la copia autorizada de la escritura de poder, no quedaría salvada esta omisión por la copia autorizada que se hubiese expedido a favor del tercero otorgante del negocio representativo (Resolución DGRN de 15 de febrero de 1982).

No tiene eficacia legitimadora la tenencia de una copia simple de la escritura de poder, pues ésta, ni tiene valor fehaciente, ni su expedición es objeto de anotación en la matriz.

Tampoco tienen valor legitimador los testimonios de la copia autorizada, aunque sean documentos públicos fehacientes, en cuanto se hayan expedido sin posibilidad real de control por el poderdante. Por ello, pueden considerarse excepciones a la regla general negativa respecto a los testimonios, las siguientes:

- Testimonios posteriores al otorgamiento del negocio representativo, aunque estén expedidos a instancia del apoderado, en cuanto justifican la tenencia de la copia autorizada por el apoderado incluso después de la celebración del acto. Así lo resolvió la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2000, que declaró: "si a la escritura se acompaña testimonio, posterior a la escritura de cancelación, de la copia autorizada que obra en poder del apoderado, y que es anterior a dicha escritura, es igual que si se le hubiera aportado dicha copia".

- Si el apoderado estuviese autorizado a solicitar copias autorizadas de la escritura de poder, será suficiente el testimonio por el notario autorizante en la escritura que contenga el negocio representativo de los particulares de la matriz de la escritura de poder obrante en el protocolo a su cargo.

- El testimonio de la copia autorizada expedido a instancia del poderdante, aunque fuera anterior al otorgamiento del acto. En este sentido, la Resolución DGRN de 19 de noviembre de 1985 declara:

"Si el testimonio hubiese sido expedido a petición de la Sociedad poderdante, la posesión en principio de dicho documento por el apoderado le legitimará para poder actuar dentro de los términos del poder, sin que el transcurso de un mayor o menor lapso de tiempo desde que se le confirió suponga una presunción de haber sido revocado".

La Resolución DGSJFP de 22 de julio de 2021 rechaza, por imprecisa, la expresión de haber tenido a la vista el notario "título legítimo de representación formalizado en escritura de poder".

La reciente Resolución DGSJFP de 19 de enero de 2024 se refiere a una escritura de compraventa en que la sociedad compradora actuaba por medio de un apoderado, con poder autorizado por un notario inglés, afirmando el notario español autorizante de la escritura de compraventa que dicho poder inglés se le había exhibido y que sus facultades eran suficientes para el acto. La calificación registral argumentaba que el notario no había afirmado tener a la vista copia autorizada o el original de dicho poder, sin que tampoco se hubiera aportado este con el título. La Dirección General revoca la calificación, distinguiendo el caso de los poderes autorizados por notarios españoles, en donde sí ha exigido la expresión precisa del documento que se aporta al notario para justificar la representación, de los poderes que autorizan los notarios anglosajones, en los que no existe una copia, sino que lo que circula es su original, siendo en este caso bastante la afirmación del notario de haberle sido exhibido el poder, sin que se pueda exigir su incorporación al título. Dice la resolución:

"tratándose de escrituras de apoderamiento autorizadas por notarios españoles, se exige que el notario autorizante que emite el juicio de suficiencia haga constar que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, esto es la copia autorizada de la escritura (o mediante examen directo de la matriz si obrara en su protocolo), sin que basten referencias imprecisas como las relativas a «copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios. Tampoco puede considerarse suficiente el hecho de que el notario autorizante exprese que emite el juicio de suficiencia «previo examen del título público exhibido», pues, según las distintas acepciones del este término, pudiera comprender, por ejemplo, el testimonio notarial de una copia autorizada de la escritura de apoderamiento, el cual no equivale a tal copia a los efectos establecidos en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 (cfr., entre otras, las Resoluciones de 15 febrero 1982, 19 noviembre 1985 y 17 febrero 2000). No obstante, en el presente caso se trata de un documento de poder inglés que – como afirma certeramente la notaria recurrente– circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica. Por ello, debe considerarse suficiente que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero –sin necesidad de añadir que no sea una reproducción o copia de este–."

Respecto de las copias autorizadas electrónicas que contempla el nuevo artículo 24 de la Ley del Notariado, está por determinar si introducen alguna variación en la doctrina de nuestro Centro Directivo, lo que no es descartable, pues en estas copias debería constar la nota de revocación puesta en la matriz. 

De esta resolución de la Dirección General, aunque no resulte de una gran claridad, parece colegirse que estos apoderamientos entre administradores mancomunados, en cuanto se refieran a actos inscribibles en el registro de la propiedad, deben constar en escritura pública.

Un último apunte es la posibilidad de que los poderes se otorguen ante notario mediante videoconferencia, lo que, se diga lo que se diga sobre esta novedad notarial (respecto de la que yo ya me he despachado a gusto), es algo muy distinto a un documento electrónico con firma reconocida (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Los artículos 17 y 24 de la Ley del Notariado").

Como ya escribí allí, aunque puede ser cuestión discutible, entiendo que no cabe la videoconferencia para ratificar actos otorgados sin justificación de la representación. Aunque sí parece posible conceder mediante videoconferencia un poder para ratificar un previo acto, lo que hace la materia cuanto menos opinable.

También sería posible otorgar mediante videoconferencia poderes entre administradores mancomunados para actuar individualmente. En cuanto a si un administrador mancomunado puede mediante videoconferencia ratificar la actuación del otro, encuentra un apoyo particular en la posibilidad de otorgar mediante videoconferencia "cualquier otro acto societario".

También entiendo posible que se sujete la actuación de un apoderado a la autorización del poderdante o de un tercero conferida mediante videoconferencia notarial, pues si se puede otorgar un poder por esta forma, también podrá utilizarse para condicionar o limitar su ejercicio.

Nulidad del pacto de mejora de la ley gallega a favor de menores. Imposibilidad de liquidarlo fiscalmente como una donación. Otra vez sobre la aceptación del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia. La Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de enero de 2024.

 

Santiago de Compostela.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de enero de 2024 resuelve sobre un pacto de mejora con entrega actual de bienes, cuyo objeto fue una cantidad de dinero, celebrado entre el mejorante y dos nietas suyas menores de edad, quienes fueron las mejoradas. 

En palabras del propio TSJ, "A la vista del consuetudinariamente caótico expediente administrativo de la ATRIGA se constata que el 22 de enero de 2016 se otorga escritura pública de pacto de mejora en la cual, con arreglo a la Ley de Derecho Civil de Galicia, D. Segundo pacta con su hija Doña Sonia la mejora de sus nietas Doña Elena y Doña Elvira, con la entrega a cada una de ellas de la cantidad de 194.500,00 euros." Llamativo, a la par que ilustrativo, comentario de nuestro Alto Tribunal.

Por tanto, la controversia judicial es de origen fiscal, recurriéndose la desestimación por silencio administrativo por el TEAR del recurso de las mejoradas contra una liquidación fiscal que, partiendo de la prohibición civil de un pacto de mejora con menores de edad, consideró que se trataba de una donación y lo liquidó por tal concepto.

El TSJ niega esa conclusión, partiendo asimismo de la nulidad del pacto de mejora con menores de edad conforme a la LDCG, pero excluyendo que este negocio nulo pueda ser considerado una donación. En términos civiles, se rechaza la conversión del negocio nulo de mejora en un negocio de donación.

Con esta base se estima el recurso contencioso de la interesadas. No entra la sentencia del TSJ en si tal decisión agota la cuestión fiscal o podría haber ulteriores consecuencias, pues si el desplazamiento patrimonial se ha producido y no es una donación, quizás estemos ante una ganancia injustificada, con un tratamiento incluso más gravoso en el ámbito del IRPF.

Pero, al margen de lo fiscal, que especialistas tiene la materia entre los que no me cuento, lo más interesante de esta sentencia desde mi perspectiva son los argumentos civiles que emplea. Pues, para considerar que no estamos ante una donación, analiza los caracteres civiles del pacto de mejora, y entre estos caracteres menciona expresamente el valor de la celebración del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia del mejorante por el mejorado.

En cuanto a la cuestión previa de la nulidad del pacto de mejora con menores de edad, el TSJ recuerda su previa doctrina civil, recogida en la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012, que confirmó una calificación registral negativa en un pacto de mejora entre unos padres y una hija menor de edad. Todo ello en aplicación del artículo 210 de la LDCG, según el cual: "Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar" (sobre si esto incluye al emancipado, han existido opiniones favorables a tal inclusión en la prohibición del mismo, lo que no me convence del todo. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Actos para los que el emancipado precisa complemento de capacidad").

Pero sin duda lo más interesante de la sentencia es la cuestión del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia del mejorado. Transcribo a continuación una parte de su fundamentación jurídica:

"Los pactos de mejora se encuentran regulados en los artículos 214 a 218 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. 

Se define en el artículo 214 el pacto de mejora como aquel negocio jurídico por el cual se conviene a favor de los descendientes la sucesión de bienes concretos. 

Existen dos tipos de pactos de mejora: «Con entrega de presente» en el que, en el momento de otorgamiento del pacto de mejora, se produce la inmediata adquisición de la propiedad por parte del mejorado. «Sin entrega de presente» en cuyo caso la adquisición del bien o derecho objeto del pacto de mejora se difiere al momento en que el disponente efectivamente fallezca. 

Así, es evidente que por el pacto de mejora los mejorados devienen herederos del mejorante por tratarse de un pacto sucesorio de lo que se derivan no solo derechos sino que también podrían derivarse obligaciones por cuanto responderían de las deudas contraídas por el causante tanto si se acepta pura y simplemente la herencia como si se acepta a beneficio de inventario, mientras que por el contrato de donación -que tiene naturaleza de acto inter vivos y no mortis causa como el anterior- los donatarios no asumen obligación alguna del donante y solamente estarían obligados a satisfacer el correspondiente impuesto. 

Para la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018 "... Hay en el citado acto, una aceptación tácita de la herencia por parte de los hijos mejorados, pues, como es obvio, la aceptación de tal atribución en concepto de mejora no era posible si previamente no admitían la herencia..." 

Lo transcrito afirma con toda claridad que el mejorado en un pacto de mejora con entrega de presente de bienes concretos se convierte en heredero del mejorante, conclusión que califica de "evidente", y a mayor abundamiento cita en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018.

Obsérvese que, de asumirse esta tesis, y esa fue la conclusión de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la citada sentencia, producida la aceptación tácita de la herencia del mejorante con el pacto de mejora, no podría el mejorado repudiar la herencia después de abierta dicha sucesión, pues no se puede repudiar una herencia después de haberla aceptado, siendo tanto la aceptación como la repudiación de la herencia actos irrevocables (aunque impugnables en ciertos casos; artículo 997 del Código Civil).

De la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018 me he ocupado en otra entrada de este blog, a la que me remito (¿Supone el pacto de mejora la aceptación tácita de la herencia ...?). Allí decía que, fuera del caso de la mejora de labrar y poseer, en donde la propia LDCG atribuye al mejorado la condición de heredero del mejorante (artículo 219.2 LDCG: "Si en el pacto no se dispusiera otra cosa, la adjudicación supondrá la institución de heredero en favor del así mejorado"), y de casos que quizás pudieran ser asimilables (mejoras que lo fueran de todo o de la parte principal del patrimonio del mejorante), el pacto de mejora de bienes concretos debe entenderse desde la perspectiva sucesoria como una atribución a título particular y el mejorado asimilable a un legatario y no a un heredero. Y como tal atribución sucesoria particular no impediría una futura repudiación de la herencia, en aplicación del artículo 890.2 del Código Civil ("El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla").

Pero, por mucho que argumentemos en contrario, esta sentencia introduce nuevamente serias dudas en una trascendente materia. Ciertamente, se trata de una decisión de la sala de lo contencioso que resuelve en una materia fiscal. Pero, tanto por lo tajante de las afirmaciones como por proceder esta interpretación de una sala del órgano judicial que tiene atribuida la interpretación final del derecho civil gallego, su relevancia es evidente y su posible influencia en las decisiones de los Tribunales menores del orden civil no es en modo alguno descartable, y quizás hasta sea probable.