Un caso de aplicación estricta del principio de fe pública registral y su incidencia en la práctica notarial. Exigencia de que el título del disponente o hipotecante esté al menos presentado en el registro de la propiedad al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de la hipoteca. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024.

 

Misa mayor en una iglesia de Andalucía. Joaquín Fernández Cruzado. 1840.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 analiza los requisitos para la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, el cual dispone:

"El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente."

La referida sentencia del Tribunal Supremo versa sobre la interpretación del requisito de que el tercero que, de buena fe y a título oneroso, adquiera su derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo.

En el caso, se otorga una escritura pública de extinción de condominio sobre un bien inmueble en la que uno de los copropietarios, actuando en su propio nombre y en representación de otros copropietarios, se adjudica por entero el referido inmueble, con el deber de compensar a los demás en dinero. 

Dicho poder confería al apoderado facultades para: "para liquidar la sociedad conyugal del esposo y padre de las partes, fallecido el 4 de febrero de 2008, y para realizar las operaciones particionales, incluso la adjudicación de todos o alguno de los bienes a uno a cambio de abonar a otros el exceso en dinero, permitiendo incluso la autocontratación".

En uso de dicho poder, el mismo apoderado había otorgado años antes una escritura de liquidación de gananciales y de aceptación y adjudicación de herencia, en la que los bienes gananciales del causante y su esposa se adjudicaron a la viuda, en una mitad indivisa, en pago de sus derechos en la disuelta sociedad de gananciales, y a los cuatro hijos y herederos del cónyuge premuerto, por partes iguales entre sí, la restante mitad indivisa, gravada esta adjudicación de los hijos con el usufructo del tercio a favor de la viuda.

Siete años después de esta adjudicación, el mismo apoderado otorga la escritura de extinción de condominio, adjudicándose uno de los bienes que fueron de la herencia y sociedad de gananciales a su favor, con obligación de compensar a los demás partícipes en dinero.

Aunque la cuestión no está del todo explicitada, parece que la razón para considerar el poder insuficiente fue que, mientras se contenían en él facultades para disponer de los bienes adquiridos por las poderdantes por "herencia", no existían iguales facultades dispositivas en cuanto a la participación indivisa adjudicada al cónyuge viudo. En cualquier caso, en el recurso no se plantea la cuestión de si el poder era o no suficiente, sobre lo que, a falta de una transcripción más completa de sus términos exactos, resulta difícil pronunciarse.

Inmediatamente a continuación de la escritura de extinción de condominio se otorga una segunda escritura pública de préstamo hipotecario, concedido al adjudicatario del bien para financiar su adquisición, presentándose ambas escrituras de modo consecutivo en el registro de la propiedad. Constaba así la presentación telemática de ambas escritura en el registro de la propiedad con dos minutos de diferencia entre ellas. Según el Tribunal Supremo, y esta va a ser la razón fundamental de estimar el recurso de casación, "La escritura de extinción del condominio y la del préstamo con garantía hipotecaria se otorgaron sucesivamente de forma inmediata, de forma que al tiempo de otorgar la escritura de hipoteca ni estaba inscrita la titularidad del adjudicatario ni tampoco se había llegado a presentar su título en el Registro de la Propiedad."

Se aprecia aquí una práctica, que debo reconocer no me es del todo ajena, de autorizar ambas escrituras de adquisición e hipoteca de modo consecutivo, y presentarlas telemáticamente, después de esta doble autorización, en el registro de la propiedad.

Las otras copropietarias impugnan la extinción de condominio, por considerar que el poder era insuficiente para el acto otorgado, y también impugnan la hipoteca, argumentando que, al ser insuficiente el poder, la extinción de condominio era nula, lo que implicaba que el hipotecante no tenía facultades de disponer conforme al registro. Aunque inicialmente había recaído una calificación registral suspendiendo la inscripción, posteriormente, tras una subsanación, tanto la extinción de condominio como la hipoteca fueron inscritas. 

En la sentencia no se cuestiona ni el carácter de tercero de la entidad de crédito que concedió el préstamo, ni que su adquisición fue onerosa, ni que inscribió su derecho, ni que fuera de buena fe, sino solo que el hipotecante no figuraba como titular registral del derecho en el momento realizó el acto dispositivo que la hipoteca implica, esto es, en el momento en que otorgó la escritura de constitución de la hipoteca.

Declara el Tribunal Supremo:

"La inscripción del transmitente ha de ser anterior a la adquisición del tercero, ya que la protección del art. 34 LH se basa en la apariencia jurídica creada por la inscripción. Por ello, a los efectos del art. 34 LH hay que atender, no a la fecha de la inscripción del tercero, sino a la de la celebración del contrato que la originó, como ya afirmara la célebre sentencia de 12 de noviembre de 1970 ( Roj: STS 97/1970 - ECLI:ES:TS:1970:97), con cita de las anteriores de 26 de febrero de 1949, 24 de abril de 1962 y 22 de noviembre de 1963, y cuyo criterio es seguido por las sentencias 348/1994, de 22 de abril, de 14 de junio de 1994 (rc. 2431/1991), y 178/2015, de 10 de abril."

La Audiencia Provincial había entendido que bastaba a estos efectos con que estuviera practicado el asiento de presentación al tiempo en que el transmitente o hipotecante hubiera otorgado la escritura de hipoteca. Y aunque el Tribunal Supremo, como veremos, no niega esta tesis, sí rechaza que, en el caso, al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca se hubiera presentado telemáticamente la escritura de extinción de condominio. 

Dijo la Audiencia Provincial, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria:

"protege la realidad registral y al adquirente que confía en lo que el Registro manifiesta, y en este supuesto la escritura de constitución de hipoteca se realizó inmediatamente después de la de extinción de condominio, constando remitida telemáticamente la primera al Registro, por lo que el asiento de presentación es también anterior en el tiempo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los art. 24 y 25 LH, y debiendo considerar como fecha de inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación, siendo preferente entre dos o más inscripciones, la que en el tiempo sea anterior, debe considerarse que la hipoteca se constituyó por persona que según el Registro tenía facultades para ello, estando inscrita la titularidad de los condominios respecto del inmueble que posteriormente, por extinción, se adjudica el hipotecante y, el Banco, también inscribió su derecho. "Además, el acto debe considerarse oneroso, pues se estableció la obligación de abonar indemnización al resto de condominios y, constando que el Notario calificó el poder y lo consideró suficiente para el acto, no puede estimarse que el Banco actuara de mala fe, ya que la buena fe se presume, y en este caso no está acreditado que de alguna forma conociera la anomalía del título o del negocio que se había realizado por el hipotecante, por lo que concurren los requisitos alegados por el Banco, para ser considerado tercero hipotecario y esto impide, la nulidad que respecto de la hipoteca se solicitaba".

Este razonamiento se basa en los artículos 24 ("Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma") y 25 ("Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos") de la Ley Hipotecaria, y es considerado correcto por el Tribunal Supremo, que, sin embargo, no considera que en el caso se hubiera practicado el asiento de presentación al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca, afirmando:

"En abstracto, el razonamiento de la Audiencia Provincial es conforme con la interpretación doctrinal mayoritaria del requisito de la previa inscripción del transmitente para el caso de que en el momento en que el tercero realiza su adquisición el título del transmitente esté ya presentado en el Registro. Sin embargo, la sentencia prescinde de que, en este supuesto que juzgamos, tal como resulta de los hechos acreditados en la instancia, en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. De este modo, no negamos la buena fe del Banco, pues pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio, pero sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio."

Obsérvese que el recurrente discutió expresamente este punto. En las escrituras no consta la hora y minuto de otorgamiento, con lo que la afirmación del Tribunal Supremo sobre la inmediatez con que se otorgaron no se puede basar solo en el contenido de las mismas. Es cierto que constaban presentadas telemáticamente en el registro de la propiedad con una diferencia de tiempo de dos minutos, espacio temporal que parece insuficiente para que, entre la presentación de la primera, necesariamente después de su autorización, y la presentación de la segunda, se procediera a la lectura y otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Aunque tampoco se puede descartar de modo absoluto que ambas escrituras se hubieran leído previamente a las partes, y tras esta lectura, se hubiera firmado y autorizado la primera de ellas, presentado esta telemáticamente en el registro, y en el plazo de dos minutos se firmara, autorizara y presentara la otra, existiendo además un único compareciente como disponente. Quizás no sea un escenario del todo fácil, pero tampoco es imposible. Y debe tenerse en cuenta que la Audiencia Provincial así pareció asumirlo, no constando en qué se basa el Tribunal Supremo para desvirtuar esta apreciación fáctica.

También debe decirse que la tesis que ahora sigue el Tribunal Supremo de ningún modo es pacífica en la doctrina, ni resulta claramente de su previa jurisprudencia, especialmente en un caso de inscripción constitutiva, como es la hipoteca (o al menos, así la ha considerado el propio Tribunal Supremo).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2003 declaró que:

“La doctrina científica ha remarcado la importancia del artículo 1875, que se separa del precedente de la Ley Hipotecaria de 1861, poniendo de relieve que el negocio jurídico o acuerdo que crea la hipoteca es un "primer paso" en la constitución de la misma, pues la hipoteca no existe como derecho real en la vida jurídica hasta que deviene inscrito el negocio. Por ello, carece de fundamento distinguir entre una constitución "inter partes" y una efectividad "erga omnes" si al derecho real nos referimos. Frente a terceros, desde luego, no puede desplegar sus efectos jurídicos una hipoteca sin inscripción.” 

Con base en esta concepción, considera esta sentencia nula una hipoteca en que el constituyente había perdido la disponibilidad del bien en el momento de la inscripción por haber realizado entre el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción actos dispositivos, argumentando además que debía mantenerse la buena fe del tercero hasta ese momento. Siendo esto así, no parece claro la razón de privar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero, acreedor hipotecario, de nuestro caso, con base en una circunstancia tan ajena al mismo, por otra parte, del momento en el orden y momento en que se realiza la presentación telemática de las escrituras en el en el registro de la propiedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 distingue el contrato de hipoteca, con efectos entre las partes desde su celebración, pero no respecto de terceros, y el derecho real de hipoteca, que solo surgiría con la inscripción. Dice la sentencia:

"debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca. Pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas: se ha formado la relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero (artículos 1255 y 1257 del Código civil."

La sentencia que ahora analizamos apoya su decisión en los siguientes precedentes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1970Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1970. En esta sentencia, se plantea una acción reivindicatoria por el comprador de un inmueble, que invocaba el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, acción ejercitada contra el Arzobispo de Tarragona. El caso presenta, no obstante, bastantes peculiaridades frente al que ahora se resuelve, pues la finca comprada por el actor se había formado por agrupación de otras y el título de adquisición de una de las agrupadas por el vendedor del reivindicante se presentó en el registro días después de que hubiera sido presentado el del actor. Por otra parte, no se trataba de una constitución de hipoteca, sino de una compraventa. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2005. En esta sentencia, se niega la protección del registro de la propiedad a un acreedor hipotecario con el argumento de que "en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca a favor de la entidad acreedora, la titularidad dominical del deudor no estaba inscrita en el Registro, ni tan siquiera se había presentado a inscripción, por lo que difícilmente podía operarse el principio de fe pública registral, tal y como aquí ha sido delimitado, esto es, sin posibilidad de alteración o subsanación alguna al respecto. Máxime, en el presente caso, en donde el principio de buena fe registral ( STS de 12 enero 2015, núm. 465/2014 ) ni se dio en el momento del otorgamiento de la escritura pública de la hipoteca, ni pudo darse al tiempo de su constitución registral, momento en el que también resulta exigible, al ser consciente la entidad acreedora que su adquisición se hizo al margen de la previa información registral".  En el caso de esta sentencia sí se aprecia una mayor similitud con el que ahora se resuelve, aunque se alude igualmente, poniéndolo en cuestión, al requisito de la buena fe del tercero

La trascendencia de esta doctrina del Tribunal Supremo es obvia en la práctica notarial. Conforme a ella, si al tiempo de otorgarse la escritura de constitución de hipoteca no se ha presentado telemáticamente la compraventa en el registro de la propiedad, el acreedor hipotecario no va a quedar protegido por el registro de la propiedad, al margen de su buena fe.

Conforme a ello, la práctica adecuada será otorgar y autorizar la escritura de compraventa, presentarla a inscripción y solo después de esta presentación telemática, otorgar y autorizar la escritura de hipoteca, reflejando en la escritura de constitución de hipoteca la previa presentación telemática de la compraventa.

Otra consecuencia que extraemos de esto es que, si la hipoteca se constituye en la misma escritura pública que recoge la adquisición, nunca habrá protección al acreedor hipotecario, aunque se pudiera considerar un tercero frente al acto dispositivo. Esto será sin duda infrecuente en hipotecas a favor de entidades de crédito, pero puede no serlo tanto en hipotecas a favor de particulares. 

Lo mismo cabrá decir cuando en una sola escritura pública se documenten dos actos dispositivos consecutivos. Si el primer acto dispositivo es nulo, el segundo adquirente nunca quedará protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Imaginemos el caso de una adjudicación hereditaria y posterior transmisión por compraventa que se documenten en una sola escritura, lo cual no es infrecuente. Con la doctrina expuesta, el adquirente, aunque sea a título oneroso y de buena fe, nunca quedará protegido por el registro frente a la posible nulidad del título del heredero transmitente, y ello aun después de la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Otro caso dudoso es el de las ventas a favor del hipotecante otorgadas por persona un representante sin facultades dispositivas con ratificación por el propietario posterior a la constitución de la hipoteca.

Aunque el artículo 1857 Código Civil exige que la cosa pertenezca en propiedad al que la hipoteca, debe admitirse que si el hipotecante adquiere la propiedad con posterioridad a la constitución de la hipoteca, ello supone la automática convalidación de la misma. En este sentido, la Resolución DGRN de 27 de abril de 2005 analiza si en el ámbito de la constitución de la hipoteca cabe aplicar la doctrina de la convalescencia del negocio nulo, cuando constituida la hipoteca por quien no fuera su propietario, con posterioridad el hipotecante adquiere el dominio, incluyendo como caso más frecuente el de la venta por apoderado sin facultades suficientes que es ratificada con posterioridad por el dueño. La Dirección General argumenta que en el Derecho histórico así lo establecían las Partidas para el “peño” si el empeñante esperando tener el señorío de alguna cosa la empeñase y después deviniese propietario. Sin embargo la Ley Hipotecaria de 1861 en su artículo 126 estableció que el derecho de hipoteca no convalecería en este supuesto, la pero la vigente Ley de 1946 no recogió tal precepto, y por esto, aunque el artículo 1857.2 exija que la cosa pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca, ello no es obstáculo para dicha convalidación, al haber desaparecido dicho artículo 126 LH, aunque para ello es preciso que el consentimiento que se convalida sea un acto que se realiza como propio, en contemplación a ser el futuro dominus negotii.

Con esta doctrina del Tribunal Supremo cabe plantearse si, en un caso en que la venta a favor del hipotecante se realice por un mandatario sin facultades suficientes y esta venta se ratifique con posterioridad a la presentación de la hipoteca el registro, el acreedor hipotecario puede invocar la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y ello aunque la venta no ratificada se hubiera presentado en el registro con anterioridad a la constitución de la hipoteca, pues esa podría argumentarse que esa presentada escritura púbica de venta no ratificada no convertiría al comprador en persona con facultades para disponer según el registro. No obstante, cuando se presente la ratificación en el registro, se considerará como fecha de inscripción la del asiento de presentación de la primera venta no ratificada, con lo que se cumpliría el presupuesto de la sentencia.

Una última discusión a plantear es el ámbito de esta doctrina jurisprudencial.

La doctrina del Tribunal Supremo se refiere específicamente al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en un caso en que se declaró nulo el título del adquirente. En ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es la protección del tercero frente la anulación o resolución del título de su transmitente. Por ello, entiendo que no debe extenderse a otros casos de protección registral, como la que ofrece el registro frente a cargas no inscritas, cuyo apoyo fundamental lo encontramos en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria. Esta norma nos indica que los derechos reales susceptibles de inscripción y no inscritos no perjudican a tercero. Aunque se haya discutido si la Ley Hipotecaria recoge un solo concepto de tercero, que deba siempre cumplir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (tesis monistas) o, por contra, los requisitos del tercero del artículo 34 de la Ley no son extensibles a otros supuestos de protección recogidos en la misma, particularmente el artículo 32, lo cierto es que, tal doctrina, basada en una interpretación estricta del artículo 34, no parece que deba extenderse más allá de los términos literales de esta norma.

Por esta misma razón, entiendo que no debe aplicarse ni a los casos de doble venta en sentido estricto, que encuentran su solución en el artículo 1473 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria, ni tampoco a conflictos de títulos que deban resolverse en virtud el principio de prioridad registral.