Puesto de flores. John William Waterhouse. |
... El Código de Sucesiones de Florida, que se encuentra en los Capítulos de los Estatutos de Florida (Florida Statutes Chapters o FS-731-735 [Código]), establece la ley sustantiva básica que se aplica a un procedimiento de sucesión. (FS § 731.105, l FS § 731.01 y 733.103 del Florida Probate Code). El Estatuto de Florida (F.S. § 733.213), bajo la rúbrica «probate» como requisito previo a la construcción judicial del testamento, establece que un testamento no puede ser interpretado hasta que haya sido admitido a legalización («probate») ...
Este procedimiento ante autoridad judicial designada («probate división certificate») en el supuesto que motiva el recurso, no ha sido cumplido, pues el documento aportado a la escritura de adjudicación de herencia se limita a acreditar la inexistencia de expediente alguno sobre un «probate» causado por el fallecimiento del causante, no que éste no fuera aplicable al caso concreto, como por ejemplo pudiere ocurrir por razón de la cuantía de la herencia, localización de los bienes fuera de estados Unidos, o plazos transcurridos desde la defunción ...
Solo quedando acreditado el título de la sucesión podrá, conforme a las reglas de la «lex rei sitae», procederse a la adjudicación en España de la herencia sujeta al «Common Law» (vid. las Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018 y 15 de junio de 2021 en relación con las adjudicaciones hereditarias británicas sobre bienes en España, que con la correspondiente adaptación serían aplicables a este supuesto). La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores".
- La Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 analiza el caso de un testamento de un ciudadano británico, con domicile y residencia en Inglaterra, otorgado ante un notario de Londres, con número de protocolo e inscripción en el registro de testamentos (aparentemente se refiere al registro de últimas voluntades español, posibilidad que, como veremos ha admitido la Dirección General), en el que se instituía heredera a la esposa del testador, exigiendo el probate para su valor como título testamentario en España.
El testamento había sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigor del RES, negando la Dirección General que su otorgamiento pudiera ser entendido como un caso de professio iuris tácita o presunta anterior al RES (artículos 84 números 3 y 4), con el argumento de que el RES solo contemplaría la professio iuris que se realiza el nacional de un tercer Estado en un Estado miembro y no la que el nacional de un tercer Estado, como sería Reino Unido, realizase en ese tercer Estado, Estado (Reino Unido) que además no admitiría la professio iuris.
Dice la resolución: "Frente a esta afirmación, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2023, en el asunto C-21/22, establece que el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro puede designar como Ley aplicable al conjunto de su sucesión la Ley de ese tercer Estado. No contempla el Tribunal de Justicia, en sus términos, la posibilidad de hacer valer en un Estado miembro una «professio» realizada en un tercer Estado por un nacional de un tercer Estado donde no es admisible la «professio» y, desde luego, tras la entrada en vigor del Reglamento, como ha indicado esta Dirección General en diversas ocasiones, no es posible que se limite la disposición «mortis causa» a los bienes en España como establece el testamento discutido (artículos 4 y 21.1)."
Este argumento implique que, al margen de la voluntad del testador de optar por la ley de su nacionalidad, no se considere posible para un ciudadano británico realizar una professio iuris en un testamento otorgado en su país de origen. Además, vuelve a insistir la Dirección General en su cuestionada doctrina sobre no poder otorgarse testamento que rija solo la sucesión de los bienes sitos en un determinado Estado. Eso, contra lo que de modo contumaz afirma la Dirección General, nada tiene que ver con el principio de unidad de la sucesión, siendo por otra parte muy cuestionable que el RES recoja siquiera este principio, pues de muchas de sus normas resulta la posibilidad de que más de una ley incida en la sucesión (por ejemplo la ley sucesoria hipotética que decide la validez material del testamento o pacto sucesorio, que puede ser diversa de la que rija la sucesión, o el caso del reenvío, al que después me refiero).
Esta argumentación lleva al Centro Directivo a concluir que la sucesión del testador se regía por el derecho inglés, en virtud del criterio de la última residencia habitual del RES (artículo 22.1), vigente a la fecha de la apertura de la sucesión, y no de la hipotética professio iuris.
No se me alcanza del todo el sentido de esta discusión en la que se embarca la Dirección General. Más bien me parece que, si se entiende que la ley aplicable lo es en virtud de la residencia habitual, la exigencia del probate, que era a lo que se refería la calificación registral, sería aun más cuestionable. Esto es así dado que, en caso de aplicarse la professio iuris no procedería el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de sucesión de inmuebles (artículo 34.2 del RES), mientras que si la ley se determina mediante el criterio de la última residencia habitual del causante, sí cabría este reenvío, siendo así que el reenvío a la ley española en materia de inmuebles ha sido un argumento utilizado por la Dirección General para excluir la exigencia de probate en anteriores resoluciones (Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007).
También debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina mayoritaria, pendiente de confirmación por el TJUE, el reenvío se admite en el RES aunque suponga un fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión. Resultaría así que, en el caso, se aplicaría el derecho inglés a la sucesión en los muebles, como ley correspondiente al domicile, pero en materia de sucesión de inmuebles se aplicaría la ley del lugar de situación. Esto supone dar entrada al sistema legitimario del derecho español, limitando la libertad dispositiva del testador, lo que rara vez responderá a su verdadera voluntad, cuando no dispone a favor de sus hijos, sino de su cónyuge o pareja, como sucedió en el caso.
Asumido esto, en relación con la cuestión del probate, la resolución niega que pueda considerarse de valor equivalente ese testamento otorgado ante notario de Londres sin probate al que se otorgase ante un notario español, según el principio de equivalencia de formas consagrado legislativamente por la Ley de Cooperación Internacional (artículo 60 LCJI: "Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen"), considerando que la admisión por el Centro Directivo de la eficacia del testamento del ciudadano británico sin probate en casos anteriores se realizó en relación a testamentos otorgados ante un notario español. Esta afirmación no es del todo exacta, pues la ya citada Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 admitió la eficacia registral del testamento de un ciudadano británico sin probate, otorgado en su país de origen ante testigos, aunque ya se ha aludido a las peculiaridades del caso entonces resuelto, donde en realidad sí existía probate, con lo que la discusión en realidad versaba sobre la necesidad o no de previa liquidación de la herencia.
Con esto no quiero afirmar que el principio de equivalencia de formas no apoye la doctrina de la Dirección General, pues efectivamente, el testamento típico del derecho anglosajón (attested will), otorgado solo ante testigos, si no va seguido de algún proceso de adveración del mismo, es dudoso que pueda ser considerado documento equivalente en España al testamento notarial o al testamento no notarial que necesariamente quedará sujeto a un posterior procedimiento de adveración ante una autoridad pública.
Es cierto, no obstante, que el Convenio de la Haya de 1961, sobre formas testamentarias, recoge un criterio muy flexible, admitiendo alternativamente diversas leyes como las aplicables a la forma del testamento, entre ellas las de la nacionalidad, domicilio o residencia, que en el caso nos remitirían al derecho inglés. La resolución hace referencia a esta cuestión, si bien de forma un tanto oscura, vinculándola nuevamente a la professio iuris, más que a la suficiencia de la forma testamentaria. Respecto de esta cuestión se ha apuntado que es distinta la validez formal del testamento de que este sea reconocido como título sucesorio a efectos registrales en España.
Debe tenerse en cuenta, además, que en el ámbito del common law se han ido introduciendo modelos de testamento notarial (notarized will), aunque su equivalencia con el testamento español choca con la distinta concepción y regulación del notariado en este ámbito anglosajón con la que existe en el modelo notarial latino germánico al que pertenecemos.
En la resolución no se da mayor relevancia, en orden al principio de equivalencia de forma, a que el del caso fuera un testamento autorizado por un notario de Londres, en donde se pretende seguir, externamente al menos, el modo de actuación de un notario del modelo latino-germánico al que pertenecemos.
La conclusión fundamental es que no cabe dar en España valor de título sucesorio a un documento testamentario que no lo tendría en el país de origen, y que, para más inri y como era el caso, se redacta por el notario inglés con la expresa pretensión de que tenga efectos solo en España.
Esta opinión, que ahora confirma la Dirección General, había sido sostenida en España por diversos autores del ámbito notarial. Así:
- Rafael Andrés Rivas (Revista Jurídica del Notariado. 86-87), quien alude a la práctica de ciertos notarios ingleses de aconsejar a sus clientes que hagan testamento en Inglaterra solo para los bienes situados en España, promoviendo incluso la inscripción de dichos testamentos en el Registro General de Actos de Última Voluntad español, al amparo de lo resuelto por la Resolución DGRN de 8 de junio de 1970, considerando el autor que: " por más esfuerzos que se hagan lo que no se puede es atribuirles aquí a estos Testamentos ingleses (y países que sigan un sistema equivalente) unos efectos y una función que no tienen porque Westminster no quiso que los tuvieran. Pensamos que la recepción directa de este tipo de Testamentos es inviable porque se oponen a ello tres tipos de razones fundamentales: la incompatibilidad de sistemas sucesorios, el principio de universalidad de la herencia y la ley de circulación internacional de los documentos notariales ...".
- Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro ("El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España") sigue una posición similar, afirmando: "La necesidad del probate o confirmation para la eficacia del testamento impiden que el testamento sin tal adveración judicial sea título sucesorio en los términos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria: es más, el verdadero título sucesorio es el probate o la confirmation. El hecho de que el testamento sin probate o confirmation que lo incorpore no tenga el carácter de documento público conlleva a su vez que no puedan nunca servir de título formal a efectos del Registro de la Propiedad, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria; y que surta efectos sólo cuando haya sido "reconocido legalmente", como dice el artículo 1225 del Código Civil, y ese reconocimiento legal no es otro que el probate o la confirmation. Por todo ello, el testamento sin probate nunca podrá dar lugar a una inscripción en el Registro de la Propiedad; no surtirá efectos frente a terceros, como pueden ser las entidades de crédito depositarias de fondos del difunto o las Administraciones públicas; y no podrán ser tenidos en cuenta por un Notario español ...".
Dice la Dirección General, en cuanto a la necesidad de probate en el caso:
"Tras esta consideración inicial se plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) –por razón de residencia del causante, no de «professio»– el acompañamiento de la resolución, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria –como ha indicado reiteradamente este Centro Directivo– conocida como «probate» (Grant of Representation). Esta Dirección General ha admitido la innecesariedad de «probate» cuando el testador ante notario español, y en referencia a la totalidad de sus bienes ordena «professio iuris» de la ley de su nacionalidad británica tanto tras la entrada en aplicación del Reglamento como con anterioridad a éste, siendo indubitada la «professio iuris» tácita retroactiva a la Ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile» y siempre respecto de testamentos otorgados en España y no en Reino Unido (cfr. Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021). Nada que ver en el presente caso en el que se utiliza la ficción de una eventual equivalencia en cuanto a la intervención de un notario público londinense implica por definición que se dirige en sus efectos a países distintos de Reino Unido, no produciendo en el Estado en el que se autoriza, en el caso de las disposiciones testamentarias, el mismo efecto que pretende obtener en España."
Debe observarse que lo que la resolución exige es la obtención del grant of probate, como una especie de adveración del testamento, y no que se realice un proceso de liquidación de la herencia, para lo que, además, no existiría en España un cauce adecuado. En este punto debe considerarse vigente la doctrina que considera que el sistema de adquisición de los bienes hereditarios en España es el de adquisición directa por los herederos, como ley del lugar de situación de los bienes, lo que en el caso se refuerza con la probable existencia de un reenvío al derecho español como ley del lugar de situación de los inmuebles.
La Dirección General es además consciente de las potenciales dificultades de obtener el probate ante un Tribunal británico cuando se pretenda para ejecutar solo una herencia en el extranjero, ante lo cual ofrece la algo extravagante solución de estar a posibles testamentos anteriores no revocados, aunque el testamento en cuestión se refería expresamente a la ordenación de la sucesión de los bienes del testador en España. Dice la Dirección General:
"Para la «professio iuris» (artículo 22) y para la admisión, validez y forma de los testamentos en el periodo transitorio, es de aplicación el capítulo III del Reglamento, al cual se remite su artículo 83. Esta remisión al Capitulo III del Reglamento en el artículo 83, en relación con la admisión y validez material del testamento, junto con las normas de Derecho internacional privado del Estado en que se realizó el testamento (Convenio de 1961) sobre las condiciones de validez del mismo, suponen (siendo norma preferente al artículo 11 de nuestro Código Civil) que ni material ni formalmente equivale un documento como el presentado como título de la sucesión al testamento otorgado por un notario español –disposición «mortis causa» en la que cabe realizar «professio iuris» conforme al Reglamento– ni cumpliría igual función y efectos, incluso para sucesiones exclusivas en Reino Unido, por lo que el «probate» –si es posible obtenerlo, pues no va dirigido a una sucesión británica– debe ser presentado y valorado por el notario y registrador, en cuanto no prueba una sucesión universal. En su defecto serán título sucesorio, en principio, otras disposiciones que el testador hubiera realizado (según la cláusula parcial de revocación) acompañadas por «probate»."
Con esto parece insistir en la muy cuestionable tesis de que no cabe en el marco del RES un testamento otorgado solo para ordenar la sucesión de los bienes situados en un Estado determinado, modalidad testamentaria que en nada contradice el RES, ni el alegado principio de unidad de la sucesión. La Dirección General parece así dispuesta a admitir la eficacia de un hipotético testamento anterior, otorgado para regir la sucesión en general, acompañado del probate si se hubiera otorgado en Inglaterra y dando por no eficaz el testamento posterior, que consta haberse otorgado, con la única probable razón de ser un testamento de los que llama "simpliciter", lo que, sin una razón adecuada, podría suponer apartarse de la verdadera voluntad testamentaria. Pues una cosa es que un testamento inglés sin probate no sea título sucesorio en España, con lo que se puede estar de acuerdo, y otra que no exista o que sin más podamos prescindir del mismo al autorizar una herencia en España.
También plantearía dudas la posibilidad de tramitar algún procedimiento de adveración en España de ese testamento, tanto por una posible falta de competencia territorial, aunque esto podría quedar salvado por normas como el artículo 10.2 del RES, como de cauce procedimental para el mismo.
En este punto puede ser relevante el artículo 29 del RES, conforme al cual:
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