Dos recientes sentencias sobre la intervención de testigos en los testamentos. La Sentencia del TSJ de Aragón de 6 de febrero de 2024 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2024.

Hendrik Weymans y su familia.  Abraham van Strij.

Voy a dedicar la entrada a comentar brevemente dos recientes sentencias sobre la consecuencias de la no intervención de testigos idóneos en un testamento notarial, siendo esta intervención preceptiva. Ambas resoluciones judiciales abordan la cuestión desde las nuevas concepciones ligadas al tratamiento legal de la discapacidad, que en nuestro ordenamiento se han plasmado en la Ley 8/2021, llegando los dos tribunales a conclusiones llamativamente diversas.

La relación de estas materias con la discapacidad la demuestra el que la Ley 8/2021 haya reformado el artículo 697 del Código Civil, sobre casos en que es precisa la intervención de testigos en el testamento abierto notarial, dejando reducidos los supuestos de intervención al caso en que el testador declare que no sabe o no puede firmar y al supuesto excepcional en la práctica en que la intervención la solicite el propio testador o el notario (sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021").

Sin embargo, las legislaciones civiles autonómicas, en general, no han adaptado aún su regulación a los nuevos principios en la materia, bien por razones de tiempo, bien por considerar que su regulación ya es compatible con estos principios.

Por otra parte, las consecuencias de que en el testamento notarial intervenga un testigo no idóneo son objeto de debate en el derecho común (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La intervención de testigos en los testamentos notariales").

Esto es así porque en el Código Civil existen dos artículos que inciden en esta materia desde perspectivas diversas, especialmente cuando la falta de idoneidad del testigo deriva de su relación con un heredero o legatario (artículo 682 del Código Civil: “En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”). Por un lado, siendo la intervención de testigos en algunos casos una formalidad necesaria del testamento notarial, el artículo 673 del Código Civil determinaría la nulidad total del testamento si los testigos no intervienen o no son idóneos, y por el otro, el artículo 754 del Código Civil ("El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales") contempla el ser cónyuge o pariente de un testigo como causa de incapacidad relativa para suceder. 

En términos generales hay que diferenciar la inhabilidad para ser testigo de la incapacidad relativa para suceder. Así, se ha admitido que pueda ser testigo el confesor en la última enfermedad del testador y ningún problema plantearía que lo fuera el tutor o curador representativo o quien cuide al testador internado en un establecimiento.

Las consecuencias de una y otra posición son de una obvia diferencia. Piénsese en que el testigo es pariente de un legatario de cosa inmueble determinada. Con la segunda de las tesis (incapacidad relativa) sería ineficaz solo ese legado y con la otra lo sería la totalidad del testamento. Y aunque claramente considerar la cuestión como una incapacidad relativa es conforme al principio del favor testamenti, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al menos hasta la fecha, ha abordado la cuestión de falta de idoneidad de un testigo como causa de nulidad de todo el testamento. Si bien hay que reconocer que es una jurisprudencia ya un tanto antigua y que existen importantes opiniones doctrinales a favor de la otra posición, como la de Díez Picazo o Lacruz.

También podría tenerse en cuenta en este aspecto la función que cumplen los testigos según los distintos casos en que es necesaria su intervención. 

En los derechos civiles autonómicos que siguen exigiendo la presencia testifical en caso de alguna discapacidad sensorial, como el ser ciego, el que la falta de idoneidad de un testigo determine la nulidad total del testamento bien podría ser considerada una limitación no proporcionada de la libertad de cualquier persona para otorgar testamento, y en particular, de la consideración de que la persona con discapacidad debe poder ejercer dicha libertad en condiciones de igualdad con cualquier otra persona. 

Por contra, en el ámbito del derecho común, en donde el supuesto principal para la intervención de testigos será que el testador no pueda o sepa firmar, los testigos, o al menos uno de ellos, además de la general función testifical que les es propia, cumple la de firmar el testamento por el testador y a su ruego (artículo 695.2 del Código Civil), y la firma del testamento, más allá de una formalidad, es un acto de asunción de su contenido por el testador. Sería así defendible que la falta de idoneidad del testigo es en dicho caso algo más que el simple incumplimiento de una formalidad testamentaria, afectando a un aspecto esencial del mismo, como es la conformidad del testador con su contenido. No obstante, el que un testigo sea no idóneo, por ejemplo, por ser primo de una legataria, no implica que esa firma a ruego del testador no cumpla su función de asunción de su contenido y la conformidad del testador con el contenido del testamento no deja de ser un acto personalísimo del testador, cuya acreditación resulta no de la intervención de un testigo, sino de la dación de fe por el notario.

Yendo ya a las sentencias en cuestión, estas son las siguientes:

- La Sentencia del TSJ de Aragón de 6 de febrero de 2024.

Esta sentencia declara que la nulidad del testamento por falta de intervención de testigos en caso de ser ciego el testador es una disposición adoptada en defensa del interés del invidente, compatible con los principios de la Convención de Nueva York sobre personas con discapacidad.

La norma aplicable es el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, Código Foral de Aragón, cuyo artículo 413 dispone:

Testigos en el testamento notarial.

"1. En el testamento notarial otorgado en Aragón no será precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en un testador o que expresamente lo requieran uno de los testadores o el Notario autorizante.

2. Se considera que concurren circunstancias especiales en un testador cuando éste declara que no sabe o no puede firmar el testamento y cuando, aunque pueda firmar, sea ciego o declare que no sabe o no puede leerlo por sí. Si el testador que no sabe o no puede leer es enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada".

En el caso, la testadora otorga un testamento notarial en que instituye único heredero a uno de sus tres hijos, no dejando nada a los otros dos. En el testamento no intervienen testigos, impugnándose este por esta razón, sobre la base de que la testadora, debido a una enfermedad, había perdido la visión.

La situación de falta de visión no era notoria, ni de fácil apreciación. Según aclara la propia sentencia, "El Notario no advirtió en el acto de otorgamiento falta alguna de capacidad, pudiendo, fácilmente, pasar inadvertida la discapacidad visual de la testadora, acostumbrada desde hacía años a desenvolverse en su vida cotidiana con la misma, no constando le formulase el mismo pregunta sobre tal cuestión, ni que le fuese advertida por el hijo".

No se discute en el procedimiento ni la capacidad de la testadora, ni que el testamento respondiese a su verdadera voluntad.

El recurso de casación plantea la compatibilidad de esta nulidad del testamento por falta de intervención de los testigos, siendo el testador ciego, tanto con los principios derivados de la Convención de Nueva York como con nuestra Constitución, al suponer privar de efectos al testamento de la persona con discapacidad. 

Según el TSJ, la Convención de Nueva York prevé que a la persona con discapacidad se le provea de apoyos razonables, y entre estos estaría la intervención testifical, sin que el que legislador común y otros legisladores autonómicos, como el catalán, hayan reformado su legislación reduciendo los casos es que es preceptiva la intervención de testigos determine que el derecho aragonés no sea compatible con los principios internacionales en la materia. Dice la sentencia, sobre esta cuestión:

"que el legislador de derecho común o de alguna autonomía, haciendo uso de sus competencias legislativas, entiendan que para el apoyo de las personas con discapacidad visual que quieren testar ante notario no es necesaria la presencia de testigos, no convierte la regulación aragonesa en contraria a las directrices de la CNY. Esta Convención establece una obligación para el legislador estatal y autonómico de adaptar la legislación vigente en materia de ajustes razonables, arbitrando los sistemas de apoyos que entienda adecuados en cada caso, en tanto que la Convención no olvida, como no podía ser menos, los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad. Por tanto, las medidas de apoyo a las personas con discapacidad no tienen por qué ser idénticas, ni en todos los supuestos de discapacidad sensorial, ni en todos los ordenamientos, ya que es el legislador el que debe fijarlas en cada ordenamiento, guiado por los principios establecidos en la CNY."

La consecuencia de la no intervención de testigos es, para el Tribunal, la nulidad del testamento, en aplicación del artículo 423.1 CDFA, que establece: 

"1. Son nulos: 

a) Los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado los requisitos esenciales prescritos por la ley para los testadores, el contenido o la forma del testamento otorgado. 

b) Los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado los restantes requisitos y formalidades requeridos por la ley. No obstante, la falta de expresión de la hora del testamento no anulará éste si el testador no otorgó ningún otro en aquella fecha. Tampoco lo anulará la falta de indicación en el testamento de que se ha cumplido alguno de sus requisitos y formalidades cuando pueda demostrarse que efectivamente fue cumplido".

Alude también la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que flexibiliza los requisitos de forma testamentaria, pero considera que:

"esta flexibilización jurisprudencial de los efectos del incumplimiento de los requisitos de forma se refiere, fundamentalmente, a la forma de exteriorizar la voluntad o a la falta de mención del cumplimiento de alguno de los requisitos cuando realmente se han llevado a cabo, pero no al incumplimiento de un requisito esencial, como sucede en el presente caso".

Se hace una referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009, según la cual, la falta de intervención testifical en el testamento de un ciego no implica "la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697,2 CC. La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda".

Para el TSJ aragonés, esta sentencia del Tribunal Supremo, al ser la única que recoge tal doctrina, no constituye jurisprudencia, no resolviendo además sobre testamento de un ciego, sino de una persona con una pérdida de visión parcial, siendo esta su verdadera ratio decidendi, y no sería trasladable en cualquier caso a Aragón, en donde el propio legislador autonómico ya ha distinguido entre falta de forma esencial y falta de formalidades, al contemplar el caso de no expresión de la hora como una de las segundas.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2024 declara que la falta de idoneidad de uno de los testigos en un testamento de una persona que no sabía leer ni escribir, por ser el yerno de una legataria, constituye el incumplimiento de una mera formalidad que no puede comprometer el cumplimiento de la verdadera voluntad de la testadora. Se alude en la argumentación a las nuevas tendencias antiformalistas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los principios internacionales en materia de respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, entendida esta en un sentido amplio.

Se trata de un testamento otorgado en el año 2000, en donde estaba vigente el Código de Sucesiones de Cataluña. La sucesión se abre ya vigente el Libro IV del Código Civil de Cataluña, en la redacción original  del artículo 421.10 del Libro IV Código Civil de Cataluña:

"1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento."

Dicho artículo fue reformado por la Ley 6/2019, que lo deja con la siguiente redacción:

"1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar. No se considera que concurran circunstancias especiales por el hecho de que tenga una discapacidad sensorial.

También debe tenerse en cuenta el artículo 421-11 del Código Civil de Cataluña, sobre idoneidad de los testigos, que dice:

"1. Los testigos, si deben intervenir, son dos, deben entender al testador y al notario y deben saber firmar. No es preciso que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

2. No pueden ser testigos:

a) Los menores de edad y los incapaces para testar.

b) Los sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir.

c) Los condenados por delitos de falsificación de documentos, por calumnias o por falso testimonio.

d) Los favorecidos por el testamento.

e) El cónyuge, el conviviente en pareja estable y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad de los herederos instituidos o los legatarios designados y del notario autorizante.

3. Las causas de inidoneidad se aplican, además de a las personas a que se refiere el apartado 2, a los facultativos, intérpretes y expertos que intervienen en el testamento".

Este artículo 421-11 también fue modificado por la Ley 6/2019, suprimiendo como causa de idoneidad la relativa a los "sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir".

En el caso resuelto por esta sentencia la testadora era una persona que no sabía leer ni escribir. También declaró la testadora no saber firmar, con lo que intervinieron en el otorgamiento dos testigos. Uno de los testigos era la pareja de hecho de una legataria y el otro el yerno de la misma legataria.

Por tanto, era preceptiva la intervención de testigos, y tanto en aplicación de la legislación vigente al tiempo de otorgar el testamento (el Código de Sucesiones de Cataluña) como con la vigente al tiempo de abrirse la sucesión, como aclara la sentencia.

Tampoco se cuestiona que al menos uno de los testigos era no idóneo, con lo se refiere al yerno de la legataria (negando que el otro testigo, que después se casó con la legataria, tuviera al tiempo de otorgamiento algo más que una relación de amistad con esta). Aunque no sea cuestión discutida en la sentencia, cabe apuntar que es dudoso que el yerno sea verdaderamente un pariente por afinidad, pues es el cónyuge de un consanguíneo y no el consanguíneo del cónyuge. No obstante, también el Tribunal Supremo ha considerado al yerno no idóneo como testigo en un testamento notarial del derecho común (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965).

Sobre esta base, la sentencia comienza por considerar los efectos menores de la intervención testifical en un testamento notarial, declarando:

"... En situaciones como la presente, en las que el otorgante no sabe leer ni escribir, la intervención de los testigos consiste únicamente en confirmar, una vez leído el testamento en el acto de otorgamiento, que el contenido refleja la voluntad del testador. Es decir, su participación es meramente instrumental. Es importante recordar que los testigos propuestos no tienen la responsabilidad de controlar aspectos de legalidad del acto, ni deben evaluar la capacidad del otorgante o testador, ya que estas funciones están reservadas exclusivamente al notario como funcionario público que autoriza el acto de acuerdo con las leyes. Hasta el momento, no se ha demostrado, ni siquiera planteado, que las disposiciones del testamento impugnado fueran contrarias a la voluntad de la testadora o que esta careciera de la capacidad necesaria para otorgar el testamento. Además, la participación de los testigos instrumentales no ha vulnerado de ninguna manera la voluntad de la testadora".

Hay también que observar que la testadora del caso tenía una hija incapacitada judicialmente, estando gran parte del contenido del testamento en relación con esa situación, lo que llevaría a la ineficacia de esas medidas que la testadora adoptaba en favor de su hija incapacitada (entre ellas una sustitución ejemplar a favor de aquella de sus hermanas que la cuidase) si se anulase el testamento por la falta de idoneidad de un testigo por su parentesco con una legataria, quien era una de las hermanas de la incapacitada y tutora personal de la misma, siendo la tercera de las hermanas la que impugnaba el testamento.

La sentencia destaca el juicio favorable de capacidad de la notaria autorizante del testamento y que la testadora quiso beneficiar patrimonialmente a su hija con discapacidad, considerando que: "No se ha acreditado, ni siquiera planteado, que las disposiciones del testamento fueran contrarias a la voluntad de la testadora, o que esta careciera de capacidad para otorgar el testamento. La participación de los testigos instrumentales no ha vulnerado la voluntad de la testadora, ya que su intervención se limita a firmar a ruego de la testadora, siempre bajo la supervisión del notario ... Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, una vez constatada la autenticidad de la declaración y la capacidad sustantiva, debe darse prevalencia a la voluntad real del testador frente a la rigidez de las formalidades. En este caso, el notario leyó el testamento en voz alta, y el testador mostró conformidad, lo que indica claramente que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario ... La falta de una formalidad en este caso no implica la nulidad del testamento, ya que el testador conoció por sí mismo el contenido del mismo, evitando así fraudes a personas con condiciones físicas o cognitivas que les impiden enterarse del contenido del testamento".

Se alude a la tendencia flexibilizadora tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del legislador catalán y del TSJ de Cataluña, de manera que la no observancia de formalidades solo debe conllevar la nulidad del testamento cuando implique una garantía de observancia de la verdadera voluntad del causante, afirmando: "se erige en este caso como principio fundamental para la resolución del caso el principio favor testamentii (conservación de la validez del testamento) en cuya virtud debe primar la indiscutible soberanía de la voluntad del testador y consiguiente interpretación más favorable de las cláusulas que lo integran frente al cumplimiento de una formalidad que en el presente caso ninguna garantía de validez adicional podía otorgar al testamento".

Por último, la sentencia hace una consideración sobre la incidencia de los principios de la Convención de Nueva York en esta materia, que se puede considerar de muy distinto sentido a la de la sentencia del TSJ de Aragón antes reseñada, declarando:

"Afirmar, que la persona analfabeta goza de la libertad de testar por ella misma y su voluntad es válida y eficaz como la conciencia de lo volitivo y su contenido, es acorde con la legislación internacional, ya que debe realizarse una interpretación pro-persona. Interpretación acorde con relación con la Constitución Española, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de Nueva York. A fortiori con el Artículo 12(2) CDPD recoge el derecho de las personas con discapacidad a gozar y ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Consecuentemente es preciso tener presente que: a) el artículo 12(2) utiliza el concepto "discapacidad", por tanto, centra la atención dicha discapacidad, entendida como las barreras que impiden la participación plena y efectiva en la sociedad en pie de igualdad con los demás; b) el artículo 12(2) resulta de aplicación a todas las personas con discapacidad, sin importar el tipo o grado de deficiencia en cuestión; c) el artículo 12(2) cuando hace referencia al derecho de ejercicio de la capacidad jurídica, el mismo debe interpretarse como el derecho a la capacidad de obrar, es decir, a tomar decisiones en nombre propio. El testamento se fundamenta principalmente en la declaración personal de la voluntad del testador, garantizando así el principio de autonomía privado de los individuos. Esta declaración de voluntades es necesaria para poder llevar a cabo el acto de testar, debiendo encontrarse la misma libre de cualquier vicio que pueda anularla, en este caso, el notario procede a su lectura, la testadora consiente y lo manifiesta de forma oral, junto a los otros principios enunciado, es dable manifestar la eficacia del testamento. Por último, la inhabilidad se ha mantenido en nuestra normativa a lo largo de los siglos, pero el prejuicio del legislador español era incompatible con las nuevas orientaciones sobre el tratamiento de la discapacidad, cristalizadas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006."

¿Es aplicable en Galicia la causa de idoneidad derivada de la relación o parentesco con el heredero o con el notario?

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2017, además de declarar que no obsta a la validez del testamento notarial en que intervinieron efectivamente dos testigos el que el notario no hiciera constar el estado de ceguera del testador, expresando que este podía leer por sí mismo el testamento, considera que no es causa de inhabilidad establecida por el derecho gallego el ser empleado del notario, afirmando, en general, la no aplicabilidad en Galicia de los artículos 681 y 682 del Código Civil (lo que incluye supuestos como el cónyuge o los parientes de los herederos o legatarios o del propio notario autorizante). Dice la Sentencia:

"Como norma en sí misma expresa y excluyente al respecto, de primera y fundamental aplicación, no cabe acudir vía art. 1 LDCG , como complementaria del régimen de idoneidad de los testigos, al Código Civil, arts. 681 y 682, no obstando a ello tampoco la invocación del D. de 1944. La ley gallega está regulando las condiciones que han de reunir los testigos que concurran al otorgamiento de testamentos de modo específico y propio, al margen de lo que al respecto contempla el Código Civil, aunque algunos supuestos coincidan, de tal manera que se muestra que está excluyendo la aplicación de éste -in genere y como tal- en materia de causas de inhabilidad para ser testigo, no excluyendo la LDCG como posibles testigos a los parientes y empleados del notario, de forma que, conforme a esta Ley, y sin incidencia obstativa por otras vías, no hay causa impeditiva para ellos al respecto. Y en el caso de estos autos, los dos testigos que estuvieron presentes en el otorgamiento del testamento aquí impugnado, reunían los requisitos que requiere el precepto legal de aplicación, el artículo 185 LDCG ".