martes, 15 de noviembre de 2022

La revocación del testamento en el derecho común. Ley aplicable a la revocación del testamento.



La revocación del testamento en el derecho común.

Dice el artículo 737 del Código Civil

“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas 

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”. 

La regla general en nuestro derecho común es la revocabilidad del testamento, aunque existe alguna excepción legal (así, el reconocimiento de un hijo - artículo 741 del Código Civil -. Existen otras posibles excepciones a esa regla general revocabilidad de las que me ocupo después en el comentario a ese artículo 741 del Código Civil). 

La revocabilidad como carácter esencial del testamento procede del derecho romano. Según dice Biondi (Testamento y donación. Bosch. 1960. Pág. 29), "el principio de libre revocabilidad predomina desde las XII Tablas al derecho moderno. La regla tradicional dice, en efecto: "ambulatoria est voluntas defuncti ad vitae supremum exitum” ... Esta regla se deduce de la misma estructura del testamento: si éste es un acto dispositivo coherente con la voluntad del testador, y sólo por la muerte de éste adquiere consistencia jurídica, es natural que el testador pueda libremente cambiar su voluntad hasta el último instante de su vida".

Según Antonio Cicu (El testamento. Editorial de Derecho Privado. 1959. Pág. 18), "La voluntad no puede vincularse a sí misma: es un principio axiomático el de que nemo sibi potest legem dicere ut a priore ei recedere non liceat ... Para que surja un vínculo jurídico es necesario que haya un sujeto activo de la relación. Por ello ningún derecho surge antes de la muerte ...".

Sin embargo, no puede considerarse la revocabildad como integrante del orden público sucesorio, pues existen derechos internos que limitan la revocabilidad de ciertas formas testamentarias no unilaterales.

En cuanto al párrafo 2º de la norma prohíbe las cláusulas derogatorias y las llamadas cláusulas ad cautelam. Según señala Antonio Cicu (ibid. Pag. 20), estas cláusulas se admitieron en el derecho intermedio, "ya que tendían al mismo fin que tiende la revocabilidad: garantizar la libertad del testador. Pero es fácil comprender que tal garantía es ilusoria; había posibilidad de que también estuviera coartada la voluntad declara en el testamento en que se insertaba la cláusula o al que ésta se refería. Podía el testador modificar espontáneamente su voluntad declarada sin acordarse de que había insertado la cláusula o de poner la contraseña exigida o bien que ésta fuera añadida por terceros interesados ... El artículo dice que no tiene efecto estga cláusula; ello quiere decir que tendrá efecto el testamento posterior o el último testamento, aunque carezca de dicha contraseña, o bien que no tendrá efecto el testamento que contenga la cláusula, siempre que haya otro posterior, aunque aquél hubiera sido declarado irrevocable. También puede que la cláusula sea indicio de un pacto sucesorio o de violencias o coacciones sobre la voluntad posteriormente manifestada, especialmente si es de fecha próxima a la primera, máxime cuando el testador precise cuál va a ser su futuro testamento, declarando que estará afectado por el vicio de la voluntad".

El autor parece apuntar aquí la posibilidad de que estas cláusulas, aunque ineficaces en sí mismas, puedan tener un valor probatorio o indiciario de posibles vicios en el futuro testamento que las incumpla.

También debe señalarse que la inclusión de estas cláusulas en el testamento no afecta a la validez del mismo, con la misma posibilidad de que su inclusión pueda relevar la existencia de un pacto sucesorio o de un vicio de la voluntad del testador. Aunque su sola presencia en el testamento no justifique ambos extremos.

El testamento revocado deviene ineficaz. aunque como veremos no pierde su valor revocatorio de otros posibles testamentos anteriores. Pero se ha admitido la eficacia de un testamento revocado anterior como medio de interpretación extrínseco de un testamento posterior. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 (Roj: STS 9423/1992). En el caso, la testadora legaba en el testamento "todos los muebles que le correspondan" a una hermana. La discusión era si dentro de ese legado se incluían los cuadros de gran valor artístico existentes en una casa de la testadora (entre otros, un autorretrato de Goya). Para llegar a la conclusión contraria se acude a un testamento anterior, en donde figuraba el mismo legado de todos los muebles de la testadora a favor de la misma hermana, pero los cuadros de la casa eran objeto de legados específicos. Un criterio diverso se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1955 (Roj: STS 180/1955). En esta sentencia, en el último testamento (de fecha 22 de enero de 1936), aparte de unos legados, el testador instituía heredero a un hijo y a otra hija le legaba su legítima, manifestando que esta se había satisfecho con la entrega en vida de unas acciones. Sin embargo, esta entrega de las acciones no se llegó a efectuar, presentándose diversas cartas del testador a su hija, posteriores al testamento, que recogían la intención de hacerle dicha donación, pero que no era posible en la situación existente, tras el estallido de la guerra civil. Existía un previo testamento en que el testador instituía heredera a esa misma hija en una cuarta parte de la herencia. Al margen de otras consideraciones sobre que las cartas referidas no tenían ni valor de donación, ni podían modificar el contenido del testamento, se niega que el testamento previo revocado pueda tener valor interpretativo del posterior, lo que se pretendía en el sentido de que justificar que no era la voluntad del testador dejar a dicha hija solo su legítima, afirmando el Tribunal Supremo: "no podría hacerse una declaración de derechos a favor de la hija que menciona, en virtud de una cláusula negativa en sí, ni en su relación con los demás del mismo testamento, ni menos aun en la relación que pretende la recurrente con otro testamento anterior revocado, de cual ya no tiene valor, según espíritu que informan los artículos 739 y 740 del Código Civil , y no ni como base para interpretar la voluntad del testador en el momento de causarse la herencia, lino únicamente durante su vigencia".

Desde la perspectiva notarial, es posible expedir copia de un testamento revocado tras el fallecimiento del testador a persona con interés legítimo, haciendo constar en la copia que se expida la existencia del testamento posterior . Debe aclararse que el que exista interés legítimo como designado en un testamento posterior no implica que se tenga necesariamente derecho a copia del previo que el posterior revoca. Esta regla general puede admitir excepciones como cuando, siendo la revocación del testamento anterior por el posterior tácita exista base para presumir la voluntad del causante de que aquel subsista en todo o en parte. Otro caso dudoso sería el de que el testamento anterior pudiera servir de base interpretativa al posterior, como hemos visto. Sin embargo, el interesado en el testamento revocado por definición se debe entender que tiene derecho a copia del testamento posterior revocatorio, por su posible interés en la impugnación del mismo.

La revocación del testamento puede ser expresa, tácita o real. 

La revocación expresa la contempla el artículo 738

“El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1957 (Roj: STS 66/1957) se plantea la aplicación de esta norma en el caso de que, por una donación efectuada al día siguiente del testamento, se disponía de todos los bienes de la herencia, falleciendo la testadora al día siguiente de la donación. Pero, en realidad, la invocación de este artículo 738 del Código Civil fue solo uno de los argumentos empleados para considerar nula dicha donación (de unas acciones), pues también se valoró el perjuicio de los derechos legitimarios y la no constancia de la aceptación por el donatario, por lo que no parece que su doctrina tenga un valor general desvinculado de las circunstancias del caso. Dijo, al respecto del artículo 738 del Código Civil, entonces el Tribunal Supremo": "... la donación, que se examina implica prácticamente la revocación del testamento otorgado el día anterior, sin que se haya dado cumplimiento a la solemnidad testamentaria, ordenada por el artículo 738".

La revocación expresa participa del carácter personalísimo del testamento. Así, el artículo 669 Código Civil afirma que no puede dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2000 estimó que no se infringía este principio si un apoderado del testador, que a la vez era heredero, en uso de un poder conferido por el testador y en vida de éste, enajena un bien legado, revocando de esta forma dicho legado. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, entiende que la enajenación por representante no determina la aplicación del artículo 869.2 Código Civil, por no realizarla personalmente el testador, Otro caso que ha planteado particulares dudas es la enajenación por representante legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020 declara que un legado de un bien inmueble no queda revocado tácitamente por la venta de la cosa legada realizada, después del testamento, por la tutora de la causante, contando con la correspondiente autorización judicial, por considerar que no existió voluntad real de la causante de revocar el legado. En el caso, la tutora era la propia legataria del legado en cuestión, realizándose la venta para atender con su producto a las necesidades de la causante, y reconociéndose a la legataria por la sentencia el derecho a la subrogación en el legado sobre la parte del precio de la venta que no se hubiera consumido en tales necesidades (respecto de estas cuestiones, me remito a la siguiente entrada del blog: "La revocación tácita del legado ...").

Alguna cuestión se ha planteado, sin embargo, como dudosa. Así, parece que puede dejarse a un tercero la apreciación de circunstancias que pueden dar lugar a la ineficacia de una disposición, como el cumplimiento de condiciones.

En cuanto a la desheredación, también se ha cuestionado si cabe darle un carácter condicional y dejar a un tercero la posibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias en que se apoya. 

El testamento revocatorio puede ser de tipo distinto al revocado. Así, cabe revocar un testamento abierto por un ológrafo posterior, incluso de forma tácita, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 2002.

Lo que sí puede suceder, en el ámbito de la revocación tácita, es que si el segundo testamento es ológrafo, sea, en cierto modo, más fácil apreciar una voluntad tácita del testador de dejar subsistente el testamento anterior, pues en el caso de un testamento notarial se asume que el testador, al contar con el asesoramiento notarial, conocía que el segundo testamento revocaba legalmente a los anteriores, siempre que no declarase expresamente su voluntad de que aquellos subsistiesen en todo o en parte. Después veremos algún caso de ello.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1967 consideró como testamento ológrafo revocatorio la nota «Anulado 6-6-61. A. Velázquez», extendida en otro testamento ológrafo de fecha anterior.

De conformidad con la doctrina de estas sentencias, podríamos plantearnos si tendría valor de testamento ológrafo una nota de similar contenido nota que el testador pudiese extender en la copia de la que disponga, que normalmente es simple, de un testamento abierto notarial por él otorgado, con efecto revocatorio del testamento notarial en cuestión.

También debe tenerse en cuenta que un testamento otorgado en España puede revocar uno anterior otorgado en el extranjero y, a la inversa, uno otorgado en el extranjero revocar uno previo otorgado en España. 

La Dirección General ha mostrado un discutible criterio contrario a testamentos que limitan su eficacia a los bienes situados en determinado Estado, con argumentos basados en el RES pero muy discutibles (me remito en cuanto a esto a esta entrada: "El testamento del ciudadano británico en España"). Pero, al margen de la cuestión de fondo de su admisibilidad, lo cierto es que su utilidad es clara, a efectos como el señalado. Incluso, desde la perspectiva de la ley española, podría ser argumentable que el hecho de que un testamento se haga en España puede, por sí mismo, revelar una voluntad tácita de mantener el testamento anterior otorgado por el mismo en el extranjero, de conformidad con la doctrina que veremos, para los bienes situados en el lugar donde se halla otorgado el primer testamento, y a la inversa, cuento el primer testamento se otorgue en España y el posterior en el extranjero, aunque esta conclusión dependerá de los términos en que el testamento se halle redactado.

No obstante, esto plantea cuestiones de ley aplicable, a las que después me refiero.

En cuanto a la revocación tácita, el artículo 739 Código Civil dispone: 

“El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. 

Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”. 

Si en el ámbito de los testamentos notariales la necesaria expresión de la hora facilita la apreciación del carácter posterior del testamento, en el caso de los testamentos ológrafos el Código Civil no exige para su validez la expresión de la hora, sino tan solo de la fecha del otorgamiento, con lo que se ha planteado la cuestión de la existencia de varios testamentos ológrafos de un mismo día o de un testamento ológrafo hecho el mismo día que otro abierto notarial. Se ha sostenido en la doctrina tanto la opinión favorable a la ineficacia de todos los testamentos que se hallaran en estas circunstancias, como la que defiende la posibilidad de su aplicación complementaria (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "El testamento ológrafo ..."). 

La revocación del testamento anterior por el posterior será, en principio total, con la salvedad de las excepcionales cláusulas irrevocables.

Para que el primer testamento subsista, a pesar del segundo, la norma exige que el testador exprese en este su voluntad de que aquel subsista "en todo o en parte".

Si lo que sucede es que el testador declara expresamente en el segundo testamento su voluntad de que subsista totalmente el anterior, pero este es incompatible en algún punto con el nuevo, la solución parece que será mantener el testamento previo en lo que no sea incompatible y dar preferencia al segundo en que lo sea.

La doctrina estudia la posibilidad de que la regla general de la revocación tácita por el testamento posterior pudiera admitir excepciones derivadas de la verdadera voluntad del testador al otorgar el segundo testamento. Esta tesis ha sido reconocida jurisprudencialmente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1988 admite expresamente que el artículo 739 debe ser interpretado en concordancia con el artículo 675, cuando resulte que la verdadera voluntad del testador al otorgar segundo testamento haya sido completar, interpretar o aclarar el anterior. Según la referida sentencia, la voluntad de dejar subsistente un testamento anterior puede ser no solo la resultante de la literalidad del testamento, sino la que resulte de la clara voluntad del testador, aun no expresada literalmente, en los términos del artículo 675 Código Civil. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990.

Aplica esta doctrina jurisprudencial la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 26 de septiembre de 2019, considerando complementarios dos testamentos ológrafos otorgados con unos días de diferencia, empleando el argumento de que: "el otorgante del testamento era un abogado cualificado y con amplia experiencia en el ámbito jurídico y que la conclusión lógica que ha de extraerse de su comportamiento es que si hubiera querido que el testamento anterior hubiese quedado revocado en su plenitud lo hubiese manifestado expresamente como presumible conocedor, dada su competencia profesional, de la jurisprudencia interpretadora del art. 739 citado".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 19 de junio de 2017 analiza un caso de un primer testamento notarial, en que se instituía heredero a una persona, que premurió al testador, y se incluía una cláusula de sustitución vulgar a favor de los descendientes del instituido. En un segundo testamento ológrafo, el testador declara que ya testó con anterioridad y que quería explicar los motivos por los que lo hizo de ese modo y por qué no quería que heredaran sus sobrinos (que eran quienes sostenían judicialmente la revocación del primer testamento por el segundo), sin que en este segundo testamento se hiciese ninguna mención a la sustitución vulgar. La sentencia concluye que la voluntad del testador en el segundo testamento fue solo aclarar el primero, y no revocarlo, declarando la subsistencia de este primer testamento y la eficacia de la sustitución vulgar en él establecida.

La Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2001 muestra un criterio estricto al interpretar la revocación tácita, al estimar que un primer testamento en el que se efectuaba un legado de un bien a favor de una persona y el nombramiento de un contador, quedaba tácitamente derogado por un segundo testamento, en el que se legaba un bien distinto a favor de la misma persona. 

Si el primer testamento contenía la desheredación de un heredero y el segundo nada dice sobre desheredar, en principio, la desheredación del primer testamento habría quedado revocada. Para que se mantenga la desheredación sería preciso que el testador declare expresamente en el segundo testamento la voluntad de que esta subsista o se pueda entender que existe una voluntad tácita en tal sentido. A mi entender, bastará con referirse en el segundo testamento a la subsistencia de la desheredación formalizada en el primer testamento, sin que sea preciso volver a expresar en el segundo testamento la causa de desheredación. No obstante, la cuestión puede plantear alguna duda.

La Resolución DGSJFP de 10 de febrero de 2021 considera ineficaz formalmente la desheredación de dos de los hijos de la testadora. En el testamento se instituía heredera a una hija (que al parecer fue quien la cuidó), se nombraba un contador partidor y se desheredaba a dos hijos "por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civilamparada por el acta de manifestación efectuada por dos testigos en fecha 21/10/2015; que ratifican las causas de desheredación". Por tanto, el testamento expresamente aludía a una previa acta de manifestaciones otorgada por la testadora y dos testigos, en la que se relataba la conducta de los hijos desheredados frente a la testadora, consistente en la falta de cuidados y desatención de dichos hijos en una situación de especial necesidad de la testadora, lo que fácilmente encajaría en el concepto de abandono o maltrato psicológico. Ese acta se había otorgado unos días después de un testamento previo de la misma testadora, en la que ya se recogía la desheredación de los mismos hijos también por "las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil", aunque no se hizo en ella referencia al testamento previo. Sin embargo, esta cláusula de desheredación se considera formalmente ineficaz, a pesar de la remisión expresa al acta previa, y se confirma la calificación negativa de la partición por contador partidor en que no se reconocía la legítima a los hijos desheredados, entendiendo preciso para ello la intervención de los legitimarios desheredados en la partición, sin que, por la ineficacia formal de la desheredación, fuese necesario contar con los descendientes de los desheredados. Dice la resolución: "en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento (cfr. artículo 849 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990, 27 de junio de 2018 y 13 de mayo de 2019)".

Pero, en este caso, aunque existía un previo testamento donde ya se contenía la causa de desheredación, en realidad, ni en el testamento previo ni en el posterior llegó a recogerse la causa de desheredación, sino que esta se expresaba en un acta de manifestaciones complementaria del primer testamento.

Esta voluntad de mantener la desheredación anterior en el segundo testamento podría ser no solo expresa sino tácita. Por ejemplo, si en el segundo testamento, imaginémoslo ológrafo, el testador se limita a no mencionar al desheredado, puede ser razonable entender que su intención fue mantener la desheredación del primer testamento, y por eso no lo mencionó.  

Además, si la causa de desheredación también lo era de indignidad, dejará de surtir efectos desde el segundo testamento, pues este se hará conociendo el testador dicha causa de indignidad, y eso aunque el segundo testamento sea ológrafo, pues no existe aquí un verdadero perdón de la causa de indignidad conocida tras el testamento, que es para lo único que se exige escritura pública. Ello siempre que en el segundo testamento dispusiere de algo a favor del heredero "indigno". 

De este artículo 739 del Código Civil, en su párrafo 2º, se extrae que por la sola revocación de un testamento que hubiese revocado otros anteriores, no recobran su vigencia los que este hubiese revocado, si el testador no declara expresamente su voluntad de que valga el primero. Sin embargo, resulta dudoso el caso de que el segundo testamento que se revoca fuese a su vez un testamento exclusivamente revocatorio de otro anterior.

El testamento que revoca tácitamente al anterior ha de ser "perfecto". Esto implica que sea válido, de manera que un testamento nulo, con independencia de la causa de nulidad, no produce el efecto de revocar uno anterior. 

Esto incluiría la nulidad del testamento posterior tanto por razones formales como por razones materiales (con la distinción que después haremos entre nulidad del testamento y nulidad de las disposiciones testamentarias), incluidos los vicios del consentimiento. No obstante, aquí hay que estar siempre al régimen de ineficacia del testamento, pues si admitimos la anulabilidad como una categoría aplicable al testamento, el segundo testamento podría sanar su causa de nulidad inicial por confirmación de los afectados o por el transcurso de los plazos de impugnación.

Particulares dudas suscita el error vicio en el testador, asumiendo que este diera lugar a la nulidad total del testamento. Ya se ha visto que existen sentencias contrarias a considerar el error como vicio de la voluntad determinante de la nulidad del testamento. Y esto parece que se extendería a un testamento revocatorio de otro anterior. Sin embargo, pueden existir supuestos dudosos. Así, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Capítulo IX. pág. 852. Tirant lo Blanch. 2020) plantea el caso de que "el testador haya otorgado nuevo testamento en la creencia de que había muerto el instituido en el primero, cuando en realidad vivía", considerándolo el autor como supuesto dudoso, aunque concluyendo que "podría mantenerse la posición de considerar que en principio será válido el testamento posterior".

Si lo que sucede es que en el segundo testamento existe un error obstativo, regulado los artículos 772 y 773 del Código Civil y llegáramos a la situación contemplada en este último de que no pudiese saberse quién es el heredero designado (artículo 773 del Código Civil "El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será heredero"), ello no excluiría la eficacia revocatoria de este testamento, siendo un supuesto asimilable a la "caducidad" del mismo, contemplado en el artículo 740 del Código Civil, al que me refiero después.

Después me referiré al caso del testamento no notarial "caducado" por su no adveración en plazo.

Debe distinguirse aquí entre nulidad del testamento e ineficacia de sus disposiciones, aunque sea por incumplimiento de una norma legal. Si el testamento es nulo, bien por defecto de forma, bien por vicio de la voluntad, se entenderá que no es perfecto y no produce la revocación del testamento anterior.

Sin embargo, si lo que sucede es que una parte del contenido del testamento, o incluso todo el contenido del testamento, es ineficaz, pero el testamento es formalmente válido y no ha incurrido en vicio de consentimiento el testador, deberá entenderse que el testamento sí ha producido sus efectos revocatorios del testamento anterior, con la consecuencia de que se abra la sucesión intestada del causante.

Por ejemplo, piénsese en un testamento en que se incumple una prohibición de heredar, como la que existe en relación a los sacerdotes que hayan confesado al testador durante su última voluntad, el tutor o curador o el notario autorizante. El incumplimiento de estas prohibiciones dará lugar a la ineficacia de las mismas, pero no a la nulidad del testamento en cuanto tal, y por ello dicho testamento producirá efectos revocatorios. El supuesto será asimilable al de que el testamento posterior "caduque" por incapacidad del heredero o legatario en él nombrados, al que se refiere el artículo 740 del Código Civil, al que a continuación me refiero.

Un caso particular puede ser el del testamento abierto en que intervengan testigos prohibidos por su relación con los herederos o legatarios o con el notario autorizante. En principio, en un defecto de forma que determina la nulidad total del testamento (artículo 682 del Código Civil "En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario"), lo que implicaría que dicho testamento no podría determinar la revocación de uno anterior. Sin embargo, a la vez de lo anterior, el Código Civil lo contempla como un caso de prohibición de heredar (artículo 754 del Código Civil "El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales), y observada la cuestión desde esta perspectiva, dicho testamento, aunque fuera ineficaz en cuanto la disposición que vulnere la prohibición, podría serlo en cuanto a otras disposiciones del mismo y, además, produciría la revocación del testamento anterior. Debe decirse, no obstante, que la jurisprudencia trata este supuesto como de nulidad formal del testamento. Me remito en cuanto a esto, que ya he tratado previamente, a la siguiente entrada del blog: "Intervención de los testigos en los testamentos notariales ...".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1985 (Roj: STS 444/1985) se refiere al caso de un segundo testamento en que se instituía heredera a la esposa del testador, institución que se pretendía ineficaz por preterición de una hija natural reconocida, lo que no priva al testamento de su valor revocatorio de testamentos anteriores, declarando: "la existencia de un posterior testamento perfecto, y como tal válido por tratarse de un negocio jurídico, de índole unilateral, que reúne los requisitos legalmente prevenidos, produce la revocación tácita del testamento anterior, desde el momento que la invalidez testamentaria no cabe confundirla con la virtualidad de los llamamientos, como es en lo referente a quienes en definitiva tengan derechos hereditarios que no pueden ser preteridos" (en el testamento anterior  se legaba a esta hija natural su legítima de un tercio y se instituía heredera a la esposa, pretendiendo dicha hija que este testamento anterior fue revocado por el posterior y que procedía la apertura de la sucesión intestada a su favor; no obstante, el Tribunal Supremo, aunque confirma que el testamento posterior que incurrió en preterición revocó al anterior, va a casar la sentencia que reconocía la apertura de la sucesión intestada a favor de la hija, considerando que la preterición de esta, que califica de intencional, solo le daba derecho a reclamar su legítima, todo ello de conformidad con las nuevas tendencias en la materia, aunque la sucesión se había abierto antes de 1981). 

Cuestión distinta a estas es la de en qué ámbito debe apreciarse la nulidad del testamento posterior potencialmente revocatorio de uno anterior.

La Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022 considera que la nulidad de un testamento abierto notarial por falta de la firma del testador debe ser declarada en procedimiento judicial, sujeto a contradicción, en que se dé a las partes interesadas la posibilidad de defender su derecho. Esto excluye que pueda se apreciar dicha nulidad del testamento posterior no firmado y la subsistencia del testamento anterior en el ámbito notarial. Se argumenta que, aunque la firma del testamento es requisito formal esencial del testamento, existen datos que permitirían sostener su validez, como su incorporación al protocolo o su constancia en el RGAUV, siendo un caso de testamento otorgado por sí y ante sí por un notario, pudiendo deberse la no firma a un olvido.

Si lo que sucede es que el testamento posterior se destruye, los efectos revocatorios sobre el testamento anterior no son claros.

Si el testamento destruido es un testamento notarial, la primera conclusión que se extrae de la jurisprudencia y doctrina de la Direción General es la falta de eficacia revocatoria del testamento destruido no puede apreciarse en el ámbito notarial, sino que exige una declaración judicial.

La Resolución DGRN de 1 de diciembre de 1945 se refiere a la inscripción de una herencia intestada, tramitándose la correspondiente declaración judicial de herederos ante la alegación por los interesados de la destrucción del testamento cerrado que constaba en el certificado del RGAUV. La Dirección General, aunque admite que la destrucción del testamento podría dar lugar a la apertura de la sucesión intestada, considera que esta circunstancia, la destrucción del testamento, debe acreditarse en juicio declarativo con intervención de todos los posibles interesados, no siendo el cauce procedimental adecuado el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Esta resolución no se ocupa, sin embargo, de los efectos revocatorios del testamento destruido sobre uno anterior, al ser el referido testamento cerrado el único que se había otorgado.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 1943 sí se refiere al caso de destrucción de un testamento notarial abierto posterior, existiendo un previo testamento abierto notarial, planteándose en qué medida era posible tener este testamento previo en cuenta para determinar los derechos sucesorios, al haber sido destruido el anterior. La resolución va a confirmar la calificación registral contraria a estimar "vigente" ese previo testamento, lo que parece que se defendería incluso si resultase justificada la imposibilidad de reconstruir el testamento anterior, manifestando un criterio favorable a que en tal caso se abriese la sucesión intestada. Dice la resolución:

"Considerando que los hechos expuestos engendran la siguiente serie de presunciones y razonamientos a favor de la tesis defendida por el Registrador: primera, demostrada de un modo incontrovertible la existencia de un testamento autorizado notarialmente con posterioridad al otorgado en 28 de noviembre de 1927, éste ha de reputarse en principio revocado de conformidad con la regla in testamentis novisimae scripturae prevalent, recogida en el artículo 739 de nuestro Código civil; segunda, la afirmación de que el testamento posterior no era perfecto va contra la autenticidad y legitimidad del acto notarial, y así como el alegato de que el testador ha expresado en el mismo su voluntad de que subsista en todo o en parte el anterior, debe ser objeto de prueba; tercera, aun en el supuesto de que el testamento destruido no pudiese ser reconstituido por los medios excepcionales que concede el Decreto de 10 de noviembre de 1938, cabría, ante todo, llamar a los herederos abintestato en vez de llamar a los instituidos en el testamento anterior; cuarta, la revocación de un testamento ológrafo o cerrado por actos propios, no solemnes, del testador, tampoco se puede decir que rehabilite al testamento anterior, pues no hay una declaración expresa de voluntad con arreglo al final del artículo 739; y quinta, sin conceder a la certificación del Registro de Actos de última voluntad más valor que el fijado en el Anexo II del vigente Reglamento Notarial ha de concluirse que, mientras no se modifique la anómala situación creada, resulta aventurado en este caso el criterio de inscribir el derecho hereditario a petición de un acreedor del presunto heredero".

Si el testamento cerrado se destruye por el propio testador, los efectos revocatorios de tal destrucción sobre el testamento se recogen en el artículo 742 del Código Civil. Pero aunque tal destrucción equivalga a la revocación del testamento cerrado, debe tenerse en cuenta la regla general según la cual por la sola revocación de un testamento no recobran su eficacia los anteriores que este hubiera revocado. Y si esto es así con la destrucción que realiza el propio testador, cabe preguntarse si es coherente una solución distinta cuando la destrucción proceda de una causa externa al mismo. En este sentido, la citada Resolución DGRN de 1 de junio de 1943, que dice: "la revocación de un testamento ológrafo o cerrado por actos propios, no solemnes, del testador, tampoco se puede decir que rehabilite al testamento anterior".

Si el testamento destruido fuera ológrafo, al margen de lo discutible que pueda resultar que su destrucción material implique su revocación, la conclusión sería la misma, pues la destrucción o revocación del testamento ológrafo no puede implicar la reviviscencia de los anteriores que este hubiera derogado. Sin embargo, en el caso del testamento ológrafo la cuestión presenta algún matiz, pues un testamento ológrafo destruido, aunque se pueda llegar a saber fehacientemente que existió y su fecha, lo que no será fácil en la práctica, en todo caso y por definición no llegará a protocolizarse, con lo que el supuesto será asimilable a un testamento ológrafo que caduque, el cual no debe tener valor revocatorio de otro anterior. En caso contrario, podríamos dar valor revocatorio a un testamento otorgado sin control alguno de validez. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1925 que después veremos, considerado ineficaz un testamento ológrafo por haber sido alterado, al parecer por un tercero, la sucesión se ordenó conforme a un previo testamento ológrafo del mismo causante.

Artículo 740. 

“La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos”. 

Este precepto utiliza de forma incorrecta el término caducidad, pues los supuestos que menciona son de ineficacia interna de llamamientos sucesorios. Sin embargo, si el testamento posterior es declarado nulo no producirá efectos revocatorios de los anteriores, como ya he dicho. 

El término incapacidad entiendo que debe interpretarse de modo amplio, incluyendo la incapacidad natural para heredar, que son en realidad casos de inexistencia de la persona designada heredera, la indignidad para suceder y también el incumplimiento en la disposición de las prohibiciones legales.

Curiosamente, no se menciona el caso de la premoriencia del heredero, que también puede dar lugar a la "ineficacia del testamento". A mi entender, la solución debe ser la misma. El testamento a favor de un heredero que premuere al testador, bien entendido que este no haya previsto esta situación designando un sustituto vulgar, produce el efecto de revocar el testamento anterior, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada.

Esta también es la solución cuando el testamento no notarial (ológrafo o especial) caduque en sentido propio, por no ser adverado o protocolizado notarialmente en plazo. Esto es, un testamento no notarial no protocolizado en plazo no revocará el anterior. Esto es así porque un testamento no notarial no adverado en forma y plazo no es un testamento "perfecto" en el sentido del artículo 738 del Código Civil. Esto mismo cabe decir del testamento cerrado no protocolizado notarialmente.

En este sentido, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Capítulo IX. pág. 860. Tirant lo Blanch. 2020) dice: "Por formalmente perfecto entendemos el testamento válido en su otorgamiento y además, en determinados supuestos, cuando se hayan cumplido otros trámites o formalidades posteriores que la ley exige para su eficacia, como, por ejemplo: la adveración y protocolización si fuese ológrafo(art. 689); la apertura y protocolización, si fuese cerrado (art. 714)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1956 declara: "el testamento ológrafo formalizado por el testador, única persona que interviene en tu otorgamiento, prescindiendo de toda formalidad de carácter público, no adquiere validez, según el articulo 689 del Código Civil , hasta la protocolización".

Sin embargo, hay que apuntar que esta cuestión, al menos en el caso del testamento ológrafo, plantea hoy alguna duda, como ya he señalado en otras entradas. 

La reforma del artículo 689 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, artículo que en la versión previa recogía una expresa declaración de no validez del testamento ológrafo no protocolizado en plazo, vuelve a plantear alguna duda sobre esta cuestión.

En la anterior regulación resultaba claro que la existencia de un testamento ológrafo posterior solo produciría la revocación del anterior si se llegaba a protocolizar en plazo, pues la falta de protocolización implicaba la nulidad del testamento y solo el testamento válido revoca el anterior. Pero la nueva regulación plantea la duda de si un testamento ológrafo cuya existencia se pueda acreditar, por ejemplo, por haberse hecho constar su existencia mediante acta notarial, lo que conllevará su anotación en el RGAUV, aun cuando no llegara a protocolizarse en plazo tras fallecer el testador, implicaría la revocación del testamento anterior. Faltando hoy una declaración legal expresa de nulidad del testamento ológrafo no protocolizado, podría sostenerse producido el efecto de revocación del anterior testamento, aun cuando el testamento ológrafo posterior no llegara a protolizarse, pues así se ha considerado en el caso de testamentos abiertos o cerrados notariales, posteriores a otro, que desaparecen o se destruyen.

No obstante, como ya he dicho, no es necesariamente equivalente la no protocolización del testamento ológrafo con la destrucción del testamento notarial, pues en el primer caso no existe presunción alguna de validez del testamento ológrafo no protocolizado. 

Artículo 741.

El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere”.

El reconocimiento de un hijo en testamento resulta así irrevocable, incluso antes de que este reconocimiento se hubiera inscrito en el registro civil. Cuestión diversa es la posibilidad de impugnación del reconocimiento por el reconocedor, cuando esta impugnación sea legalmente posible (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1967).

Pero esta afirmación sobre la irrevocabilidad del reconocimiento de filiación testamentario debe ser matizada.

Así:

Si el hijo reconocido en testamento es menor de edad y el reconocedor no ha fallecido, será exigible para la inscripción el consentimiento expreso de su representante legal o aprobación judicial (artículo 188 del Reglamento del Registro Civil).

Si el reconocido es mayor de edad, la eficacia del reconocimiento exigirá su consentimiento expreso o tácito (artículo 123 del Código Civil).

A pesar de ello, no parece que el reconocimiento testamentario sea revocable aun antes de que hubieran recaído tales consentimientos o aprobación que determina su eficacia.

Distinto podría ser el caso de que el reconocedor sea menor de edad no emancipado (extensible al caso en que la concepción se hubiera producido durante la minoría de edad del reconocedor), pues en tal caso la validez del reconocimiento exige aprobación judicial (artículo 121 del Código Civil), lo que puede generar mayores dudas sobre la posibilidad de revocar este reconocimiento si no ha recaído aún la exigida aprobación judicial.

La Resolución DGRN de 17 de julio de 2017 analiza el supuesto de un testamento en que se instituye heredero a un hijo y se reconoce a otra hija, cuya filiación no constaba inscrita en el Registro Civil. La DGRN declara que el reconocimiento en testamento tiene efectos probatorios de la filiación, aun a falta de inscripción, y que, aunque tratándose de una hija mayor de edad la eficacia del reconocimiento exige su consentimiento expreso o tácito, no puede descartarse que dicho consentimiento se haya producido al margen del Registro Civil.

Un caso que respecto del que podríamos plantearnos su analogía respecto al del reconocimiento del hijo es el de los consentimientos para la inseminación artificial post mortem de la esposa. La cuestión parece resuelta en la ley especial, que admite expresamente la revocabilidad de este consentimiento, con lo que debe entenderse que si se revoca el testamento que lo contenía, sea expresa o tácitamente, el consentimiento para la inseminación quedará revocado (artículo 9.2 de la Ley 14/2006: "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido". Las mismas reglas se aplican al consentimiento del varón no unido por vínculo matrimonial).

En la Jurisprudencia se han admitido otros supuestos de cláusulas irrevocables como la elección de un legado genérico efectuada por el heredero en su testamento (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1904; señala Albaladejo que esta tesis encontraría apoyo en el artículo 877 –según el cual la elección una vez hecha es irrevocable- aunque en realidad, en su opinión, la elección será solo irrevocable desde que se notifica) o la designación por el fiduciario del fideicomisario (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1900, aunque como dice Albaladejo la designación del fideicomisario por el fiduciario podría chocar hoy con el artículo 670). Otro supuesto discutido en la doctrina es la rehabilitación o perdón del indigno. 

Se ha rechazado, sin embargo, que sean irrevocables disposiciones como una carta de pago, la renuncia a los gananciales, un reconocimiento de deuda, el reconocimiento de la existencia de un contrato de sociedad mercantil irregular. Parece extraerse de la Jurisprudencia un criterio favorable a la revocación de las confesiones o reconocimientos extrajudiciales

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1986 (Roj: STS 3098/1986) declara que un reconocimiento de la simulación de una compraventa por falta de precio hecha por el comprador en su testamento, como disposición no propiamente testamentaria, no queda tácitamente revocada, ni pierde su valor por el otorgamiento de un testamento posterior. Esta sentencia basa su distinto criterio frente a resoluciones anteriores en no ser en el caso resuelto por la misma, la confesión extrajudicial contenida en el testamento, el único medio de prueba. 

Dice esta sentencia:

"esta Sala no desconoce la doctrina que tiene sentada en relación a la extensión a las cláusulas no estrictamente testamentarias o dispositivas de la pieza revocatoria de los testamentos anteriores. Y así, se recuerda que en Sentencia de once de abril de mil novecientos dieciséis, se negó la eficacia de un reconocimiento de deuda contenido en un testamento, al haberse revocado éste por otro posterior, declarando que «cuanto por medio de otros testamentos posteriores perfectos y con las solemnidades necesarias declaró el otorgante que quería y mandaba se tuviese por anulado en todas sus partes el testamento anterior, hay que entender, conforme a lo previsto en el artículo setecientos treinta y nueve, que dicho testamento quedó totalmente revocado de hecho para todos efectos», y además que «como quiera que esa pretendida confesión extrajudicial es el único elemento de prueba, y dado que el confesante le declaró nula y sin valor al revocar el testamento en que fue consignada, es obvio que no reviste valor alguno». Posteriormente, la sentencia de doce de marzo de mil novecientos cincuenta y ocho, y con relación al reconocimiento de la existencia de una sociedad mercantil irregular hecho en un testamento, que luego fue revocado, se declaró igualmente, que «tal disposición de última voluntad dejó de serlo por la fuerza revocatoria del testamento posterior del mismo causante». Sin embargo, en la Sentencia de veintitrés de noviembre de mil novecientos cuatro se había declarado que «la Ley no prohibe que con ocasión de un testamento se contraigan obligaciones y se realicen actos permanentes y perfectos, con independencia del carácter revocable de lo que es materia propia de testamentificación» ... en el supuesto que nos ocupa, y habida cuenta que la declaración hecha por el testador don Alvaro , en el testamento después revocado, de que la finca presuntamente adquirida por él en virtud de la escritura de cinco de enero de mil novecientos cuarenta y seis pertenecía íntegramente a su esposa por razón del convenio celebrado antes de casarse, no tiene carácter de disposición testamentaria, sino que, por el contrario, y en expresión de la reseñada sentencia de once de abril de mil novecientos dieciséis, constituye una «confesión extrajudicial», y que, al contrario de lo que sucedía en el supuesto en ella contemplado, en el que constituía el «elemento único de prueba», en el caso de esta litis existen otros elementos probatorios que la resolución recurrida enumera y valora, y que no han sido contradichos en casación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 (Roj: STS 3991/1996), relativa a un reconocimiento del dominio en un testamento después revocado, declara: "Dejando a salvo, como es obvio, todo lo referente al reconocimiento de un hijo ( artículo 741 del Código Civil), esta Sala tiene declarado en sentencias de 11 de Abril de 1916, 12 de Marzo de 1958 y 6 de Junio de 1986 que cualquier reconocimiento de derechos (concretamente la de 1916 se refiere a un reconocimiento de deuda, la de 1958 al de la existencia de una sociedad mercantil irregular y la de 1986 al reconocimiento del dominio de una finca a favor de otra persona) realizado en un testamento, que después es revocado por otro posterior perfecto, queda también sin efecto, si no se acredita la realidad o certeza de dicho derecho por otros medios de prueba, a los que puede sumarse, como uno más, a modo de confesión extrajudicial del testador, el aludido reconocimiento, pero sin que éste, por sí solo, pueda ser suficiente como "elemento único de prueba".

Una cuestión que se ha planteado en la jurisprudencia reciente es la de la revocación de la dispensa de colación de una donación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, partiendo de que esta es una cuestión discutida doctrinalmente y sobre la que no existe una previa jurisprudencia uniforme, opta por la admisibilidad de la revocación de la previa dispensa de colación, partiendo de su carácter unilateral y no contractual.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019la dispensa de colación, aun recogida en un negocio de donación, es revocable (cuestión que, según se dice en la propia sentencia, había sido discutida doctrinalmente). Si la dispensa se hubiese recogido en un testamento, se entendería revocada con la revocación del propio testamento en que se contenía. En el caso, existía un primer testamento en que se dispensaba a los hijos de la colación de unas donaciones y un segundo testamento que contenía cláusula expresa de revocación del anterior y no se dispensaba de colación alguna, entendiéndose que la dispensa de colación del primer testamento quedó revocada por el segundo. Pero si la revocación del primer testamento hubiera sido tácita, por el posterior perfecto, siempre cabría haber valorado la posibilidad de una voluntad no declarada de mantener el testamento anterior en algunas de sus previsiones, como diré.

Caso diverso sería que en un primer testamento se hubiera recogido una voluntad de colacionar y en un segundo testamento nada se hubiera expresado al respecto, sin que pudiera entonces alegarse que quedó revocado el primero por el segundo y la testadora dispensó de la colación, pues la colación no exige que exista una voluntad expresa del testador en tal sentido. Así se considera por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 15 de febrero de 2017.

No obstante, si lo que sucedió es que en la donación se dispensó de colacionar y en un primer testamento se revocó esta dispensa, si se otorga un nuevo testamento que revoca el anterior, es sostenible que la voluntad del testador vuelve a ser la inicial de dispensar de colación expresada en la donación. No obstante, la cuestión es dudosa, pues la regla general es que por la sola revocación de un testamento no recobran vigencia los que este hubiera revocado, y si consideramos esto trasladable a la dispensa de colación, llegaríamos a la conclusión de que la revocación de la dispensa por el primer testamento no pierde su eficacia por la posterior revocación de este primer testamento.

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”.

Se ha planteado si la destrucción material de otro tipo de testamento significa la revocación del mismo. 

En cuanto al testamento ológrafo, si bien parece que su destrucción material podría deducirse la voluntad del testador de revocarlo, se citan en contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1925 que declaró que el artículo 742 solo era aplicable al testamento cerrado y también la Resolución DGRN de 1 de junio de 1943.

No obstante, esta Resolución DGRN de 1 de junio de 1943 no se refiere, en realidad, a esta cuestión, sino a los efectos de la destrucción de un testamento en relación con un testamento anterior, y como hemos dicho señala "la revocación de un testamento ológrafo o cerrado por actos propios, no solemnes, del testador, tampoco se puede decir que rehabilite al testamento anterior", lo que implica que menciona la posibilidad de revocar un testamento ológrafo por actos no solemnes del testador. 

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1925 sí excluye la aplicación del artículo 742 del Código Civil a un testamento ológrafo, al que se afirmaba haber suprimido posteriormente la firma. Pero en el caso no se discutía de la validez de un testamento ológrafo "destruido" por el testador, sino los efectos que sobre la validez de un testamento ológrafo debía tener que la "destrucción", bajo la forma de supresión de la firma, procedieran de un tercero y sin voluntad del testador, negando el Tribunal Supremo que, en este punto, fuera aplicable analógicamente el artículo 742 del Código Civil, lo que viene a equivaler a admitir los efectos revocatorios de la destrucción material del testamento ológrafo, aun cuando fuera hecha por un tercero.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990 entre los argumentos que utiliza para defender la subsistencia de un primer testamento ológrafo y su no revocación por otro ológrafo posterior, está el de la conservación física por la testadora del primer testamento pues dice el Tribunal Supremo, de no haber querido el testador que se conservase la eficacia del primer testamento, “le habría bastado con destruirlo, como medio normal y elemental de privar de eficacia a un papel o documento privado sujeto a su total y exclusiva disponibilidad”.

Ley aplicable a la revocación del testamento. 

En principio, sería la ley reguladora de la sucesión la que determinase la forma y efectos de la revocación de un testamento. 

Así seguirá siendo en el ámbito los conflictos de leyes internos, regido por el artículo 9.8 del Código Civil, que nos remitiría a la ley de la vecindad civil del causante. Sin embargo, la cuestión plantea algún matiz desde la perspectiva del conflicto móvil de leyes internas, cuando el testador haya otorgado un testamento bajo una vecindad civil y fallece habiendo adquirido una vecindad civil distinta.

Dice este artículo 9.8 del Código Civil:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

Los problemas prácticos mayores los plantearán figuras como el testamento mancomunado. Por ejemplo, dos cónyuges testadores que hacen testamento mancomunado conforme a su vecindad civil gallega, común a ambos al tiempo del otorgamiento, y después, uno de ellos o los dos adquieren la vecindad común, que no recoge esa figura testamentaria conjunta. Parece que la revocación del testamento mancomunado deberá regirse por la ley gallega, conforme a la que se otorgó, a falta de una regulación especial en el derecho común. Pero imaginemos que lo que adquieren, en el caso, es la vecindad civil navarra, que regula una forma de testamento mancomunado, el testamento de hermandad. Y el derecho gallego y el navarro tienen distintos requisitos para la revocación del testamento mancomunado. Así, en el derecho gallego, si un cónyuge revoca unilateralmente un testamento mancomunado sin disposiciones correspectivas, debe notificarlo al otro, pero la falta de efectiva notificación no afecta a la eficacia de la revocación (artículo 192.2 LDCG). Sin embargo, en el derecho navarro, la revocación separada requiere "el conocimiento de todos los demás" testadores de forma fehaciente (Ley 201 de la Compilación Navarra). Surgirá entonces la duda de qué norma aplicar. Curiosamente, el legislador navarro ha pretendido resolver esta cuestión, de forma muy dudosa, constitucionalmente hablando, recogiendo la misma Ley 201 una previsión según la cual las reglas sobre revocación del testamento de hermandad se aplicarán "aunque cualquiera de los otorgantes o todos ellos hubieren perdido la condición foral".

En el ámbito de los conflictos de leyes internacionales, cuando sea de aplicación el Reglamento 650/2012, parece que debemos estar al artículo 24 del RES, aplicable a los testamentos, que dispone:

"Disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios

1. Las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios se regirán, por lo que respecta a su admisibilidad y validez material, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el disponente podrá escoger como ley que rija la admisibilidad y validez material de su disposición mortis causa aquella que el artículo 22 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece.

3. El apartado 1 será aplicable, según proceda, a la modificación o revocación de las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios. En caso de elección de la ley de conformidad con el apartado 2, la modificación o revocación se regirá por la ley elegida".

Por tanto, habrá que estar a la ley reguladora de la sucesión al tiempo de otorgar el testamento y esta ley mantendrá su aplicación a la posterior modificación o revocación de la disposición testamentaria.

También se ha considerado que sería contrario al orden público español una ley extranjera que impidiese la revocación del testamento. Así, Javier Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo. Análisis Crítico. 2ª Edición. 2019. pág, 485) dice: "Resultará contraria al orden público internacional español la Ley extranjera que prohíba al testador revocar o modificar su testamento en vida ...".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que la revocabilidad del testamento no forma parte del orden público español. En el caso, el testador, de nacionalidad alemana, otorgó en Alemania un testamento mancomunado con su segunda esposa, del que resultaban beneficiados sus nietos, hijos de un hijo del primer matrimonio. En dicho testamento mancomunado se establecían límites a la revocabilidad. Con posterioridad, el mismo testador otorga en España un testamento abierto a favor de su tercera esposa, declarando revocar todos los anteriores. Siendo un caso anterior al RES, el Tribunal Supremo acude a la ley nacional del testador, la alemana, como ley reguladora de la sucesión, situando en el ámbito de esta ley la vigencia, efectos y revocabilidad del testamento mancomunado (lo que supone optar por una de las posturas doctrinales que se han sostenido al respecto). Conforme al derecho alemán, considera que el primer testamento quedó irrevocable tras el fallecimiento de uno de los cónyuges otorgantes, declarando ineficaz el último testamento otorgado en España. Y, en cuanto a la excepción de orden público, que había sido invocada por la esposa beneficiaria del último testamento, la rechaza, con la siguiente argumentación:

"El concepto de orden público en el Derecho internacional privado es un aspecto particular más, entre otros, de la noción general en el ordenamiento español. Cuando el artículo 12.3 del Código Civil impone la excepción del orden público en la remisión al Derecho extranjero, constituye un límite, formulado con carácter absoluto a la aplicación del mismo. Sin embargo, es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Puede considerarse que orden público indica las "condiciones mínimas" a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, son las condiciones que operan para la "tutela de la integridad del ordenamiento jurídico". Lo que no es otra cosa que el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad, implica un carácter absolutamente obligatorio e inderogable del mismo y lleva consigo una función excluyente, de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen. Este es el supuesto que contempla el mencionado artículo 12.3 del Código Civil. Y no es el supuesto de la especialísima norma que impone la irrevocabilidad, cuando se pretende hacer unilateralmente en el testamento mancomunado. Siendo así que el Derecho español, en el de Aragón, Cataluña y Navarra, admite el testamento mancomunado, cuyo irrevocabilidad en determinados casos - esencialmente la revocación por uno solo de los testadores y va insita en su mismo concepto, no es posible que forme parte del orden público. Todo el concepto, por más que sea difuso, del mismo impide que la revocación o irrevocabilidad de un concreto testamento se considere de orden público: ni es un principio que inspira y preside nuestro ordenamiento, ni es una pauta para su funcionamiento concreto, ni es una de las condiciones mínimas a la que está subordinada la existencia de nuestro ordenamiento, ni es una condición que opera para la tutela de la integridad del mismo".

No obstante, esta doctrina recae específicamente sobre el caso de un testamento mancomunado, con lo que es dudoso que se extienda a un testamento unilateral que se considerase legalmente irrevocable.

Todo esto sería aplicable a los testamentos, incluidos los mancomunados, aunque si el testamento mancomunado contuviera disposiciones recíprocamente condicionadas es posible que encaje en el concepto de pacto sucesorio del RES ("todo acuerdoincluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo"). 

Sobre la distinción entre testamento mancomunado y recíproco, afirman Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi. págs. 121-122): "El primero se caracteriza por un elemento formal, a saber, la unidad de acto, mientras que el elemento determinante para los testamentos recíprocos es el hecho de que son establecidos sobre la base de un acuerdo entre los disponentes ... Según el Reglamento, las disposiciones deben ser calificadas de testamentos recíprocos en el sentido del artículo 3.1.b, cuando se basen en un acuerdo entre los testadores, en este caso, se asimilan a un pacto sucesorio en virtud del artículo 3.1.b7). Por el contrario, a falta de acuerdo entre los disponentes, nos encontraremos, según la terminología del Reglamento, ante un testamento mancomunado y no ante un testamento recíproco ... En España, el CC prohíbe el testamento mancomunado (arts. 669 y 733), aunque la Disp. Transitoria Segunda reconocía como válidos los otorgados con anterioridad a la publicación del CC. Sin embargo, tal tipo de testamento es admitido por diversas legislaciones autonómicas, como la de Aragón (arts. 417 y ss. CDFA), Galicia (arts. 187 ss. LDCG), País Vasco (art. 49 LDCFPV) o el denominado testamento «de hermandad» en Navarra. En todas ellas el testamento mancomunado se caracteriza tanto por la unidad de acto cuanto por el contenido recíprocamente condicionado de sus disposiciones".

No obstante, entiendo que esta última afirmación no es totalmente exacta. Por ejemplo, en Galicia, cuyo derecho civil admite el testamento mancomunado, no limitándolo a los cónyuges, aunque si se trata de testadores que son cónyuges (o pareja de hecho inscrita) estos podrán establecer el carácter correspectivo de sus disposiciones, correspectividad que no se presume (artículo 187 LDCG). Por tanto, puede existir en Galicia un testamento mancomunado que no sea correspectivo. 

Parece que es el carácter recíprocamente condicionado lo que debe convertir el testamento en recíproco desde la perspectiva del RES.

Esto nos llevaría a la aplicación del artículo 25 del RES, que también remitiría en cuanto a la "admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto". Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha. Y todo ello sin perjuicio de la posible elección de la ley aplicable, conforme al artículo 25.3 del RES.

Conforme a esto, imaginemos el mismo caso del testamento mancomunado de dos cónyuges navarro y gallego al tiempo de otorgarlo, con disposiciones correspectivas, en el marco de una sucesión internacional. Parece que la revocación se regirá por la ley con la que el testamento presente una conexión más estrecha al tiempo de otorgarlo, para lo cual podrían valorarse distintas circunstancias, como la composición del patrimonio de los testadores en ese momento o su lugar de residencia o, incluso, el lugar de otorgamiento del testamento.

Para terminar, haré referencia a una cuestión de calificación que ha apuntado la doctrina en relación a estas materias, que es la de la posible ineficacia sobrevenida del testamento cuando el testador contrae matrimonio después del mismo, previsión que se recoge, se nos dice por estos autores, en el derecho inglés y en otros derechos anglosajones (en el estatuto de Florida se prevé que si el testador contrae matrimonio después de otorgado el testamento, el cónyuge que le sobreviva tendrá derecho a una participación en la herencia similar a la que tendría si el testador hubiera fallecido intestado - artículo 732.301 -). La duda que se plantea la doctrina es si la figura debe calificarse como un efecto del matrimonio o como una cuestión sucesoria. Esta última es la posición que siguen Andrea Bonomi y Patrick Wuatelet (op. cit. pág 70-71), a los que sigue Javier Carrascosa González (op. cit. pág. 488), quien aclara que la ley aplicable a este caso es la Lex Sucessionis (artículos 21 y 22 del RES), y no la ley sucesoria anticipada del artículo 24.1 del RES (op. cit. pág. 486). Así, aplicando la opinión de estos autores, si un nacional inglés otorga testamento en Inglaterra, teniendo en tal tiempo su domicilio en Inglaterra, contrayendo después matrimonio también en Inglaterra con otra ciudadana británica, lugar donde se fija la primera residencia conyugal, trasladando después los cónyuges su residencia habitual a España, donde fallece el testador, rigiéndose su sucesión por la ley española, como ley de la última residencia habitual, no se aplicaría la referida causa de ineficacia propia del derecho inglés, por no regir este derecho inglés la sucesión del causante, aunque pudiera regir la validez material del testamento otorgado y los efectos de su matrimonio.  

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