viernes, 2 de diciembre de 2016

La revocación tácita del legado. El artículo 869 del Código Civil.




(Vista del Gran Canal. Canaletto).


Habiéndome ocupado en una entrada anterior de cuestiones relativas a la adquisición y entrega del legado, dedicaré la presente a una de sus formas de extinción: la revocación tácita recogida en el artículo 869 del Código Civil.

Artículo 869. 

“El legado quedará sin efecto: 

1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía. 

2. Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa. 

3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860”.

Según dice Francisco Javier Sánchez Calero (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991), de estas tres causas de revocación del legado, las dos primeras (transformación y enajenación) lo son de revocación tácita, y la tercera es un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación.

Según Manresa (Comentarios al Código Civil. Tomo 6. Editorial Reus. 1914), los dos primeros apartados del artículo contemplan el legado de cosa determinada y propia del testador, que se transforma o enajena.

Consiguientemente, el caso de la transformación de la cosa ajena o propia del heredero o legatario y legada a un tercero no está contemplado en el artículo 869.1, aunque este autor (Manresa) es partidario de aplicar por analogía la misma regla, suponiendo dicha transformación la ineficacia del legado. En contra, otros autores entienden que, si el legado es de cosa ajena, difícilmente podrá serle de aplicación el número 1 del artículo 869 del Código Civil, que parte de que la transformación la realice el propio testador, aludiendo a la posibilidad de entregar la misma cosa legada o, en caso de que no sea posible, como podría entenderse que sucede si se ha transformado en cosa distinta, su justa estimación (así, Albaladejo - Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa- o María Ángeles Egusquiza Valmaseda - Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013-).

En cuanto al legado de cosa propia del heredero o legatario, no parece que la enajenación de esta por su propietario dé lugar a la revocación del legado, que se transformará en un legado de cosa ajena válido, pero siempre que el testador conociera la pertenencia inicial de la cosa al heredero o legatario. Según Manresa (op. cit): "si la cosa pertenecía a un heredero o legatario y es adquirida por un tercero, sólo será válido el legado si el testador, al hacerlo, sabía que la cosa era ajena", lo que se entiende si se tiene en cuenta que el autor defiende que el artículo 863 del Código Civil, referido al legado a un tercero de cosa propia del heredero o legatario (y que impone a los mismos, una vez aceptada la sucesión, el deber de entregar al beneficiado la misma cosa legada o de su justa estimación), es de aplicación aun cuando el testador pensase erróneamente que estaba legando cosa propia, siendo así una excepción a la regla general que para el legado de cosa ajena establece el artículo 861 del Código Civil. Si, en dicho caso, el testador creía que legaba cosa propia, siendo en realidad del heredero o legatario, y estos posteriormente la enajena, no valdría el legado ex artículo 861 del Código Civil.

La transformación de la cosa legada:

La transformación, como la enajenación, para dar lugar a la revocación tácita, debe ser voluntaria. Si del testamento y de las circunstancias del caso se deduce que la voluntad testamentaria del testador era mantener el legado, esta voluntad debe prevalecer. Lo que  no cabe, a mi entender, es dar valor a una voluntad de conservar el legado expresad de forma plenamente extratestamentaria, como la que se manifiesta al documentar el acto de modificación, aunque esto pueda resultar una cuestión opinable (por ejemplo, se declara una edificación que transforma la finca legada y en la escritura de declaración de obra nueva o en otra forma testamentaria se manifiesta la voluntad de conservar lo legado), pues en contra se podría aludir a la admisión de prueba extrínseca en la interpretación de la voluntad testamentaria, respecto de lo que no hay que olvidar que la prueba extrínseca tiene siempre que basarse en el tenor interpretable del testamento.

En este sentido parece opinar Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa), quien admite la voluntad testamentaria de que el legado subsista no obstante la transformación de la cosa, pero no la extratestamentaria. En la misma línea, María Ángeles Ebusquiza Valmaseda (op. cit), quien afirma que dicha voluntad de conservación del legado "tendrá ese efecto si forma parte de la declaración de última voluntad del causante, pero no si se emite fuera del testamento aun cuando se realizara al tiempo de transformar el bien (por ej., en la escritura de cesión de solar por vivienda)".

Como veremos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 toma en cuenta datos extrínsecos al testamento para determinar que la voluntad del testador era el mantenimiento del legado a pesar de la transformación de la cosa (por su edificación). Pero este recurso a la prueba extrínseca se realiza para determinar la voluntad testamentaria, esto es, la existente al tiempo de hacer el legado, y no como medio de establecer una voluntad extratestamentaria, posterior y ajena al testamento, de mantener el legado a pesar de la transformación. No obstante, no siempre será fácil distinguir los casos.

Un caso de transformación no voluntaria son los expedientes de urbanísticos o de concentración parcelaria, que dan lugar a la sustitución de una finca originaria por otra de reemplazo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986 declara que la sujeción de la finca legada a un procedimiento de concentración parcelaria no extingue el legado. En consecuencia, la finca legada debe entenderse sustituida en el legado por la adjudicada en reemplazo, aunque ello puede dar lugar a importantes problemas prácticos, cuando esta finca sea solo una de las originarias que dan lugar a la finca de reemplazo. La sentencia citada parece considerar que debe ser la administración agraria competente la que determine qué fincas de reemplazo o porciones segregadas de las mismas corresponden a las legadas. Sin embargo, esto puede chocar con la propia naturaleza de la concentración parcelaria, cuando se trate de fincas de reemplazo indivisibles. Quizás quepa, en tal caso, acudir a una aplicación analógica del artículo 821 del Código Civil, conforme a cuyo criterio, si la finca legada supone más de la mitad del valor de la de resultado, quedará para el legatario, y si supone menos, para el heredero, debiendo compensarse el uno al otro en dinero.

Debe tenerse en cuenta que, en algunos expedientes de transformación urbanística, es el propietario el que asume la iniciativa de la transformación. En dichos casos, podría discutirse que no se trate de una transformación voluntaria, aunque la última decisión al respecto siempre sea de la administración pública competente.

Conforme al artículo 427-37.3."c" del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "Si tiene por objeto una finca que es sustituida, por razón de una actuación urbanística o de concentración parcelaria hecha después de la ordenación del legado, por otras fincas de resultado. En este caso, se consideran legadas las fincas de resultado, pero el legatario debe asumir los costes de urbanización pendientes de satisfacer en el momento de morir el causante".

Un caso en que la transformación no procede del testador, y que por tanto no debe dar lugar a la revocación del legado, es que dicha transformación sea realizada por el mismo legatario (por ejemplo, es el legatario es el que construye a su costa en la finca legada, lo que no es infrecuente).

En cuanto a qué actos deben entenderse como de transformación, no existe una doctrina del todo clara.

La norma exige que la cosa no conserve tras la transformación "ni la forma ni la denominación que tenía".

Según Manresa (op. cit): "No basta alterar la forma si el objeto sigue conociéndose con el mismo nombre, ni alterar la denominación si el objeto conserva su forma. La forma la constituyen los accidentes exteriores del objeto: la figura, el aspecto, el color, la consistencia ó densidad, etc. La denominación es el nombre con que el objeto es por todos conocido, según su naturaleza y clase: mesa, sortija, tierra, laguna, barco, etc".

Este autor (Manresa) pone algunos ejemplos de aplicación del artículo: "El testador lega una laguna de su propiedad o el derecho de pescar en ella. Después, deseca la laguna y, convertida en terreno, lo destina a siembra. Ha alterado la forma, y se ha cambiado la denominación de la cosa: el legado queda sin efecto. Se lega una sortija, y el testador después manda fundir el aro y separa las piedras preciosas para formar con otras piedras o metales unos pendientes o un alfiler: el legado no puede subsistir. El propietario de una barcaza, después de legarla, la descompone, mandando construir puertas, ventanas, mesas o estantes. Hay una transformación que impide el cumplimiento del legado. Unas cortinas se destinan a tapizar una sillería, un vestido se hace pedazos para convertirlo en fundas de almohadones, una estatua de bronce se funde para hacer una tubería, con la lana legada se teje una manta, etc. También quedará sin efecto el legado. El simple embellecimiento de la cosa no la transforma. La lujosa encuadernación de un libro, la terraza de una finca de recreo, la verja, los mosaicos o las estatuas aumentadas en un palacio, el muro de un estanque, etc., amplían el legado, no le dejan sin efecto. Cuando se trate de adiciones hechas en la cosa, hay que tener en cuenta su importancia y su efecto, como veremos al comentar el art. 883. Si el testador lega varias onzas o varias monedas de oro determinadas, y a su fallecimiento resulta que una de aquéllas sirvió, conservando su forma, para hacer un alfiler, o dos o más de éstas para construir, poniéndoles armadura., unos pendientes, no existe verdadera alteración de forma, sino adición o aumento, y estimamos subsistente el legado, con o sin lo adicionado, según que deba o no considerarse como un accesorio. Lo mismo ha de entenderse cuando se legue una piedra preciosa, aunque ésta sea incorporada después a un collar, sortija, etc".

Pero entiendo que el término forma se podría interpretar más que en un sentido puramente físico, en el sentido económico de su destino o función, de modo similar a lo previsto en el caso del usufructo y la obligación del usufructuario de conservar la forma y sustancia.

En esta línea, María Ángeles Ebusquiza Valmaseda (op. cit) afirma "deberá haber una mutación que haga variar el destino económico-social que tuviera la cosa legada, ya que sólo un cambio de esa entidad puede justificar que se entienda revocado el legado (por ej., la vivienda que se transforma en local; el derribo de una edificación o la construcción permanente en una finca".

Podemos analizar algunos supuestos discutibles de transformación.

Es dudosa la aplicación del precepto a los actos de modificación hipotecaria (agrupación, agregación, división o segregación) que afecten a la finca legada y sean posteriores al legado.

Si dichos actos se refieren a fincas para dividirlas o unirlas (agrupación, agregación, división, segregación), es discutible que se cumplan ambos requisitos, pues puede entenderse que cambia la configuración o forma, pero no la sustancia de la finca. Así, la simple segregación o división de una finca no implicará revocación tácita del legado, que subsistirá sobre las resultantes de la división o segregación, y si alguna de ellas se segregara o transformara, sobre las que subsistan inalteradas en el patrimonio del testador. Esto parece confirmarlo la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1999, que después veremos, pues en ella no es el acto de segregación en sí, sino la posterior edificación, lo que se entiende como transformación de la cosa.

Más dudoso se plantea el caso de la agrupación o agregación de fincas. Si las fincas objeto de esta agrupación o agregación se hallaban todas legadas, parece que no existirá duda en mantener el legado.

Si el legado recaía sobre una finca que después se agrega o agrupa a otra, es dudoso si ello implica el mantenimiento del legado, y aun más, si puede entenderse comprendida en lo legado la finca unida.

En el caso de agregación, dado que existe una finca principal y otra accesoria, parece defendible que el legado siga la suerte de la finca principal, de manera que si esta era la legada, subsistirá y se extenderá a la unida, y si la legada es la agregada, se produciría la ineficacia del legado. Esto encontraría apoyo normativo en la obligación de entregar la cosa legada con todos sus accesorios (artículo 883 del Código Civil).

En el caso de agrupación de fincas, entiendo que podría mantenerse la eficacia del legado, pero no su extensión a toda la finca, pudiendo aplicarse analógicamente la regla conforme a la cual se entenderá legado un porcentaje de propiedad de la total finca, criterio que recoge el artículo 49 de la Ley Hipotecaria para la agrupación de fincas de distintas personas, porcentaje que se calculará en función de los valores respectivos.

Albaladejo (op. cit) trata este supuesto de "agregaciones" a las fincas legadas en el estudio del artículo 883 del Código Civil, analizando su consideración de accesorios, y, sin parecer distinguir agrupaciones de agregaciones, dice: "Lo agregado, como un nuevo trozo de tierra que compró el dueño de la finca colindante que ha legado, no es ni accesorio de ésta ni accesión de la misma, y presupuesto que en el testamento no conste ni expresa ni tácitamente voluntad sobre el punto, no hay sino decidir a base de si sí o si no lo que sea ha entrado a formar parte de la cosa legada (se le ha incorporado), y si sí, aplicar el artículo 883, según el que deberá ser entregada «en el estado en que se halle al morir el testador», es decir, incluida su nueva parte", lo que deja la cuestión más bien abierta, aunque termina afirmando que: "Por supuesto que si se ha llevado al Registro de la Propiedad la agregación, deberá entenderse legada la totalidad". En definitiva, que será el legatario el que deba probar la voluntad del testador de legar la finca"agregada", aunque se considerará prueba del tal voluntad la formalización registral de la "agregación" (recoge las mismas ideas, María Ángeles Ebusquiza Valmaseda -op.  cit.).

Sobre esta cuestión de las "agregaciones" a la finca legada posteriores al legado, José Antonio Martín Pérez (Código Civil Comentado Volumen II. 2ª ed., mayo 2016. Aranzadi) lo considera un supuesto problemático, negando que ese terreno agregado tenga la consideración de accesorio y concluyendo que "Si del testamento nada puede deducirse sobre este punto, para que pueda considerarse incluida la nueva parte en la finca legada, ha de demostrarse que el testador le dio la consideración de finca única, que el aumento se destinó a formar un todo con la finca legada".

El argumento registral, según el cual agrupada la finca registralmente el legado se extendería a la finca final, lo basa Albaladejo en una Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1915, que, según la resume él mismo, "consideró que no eran parte de cosa legada otras contiguas propiedad de la testadora, que aparentemente formaban una unidad, porque, entre otras razones, no se había realizado por aquélla agrupación registral de las mismas"En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1947 también alude al argumento de la no agrupación registral de las fincas como indicio de no ser la voluntad del testador extender el legado de la finca originaria a la colindante posteriormente adquirida

En sentido diferente, aunque en la hipótesis inversa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1979 considera que la situación registral no puede prevalecer sobre la verdadera voluntad del causante. Legada una casa en el testamento, sucede que en el registro dicha casa constaba inscrita con un terreno unido, acreditándose que la testadora dio al dicho terreno unido un uso separado y distinto del de la casa (huerto), incluso con separación material mediante un muro, lo que lleva a considerar su verdadera voluntad la de no extender el legado a dicho terreno anejo,  afirmando: "claro es que al excluir del legado el terreno a que el litigio se refiere se atuvo a tales preceptos al determinar la cosa objeto del legado especifico según la voluntad de la testadora, cuya libertad y autonomía en manera alguna venían coartadas por la constancia de los libros registrales, poco acordes con la realidad en punto a la fáctica división de la finca". 

En el derecho catalán,  el artículo 427-21.2 del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. ...

2. El legado de una finca se extiende a todas sus construcciones, aunque hayan sido hechas después de haberse ordenado. También se extiende a los terrenos colindantes adquiridos posteriormente si el causante los ha unido en la finca y forman una sola unidad funcional o económica por signos externos, aunque esta unión de fincas no haya sido reflejada en documento público".

Esta norma prevé la extensión del legado a las fincas unidas, aunque la unión sea puramente funcional. Parece que, en todo caso, si se formaliza la unión mediante una modificación hipotecaria formalizada en escritura la norma entrará en juego.

Otra cuestión discutida ha sido la de los efectos de la edificación sobre la finca legada. Las edificaciones son accesiones industriales, y, como tales, podrían considerarse accesorios de la cosa principal y seguir el destino de la cosa principal legada: el suelo, ex artículo 883 del Código Civil. Pero, a la vez, es defendible que, mediante la edificación, se esté transformando la forma y denominación de la cosa legada (en contra, el derecho catalán ya citado).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1999 aprecia la revocación de un legado por transformación de la cosa legada mediante la edificación en la misma. En el caso, se legaba una casa con terreno anejo. El testador segregó de la finca originariamente legada una porción de terreno no edificado y construyó sobre esa porción segregada un edificio de siete pisos. La finca matriz, después de la segregación, sobre la que permanecía la casa originariamente legada, fue vendida a un tercero. El Tribunal Supremo considera que no puede considerarse eficaz el legado en la parte segregada y construida, a pesar de que el testador conservó la propiedad de esta hasta su fallecimiento, por considerarla transformada por el mismo testador. Declara la sentencia:

"la segregación efectuada por el testador de la casa legada, de un poco más de un tercio de su superficie, para crear un solar y edificar un inmueble de siete plantas, sin ningún vínculo de dependencia, accesoriedad o subordinación con la casa legada, lo que sí tenía el terreno segregado, entraña una transformación del legado incursa en el art. 869.1º C.c., que quedó reducido a la finca matriz, la cual en el momento del otorgamiento del testamento era el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , de Albacete. El testador expresamente legó la misma, y no por supuesto el edificio levantado sobre el solar segregado posteriormente, aunque su número de policía fue finalmente el nº NUM001, y el antiguo nº NUM001 el NUM000. El legado reducido también se revocó por disposición del art. 869.2º C.c. al enajenarse por el testador la finca matriz".  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 considera que no se extingue el legado por el hecho de la cesión de un solar a cambio de recibir unos locales del futuro edificio a construir, cuando el testador antes de hacer el testamento en el que se recogió el legado había solicitado personalmente la licencia para el derribo y la construcción del edificio. Aunque el testador tenía intención de realizar personalmente la construcción, en un momento posterior, ante el coste de la obra, llega a un acuerdo con una expresa promotora para la cesión del suelo a cambio de futuros legales en el edificio a construir. Prevalece aquí frente a la transformación o, incluso, enajenación de la cosa legada, la voluntad del testador, al resultar acreditado que en el momento de otorgar el legado, el testador conocía y asumía la futura transformación de la cosa, aplicando analógicamente las normas del legado de cosa ajena y de cosa futura (artículos 861 y 864 del Código Civil). Dice la sentencia:

"Esta Sala acepta la tesis de la sentencia impugnada según la cual resulta decisivo el dato de que el causante de los litigantes ideó y proyectó el derribo de la casa objeto del legado y la reedificación del solar resultante con anterioridad al otorgamiento del testamento, pues ello se desprende de las fechas en que el Sr. Luis Manuel formuló las solicitudes y obtuvo las licencias oportunas del Gobierno Civil y del Ayuntamiento de León. Por ello, resulta evidente que la operación de transformación se había iniciado antes de disponer el legado y la misma no puede ser entendida como un cambio de voluntad del testador que pueda ser interpretado como revocación tácita de una manda que todavía no había llegado a cobrar existencia. No importa que la demolición total de la casa preexistente se hubiese llevado a cabo con posterioridad al otorgamiento del testamento, pues ello obedeció a vicisitudes claramente ajenas a la voluntad del testador, como puedan ser la paralización del derribo acordada por la Audiencia Territorial de Valladolid (apartado C del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de primera instancia) o la imposibilidad del Sr. Luis Manuel para asumir en solitario el montante económico de la obra proyectada y autorizada. La evidencia de que el testador era consciente de que legaba algo que no iba a estar -al menos totalmente- dentro de su patrimonio permite otro tratamiento diferente del que previene el art. 869 del Código Civil y que parece más ajustado a la verdadera voluntad del causante. Nos referimos a las normas de los arts. 861y 864. El primero confiere validez al legado de una cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era. La analogía entre el supuesto que contempla este último precepto y la situación a que se refiere la presente controversia resulta incuestionable. En el supuesto de autos, la cosa todavía no podía considerarse ajena pues el 26 de Abril de 1978 el testador probablemente ignoraba las dificultades que iba a encontrar para llevar a buen fin, por sí sólo su proyecto, las cuales determinarían que el 30 de Junio de 1981 se viese obligado a celebrar con una empresa constructora el contrato a que antes nos hemos referido.Pero el Sr. Luis Manuel no podía desconocer que tras la ejecución de la obra proyectada y, por tanto, en el momento en que tras su fallecimiento desarrollase sus efectos el testamento que otorgaba, la casa a la que se refería el legado que disponía iba a ser forzosamente distinta de la que había adquirido poco antes del otorgamiento. Por ello, aplicando la norma del artículo 864 del Código Civil, ha de entenderse que su disposición tenía realmente por objeto esa cosa futura o, eventualmente, la parte de la cosa futura que en definitiva llegare a pertenecer al causante. Consecuentemente dada la peculiaridad de las circunstancias concurrentes, para valorar la trascendencia de la transformación operada en la cosa legada, en el supuesto que nos ocupa, no puede echarse en olvido que dicha transformación había sido proyectada e iniciada con anterioridad al otorgamiento del testamento. Y esta circunstancia pone de manifiesto que a la continuación y conclusión de la obra en cuestión no puede darse el sentido de manifestación de un cambio de la voluntad del causante susceptible de determinar la revocación del legado, pues como acertadamente se razona en las sentencias de instancia no era esa la verdadera intención del testador a la que ha de estarse para la correcta interpretación del testamento, según ordena el artículo 675 del Código Civil".

La misma sentencia rechaza que sea invocable el supuesto del número 2 del artículo 869 del Código Civil (enajenación de la cosa), del que nos ocupamos en el apartado siguiente, lo que el Tribunal Supremo salva aceptando la calificación del Audiencia Provincial del contrato no como de permuta de cosa presente por cosa futura (a pesar de que esta ha sido su posición mayoritaria en la calificación de la cesión de suelo por vuelo), sino como arrendamiento de obra, tesis que, por más que discutible, parece igualmente dirigida a proteger la voluntad del testador.

En cuanto al supuesto inverso, el derribo de edificaciones, parece que debe mantenerse el legado sobre la finca en la que la edificación se levantaba, pues el legado no pierde su sentido económico por quedar referido solo al suelo que ocupaba la edificación. En cualquier caso de transformación solo parcial el legado debe subsistir en la parte no transformada por aplicación del principio general utile per inutile y la analógica de lo previsto en el número 2 para la enajenación parcial. Por el contrario, Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa), considera supuestos de transformación que dan lugar a la revocación del legado "edificar el solar que se legó o derribar la casa legada, dejando el simple solar que ocupaba". María Ángeles Egusquiza Valmaseda (op. cit), parece asumir la misma posición, aunque precisando que, si el derribo le es impuesto al testador (por ejemplo, por una resolución administrativa), no podrá hablarse de transformación voluntaria.

En cuanto al cambio de uso de un local, alguna autora ya citada (María Ángeles Ebusquiza Valmaseda) parece considerarlo un supuesto de transformación sustancial, que da lugar a la revocación del legado. Me parece dudosa esta afirmación, al menos como regla general, pues el uso de un bien de tal clase no se ha considerado un aspecto esencial en la definición de la propiedad del mismo, a menos que esté expresamente limitado en los estatutos de la propiedad horizontal en la que el bien se integre, y por ello se admite que un propietario, sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, pueda alterarlo, al margen de las licencias pertinentes. Es por ello discutible que se altere, en tal supuesto, la "forma" del bien legado, aun entendiendo "forma" como destino económico. No obstante, habrá que estar a las circunstancias del caso.  

Otro caso que cabría plantearse es el del legado de acciones o participaciones de una sociedad mercantil, que sea objeto de transformación o de otra modificación estructural, como la fusión o escisión, la cual implique la sustitución de las acciones o participaciones legadas por otras. A su vez, habría que distinguir el supuesto de que el testador haya tenido una participación significativa en el acuerdo social que da lugar a la modificación estructural o no la haya tenido. En este segundo caso, parece claro que no cabe hablar de transformación de la cosa legada a iniciativa del testador, y podrá aplicarse la subrogación en el legado de las nuevas participaciones en el lugar de las antiguas. Más dudoso es el caso de que el testador haya promovido la modificación estructural, aunque quizás deba aplicarse la misma regla. Esto parece más claro en el caso de una simple transformación, pues la sociedad conservará su inicial personalidad jurídica. En casos en que la modificación estructural dé lugar a la extinción de la personalidad jurídica a cuyo capital pertenecían las acciones o participaciones legadas y su sustitución por acciones o participaciones en otra entidad, con decisiva intervención del testador en la modificación, entiendo aplicable el artículo 869.1 del Código Civil, lo que daría lugar a la revocación tácita del legado.

El derecho catalán contempla expresamente este supuesto. El artículo 427-37.3."b" del Libro IV del Código Civil de Cataluña entiende no revocado el legado en los siguientes casos: "Si el bien es enajenado por expropiación, ejecución forzosa, permuta, aportación a sociedad o cualquier otra operación de reestructuración societaria, salvo que la persona gravada pruebe que el causante pretendía revocar el legado. En estos casos, se considera legado el bien que se ha recibido a cambio, si procede".

María Ángeles Ebusquiza Valmaseda (op. cit) plantea el caso de los bienes de inversión, como las participaciones en fondos de inversión, letras del tesoro, etcétera, considerando que su conversión en dinero es concorde con su destino económico y no debe entenderse como transformación que dé lugar a la revocación del legado de las mismas. Pero, en estos casos, más que de transformación parece que debería hablarse de enajenación, que es la forma normal en que los mismos se convierten en efectivo, siendo de aplicación no el número 1 sino el 2 del artículo 869 del Código Civil, a menos que se sostenga que tampoco es de aplicación este último cuando se trate de enajenacion de bienes de inversión destinados naturalmente a su realización, lo que dejo apuntado, pero considero dudoso.

Se ha planteado si la vuelta de la cosa a su estado originario implica la rehabilitación del legado (imaginemos el caso de que se construye y se derriba una edificación, sobre la cosa legada y a iniciativa del testador). En contra de esta posibilidad, se ha alegado la aplicación analógica de lo previsto en el número 2 del artículo 869, respecto de la readquisición. Aunque cabría el mismo argumento a la inversa, esto es, que si el caso de retorno se ha previsto en el número 2 y no en el número 1 es indicio claro del distinto tratamiento legislativo de uno y otro supuestoA favor de que la vuelta de la cosa a su estado inicial no implica rehabilitación del legado se pronuncia, entre otros autores, Albaladejo (op. cit).

No resuelve expresamente el Código el supuesto de transformación parcial de la cosa legada. Se ha propuesto el criterio de distinguir las cosas divisibles de las indivisibles, de manera que si la parte transformada es separable de la no transformada, esta transformación parcial solo daría lugar a una revocación parcial en la parte afectada por la mismaSin embargo, no será fácil aplicar este criterio a casos como el legado de fincas, pues aunque jurídicamente fueran divisibles, pueden no serlo económicamente.

La enajenación de la cosa legada: 

Este apartado establece, como regla general, que la enajenación de la cosa legada supone la revocación del legado.

La revocación del legado dependerá exclusivamente del acto de enajenar, independientemente de que se haya o no consumado antes del fallecimiento del causante.

No obsta al efecto revocatorio de la enajenación el que la posible contraprestación se mantenga y sea identificable en el patrimonio del testador hasta su muerte. Caso distinto es el del derecho navarro, pues la Ley 252 de la Compilación Foral dispone "Se extinguirá el legado de cosa específica y determinada propia del disponente cuando a la muerte de éste la cosa pertenezca a otra persona". En aplicación de esta norma, la Sentencia del TSJ de Navarra de 16 de diciembre de 2008, en una enajenación por medio de representante legal con autorización judicial, en donde el importe de la venta era reconocible en el patrimonio del testador, por haberse realizado poco antes de su fallecimiento, consideró que no se producía la revocación del legado. Esta solución no parece aplicable al derecho común, en donde la revocación depende exclusivamente del acto de enajenar.

El hecho de que la enajenación se condicione suspensivamente o se aplace con un término inicial que se cumplan tras el fallecimiento del testador no obsta al efecto revocatorio de las mismas, teniendo en cuenta que el consentimiento para la enajenación se ha expresado en vida y los efectos retroactivos del cumplimiento de las mismas. En este sentido opina Albaladejo (op. cit). No obstante, plantea dudas el caso de una enajenación sujeta a condición suspensiva que no se cumple, determinando la ineficacia de la enajenación, pues, en tal caso, no existe una voluntad definitiva de enajenar, sino condicionada a un evento que no llega a materializarse. Según Manresa (op. cit): "Las enajenaciones realizadas por el testador con condición suspensiva o resolutoria afectan el legado con la misma condición. El testador manifestó su voluntad, pero al no enajenar puramente, ha de presumirse que ni quiso revocar el legado, ni mantener en absoluto su eficacia, sino que lo dejó pendiente del cumplimiento o incumplimiento de la condición. ¿Se cumple la condición suspensiva? pierde el legatario la cosa legada. ¿Se cumple la condición resolutoria? pues, como en el caso de venta con pacto de retro, el legado resulta eficaz".

Puede suceder, como veremos, que la enajenación no tenga valor revocatorio, pero que no sea posible recuperar la cosa enajenada del tercero. Albaladejo (op. cit), que, en todos los casos en que la enajenación del legado no da lugar a la revocación, entiende aplicable el régimen del legado de cosa ajena, lo que se traduce en la obligación de los herederos de entregar al legatario "la justa estimación" de la cosa. Reconoce, sin embargo, el autor una corriente doctrinal favorable a que la enajenación no revocatoria se equipare a la pérdida de la cosa. La solución propuesta por Albaladejo, entre otros, es la que sigue la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, que después veremos.

Para que dé lugar a la revocación del legado, la enajenación de la cosa (como la transformación) deben ser actos voluntarios del testador.

Además, según dice Albaladejo (op. cit), "la pérdida de efecto no procede de que la cosa no le pertenezca ya, sino de la voluntad (revocatoria) que reveló al intentar desprenderse de ella". Por ello, dice el autor, procede la revocación del legado de la cosa enajenada aunque la enajenación no se haya consumado y la cosa siga perteneciendo al testador a su fallecimiento "pues procediendo la extinción del legado de la voluntad, revelada por la enajenación, no hace falta esperar a que se consume para que la extinción se produzca".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994 considera que las enajenaciones para producir la revocación del legado deben ser voluntarias. No queda revocado el legado por la expropiación de la finca aunque hubiera intervenido el causante en la fijación del justiprecio. Dice la sentencia:

"La doctrina cuando estudia el precepto es unánime al establecer una primera conclusión: es imprescindible que la enajenación o transformación de la cosa se produzca voluntariamente por el testador (o por representante autorizado o por tercero sin poder pero cuya actuación haya sido ratificada por el propietario). Esta voluntad naturalmente que es la voluntad presunta, pues para la expresa tiene a su alcance el camino de la revocación del testamento o de la donación, que como se sabe son disposiciones esencialmente revocables (artículo 737) ... Una segunda conclusión también generalmente admitida por la doctrina es la que afirma que las enajenaciones de carácter forzoso, como hechos independientes de la voluntad del testador, no pueden tener carácter revocatorio porque les falta el elemento en el cual basar la presunción de que el causante quiso revocar el legado. Ejemplo característico de enajenación forzosa que no extingue el legado es la expropiación forzosa (ejemplo de transformación no voluntaria puede ser la concentración parcelaria). Debe añadirse que la enajenación por expropiación forzosa, hecho que se produce sin la voluntad del expropiado, convierte la cosa en una suma de dinero que no permite incluirla en el apartado tercero puesto que la cosa no ha perecido aunque el derecho real sobre ella se ha transformado, como sucede con otras transformaciones de cosas sujetas a otros derechos reales (vid. artículo 519 sobre expropiación de cosa dada en usufructo). Aplicando la anterior doctrina (no aparece jurisprudencia aplicable al caso pues no lo es la sentencia de 28-X-1.930 que se apoyó en Derecho catalán) no puede prosperar el motivo cuarto del recurso en el que, por el cauce del nº 5º del artículo 1.692, se sostiene la extinción del legado y la infracción por la sentencia recurrida del artículo 869 del Código Civil. No empece la intervención del donante en el trámite de justiprecio de la expropiación porque colaborar y no discutir el hecho irremediable de una expropiación no puede equipararse a la enajenación voluntaria, máxime y a mayor abundamiento cuando en tal fase expropiatoria también intervinieron los donatarios".

La no revocación del legado en caso de expropiación planteará alguna duda sobre el juego de la subrogación real respecto de la contraprestación percibida por la expropiación si esta se percibe por el testador en vida, dado el carácter fungible del dinero. A mi entender, a salvo las legítimas, tendrá preferencia para el cobro de la cantidad percibida por la expropiación el legatario sobre los posibles herederos, siempre que quede efectivo en la herencia, sin que sea preciso probar que dicho efectivo es el directamente percibido por la expropiación. Si no existiera efectivo en la herencia, se planteará la cuestión de si el legatario puede exigir de los herederos la correspondiente indemnización. Así resultaría de la tesis antes expuesta (Albaladejo) según la cual las enajenaciones no revocatorias quedan sujetas al régimen del legado de cosa ajena, conforme al cual el heredero debería entregar al legatario de la cosa expropiada "la justa estimación". En el caso particular de la expropiación forzosa, entiendo defendible que esta justa estimación coincida con el precio de la expropiación, sin tener en cuenta posibles transformaciones en la naturaleza del bien posteriores a la expropiación, pues no tiene sentido trasladar a los herederos en beneficio del legatario el posible perjuicio que por la minusvaloración de la cosa en relación a precios de mercado pudiera haber sufrido el propio testador (en contra, para el derecho catalán, la sentencia que después diremos).

Si el precio de la expropiación no se hubiera percibido por el testador en vida, total o parcialmente, el legatario sucederá en el correspondiente crédito.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 28 de septiembre de 2005, que dice:

"Corresponde a la voluntad de la testadora la entrega del bien legado por lo que en consecuencia, en supuestos de imposibilidad, su valor equivalente, y en cuanto a este existe una resolución administrativa que lo fija de modo determinado, independientemente de que no fuera firme en el momento de la escritura de adjudicación. Ello responde al obvio razonamiento de que el bien de imposible entrega se ha de sustituir por su valor equivalente, y este valor es la totalidad del justiprecio".

En el caso, la testadora había invertido el precio de la expropiación en la adquisición de un bien, hallándose pendiente un recurso administrativo que dio lugar a una revisión en la valoración del bien, considerándose que ello no implicaba una voluntad de la testadora de privar al legatario del posible mayor valor de expropiación.

Expresamente el derecho catalán considera no revocado el legado en los supuestos de expropiación o ejecución forzosa (artículo 427-37.3."b" del Libro IV del Código Civil de Cataluña; de la ejecución forzosa me ocuparé después). La norma prevé también la consecuencia: "En estos casos, se considera legado el bien que se ha recibido a cambio, si procede", lo que en caso de expropiación forzosa nos remite al justiprecio percibido.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de noviembre de 2006, aunque dictada en aplicación del derecho catalán, hace interesantes consideraciones sobre esta materia de qué cantidad debe entregar el heredero al legatario si la finca legada fue expropiada en vida del testador. La sentencia analiza la cuestión de los intereses del justiprecio, partiendo de distinguir los intereses de demora del justiprecio (los devengados hasta que el justiprecio quede fijado) de los intereses de demora por el justiprecio (los devengados desde que el justiprecio fue fijado hasta que se abona). Los primeros son una parte del justiprecio y claramente deben entregarse al legatario. En cuanto a los segundos, se les considera frutos civiles, lo que llevaría a su pertenencia al heredero, pues los percibiría para sí el testador como propietario. No obstante, termina concluyendo la sentencia que también los intereses de demora por el justiprecio debe entregarse al legatario, pues los considera una indemnización, entre otros conceptos, por la posible transformación e incremento de valor de la finca desde la fijación del justiprecio hasta su definitivo abono, incremento de valor de la finca que, según la sentencia, pertenece al legatario. En el caso, el justiprecio se había fijado por transacción entre la administración expropiante y la testadora expropiada, a la que se llega después de la fijación del justiprecio por el jurado de expropiación y la interposición de los correspondientes recursos administrativos, destacándose que existía un informe pericial aportado por la expropiada que fijaba un valor de mercado incluso superior al precio transado, lo cual fue la razón última de que la administración aceptara la propuesta de la expropiada, fijándose una sola cantidad que comprendía tanto los intereses del justiprecio como los intereses por el justiprecio (el caso de esta sentencia presenta otra peculiaridad a destacar. La testadora, de edad avanzada, tras percibir el justiprecio, otorga sendos préstamos a favor de sus tres hijos legatarios por unas cantidades que, sumadas, ascendían prácticamente a las 3/4 partes de la indemnización cobrada; posteriormente, el hijo heredero se compromete con uno de los hermanos legatario y prestatario -el demandante- a no reclamarle el préstamo siempre que se diera por satisfecho de sus derechos; se intuye aquí un clásico artificio fiscal, aprovechando que el préstamo está exento de impuestos, encubriendo la donación del dinero; para el Tribunal no puede deducirse de dicho préstamo la voluntad de la testadora de revocar el legado).

Ha planteado alguna duda, en relación con la voluntariedad de la enajenación, la intervención en la misma de un apoderado del testador.

Según Albaladejo (op. cit.): "no revoca, pues, ni la enajenación que procede de tercero (como si el poder de disponer de la cosa no correspondía a su dueño, el testador, y quien lo tiene decide enajenarla), ni la que lleva a cabo el representante legal o el voluntario (salvo cuando enajenó por instrucciones recibidas de enajenar la cosa legada)".

Para Osorio Serrano (op. cit), cabe que la enajenación debe realizarse voluntariamente por el testador "bien directamente por él, bien por medio de representante voluntario, en virtud de instrucciones expresas en tal sentido, o por un tercero cuya actuación el testador haya ratificado".

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994 afirma respecto del requisito de la voluntariedad que "es imprescindible que la enajenación o transformación de la cosa se produzca voluntariamente por el testador (o por representante autorizado o por tercero sin poder pero cuya actuación haya sido ratificada por el propietario)".

Según esta doctrina, si el poder es especial para enajenar la cosa legada, o constan acreditadas las instrucciones del testador al apoderado para enajenar la cosa, o existe una conducta posterior del testador que pueda implicar ratificación expresa o tácita del acto, no cabrá duda del efecto revocatorio. Pero cuando el poder sea general y el testado no ha dado instrucciones, y ni siquiera haya llegado a enterarse de la enajenación (por ejemplo, se realiza muy poco antes del fallecimiento) cabe dudar de que la misma produzca efectos revocatorios. La cuestión es especialmente discutible cuando, a todas las circunstancias expresadas, se une la de ser los apoderados los mismos herederos que se benefician de la revocación tácita del legado.

Pero aun cuando se llegase a la conclusión de que la enajenación por apoderado no fue voluntaria, puede surgir la figura de un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso protegido por la apariencia de poder, y la posición de este debe respetarse, lo que nos remitiría subsidiariamente a la solución del legado de cosa ajena válida, debiendo los herederos entregar al legatario la justa estimación de la cosa legada.

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2000 admite la inscripción de la enajenación de la cosa legada por unos apoderados del testador. En el caso, los apoderados mancomunados del testador, que realizaron la venta en vida del mismo, eran los herederos, y como tal tenían un interés propio en la revocación del legado. Se trataba de un poder general que incluía la facultad de enajenar inmuebles, pero no, según invocó la calificación registral, la de revocar mandas o legados. Se invocaba en la referida calificación registral jurisprudencia relativa a que la enajenación de la cosa legada sobre implica la revocación del legado cuando la realiza voluntariamente el testador. La DGRN revoca la calificación, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada sobre la suficiencia de dicha enajenación para revocar o no el legado, entiende que la misma nunca pueda afectar a la adquisición de un tercero a título oneroso y de buena fe y que el poder no queda limitado por el contenido de un acto mortis causa como el testamento, remitiendo ulteriores cuestiones al ámbito judicial. Dice la resolución:

"Sin prejuzgar las consecuencias que los hechos expresados puedan producir en la eficacia del legado, es lo cierto que las mismas no pueden afectar a la adquisición cuestionada, tanto por la necesaria protección de quienes de buena fe —y ésta se presume siempre— confiaron en la apariencia de un poder vigente (confróntense artículos 1.738 y 434 del Código Civil), como porque la existencia de un testamento anterior, en modo alguno limita, en vida del testador, el alcance y eficacia de los poderes por él otorgados, ya sean generales para disponer, o limitados a la disposición del concreto bien legado; así se infiere de la propia naturaleza del testamento, en cuanto acto de última voluntad, que sólo alcanza eficacia a la muerte del testador, y que no limita la facultad del testador para su revocación (artículo 739 del Código Civil), ni, consiguientemente menoscaba sus actos de disposición inter vivos, —ya realizados personalmente, ya por medio de apoderado— de los que puede resultar la ineficacia, total o parcial de la disposición testamentaria. El eventual beneficio de los apoderados escapa a la calificación registral, y nada impide que judicialmente puedan alcanzarse las consecuencias de los hechos expuestos".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, al margen de sus peculiares circunstancias, pues se alegaba como enajenación actos de aumento del capital social de la sociedad que era realmente titular del bien legado (como después diré), se ocupa también, en uno de sus fundamentos de derecho, de si cabe entender revocado un legado por una enajenación realizada por representante, entendiendo que esta enajenación por representación no determina la aplicación del artículo 869.2 Código Civil, por no realizarla personalmente el testador. Pero esta doctrina sin duda estaba influida por las circunstancias del caso y por la que se consideró como verdadera voluntad del testador. Dijo la sentencia:

"El caso de autos se produce porque las herederas del testador, sus cuatro hijas, en virtud del poder de representación que les había sido otorgado por éste y tras la renuncia del mismo a su derecho de suscripción preferente, habían hecho una importante ampliación de capital y suscribieron las acciones, quedando la gran mayoría en su titularidad y restando una pequeña parte en el causante, de quien son herederas. Lo cual en ningún caso puede ser considerado una revocación tácita de legado. En primer lugar, porque es revocatoria la enajenación voluntaria del testador, pero sólo la hecha por él; así lo dice expresamente la norma citada: si el testador enajena... y la jurisprudencia ha conectado esta revocación tácita con la voluntad del testador; la sentencia de 13 de junio 1994 dice: "... lo decisivo para entender que queda sin efecto un legado al amparo del artículo 869 del Código civil es la voluntad tácita del donante mortis causa o testador..." y la de 24 de enero de 2006 añade que "... no se probó la voluntad revocatoria...... esta enajenación implica un cambio de su voluntad". En segundo lugar, porque -en relación con lo anterior- la sentencia de instancia ha declarado rotundamente que el testador nunca tuvo voluntad de revocar el legado; dice literalmente que "la voluntad del señor Gervasio nunca fue enajenar los bienes y objetos del legado en favor de tres de sus cuatro hijas ". Y añade: "El Sr. Gervasio otorgó testamento disponiendo, como propios, porque lo eran, de todos los bienes que integraban su patrimonio, y gestionaba a través de un entramado societario. No lo modificó, pudiendo hacerlo, y no enajenó bien alguno del legado instituido en favor de la Fundación, pues todos los bienes permanecieron tras su muerte en el mismo entramado societario, gestionado a partir de ese momento por sus hijas en su propio beneficio, a través de las personas de su confianza. En consecuencia, el legado nunca fue revocado, y todas las demandadas deberán respetar la voluntad del Sr. Gervasio, como se dispone en la sentencia recurrida, pues las sociedades no son terceras de acuerdo con los principios de buena fe y equidad, y así debe entenderse para evitar el abuso de derecho o su ejercicio antisocial." La cuestión que se plantea cuando la cosa sale del patrimonio del causante pero no como revocación tácita, es decir, por enajenación hecha no por el testador, qué sucede con el cumplimiento del legado: debe entenderse que el legado, al no ser revocado, subsiste y no pierde su eficacia, por lo cual los herederos gravados deberán entregar la cosa legada si es posible y, de no serlo, su precio o estimación de la misma. No cabe obviar el texto del mencionado artículo 869.2º del Código civil : si el testador enajena (la cosa legada) el legado queda sin efecto; por lo cual a sensu contrario , si el testador no enajena, porque no fue el propio testador el que enajenó, el legado mantiene su eficacia. Este es el caso presente y la solución dada por la sentencia de instancia". 

Consideración particular merece el supuesto del testador que haya resultado incapacitado, otorgándose la enajenación por su representante legal con autorización judicial. En este caso, habrá que presumir que la enajenación la realiza el mismo testador y en su interés, y deberá darse a dicha enajenación efecto revocatorio del legado. Por el contrario, si faltara la autorización judicial en la enajenación del tutor, no cabría hablar de revocación del legado, y ello aunque el precepto comprenda los actos nulos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 6 de febrero de 2008 rechaza que en una enajenación realizada por la tutora de la testadora incapacitada, con autorización judicial, exista un acto voluntario de esta, considerando que, en dicha enajenación, no se buscó la protección del interés de la incapacitada, sino el de la propia tutora, lo que, en definitiva, supone cuestionar, a posteriori, la conveniencia de la autorización judicial concedida para el acto de la enajenación, o, al menos, que se cumpliese la finalidad para la que se solicitó aquella. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación ante el TSJ de Navarra, dando lugar a la ya citada Sentencia del TSJ de Navarra de 16 de diciembre de 2008, la cual, aunque desestimará el recurso de casación, lo hace sobre el argumento del distinto régimen del artículo 869.2 del Código Civil y la Ley 252 de la Compilación navarra, considerando que, en el segundo caso, la ley foral permite la subsistencia del legado si es identificable el importe percibido por la contraprestación en el patrimonio del testador, como he dicho. Dice la sentencia: "Pretender que la extinción del legado recogida en la ley 252 sea de aplicación sólo a los supuestos en los que la cosa pertenezca a otra persona porque se haya transmitido voluntariamente por el ordenante del legado, va, en nuestra opinión, más allá del espíritu y finalidad de la norma El legislador navarro quiso apartarse del criterio del Derecho común, estableciendo una única excepción al rigor extintivo ex ley 252, que es la recogida en la segunda parte del precepto "Sin embargo, si el legatario la hubiese adquirido a título oneroso de persona distinta del disponente, se entenderá legado el precio o el valor de la contraprestación que dio el legatario". No obstante, esta sentencia lo que sostiene es que en el derecho navarro no es requisito de la revocación del legado la voluntariedad de la enajenación, considerando que el régimen foral es distinto en este punto del carácter común. Pero, a mi entender, aunque en el derecho común sí se contemple el requisito de la voluntariedad de la enajenación, debe entenderse que existe enajenación voluntaria cuando procede la misma de un representante legal del testador autorizado judicialmente al efecto.

La norma prevé el efecto revocatorio de la enajenación de lo legado "aunque se decrete la nulidad del acto". Sin embargo, la Doctrina, de modo generalizado, considera que si la causa de nulidad es un vicio esencial de consentimiento o la falta absoluta de capacidad de la enajenante, no parece que exista una verdadera voluntad de enajenar que pueda implicar la revocación del legado. También se ha dicho que si el acto está afectado de simulación absoluta no implica la revocación del legado.

Cuando se trate del incumplimiento de una forma esencial, como la escritura pública en la donación de inmuebles, puede ser también dudosa la aplicación de la regla, si calificamos la consecuencia de la falta de forma como de inexistencia del acto, aunque la referencia del artículo a los actos de enajenación nulos, sin distinción alguna, puede llevar a la inclusión de estos casos en el supuesto de hecho. Expresamente se refiere a este supuesto Albaladejo (op. cit), defendiendo el valor revocatorio de la donación de un inmueble en documento privado, pues implica, según dice, una clara voluntad de enajenar.

La readquisición del bien por el testador, después de haberlo enajenado, no implicará la rehabilitación del mismo, salvo el caso de que la readquisición se verifique por "pacto de retroventa". Para ello parece necesario que el testador ejercite en vida el pacto de retro. Si falleciera sin haber recuperado la cosa, parece que la enajenación sujeta a pacto de retro supone la revocación del legado, sin que pueda entenderse que el legatario sucede en el derecho de retracto (en este sentido opina Xaime Manuel Requeixo Souto, en "Tratado de derecho de sucesiones". Tomo I. Aranzadi. 2011).

Quizás quepa equiparar a este caso del pacto de retro el de libre revocación de la donación a favor del donante, partiendo de la admisibilidad de esta figura reconocida por nuestra DGRN. Pero no el cumplimiento de condiciones o términos resolutorios, aunque en la doctrina hay diversas opiniones al respecto. Así, a favor de equiparar condición resolutoria con pacto de retro opinó Manresa, como diré, También Albaladejo (op. cit.) considera equiparables a la retroventa la condición y el término resolutorio. Sigue la misma tesis Francisco Javier Sánchez Calero (op. cit), quien dice "a la venta con pacto de retro debe asimilarse la hecha bajo término o condición resolutoria" (citando la opinión en contra de Sceavola).

A mi entender, no cabe alterar este efecto de la norma (la no rehabilitación del legado en caso de readquisición) mediante una declaración en contrario en el propio acto de readquisición o con posterioridad al mismo, siempre que no sea en acto con los requisitos formales de un testamento, pues sería dar valor mortis causa a una declaración no contenida en un testamento. En este sentido opina Albaladejo (op. cit.).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de octubre de 2010, partiendo de la revocación tácita del legado derivada de la venta por el testador de la cosa legada, declara que la rehabilitación del legado y su extensión al precio de la cosa exigiría un nuevo testamento, sin que pueda darse valor a una notas privadas del testador en tal sentido, al no reunir las mismas los requisitos del testamento ológrafo (cfr. artículo 672 del Código Civil). Dice la sentencia:

"La enajenación comporta es una causa objetiva de extinción del legado, que no se puede entender rehabilitada sino por nueva disposición testamentaria porque la transmisión de derechos por causa de muerte sólo tiene lugar mediante testamento (sucesión testada) o por disposición legal (sucesión intestada), conforme establece el artículo 658 del Código Civil, y sin que produzcan efecto alguno los papeles privados que aparezcan después de la muerte del causante si no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo (art. 672 del Código Civil). Así pues, revocado el legado con la enajenación, como causa objetiva de extinción del legado, las notas manuscritas del testador sobre su intención futura no son disposiciones testamentarias eficaces, en tanto en cuanto no son actos de disposición de sus bienes sino sólo anuncios de lo que pudieran ser sus intenciones en un momento dado, pero sin expresión de voluntad testamentaria. Las cartas que han sido aportadas dejan entrever la intención del causante de transmitir una suma de dinero (o parte de ella) que pudo haber obtenido con la venta del inmueble objeto del legado, pero solo la voluntad del causante expresada en testamento tiene eficacia transmisiva de sus bienes o derechos después de su muerte".

Sí se admite esta posibilidad en el derecho catalán. El artículo 427-37.3.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"Se entiende que el legado se ha revocado cuando el causante enajena a título oneroso o gratuito el bien que es objeto del mismo, aunque la enajenación sea ineficaz, o aunque el causante vuelva a adquirirlo, salvo que el legatario pruebe que la readquisición se hizo con el fin de rehabilitar el legado".

La norma analizada prevé que la enajenación revocatoria podrá ser "por cualquier título o causa", sin distinción algunaNo obstante, algunos supuestos se presentan como dudosos

Así, puede plantear alguna duda la aplicación del precepto a las aportaciones a sociedades, pues se ha sostenido por algunos autores que no implican verdaderos actos de enajenación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 analiza el supuesto de aportación por la testadora de unas fincas, previamente legadas por ella en un testamento, a una sociedad anónima, considerando que dicha aportación implicó revocación tácita de lo legado. La sociedad se constituye por tres socios, asumiendo los otros dos socios distintos a la testadora una acción del total de 420 en que se dividía el capital social. Los legatarios solicitan la nulidad del negocio de aportación social, considerando que se había realizado en fraude de sus derechos y que no constituía una verdadera enajenación. El Tribunal Supremo rechaza la alegación, considerando que la aportación a sociedad supuso una verdadera enajenación que produjo la revocación del legado ex artículo 869.1 Código Civil, sin que quepa que los legatarios invoquen la doctrina del levantamiento del velo o el fraude de sus derechos, pues carecían de derecho al legado hasta el fallecimiento del testador.

Podría ser cuestionable, a mi entender, que esta doctrina fuera aplicable al supuesto de sociedad unipersonal, en la que el testador no disponga hasta el fallecimiento de las acciones o participaciones adquiridas en contraprestación de la aportación de los bienes previamente legados, pues, en tal caso, es dudoso que quepa hablar de un verdadero acto de enajenación. Sin embargo, la sentencia analizada considera que la aportación social es un acto de enajenación que revoca el legado, aunque la participación de los otros socios era meramente simbólica (al menos en el porcentaje de capital social).

En este sentido, podríamos recordar la doctrina de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012. En el caso, el testador lega a una Fundación un conjunto inmobiliario de "altísimo valor", según dice la sentencia. En el momento de otorgar testamento, dicho conjunto inmobiliario era propiedad de una sociedad mercantil, siendo el titular de todas las acciones de la misma el testador. Con posterioridad, la referida sociedad es objeto de aumentos de capital, suscritos por las hijas del testador, renunciando este a sus derechos de suscripción preferente, representado a tal fin por sus hijas, quienes hicieron uso de un poder especial del testador, teniendo dichas hijas en el momento del fallecimiento del testador el control accionarial de la sociedad. El Tribunal Supremo parte en su decisión de aceptar la posición de los Tribunales de instancia, que calificaron la figura de legado de cosa propia del testador, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, para después analizar si sería de aplicación alguna causa de revocación tácita del legado, teniendo en cuenta las modificaciones en la composición de la sociedad consecuencia de los aumentos de capital social. El Tribunal Supremo niega que esto equivalga a una enajenación, y mantiene la eficacia del legado.

También es cuestionable si en una aportación a sociedad con derecho a recuperar el bien in natura, derecho que se ejercita en la liquidación volviendo el bien al aportante, esto puede equipararse al pacto de retroventa, y mantener la eficacia del legado, lo que me parece justificado.

Otro caso discutible sería el de la aportación a una sociedad civil, pues la naturaleza del acto de aportación es discutida, sosteniendo un sector doctrinal que no estamos ante una verdadera enajenación. Esto sería particularmente argumentable si estuviésemos ante una sociedad civil irregular, sin personalidad jurídica, como aquella a la que se aportan bienes inmuebles sin otorgar escritura pública.

En contra de que la aportación a sociedad implique, como regla general, la revocación del legado, se pronuncia el derecho catalán, según lo ya dicho (artículo 427-37.3."b" del Libro IV del Código Civil de Cataluña).

Este artículo artículo 427-37.3."b" del Libro IV del Código Civil de Cataluña tampoco considera causa de revocación tácita la permuta del bien legado, lo que parece que no es aplicable al derecho común, pues la permuta claramente implicará enajenación de la cosa. No alteraría esta conclusión el que el testador-permutante manifestase en el acto de permuta su voluntad de subrogar el bien adquirido por permuta en el lugar del transmitido, a efectos de su disposición testamentaria, pues sería reconocer efectos testamentarios a una voluntad no expresada formalmente en testamento. No obstante, quizás cabría argumentar en función del carácter meramente dispositivo del artículo 869.2 del Código Civil, cuya aplicación siempre cedería ante una voluntad en contra del testador, y considerar que sus expresiones en el acto de permuta son un elemento extrínseco que permite la determinación de su verdadera voluntad testamentaria. A mi juicio, sin embargo, esto no puede permitir integrar el testamento con manifestaciones extratestamentarias, a menos que en el propio testamento exista una base para ello.

No obstante, esta posición sobre la permuta no es unánime y existen autores que defienden, para el derecho común, que la permuta no implica verdadera enajenación en el sentido del artículo 869.2 Código Civil, sino simplemente la sustitución de un bien por otro, quedando el nuevo sujeto al régimen del antiguo. Así, Xaime Manuel Requeixo Souto (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2016) afirma: "La permuta es una enajenación que no extingue el legado si no aparecen motivos de que el testador quiso revocarlo, porque supone una sustitución de la cosa por otra equivalente". Pero este efecto subrogatorio no está previsto en ninguna norma y la permuta en tan acto de enajenación como la compraventa, sin que haya porque presumir que es igual la voluntad de legar un bien que otro, salvo claro está en la permuta de cosas fungibles, pero este caso ya queda fuera de la norma.

Albaladejo (op. cit) menciona la antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1930, que negó la revocación del legado en caso de una permuta, criticando la solución de la misma, pues la permuta encajaría, como enajenación, en el artículo 869.2 del Código Civil, y apuntando que la explicación se encuentra en ser el de la sentencia citada un caso sujeto al derecho catalán, regido ya entonces por sus principios distintos a los del derecho común.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 analiza un supuesto de cesión de suelo por vuelo u otra futura, que se invocaba como causa de revocación del legado de lo cedido al tratarse de una permuta. El Tribunal Supremo parece admitir este planteamiento, pues, desde su aceptación, rechaza el motivo de casación al confirma, por ser cuestión de los Tribunales de instancia, la calificación del contrato no como de permuta sino de arrendamiento de obra.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de julio de 2011 resuelve un caso de permuta de un bien previamente legado con una constructora, a cambio de efectivo y viviendas, realizada en previsión de la ejecución de un plan urbanístico que afectaba a la finca y como medio de ahorrarse los gastos de dicho proceso de urbanización. La permuta la realiza un hijo de la testadora, que a su vez permuta otro bienes que le pertenecían, con poder de su madre, aunque parece que en presencia de esta. La testadora era de edad anciana y la permuta se otorga meses antes de su fallecimiento. La Audiencia Provincial, revocando la sentencia del Juzgado de Instancia, considera revocado el legado en virtud de la permuta, rechazando que exista una enajenación forzosa, o que pueda presumirse la voluntad de mantener el legado, pues lo que hay que presumir, según la sentencia, es la voluntad de revocarlo si se enajena el bien, en aplicación de la regla legal, argumentando que la testadora y su hijo estuvieron presentes en el acto de permuta, asistidos por abogados y con intervención de notario, sin que se realizase declaración alguna por los mismos tendente a la conservación del legado, debiendo asumirse que había sido informados por los profesionales presentes de los efectos legales revocatorios del acto de permuta.

Otro supuesto a plantearse es el de los legados en metálico, cuando este metálico se ha invertido en la adquisición de determinados bienes, pudiendo probarse la correlación entre el metálico legado y el empleado en la adquisición del bien (por ejemplo, se lega a "A" el metálico existente en cierta cuenta bancaria y se prueba que con fondos procedentes de la misma se adquirió un determinado inmueble). En primer término, habrá que estar a lo dispuesto por el causante en el testamento, pues en legados de ese tipo, es frecuente la referencia a que su objeto sea el saldo de la cuenta al fallecimiento del testador. Fuera de eso, son diversas las cuestiones dudosas que se plantean: la aplicación del 869.2 del Código Civil a un legado dinerario, que no es de cosa específica y determinada, sino de bien fungible; la regla del artículo 886.2 del Código Civil, conforme a la cual los legados en dinero deben satisfacerse en esa especie, aunque no la haya en la herencia; o la posibilidad de que se trate de una distribución de toda la herencia en legados, y que dichos legatarios puedan tener la consideración de herederos en proporción al valor de los bienes legados (lo que introduciría matices en cualquier caso de aplicación del artículo 869.2 del Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 28 de abril de 2006 toma en cuenta estas consideraciones, para entender correcta la actuación del albacea contador-partidor que, ante un testamento que distribuía el metálico del testador en legados (en un testamento ológrafo), y la posterior adquisición por el testador de dos inmuebles, que constituyen la práctica totalidad de la herencia, adjudica dichos inmuebles a los legatarios del metálico, proporcionalmente al valor de sus legados. Es de advertir que en la base del pleito se encontraba una calificación registral negativa de la partición realizada por el albacea, que dio lugar a la tramitación de una declaración de herederos a favor de una de los legatarios, quien como heredera procede a adjudicarse los bienes inmuebles de la herencia e a impugnar la partición del albacea. La Audiencia Provincial confirma la validez de la partición del albacea, y la consiguiente atribución de los inmuebles a los legatarios, con los argumentos reseñados, a lo que se añade la especial valoración de la actuación del albacea como más próximo a la voluntad del causante y el principio de conservación de la partición, en unión a su inicial aceptación por la propia heredera impugnante.

Se ha planteado si el artículo 869.2 del Código Civil sería aplicable a la constitución de un derecho de opción de compra por el testador, cuyo ejercicio se realiza, en plazo, pero tras el fallecimiento de aquel. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez ("Casos prácticos de derecho de sucesiones -adaptados al programa de notarías-". Memento experto. Francis Lefebre. 2015), de quien tomo prestado el caso, considera que no es de aplicación el artículo 869.2 del Código Civil, pues la enajenación resultante de la opción de compra no se realiza en vida del causante, sino tras su fallecimiento, de manera que lo obtenido por la compra corresponde al legatario y no al heredero. Discrepo de esta opinión. A mi entender, el caso encaja en la letra y, sobre todo, en el espíritu de la norma. La constitución opción de compra es un acto naturalmente destinado a la enajenación por venta de la misma, a la cual el concedente presta su consentimiento, de manera que puede incluso configurarse como de ejercicio unilateral por el optante, en cuyo caso el único consentimiento que presta el concedente a la venta de la cosa es que otorga en el momento de constituir la opción. Por eso es plenamente equiparable a una enajenación voluntaria del bien por el propio testador, que lógicamente constituye el derecho con la intención de que la opción se ejercite. Si entendemos que la opción encaja en el ámbito del precontrato, estaremos ante un solo contrato con varias fases, pero la inicial, coincidente con la constitución de la opción, es ya una venta, al  margen de cuando se produzcan sus efectos. De igual modo, pudiera ser que el vendedor aplazase los efectos de la compra o los condicionase suspensivamente, y aunque el término o condición se cumpliese tras su fallecimiento, no cabría dudar de la aplicación del artículo 869.2 del Código Civil. Y lo mismo cabría decir de derechos de opción de compra accesorios de otros contratos, como el arrendamiento con opción de compra. Si según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000, ya vista, no existe transformación revocatoria cuando esta se ha iniciado antes del otorgamiento del testamento, pues se deduce que el testador ya tenía en mente dicha transformación al realizar el legado, es porque lo esencial a efectos de aplicación de estos casos de revocación tácita es la intención de transformar o enajenar, y cuando el testador otorga una opción de compra tiene la clara voluntad de enajenar la cosa.

Es de observar que el Código Civil vincula la revocación del legado al acto de enajenación y no a que la cosa sea en el momento del fallecimiento propiedad de un tercero, a diferencia del caso de la Compilación foral navarra, cuya Ley 252 considera extinguido el legado de cosa cierta y determinada propia del testador "cuando a la muerte de éste la cosa pertenezca a otra persona" (lo cual supone, por otra parte, que en el derecho navarro la readquisición de lo enajenado por el testador determina el mantenimiento del legado).

Hay que distinguir este supuesto de la opción de compra de otros casos de enajenación diferida, como puede ser la constitución de hipoteca, pues, en el primer supuesto, el acto (constitución de la opción) tiende naturalmente a la enajenación de la cosa por venta, esta es su causa o propósito empírico común de los contratantes, mientras la hipoteca es un acto de garantía que no necesariamente desemboca en la enajenación de la cosa.

Los dos primeros párrafos del artículo 867 del Código Civil se refieren específicamente al legado de cosa hipotecada, disponiendo:

"Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero.

Si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario, quedará éste subrogado en el lugar y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero".

Este precepto se ocupa de la responsabilidad personal por la deuda que garantiza la prenda o la hipoteca, partiendo la de la regla general de que son los herederos y no los legatarios quienes asumen dicha responsabilidad por el pago de deudas, aunque se admite que se imponga por el testador al legatario dicha obligación, como carga del legado, aunque ello no afectará a la acción de los acreedores contra los herederos.

La norma no distingue según la hipoteca sea anterior o posterior al legado, ni prevé si la constitución de esta hipoteca con posterioridad al legado o su posible ejecución pueden implicar la revocación del mismo.

A mi entender:

1.- Si el testador hipoteca la cosa legada después del testamento, y, tras su fallecimiento, se ejecuta dicha hipoteca, ello no implicará revocación tácita del legado, y cualquier sobrante corresponderá al legatario, aunque será este el que sufra la pérdida, sin que pueda reclamar de los herederos la justa estimación, pues existió una enajenación potencial derivada de la voluntad del testador. Si la ejecución de la hipoteca tiene lugar o se inicia en vida del testador, aunque no sea propiamente voluntaria la enajenación a la que dé lugar, sí lo fue la constitución de la hipoteca inicial, y producida dicha ejecución hipotecaria en vida del testador o simplemente iniciada, debe entenderse revocado el legado por su conclusión, sin que corresponda al legatario el posible remanente, ni quepa exigir de los herederos la justa estimación de la cosa. Si el causante hubiera querido en tal caso conservar el legado, debería haberlo manifestado así en el testamento.

2. Si la hipoteca existía al tiempo de legar la cosa, caben dos posibilidades; a) que no se haya ejecutado en vida del testador, en tal caso, a falta de previsión del testador, la cosa legada pasa con la hipoteca al legatario (artículo 867 Código Civil) y la responsabilidad personal por la deuda corresponde a los herederos, rigiéndose las relaciones entre herederos y legatarios por las reglas generales, pareciendo que los legatarios tienen derecho a reclamar de los herederos el valor de la cosa ejecutada, en virtud de la responsabilidad personal por las deudas que estos últimos tienen, salvo que el testador hubiera impuesto al legatario como carga personal, el pago de la deuda que garantiza la hipoteca, en cuyo caso nada podrá reclamar este de aquellos; b) que la hipoteca se haya ejecutado en vida del testador: a mi entender, tal caso se debe equiparar a una enajenación voluntaria por el testador, atribuyendo a la hipoteca el carácter de enajenación diferida. El testador ya sabía, al legar la cosa, que esta estaba hipotecada, y no debe presumirse una voluntad de hacer recaer las consecuencias de la posible ejecución en los herederos y no en el legatario de la cosa gravada.

Del mismo modo, la ejecución forzosa del bien legado en vida del testador implicará, a mi entender, la ineficacia de este, sino como enajenación, sí como supuesto equiparable a la pérdida de la cosa, aunque se entienda esta de modo relativo, como pérdida para el propio testador. Piénsese que, en este caso, el legado pasa a ser de cosa ajena, y el testador ignoraba dicha circunstancia en el momento de legar la cosa, sin que deba presumirse que quería imponer a los herederos la obligación de indemnizar al legatario con el valor de la cosa ejecutada.

La solución es contraria en el derecho catalán, que prevé expresamente la no enajenación del legado por "ejecución forzosa", como he dicho.

También en contra de lo dicho opina Albaladejo (op. cit), quien sostiene que no existe revocación en la enajenación "que el testador se ve obligado a soportar (como si la cosa legada le fue expropiada, o se hipotecó, e impagada la obligación asegurada, aquélla es enajenada en la ejecución hipotecaria, o los acreedores del testador promueven su venta para cobro de sus créditos)". 

En sentido similar, Xaime Manuel Requeixo Souto ("Tratado de derecho de sucesiones". Tomo I. Aranzadi. 2011). quien afirma "los supuestos de enajenación judicial no son voluntarios y por tanto subsiste el legado, aunque modificado en su objeto", con lo que parece referirse a que los herederos deberán entregar al legatario la justa estimación de la cosa.

El autor antes citado, Albaladejo, distingue este caso de la ejecución forzosa de las enajenaciones voluntarias aunque su finalidad sea atender al pago de deudas. Aquí podríamos comprender las tanto las ventas para atender con el producto deudas como las daciones en pago.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de mayo de 2004 analiza un caso en que el bien legado se enajena unos días antes de fallecer el testador para atender con el importe de lo enajenado al pago de unas deudas. Se alegó por el legatario que tal venta no era voluntaria, sino forzosa, debiendo equiparse a una ejecución forzosa, y no dar lugar a la revocación del legado. La sentencia rechaza este argumento, afirmando: "una cosa es una venta impuesta por quien está investido de poder para ello, o una subrogación real, y otra muy distinta es una compraventa usual con la cuál se pretende la finalidad, en este caso, de pagar una deuda, pero que en otro caso puede ser distinta o similar y, siempre, indiferente a los efectos del precepto. Lo que el legislador establece es que cuando una cosa se vende voluntariamente se deja sin efecto el legado. Y en el caso enjuiciado es evidente la voluntariedad de la venta pues también podían haberse vendido otros inmuebles y no consta que no existieran otros bienes con que atender a la premura del pago. En definitiva estimamos que se produjo la causa de revocación del legado contemplada por el precepto enunciado...".

Si la enajenación fuera parcial, se entendería revocado el legado solo en cuanto a la parte enajenada. La doctrina ha propuesto aplicar esta regla a la constitución de derechos reales de goce limitado, como el usufructo, el uso o la habitación, o un derecho de superficie. Según esta posición, el legado quedaría revocado en cuanto a las facultades concedidas al titular del derecho real limitado, y si se extinguiese el derecho real limitado antes de fallecer el testador (por ejemplo, fallece el usufructuario), el legatario no recibiría dichas facultades cedidas y recuperadas. Sin embargo, no me parece una tesis convincente, pues implica atribuir al heredero unas facultades derivadas de un derecho ya extinguido, y, técnicamente, es dudoso que la constitución de un derecho real limitado implique un acto de enajenación del bien legado. En este sentido opina Albaladejo (op. cit), quien pone de relieve las extrañas consecuencias que de la tesis contraria se derivan, pues "revocado el legado por lo que toca a las facultades que sobre la cosa concede el gravamen a su beneficiario, el legatario recibiría la cosa, y no tales facultades, que recobradas por el testador antes de morir o extinguido el gravamen después de su muerte, irían en un caso y en otro a sus herederos, sin ser reabsorbidas por el derecho de propiedad del legatario, y seguirían constituyendo un gravamen sobre aquélla. Lo que aplicado a un usufructo, a una servidumbre, a un derecho real de garantía, etc., resulta incomprensible o va contra las reglas generales de duración, extinción, etc., de los mismos".

El caso en que el bien se enajena por el testador al mismo legatario.

Si el bien legado se enajenase por el testador al mismo legatario, se ha planteado la posible contradicción entre los artículos 869.2 del Código Civil, que implicaría la revocación del legado, y el artículo 878 del Código Civil, conforme al cual: "Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del testamento, no vale el legado, aunque después haya sido enajenada. Si el legatario la hubiese adquirido por título lucrativo después de aquella fecha, nada podrá pedir por ello; mas si la adquisición se hubiese hecho por título oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo que haya dado por adquirirla".

Conforme al párrafo II de este artículo 878 del Código Civil, el legatario que adquiere la cosa legada, aun del propio testador, si la adquisición es a título oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo que le hubiera dado por adquirirla.

Aunque la doctrina se ha mostrado dividida sobre esta cuestión, a mi entender, debe prevalecer la aplicación del artículo 869.2 del Código Civil sobre el artículo 878 II del Código Civil, cuando la enajenación la realiza el mismo testador, por ser norma de ámbito especial para la revocación del legado.

En este sentido opina Albaladejo (op. cit), quien afirma: "La enajenación es revocatoria aunque se haya hecho a favor del gravado con el legado, ya que, por un lado, la ley no distingue; y, por otro, sería pura elucubración pensar si es que, como perteneciendo la cosa al gravado éste no tendrá dificultad de cumplir el legado, el testador, al enajenársela a él, no tiene voluntad revocatoria".

También en el derecho catalán se sigue esta opción. El artículo 427-38.3 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"El legado de cosa cierta se extingue si, después de ser ordenado, el propio legatario adquiere el bien. Sin embargo, si el legatario lo adquiere a título oneroso de persona que no sea el causante, se considera legado el precio que se ha pagado como contraprestación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 se refiere a un caso de donación al mismo legatario de los bienes legados, entendiendo que ello supuso la revocación tácita del legado. Dice la sentencia:

"El artículo 869 del Código civil determina los casos en que el legado queda sin efecto, y en núm. 2º señala la enajenación por el testador de la cosa, por cualquier título o causa. Esa enajenación implica un cambio de su voluntad. Si la cosa se hubiera legado antes al mismo donatario, es evidente que su intención fue la de no esperar a su fallecimiento para que aquél se haga propietario de la misma ( art. 882 Cód. civ .), sino que lo sea desde la donación".

La cuestión de fondo en esta sentencia era si los bienes donados, y que previamente habían sido legados, eran o no colacionables, ante la falta de una dispensa expresa de colación en la donación, lo que determina en principio el carácter de colacionable (artículo 1036 del Código Civil), mientras que, también en principio, los bienes legados no están sujetos a colación (artículo 1038 del Código Civil), decidiendo el Tribunal Supremo a favor de la revocación del legado mediante la donación y el carácter colacionable de esta última.

Aunque esta sentencia se refiere a un supuesto de donación al legatario y no de venta al mismo, que sería la hipótesis en que el artículo 878.2 del Código Civil permite a aquel reclamar el importe del precio pagado a los herederos, formula su doctrina de modo general, por lo que parece extensible al caso de la venta del testador a favor del legatario. Parece obvio que si el testador quiso vender al legatario lo que primeramente le fue legado es porque ya no tenía intención de favorecerle con una disposición gratuita, lo que implica un claro cambio de voluntad.

La aplicación del artículo 869.2 del Código Civil a las adjudicaciones particionales.

En ocasiones el testador distribuye sus bienes en el testamento no a través de legados sino de adjudicaciones particionales. Presuponiendo que se trata de una verdadera partición (y no de simples normas para la partición), surge la duda de si la regla del artículo 869.2 del Código Civil es aplicable a estas adjudicaciones particionales, de manera que si alguno de los bienes adjudicados es enajenados en vida por el testador, ello supondría la ineficacia de la adjudicación particional en cuanto al bien enajenado, manteniéndose la eficacia de las demás adjudicaciones.

El artículo 869.2 del Código Civil se refiere específicamente a los bienes legados, y no a los bienes adjudicados en partición, pero esto no excluiría la posibilidad de su aplicación analógica, si se estimase que existe identidad de razón entre ambos supuestos, admitiendo que existe en el caso del bien adjudicado particionalmente y después enajenado una laguna legal, en cuando el Código Civil no contempla expresamente el supuesto.

Pero lo cierto es que el Código Civil sí contiene una norma en materia particional que podría comprender el supuesto, aunque no de un modo claro: el artículo 1070 del Código Civil, que excluye la obligación de los coherederos de responder recíprocamente de la evicción de los bienes adjudicados "Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima".

Esto podría llevarnos a una solución similar a la que llevaría el artículo 869.2 del Código Civil, considerando que la enajenación de alguno de los bienes adjudicados no afecta al contenido de la partición, ni debe ser compensada por los otros herederos, dando al bien enajenado la consideración de bien perteneciente a un tercero distinto del testador y susceptible de evicción, con la salvedad de que "racionalmente se presuma haber querido lo contrario el testador". Con ello se negaría, además, cualquier efecto de subrogación real de lo enajenado por lo recibido en contraprestación.

Y esta precisión plantea la cuestión de si tiene sentido mantener la partición cuando las enajenaciones rompan verdaderamente el equilibrio de la misma. Esta es la solución recogida por el derecho gallego, que prevé que la partija realizada por el testador "podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas" (artículo 281 LDCG).

Pero el que se trate de herederos y no de legatarios introduce matizaciones, pues la posible ineficacia del título particional no conlleva la de la institución de heredero. Por ejemplo, si el testador enajena todos los bienes distribuidos particionalmente, o una parte sustancial de los mismos que pueda llevar a considerar ineficaz la total partición, esto no impediría que correspondiese la atribución a esos herederos como tales del patrimonio hereditario.

Y consideraciones parecidas pueden hacerse del caso de la distribución de toda la herencia en legados, si se estima que, en tal supuesto, no procede abrir la sucesión intestada y que los considerados legatarios son en realidad herederos instituidos en proporción al valor de los legados.

No obstante, debe decirse que la solución según la cual la enajenación de alguno de los bienes adjudicados en la partición por el testador no afecta a las demás adjudicaciones pero sí a la adjudicación del bien enajenado, al menos como regla general, no es la seguida por destacados autores. Así, Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo XIV. Vol. 2. Edersa) sostiene que "parece que lo más adecuado será partir de la base de que la venta desnivela la partición y ésta deberá ser rectificada para equilibrar las hijuelas, repartiendo la merma del bien enajenado o compensándole en dinero al que fue asignatario del mismo"Recoge la misma idea Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013), con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1955.

El caso de los legados de participaciones en comunidades y la posterior disolución de comunidad. 

En relación con las hipótesis de la transformación y enajenación como causas de revocación tácita del legado, cabría plantearse el caso de legado de la participación del testador en una comunidad de bienes, cuando, posteriormente al testamento, esa comunidad sobre el bien se disuelve, resultando el testador adjudicatario de bienes en total dominio.

A mi entender, como regla general, puede entenderse aplicable el principio de subrogación real, de manera que lo al testador en la disolución de la comunidad sustituyan en el legado a la previa cuota del mismo a la que el legado se refería. No existiría aquí una causa de revocación tácita, pues no la creo subsumible ni en el supuesto de transformación, al no variar la naturaleza de la cosa, siendo la adjudicación una consecuencia natural de la pertenencia a una comunidad de bienes, ni en el de enajenación, pues el acto de disolución de comunidad no tiene este carácter.

Pero esta regla general tiene excepciones. Así, si se tratara del legado de una cuota indivisa en un bien indivisible y la adjudicación tuviera lugar mediante la aplicación de la regla de los artículos 401 y 1062 del Código Civil, podríamos distinguir varias hipótesis:

- Si el bien es objeto de venta en pública subasta, a falta de acuerdo de los comuneros sobre su adjudicación, se trataría de un supuesto de enajenación al que le sería de aplicación la causa de revocación tácita del número 2 del artículo 869 del Código Civil.

- Si el bien se adjudica a otro de los comuneros, que no sea el testador, percibiendo este una compensación monetaria, entiendo también aplicable el número 2 del artículo 869 del Código Civil, suponiendo dicho acto la revocación tácita del legado.

- Si el bien se adjudica en total dominio al testador, quien compensa en metálico a los demás, no existe una enajenación, ni, en sentido propio, una transformación. Sin embargo, lo que es discutible es si el legado se extiende a la totalidad del bien, o solo a la cuota indivisa de la que el testador era titular al tiempo del testamento. Esta cuestión, como, en realidad, todas las anteriores, depende, en última instancia, de la averiguación de la verdadera voluntad del testador. Es de citar la Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011. En el caso, la testadora legó a un sobrino "la participación que a la testadora corresponde en el piso-vivienda ...". En el momento del testamento, la testadora era titular de una cuarta parte indivisa de dicho bien, pero con posterioridad, por fallecimiento de un hermano copropietario en el mismo piso, a quien sucede, adquiere una mayor participación indivisa. Según la DGRN, debe interpretarse la disposición testamentaria como referida únicamente a la participación de la que la testadora era titular al tiempo del hacer el testamento, sin tener en cuenta posteriores adquisiciones de otras cuotas indivisas del mismo bien. Dice la DGRN: "En el supuesto de hecho de este expediente determinar la voluntad del causante presenta serias dificultades si bien la expresión «lega a su sobrino J. R. P. A. la participación que a la testadora corresponde en el piso-vivienda...» parece limitar el legado a la concreta participación indivisa de que era titular en ese momento, pues de lo contrario hubiera aludido a «las participaciones indivisas» que le pudieran corresponder en el piso-vivienda". A este argumento se añade una consideración sobre que, al haber fallecido la testadora sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano, el derecho de transmisión se transmitía a los herederos, aunque sobre esto debiera prevalecer la real voluntad de la testadora de disponer del bien a favor del sobrino.

Volviendo a la hipótesis inicial, adjudicación en disolución en comunidades de bienes, cuando el legado se refirió a la participación del testador en las mismas, la misma regla general, esto es, la sustitución del bien adjudicado por la cuota legada es aplicable, a mi entender, cuando la cuota indivisa legada corresponda a un edificio y la disolución de la comunidad se realice mediante su división horizontal y adjudicación de pisos o locales en el mismo.

También sería aplicable la solución indicada, aplicando la regla de la subrogación real a otros supuestos, tales como:

- Los bienes adjudicados en una disolución de sociedad, cuando el legado se hubiera referido a la participación del testador en la misma.

- La disposición a favor de una persona de los derechos del testador en una herencia, cuando después del testamento se practica la partición y se adjudican al testador bienes concretos en la misma.

La razón está en no ser estas hipótesis, a mi juicio, verdaderos supuestos de enajenación o transformación, siendo de aplicación el principio de subrogación real.

La aportación de lo legado a la sociedad de gananciales y su posterior liquidación y adjudicación en vida del testador.

El Código Civil contempla expresamente el legado de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales en su artículo 1380, conforme al cual:

"La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento".

Este artículo parte de la naturaleza ganancial del bien en el momento del otorgamiento del legado, y por eso es discutible que sea de aplicación al caso en que el bien tenía naturaleza privativa al tiempo del testamento y posteriormente se aporta por el testador a su sociedad de gananciales.

En tal supuesto, sería opinable que esa aportación fuese una verdadera enajenación que diese lugar a la revocación tácita del legado, ex artículo 869.2 del Código Civil. Y, por ello y a mi entender, habrá que aplicar a este caso, aunque sea extensiva u analógicamente, la misma regla que recoge el artículo 1380 del Código Civil para el legado de bien ganancial.

Si con posterioridad se adjudicase el bien en la liquidación de gananciales, disuelta y liquidada en vida del testador, tampoco es directamente aplicable el artículo 1380 del Código Civil, que contempla la liquidación tras el fallecimiento del testador. Pero, conforme a su mismo espíritu o por aplicación analógica, entiendo que si el bien legado como privativo, aportado a la sociedad de gananciales y adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales al testador, podrá mantenerse la eficacia de lo legado.

Si en dicha liquidación, practicada en vida del testador, el bien se adjudicase a su cónyuge o a sus herederos, entiendo que no cabe aplicar la regla del artículo 1380 del Código Civil, que asume que la liquidación se  hizo tras su muerte y sin su voluntad, debiendo en tal caso considerarse extinguido el legado (y ello tanto si era hecho de un bien privativo que se aportó como de un bien originariamente ganancial).

La pérdida de la cosa legada: 

Como concepto de pérdida podemos dar el que recoge el artículo 1120.1 Código Civil: entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece, de modo que se ignora su existencia o no se puede recobrar.

Pero entiendo que deben incluirse en el ámbito del precepto tanto los casos de pérdida absoluta, como relativa, esto es, cuando la cosa, a pesar de seguir existiendo, se pierde para el testador, deja de estar en su patrimonio, siempre que la causa de pérdida relativa no implique una enajenación encuadrable en el ámbito del número 2. Por ello, a mi entender, debe entenderse extinguido el legado en casos como la ejecución forzosa (que no es un verdadero caso de enajenación) o la pérdida del derecho por usucapión de un tercero que determinen la pérdida de la cosa en vida por el testador. En contra de esto opina Albaladejo (op. cit), como ya se ha dicho en relación con la ejecución forzosa, opinión que extiende a casos como la usucapión por un tercero, afirmando el autor que el legado no queda revocado "si la pierde porque alguien la usucape o la adquiere a non domino".

La norma no distingue según la pérdida sea voluntaria o involuntaria para el testador. Mientras que el primero de los supuestos analizado (la transformación de la cosa legada) implica un acto voluntario del testador, en el caso de la pérdida, podría derivarse tanto de un acto voluntario como involuntario del testador,  un acto de la naturaleza o de tercero. No se produce en este caso una subrogación del legatario en los derechos que al testador puedan corresponde por la pérdida de la cosa contra el que los ha causado. Pero si esta pérdida causada por tercero tiene lugar tras la apertura de la sucesión, en cuanto el legatario, en el legado de cosa cierta y determinada, es ya el propietario de la cosa, es lógico que la posible indemnización contra el tercero corresponda al mismo, pues conforme al artículo 882 Código Civil, en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador, la cosa corre desde el momento de la apertura de la sucesión "a riesgo o beneficio del legatario".

Si la pérdida es parcial, debe entenderse que el legado queda revocado solo parcialmente.



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