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| Mar Cantábrico desde Foz. |
Todo ello al margen de que sigan siendo posibles soluciones distintas a estas materias, desde una perspectiva estrictamente patrimonial. Por ejemplo, la seguida por la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018, que admite la inscripción de una donación por unas hijas a un padre de la "facultad de disponer" de ciertos bienes de las donantes, de la que resultaba que la disposición de los mismos solo podría efectuarse con el consentimiento de las donantes y del donatario, aludiendo a la teoría del numerus apertus en la constitución de derechos reales y al cumplimiento de los requisitos del principio de especialidad; sobre la posibilidad de "auto-incapacitarse" (valga la expresión) me remito a la siguiente entrada del blog: "¿Podemos limitar nuestra propia capacidad ...".).
Estas medidas de auto-apoyo ahora reguladas se regulan en la reforma dentro de un Capítulo con dos secciones, la primera con disposiciones comunes y la segunda sobre los llamados poderes preventivos.
Redacción reformada:
De las medidas voluntarias de apoyo
Sección 1.ª Disposiciones generales
"Artículo 254.
Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias."
En esta norma se regulan dos cuestiones diversas: la posibilidad de acordar medidas de apoyo judiciales sobre el menor de edad, en previsión futura; y que este mismo menor mayor de dieciséis años las pueda adoptar, también con esa previsión futura.
"Artículo 255.
Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.
Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.
Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.
El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.
Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".
Esta normativa sin duda es trascendente, en lo notarial y en lo general. Aunque su interpretación y aplicación práctica genera dudas, como no podía ser seguramente de otra forma, en una regulación novedosa:
- Puede adoptarlas cualquier persona mayor de edad o menor emancipada.
En el proyecto presentado por el Gobierno podía adoptarlas cualquier persona "mayor de dieciséis años", sin exigencia de que estuviera emancipada.
No obstante, el artículo 254 del Código Civil reformado, que sigue previendo su adopción por el mayor de dieciséis años, sin exigencia de que esté emancipado, aunque solo para el caso de que se prevea su necesidad después de alcanzada la mayoría de edad, es decir, no cabrá su adopción en tal supuesto de modo actual.
Pero la admisibilidad de que las adopte cualquier persona, en unión, como veremos, a que se puedan acordar ante una situación ya actual de dificultad, no excluye que la persona que las adopte deba tener el discernimiento suficiente para ello, lo que quedará, en principio, amparado por el juicio notarial de capacidad.
El Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de noviembre de 2023 estima ineficaces las medidas de apoyo establecidas en una escritura notarial por considerar que el otorgante de la misma carecía del discernimiento preciso para comprenderlas. Dice la Audiencia Provincial:
"la posibilidad de adopción por una persona mayor de edad, con arreglo al art. 255 CC., de las medidas de apoyo relativas a su persona y bienes tiene como presupuesto lógico e inherente que la persona cuente con aptitudes psíquicas y de conocimiento de la realidad bastantes para permitir tomar tal clase de decisiones de forma mínimamente informada y libre, de forma que exista una verdadera voluntad, que exige una comprensión suficiente del contenido y significado del acto y de sus consecuencias jurídicas."
No obstante, podría ser discutible si una persona podría otorgar una escritura de medidas voluntarias de apoyo (incluido un poder preventivo), no ya acudiendo a medidas formales continuadas de apoyo, como la curatela, lo que parece algo contradictorio, sino con medidas no formales de apoyo, como el guardador de hecho, o incluso medidas formales particulares, como un defensor judicial. Lo primero quizás sea admisible, aunque siempre recordando que el guardador de hecho precisa autorización judicial para prestar asistencia en los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, lo que entiendo aplicable a la concesión a un tercero de facultades asistenciales o representativas para tales actos. Lo segundo posiblemente es rechazable, pues contradiría la naturaleza particular de la actuación de un defensor judicial que este prestase el apoyo para medidas voluntarias de carácter continuado.
Esta regla de capacidad tiene un alcance general. Se aplicará por tanto también a los poderes preventivos o a las medidas de apoyo que impliquen una actuación representativa (si estas son posibles por esta vía voluntaria, de lo que después me ocupo), lo que implica que un menor emancipado pueda por sí mismo otorgar un poder preventivo, aunque en él se comprendan actos para cuya realización él mismo precisase el consentimiento de sus padres o del defensor judicial, como la enajenación de inmuebles (artículo 247 del Código Civil reformado). En este caso deben prevalecer, a mi entender, la regulación especial de las medidas de apoyo voluntarias, que permiten su establecimiento al menor emancipado sin requisito complementario alguno, sobre las generales de la emancipación.
La Resolución DGSJFP de 5 de diciembre de 2023 dice:
""En este sentido, el artículo 255 del mismo cuerpo legal, tras la citada reforma de 2021, establece que «cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (…)». En consonancia, y en sede de curatela, establece el nuevo artículo 271 del Código Civil que «cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador»; y añade que «podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo». Dicho de otro modo, el menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela."
En cuanto a la situación que permite la adopción de estas medidas voluntarias de apoyo se define con gran flexibilidad en la norma ("circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica"). Estas circunstancias no están necesariamente vinculadas a una situación de discapacidad física o psíquica. Entiendo, por ejemplo, que adicciones, incluida la ludopatía, o, en general, cualquier afección o condición psicológica o personal que implique una dificultad para el ejercicio de su capacidad jurídica, aunque no pudiera no ser médicamente una "discapacidad", justificaría la adopción de estas medidas. En este punto, la decisión de la propia persona parece lo relevante, aunque el notario deba adaptar las medidas adoptadas a los principios generales en la materia.
Es cierto que, al regular los poderes preventivos otorgados por una persona "para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad", el artículo 257 del Código Civil hace referencia a que "Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido". Pero nada de ello limita la situación de otorgamiento de las medidas de apoyo a una situación de discapacidad en sentido administrativo o médico.
Ese mismo artículo 257 del Código Civil nos indica que para determinar si existe la situación de necesidad de apoyo futuro que implique la entrada en vigor del poder preventivo se estará, en primer término, a las "previsiones del poderdante".
Cuando la reforma ha querido limitar su aplicación a ciertas situaciones de discapacidad delimitadas lo ha hecho expresamente (Disposición Adicional 4ª de la Ley 8/2021) y no es el caso de estas medidas de apoyo voluntarias.
- Estas medidas de apoyo voluntarias se preverán o acordarán "en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás".
Obsérvese que en el texto del proyecto que fue presentado por el Gobierno, se contemplaba su adopción solo "en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás".
En esta versión inicial del Proyecto existía una necesaria previsión de futuro, que parecía excluir la adopción de las medidas si la situación que afecta al ejercicio de la capacidad jurídica se ha manifestado ya.
Pero lo cierto es que, salvo casos verdaderamente excepcionales, nadie se plantea la adopción de estas medidas estando en perfecto de salud física y mental. El escenario imaginable es el de que la persona que acude a este expediente tenga un problemática actual, aunque el estado que le lleva a adoptar las medidas puede ser ciertamente una enfermedad o condición de evolución progresiva (y negativa).
En todo caso, hoy se contempla tanto la previsión de futuro de las medidas como su adopción ante la "apreciación" de una situación actual.
Esto en ningún caso excluye que la persona que adopta las medidas deba tener el discernimiento suficiente para ello, valorado por el notario, según lo dicho.
** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 señala que estas medidas de apoyo pueden ser de presente o de futuro. Dice la Circular:
"Por otra parte, los apoyos pueden ser de presente o de futuro, ya que de acuerdo con el artículo 255 del Código civil pueden adoptarse “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”.
Por tanto, cabe que haya medidas de apoyo puramente preventivas (un ejemplo sería el poder contemplado en el artículo 257 o un poder que contenga cláusula de subsistencia cautelarmente); pero también pueden ser de aplicación inmediata, otorgadas para superar las dificultades concurrentes, y entonces como nos recuerda la disposición transitoria tercera de la Ley con términos casi idénticos a los recogidos en el artículo 665 del Código civil: “El notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquélla (la persona con discapacidad) desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su compresión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.” En este caso, como ha quedado expuesto, parece recomendable consignar dicho proceso en un acta preliminar en la que en su caso se reflejen los apoyos instrumentales.
Entre esos apoyos instrumentales, como ha quedado dicho, puede valerse el notario de la experiencia atesorada por las entidades sociales, no sólo a la hora de facilitar que la persona tome decisiones, pese a las dificultades existentes, sino también para plantear o sugerir al interesado posibles estructuras, que se adecuen a sus necesidades".
- Si las medidas de auto-apoyo se han de adoptar de futuro, surge la cuestión de cómo justificar que ha llegado la situación en que la persona las precisa.
Parece que será la misma persona que establece las medidas la que deba determinar cuándo entrarán en vigor y cómo se justificará que la situación lo requiere.
Esta cuestión sí se ha previsto con mayor detalle en el poder preventivo dado para una situación de apoyo futuro para el ejercicio de la capacidad. El artículo 257 del Código Civil reformado dispone, al respecto: "El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido". Quizás debería acudirse a la aplicación analógica de la norma.
En cuanto a qué clase de acta notarial debe tramitar el notario, no resulta claro. Podría pensarse en un acta de notoriedad, aunque una situación de falta de capacidad no siempre será notoria para el notario, quien además no es un técnico en la materia. Pero la dicción literal de la norma alude a un juicio del notario, que ha de recaer sobre la situación de necesidad de las medidas. Además, se exige de modo imperativo un informe pericial, que ha de ser "en el mismo sentido", lo que parece que descarta que el notario pueda llegar a una conclusión diversa a la del informe.
Según el artículo 250 III del Código Civil reformado:
"Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona".
Debe también tenerse en cuenta la prohibición recogida en el artículo 250 últ. reformado: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".
Debe tenerse en cuenta también los principios generales enunciados en el artículo 249 del Código Civil reformado, que son de aplicación a todas las medidas de apoyo. Según los dos primeros párrafos de dicho artículo 249 del Código Civil:
"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro".
Estas medidas de apoyo podrán referirse a la "persona o bienes" de quien las establece.
Respecto de la posibilidad de que alcancen a actos mortis causa, especialmente el testamento, dichas medidas no podrán ser ni imponer la asistencia de una persona en el otorgamiento del testamento, ni atribuir facultades representativas a un tercero para testar por el que las constituye, pues esto contravendría el carácter personalísimo del testamento. Sin embargo, sí parecen posibles precauciones, como la de que sea exigible el concurso de facultativos en el otorgamiento, aunque las consecuencias de su infracción no resulten claras. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Las limitaciones a la capacidad testamentaria establecidas en medidas de apoyo voluntarias".
Habrá que considerar que una de estas medidas puede ser la designación de una persona que asista a la persona en la realización de ciertos actos, que, de acuerdo con las reglas generales, deben quedar precisados en la escritura. Sería la designación de forma privada de una figura asimilable al curador.
Pero parece que también cabría establecer, aunque sea excepcionalmente, una asistencia representativa, asimilable a la "curatela representativa". El artículo 249 del Código Civil reformado, aplicable con carácter general a todas las medidas de apoyo, con independencia de su origen, nos dice: "En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación".
No obstante, como dice el artículo transcrito, esta medida siempre es excepcional, y si la persona está en situación de necesitarla, puede ser especialmente dudoso su discernimiento para la adopción de las medidas de auto-apoyo. Y si lo que se pretende es adoptarlas de futuro, la vía para esto parece que debe ser el poder preventivo (artículo 257 reformado "El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad").
** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas medidas de apoyo voluntario, incluyendo en su ámbito las de naturaleza representativa, afirmando:
"Los apoyos voluntarios se caracterizan por su atipicidad.
El Código regula específicamente los poderes y mandatos preventivos, pero deja al arbitrio de la persona interesada la determinación del apoyo y el alcance que deba tener. La indeterminación de estas medidas es coherente con la necesidad de que se ajusten a la voluntad, deseos y preferencias de la persona interesada.
Por tanto, el notario tendrá que concretar cuál sea la voluntad del compareciente y los medios adecuados para llevarla a efecto. Frente a estas medidas atípicas, los poderes y mandatos preventivos tienen un carácter subsidiario.
Las medidas voluntarias por su propia naturaleza pueden ser muy variadas.
Así por vía de ejemplo:
Medidas atinentes al cuidado de la persona o tan sólo de orden patrimonial. De carácter esporádico o de aplicación continuada. Temporales, revisables y permanentes. Por su alcance o valor: de naturaleza orientativa o de prestación de consejo; instrucciones a los posibles apoyos informales; instrumentales para acompañarla a ciertos actos, de lo que no es más que un ejemplo el artículo 25 de la Ley del Notariado o “el facilitador” del artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; de prestación de asentimiento o de naturaleza representativa".
¿Puede la persona que ha establecido medidas de apoyo voluntarias revocarlas o modificarlas unilateralmente?
Por otro lado, surge la duda de si el establecimiento de estas medidas priva a la persona que las adopta de la posibilidad de actuar por sí mismo. Podría considerarse que la persona conserva esta facultad de actuar por sí mismo en tanto tenga discernimiento suficiente para ello, juzgado siempre por el notario. Este también será el único requisito para que la persona que haya establecido las medidas pueda revocarlas o modificarlas.
Esto está en relación con la cuestión de si es posible impugnar un acto por la falta de las medidas de apoyo voluntario establecidas, a lo que después me refiero.
** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al carácter unilateral o acordado de estas medidas de apoyo voluntarias, así como a su condición de revocables, que admite con carácter general, aunque con alguna excepción, pues admite que la revocación unilateral se condicione a "salvaguardas".
Dice la Circular:
"Pueden ser también, a tenor de lo dispuesto en el artículo 255, unilaterales o acordadas.
Las unilaterales no plantean demasiados problemas.
Son medidas por definición revocables que no condicionan en ningún caso la voluntad futura del disponente. Las acordadas tampoco están predeterminadas.
Un ejemplo, sería un mandato preventivo para administrar determinados bienes; pero sin excluir otras posibilidades como un pacto de convivencia o de asistencia mutua.
Es importante destacar que por definición los apoyos voluntarios dependen de la voluntad de la persona interesada, que puede modificarlos o pura y lisamente revocarlos o incluso prescindir de los mismos.
En línea de principio, los apoyos voluntarios no son, por lo tanto, vinculantes para la persona que los haya dispuesto, si decide sustituirlos por otros o simplemente actuar sin su concurso, pues habrá que estar siempre a su voluntad, deseos y preferencias.
Pero es cierto que en algunas ocasiones la persona disponente puede estar interesada en imponerse una limitación. ¿Puede obligarse a sí mima?
La vía para ello es condicionar la revocación a ciertas salvaguardas, por ejemplo, la necesidad de escritura pública, previo informe médico o social, o con la concurrencia o asentimiento de determinadas personas, de manera que no pueda saltarse el régimen autoimpuesto en su propio beneficio.
Entiéndase bien: la mencionada salvaguarda limitativa de la revocación, tan sólo se justifica por el hecho de ser una condición autoimpuesta que pretende otorgar un cauce seguro para la eliminación o modificación de la medida, lo que puede ser muy interesante para evitar en el futuro influjos indebidos de terceras personas, o también en el caso de ciertas adiciones o trastornos compulsivos".
En primer lugar, debe señalarse que, frente a lo que entiende el CGN, los términos "acordar o prever" que el artículo 255 del Código Civil emplea no recogen una distinción entre medidas unilaterales o "acordadas", como si pudiera haber medidas de apoyo "bilaterales" o "contractuales". Esto resulta de la evolución legislativa de la norma y de que el término "acordar" no implica, gramaticalmente hablando, solo la existencia de un acuerdo, sino que también puede comprender un acto unilateral, siendo uno de sus significados, según el diccionario de la RAE: "Dicho de una sola persona: Determinar o resolver algo deliberadamente". Y en el artículo 255 del Código Civil se dice "acordar" de una sola persona, el que decide las medidas de apoyo y queda sujeto a las mismas.
Las medidas de apoyo voluntarias siempre son "unilaterales" y el término "acordar" indicaría su posible condición de presente, frente al de "prever", que aludiría a las que se constituyen de futuro.
No obstante esto, la cuestión de su revocación o modificación unilateral es sin duda relevante, pero dudosa, pues negar que una persona que tiene el discernimiento suficiente pueda actuar por sí en virtud de lo previamente decidido por ella misma o negarle la capacidad para modificar o revocar libremente las medidas de apoyo autoimpuestas, aunque sea bajo la modalidad de "salvaguardas", como una especie de cláusulas ad cautelam, parece muy cuestionable, pues eso implicaría posiblemente una renuncia de derechos contraria al orden público y a al espíritu de la norma.
En este sentido, las medidas de apoyo voluntarias participan del carácter personal y unilateral de otros actos, y no me refiero solo al testamento, sino a un simple poder. Así, la jurisprudencia tiene declarado que el poder, como acto unilateral, aunque no sea necesariamente de naturaleza personal o personalísima, es naturalmente revocable y el pacto de irrevocabilidad debería basarse en la existencia de una relación subyacente con el apoderado o un tercero de naturaleza contractual que justificase esa limitación, más allá de la normal del contrato de mandato. Y siendo eso así para un poder ordinario, ¿cabría sostener algo distinto, por ejemplo, para un poder preventivo?
- Las medidas de auto-apoyo del artículo 253 del Código Civil se han de adoptar en una escritura pública, lo que es forma solemne.
La propia finalidad de las medidas excluye su establecimiento en testamento.
- La escritura pública en que se adopten las medidas de apoyo ha de comunicarse por el notario de oficio y sin dilación al registro civil.
Esta inscripción, aunque obligatoria y con efectos frente a terceros, no es constitutiva.
A pesar de ello, el carácter obligatorio y la eficacia erga omnes de la inscripción puede suponer que sea exigible la inscripción en el registro civil de las medidas de apoyo voluntarias para el acceso de los actos a otros registros (lo que se extendería a los poderes preventivos). Después me ocuparé en detalle de esta cuestión.
La obligación de comunicación se extiende a todas las medidas de apoyo de origen notarial, incluidos los poderes preventivos (artículo 260 del Código Civil).
El artículo 77 de la Ley del Registro Civil reformada por el proyecto dispone:
«Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias. Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.»
Es de reseñar que en el proyecto del Gobierno la redacción de este artículo 77 de la LRC era la siguiente: "Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil". A través de una enmienda en el Senado se suprime lo resaltado. Sin embargo, ninguna duda plantea la posibilidad de inscripción de los apoderamientos preventivos, que es una medida de apoyo voluntaria en la nueva legislación, cuya inscripción contempla el artículo 4.10º de la LRC reformado ("Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil.").
Como se aprecia, ese artículo 4.10º de la LRC sigue contemplando la inscripción en el Registro Civil del documento publico que contenga "la propuesta de nombramiento de curador". Esto es una referencia al documento notarial en que se establezca la auto-curatela. Sin embargo, la auto-curatela no se sitúa sistemáticamente dentro de las medidas voluntarias de apoyo, con lo que no es de aplicación la regla que impone al notario la comunicación de oficio de las mismas al registro civil, lo que hace dudosa esta cuestión de si está el notario obligado a comunicar de oficio dicho documento al registro civil. En todo caso, parece que será la mejor práctica hacerlo así, aunque sea con el complemento del consentimiento y solicitud del propio interesado en tal sentido, recogido en la escritura de auto-curatela.
Esta no necesidad de intervención judicial para la eficacia de las medidas es una diferencia fundamental con la auto-curatela, pues no cabe nombrarse un verdadero curador a sí mismo, en el sentido de los artículos 268 y siguientes del Código Civil reformado, sin una resolución judicial que lo disponga. Los artículos 271 y siguientes, sobre la auto-curatela, parten de la intervención judicial en el nombramiento, pues lo que se le permite a persona en ellos es "proponer" un curador, y siempre en función de una futura situación de dificultad para el ejercicio de la capacidad, siendo la autoridad judicial la que decida el nombramiento, siempre que no decida prescindir de la propuesta en los términos del nuevo artículo 272 del Código Civil.
Pero, en realidad, le llamemos o no curador, por la vía del artículo 253 del Código Civil reformado sería posible nombrar un asistente de la persona, que, sin intervención judicial y con el alcance en la actuación que la propia persona determine, desempeñe una función similar al curador nombrado judicialmente. Además, esto excluirá, en principio, la adopción de medida alguna de apoyo en el ámbito judicial.
Piénsese, además, que, entre otras diferencias, las medidas de apoyo de origen judicial implican un control judicial continuado sobre la actuación de la persona que las presta, a través de la revisión periódica de las mismas (en principio, cada tres años - artículo 268 II del Código Civil reformado -), el establecimiento judicial de medidas de control (artículo 270 del Código Civil reformado) y la rendición periódica de cuentas ante el juzgado, si así se le ha impuesto (aunque frente a la situación anterior, esta rendición de cuentas del curador ya no ha de ser necesariamente anual - artículo 292 del Código Civil reformado y 51 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; sí parece que se mantiene la obligatoria rendición de cuentas anual para el tutor del menor - artículo 232 del Código civil reformado -), lo que no existe en las medidas de apoyo voluntariamente establecidas.
Parece entonces que el interesado podrá optar, ante una otra posibilidad, según pretenda o no judicializar el sistema de apoyo.
Con todo, habrá que determinar qué consecuencias tiene en uno y otro caso el que no se respeten las medidas de apoyo previstas, a lo que me refiero a continuación.
- ¿Podría dispensarse en la adopción de estas medidas el conflicto de interés entre la persona con discapacidad y quien presta las medidas de apoyo?
Dentro de las Disposiciones generales sobre medidas de apoyo voluntarias, el artículo 255 III del Código Civil reformado dispone:
"Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias".
En sentido similar, para los poderes preventivos, el artículo 258 del Código Civil reformado dispone:
"El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida ...".
Como es conocido el poderdante o representado puede dispensar, en los ámbitos de la representación voluntaria y orgánica, el conflicto de interés con su representante (sin entrar ahora si, en el ámbito de la orgánica, cabe una dispensa general).
La cuestión es si eso mismo sería de aplicación a estas medidas de apoyo voluntario. La norma transcrita no contempla la posibilidad de dispensa, sino que se adopten salvaguardas para evitar el conflicto de interés (como intervención de terceros o reglas objetivas de fijación de valores o precios)., lo que es distinto de simplemente dispensarlo, y menos con un carácter general.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 251.1 del Código Civil reformado prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:
1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.
2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.
3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.
En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas".
Por tanto, la norma expresamente contempla que se dispense de la prohibición de conflicto de interés en el documento de constitución de las medidas de apoyo voluntario y esta dispensa podría tener un carácter general. La cuestión será es si esta dispensa, al menos si es general, debe ir necesariamente acompañada de alguna medida de salvaguardia, conforme a las normas previamente indicadas (lo que, como mínimo, será lo más conveniente).
La norma (artículo 251) contempla que las prohibiciones se excluyan el mismo documento de constitución de las medidas. Si aun no habiéndolas dispensado en dicho documento, la persona conserva el discernimiento suficiente, siempre podría complementar el documento ya otorgado en tal sentido, aunque con sujeción a las reglas formales de dicho documento de medidas. También creo posible que, existiendo discernimiento bastante, la persona afectada pudiera autorizar un concreto acto de los prohibidos, no ya como modificación de medidas, aunque creo que esa autorización particular debería constar en escritura pública. Y esto porque la propia posibilidad de dispensa en el documento de medidas implica que las prohibiciones no son absolutas para el propio interesado.
En último término, cabrá acudir al nombramiento de un defensor judicial, conforme a las reglas generales. No obstante, aquí debe tenerse en cuenta una circunstancia que se planteaba ya en relación con la prohibiciones del tutor. Y es que la intervención de un defensor judicial salvará sin duda la situación de conflicto de interés. Pero las prohibiciones del artículo 251 del Código Civil no se extienden solo a las situaciones de conflicto de interés, sino a los actos de liberalidad a favor de la persona que presta el apoyo a a la adquisición y transmisión por título oneroso entre entre esta persona y la persona con discapacidad, prohibiciones que tienen un alcance autónomo frente a la del conflicto de interés, siendo dudoso, al menos, que quepa salvarlas mediante la intervención de un defensor judicial.
Contenido de las posibles salvaguardas y establecimiento de órganos de control.
** La Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 se refiere al posible contenido de estas salvaguardas, con especial referencia a la posible constitución de órganos de control. Y debe recordarse que, según la propia Circular, las salvaguardas podrían incluso condicionar la revocación o modificación de las medidas de apoyo adoptadas.
Dice la Circular:
"El artículo 255 estatuye: “Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.” Y el artículo 258 en lo tocante a los poderes preventivos: “El otorgante podrá establecer (…) las medidas u órganos de control que estime oportunos, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.”
Se trata de medidas preventivas o cautelares que tratan de evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida.
Estas salvaguardas son de suma importancia y lógicamente variables en función de la confianza en los apoyos y de las circunstancias personales y patrimoniales de la persona de que se trate.
Entre esas salvaguardas se puede pensar en normas que aseguren la prudente prestación del apoyo. Por ejemplo, la necesidad de asesorarse antes o de obtener el consejo de determinadas personas, profesionales o no.
También pueden consistir en la fijación de instrucciones concretas tanto a la persona que preste el apoyo como a los posibles órganos auxiliares de consejo, control o fiscalización.
Los órganos de consejo, control y fiscalización pueden ser una solución muy oportuna para prevenir contingencias sobrevenidas. La atribución de tales funciones a terceras personas, integrantes, o no, de un órgano colegiado resulta muy interesante. La persona que preste el apoyo podrá o deberá según lo prevenga el disponente, valerse de su consejo, obtener su autorización para determinados actos o ante un eventual conflicto de intereses, o quedar sometida a su fiscalización a fin de evitar abusos y de poner freno, en su caso, a una influencia indebida, sin descartar que dicho órgano pueda igualmente pedir la extinción del poder o incluso revocarlo si no fuera posible por parte del propio disponente".
- ¿Qué consecuencias tendría para el acto realizado por la persona sujeta a estas medidas de auto-apoyo que no se hubieran respetado estas?
La situación que tenemos que imaginar es la de una persona que ha establecido estas medidas de auto-apoyo y que está en la expresada situación presente o futura de necesitarlas y lo que debe plantearse es si el solo hecho de no haber respetado dichas medidas es causa de impugnación del acto realizado por la persona sin acudir a las mismas.
La cuestión de fondo aquí no será si las medidas se han seguido, sino si la persona que realiza el acto tiene o no el suficiente discernimiento para realizarlo, pues si lo tiene, aunque sea porque está en lo que antes se llamaba un intervalo lúcido o porque ha salido de la situación en que las medidas eran precisas, a mi entender, el acto no podrá ser impugnado por la falta de las mismas.
Por ello también entiendo que la falta de las medidas de apoyo voluntarias es cuestión que no podría ser objeto de calificación registral.
En este sentido, sí podríamos estar ante una cierta diferencia con las medida de apoyo de origen judicial, pues en estas parece que el no cumplimiento de las mismas, por sí mismo concede la posibilidad de impugnarlas judicialmente, como se verá (aunque la cuestión no deja de ser debatible también en estas).
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