martes, 5 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La publicidad registral de las medidas de apoyo.

Mar Cantábrico desde Foz.

En relación con esta cuestión de la actuación del curador u otras figuras de apoyo, voy a hacer una referencia a su publicidad registral, de lo que también se ocupa la reforma:

El nuevo artículo 300 reformado, incluido dentro del Título XII del Libro I del Código Civil, como Disposiciones comunes, dispone:

"Artículo 300. Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil". 

Aunque la expresión "documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad" del artículo 300 del Código Civil es bastante genérica, ya he expresado mis dudas sobre que ciertos documentos notariales relativos a la tutela o la curatela sean inscribibles en el registro civil (los otorgados por los progenitores u otras personas) y de que el notario tenga la obligación de remitir de oficio documentos relativos a tutela o medidas de apoyo, distintos de los que recogen medidas voluntarias de apoyo.

En cuanto a esto último, debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

Desaparece de la redacción final toda referencia a su inscripción en el registro de la propiedad u otros registros.

En la redacción anterior a la reforma, los artículos 218 y 219 del Código Civil disponían:

Artículo 218.

"Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil.

Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones".

Artículo 219.

"La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil".

También se modifican diversos preceptos de la Ley del Registro Civil relativos a esta materia:

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivosla propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

«Artículo 72. Resolución judicial de provisión de apoyos y declaración del concurso de persona física.

1. La resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo.

Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad.»

«Artículo 73. Oponibilidad de las resoluciones.

Las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones

Siete. Se modifica el texto del artículo 75 con el tenor que se indica a continuación:

«Se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores por la legislación que resulte aplicable.»

«Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.»

Respecto la inscripción en el Registro Civil la novedad de la reforma es relativa, pues consiste solo en añadir a la inscripción de las resoluciones judiciales las de los documentos notariales relativos a cargos tutelares, que en realidad ya se practicaba en virtud del actual artículo 223.3 del Código Civil.

La inscripción obligatoria en el registro civil se refiere a todas las medidas de apoyo de origen notarial o judicial, incluyendo la tutela, la curatela y también el defensor judicial. No al guardador de hecho, salvo, quizás, que se le hayan atribuido funciones representativas.

En cuanto a la forma de practicar dicha inscripción en el registro civil, la norma solo lo aclara en relación a las medidas judiciales, respecto a las que dispone que la "inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo (artículo 72 de la LRC). Es discutible si esta misma solución se aplicará analógicamente a las medidas voluntarias de apoyo, incluyendo los poderes preventivos. En el Código Civil, tanto el artículo 255 (para las medidas voluntarias de apoyo en general) como el 260 del Código Civil (específicamente para los poderes preventivos) se refieren a la comunicación que sin dilación debe hacer el notario para su "constancia" en el registro individual del otorgante. La práctica hasta la fecha era solo la constancia en el registro civil del otorgamiento del poder preventivo,  pero sin reflejar su contenido o facultades, asimilándolo a la designación de tutores, remitiéndose un testimonio en relación ex artículos 223 del Código Civil (antiguo) y 225 del Reglamento Notarial. Es dudoso que esta solución siga manteniéndose con la nueva regulación.

Aunque la norma se refiera a la inscripción en el "registro individual" de la persona, debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria 4ª de la LRC 2011, conforme a la cual, hasta la informatización del registro civil, se seguirán los criterios de la Ley del registro civil de 8 de junio de 1957. Conforme al artículo 46 de dicha Ley de 1957, parece que las inscripciones, tanto de las medidas judiciales de apoyo como de las voluntarias, incluyendo los poderes preventivos, se practicará al margen de la inscripción de nacimiento.

En cuanto a la eficacia de esta inscripción, en relación a las sentencias, el artículo 222.3 de la LEC, también reformado, dispone:

«En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil

En cuanto a las medidas de apoyo de origen notarial, los efectos de la inscripción serán los normales que produce el registro civil. Me remito a lo ya dicho sobre las mismas.

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 declaró que la falta de acreditación de la inscripción del nombramiento de tutor en el Registro Civil no era obstáculo que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el tutor, valorando que en el auto judicial por el que se nombraba el tutor se disponía remitir exhorto al Registro Civil para que se practicase la inscripción.

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 se aparta expresamente del criterio de la anterior, defendiendo la necesaria inscripción del cargo de tutor en en registro civil como requisito para el acceso del acto otorgada por este al de la propiedad, invocando la eficacia erga omnes de dicha inscripción.

LResolución DGSJFP de 1 de junio de 2021 aplica el régimen del artículo 98 de la Ley 24/2001 (juicio de suficiencia notarial) al acto otorgado por un tutor en nombre de una persona con la capacidad modificada judicialmente, rechazando la exigencia de la calificación registral de incorporar a la escritura pública presentada a inscripción el testimonio de la resolución judicial que modificaba la capacidad y también del del auto judicial que autorizaba la venta. Por otra parte, considera que el cargo de tutor se acredita ante el notario autorizante de la escritura mediante la exhibición del testimonio de la resolución judicial en que se le nombra. No obstante, la falta de inscripción en el registro civil tanto de la sentencia de modificación de la capacidad como del nombramiento de tutor fueron planteados como defecto por la calificación registral y no fueron recurridos por el notario, con lo que en este punto la cuestión puede considerarse abierta.

En todo caso es de apuntar que la doctrina de la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 se fundamenta en el condicionamiento frente a terceros de la resolución judicial que modifica el estado civil, de conformidad con el antiguo artículo 218 del Código Civil, que se correspondería con el actual artículo 73 de la LRC, y el 222.3 de la LEC, y estas normas se refieren solo a las resoluciones judiciales, no siendo extensible su doctrina, a mi entender, a las medidas de apoyo voluntarias que regula la reforma. 

La DGRN había declarado en diversas resoluciones con base en que el previo artículo 218 se refería a la inscripción de las resoluciones judiciales y al carácter especial de la tutela administrativa, aunque admitía que se tome una anotación preventiva marginal de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo del menor y se asuma la tutela del mismo por la entidad administrativa (así, Resoluciones de 30 de mayo de 2006 y 22 de junio de 1996).

No obstante, el proyecto modifica el texto del artículo 75 de la Ley del Registro Civil, con el tenor que se indica a continuación: «Se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores por la legislación que resulte aplicable.»

Una de las funciones principales que puede tener el acceso al Registro Civil de estas resoluciones es permitir al notario apreciar la necesidad de aplicar las medidas de apoyo previstas, lo que exigirá que sean públicas para este (sin entrar ahora en la cuestión de los medios de acceso al registro civil por el notario). Al respecto, el primer párrafo del artículo 84 de la LRC queda modificado como sigue: «Sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan. Las Administraciones Públicas y los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos del apartado 1.b) del artículo 83 cuando en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo

Esto debe ponerse en relación con preceptos de la LEC y de la Ley Hipotecaria, que también se reforman. Así:

Se reforma el artículo 755 de la LEC, que dispone ahora:

«Artículo 755. Acceso de las sentencias a Registros públicos. El letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan. 

A petición de partese comunicarán también al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso correspondan. En el caso de medidas de apoyola comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido

Durante la tramitación parlamentaria ha desaparecido la comunicación de oficio al registro de la propiedad, y, en su caso, a los mercantil y de bienes muebles, que recogía el proyecto del Gobierno 

La redacción vigente de dicho artículo 755 de la LEC es la siguiente:

"Cuando proceda, el Letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan.

A petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan".

En consecuencia, frente a la redacción vigente, la reformada también contempla la comunicación solo voluntaria y no de oficio, pero, además, no bastará, en cuanto imponga la sentencia medidas de apoyo, la petición de cualquier parte, sino que se requerirá específicamente la de la persona afectada (a favor de la cual el apoyo se hubiera constituido").

La reforma también afecta al artículo 2 de la Ley Hipotecaria, cuyo apartado cuarto queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

La redacción definitiva de esta norma procede de una enmienda aprobada en el Senado para aclarar aún más que las inscripción de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo (y no las medidas de apoyo voluntario adoptadas notarialmente), que solo se practicarán a instancia de parte, se practican "exclusivamente", insiste la enmienda, en ese Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y nunca, ni de forma directa, ni por traslación, en el folio real de la finca (como preveía la versión inicial del proyecto del Gobierno, que decía: «Cuarto. Las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las resoluciones judiciales de prodigalidad y de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Las inscripciones se practicarán en el folio de la finca o fincas inscritas a nombre de la persona con discapacidad que recibe medidas de apoyo y en el Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el último inciso del apartado 5 del artículo 222 bis. En cuanto al patrimonio protegido de las personas con discapacidad, cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en dicho patrimonio, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad.»).

Respecto a la inscripción en el registro de la propiedad de las medidas de apoyo voluntarias, me remito a la entrada correspondiente del blog ("Las medidas de apoyo voluntarias ...").

Se ha sostenido por algún autor (Isidoro Lora Tamayo Rodríguez. Guía rápida. Reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad. Francis Lefebvre. 2021. Págs. 261-261) que la referencia específica a las resoluciones del artículo 755.2 de la LEC supone que solo se podrán inscribir en el registro de la propiedad las que se dicten en procedimiento contencioso y no las que se dicten en procedimiento de jurisdicción voluntaria. La cuestión puede ser opinable pues en el artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria se permite la inscripción en el libro de administración y disposición de las resoluciones y medidas que "afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona", como veremos. 

En cuanto a la regulación de ese Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, se incorpora un artículo 242 bis a la Ley Hipotecaria, que queda redactado como sigue: 

«Artículo 242 bis.

1. En el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Podrán ser objeto de asiento también en este libro las resoluciones sobre personas con discapacidad a las que se refiere el artículo 755.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.

3. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.»

No está de más recordar que, al margen de intereses corporativos, la doctrina hipotecarista clásica (Jerónimo González, Roca Sastre, La Rica, etcétera), de manera prácticamente unánime, hasta donde alcanzo, se mostró contraria al acceso de estas materias al registro de la propiedad, calificándolas de extrañas al mismo e, incluso, de "indefendible" (La Rica) el previo artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria, pero está visto que lo clásico no está de moda (aunque insisto en que los peores excesos del proyecto afortunadamente se han corregido).

Por otra parte, la principal función que se reconocía al antiguo Libro de incapacitados, permitir al registrador calificar la capacidad del "incapacitado" que hubiera otorgado un acto inscribible, y que es seguro que será la que se predique del nuevo Libro, no es para nada claro que se conforme con los principios de la reforma, ni con el régimen de anulabilidad que se establece para el caso de haberse prescindido de las medidas de apoyo, como después veremos. 

En ningún caso, la falta de inscripción de la resolución que establezca medidas de apoyo en el libro de facultades de administración y disposición impedirá inscripción del acto inscribible relativo a una finca registral, en que dichas medidas de apoyo se apliquen, en el registro de la propiedad. No cabe hablar de tracto sucesivo en un aspecto extraño al registro de la propiedad, como la capacidad de las personas, y los efectos erga omnes de la resolución se adquieren a través de su inscripción en el registro civil, sin que, por otra parte, la norma haya previsto tal extraña consecuencia, siendo la inscripción en el registro de la propiedad de dichas medidas puramente voluntaria.

La doctrina mayoritaria rechazaba la aplicación al caso de las resoluciones judiciales que afectaban a la capacidad de una persona de los principios de no oponibilidad de lo no inscrito al tercero y de fe pública registral (artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que la falta de inscripción de estas resoluciones judiciales en el registro de la propiedad no implicaría que quien adquiriese de la persona afectada, apartándose de lo previsto por la resolución judicial, pudiera invocar la protección del registro.

Cuestión diversa sería la del subadquirente (quien adquiriese de la persona que había adquirido de la persona afectada), pues este sí podría invocar, bajo la anterior regulación, la protección que el registro otorga al tercero en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Se había entendido en la doctrina que la inscripción de las medidas judiciales que afectaban a la capacidad de la persona en el registro de la propiedad sí excluía la protección registral del subadquirente. Sin embargo, la posición del subadquirente es tras la reforma discutible, en cuanto estas resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo no tienen acceso a los libros de inscripciones, según lo dicho, lo que permitiría plantear que el subadquirente gozase de la protección registral aun en el caso de que las medidas de apoyo hubieran accedido al libro de facultades de administración y disposición.

También modifica la Ley 8/2021 el artículo 42.5º de la Ley Hipotecaria, que queda con la siguiente redacción:

"Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

...

"El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad".

Habría así desaparecido la anotación preventiva de demanda de "incapacidad"

Sin embargo, se ha entendido por algún autor que esto no excluiría la posibilidad de adoptar judicialmente una medida cautelar sobre una persona en situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo ex artículos 762 y 727.5 de la LEC, la cual implique la práctica de una anotación preventiva en el registro de la propiedad. Es decir, se habría eliminado la posibilidad directa de solicitar la anotación preventiva de demanda con la sola base de la interposición de un procedimiento de incapacitación, pero no la de solicitar una anotación preventiva de demanda en casos de procedimientos que pretendan establecer medidas de apoyo como medida cautelar decidida por el juez. Así lo señala Andrés Domínguez Luelmo (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi. 2021. Pág. 1091).  

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