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Santiago de Compostela. |
Me voy a ocupar en la entrada de diversas cuestiones que plantea una de las nuevas competencias notariales, que no está, a mi entender, ni entre las menos relevantes, ni entre las más sencillas de interpretar, advirtiendo que lo que voy a hacer es sobre todo enunciar dudas, pese a lo cual creo que no es un esfuerzo del todo inútil, al menos en lo personal, por el valor que lo de enunciar y sistematizar las propias dudas suele tener.
Se trata de las declaraciones de adquisición de la vecindad civil por residencia y de conservación de una vecindad civil con la finalidad de evitar el cambio de la misma por la residencia habitual en un territorio de derecho foral o común distinto.
Una primera duda razonable, más allá de las genéricas definiciones doctrinales, es la de qué es la vecindad civil o, más precisamente, cuándo estamos realmente ante un territorio de derecho civil foral o propio, pues esto es presupuesto de la existencia de una vecindad civil del mismo.
Esto último se suscita porque existen CCAA que, incluso habiendo asumido en sus Estatutos de Autonomía la conservación, modificación y desarrollo de su derecho civil autonómico, su condición de territorio de derecho foral se discute. Sin perjuicio de remitirme a otra entrada del blog donde trato esta cuestión más en detalle (Algunas dudas sobre el Reglamento 2016/1103 ...), cabe recordar que, en cuanto al caso valenciano, quizás uno de los más debatibles, la Resolución DGRN (Registro Civil) de 17 de junio de 2016 niega que, tras la anulación por el Tribunal Constitucional de las leyes civiles valencianas dictadas tras la reforma del Estatuto de Autonomía de esa CCAA, quepa hablar de una vecindad civil valenciana distinta de la común. Se trataba de un caso de inscripción de la adquisición de la nacionalidad española en que el adquirente optaba por la vecindad civil valenciana, como vecindad del lugar de la residencia habitual, ex artículo 15 del Código Civil, posibilidad que se rechaza por la Dirección General, negando la existencia de una "vecindad civil valenciana".
Aun aceptando esta tesis, la cuestión de la "vecindad civil valenciana" en relación con el régimen económico matrimonial sigue presentando dudas, pues la anulación por el Tribunal Constitucional de la
Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, no tuvo alcance retroactivo, lo que implica que, al menos durante la vigencia de dicha
Ley 10/2007, esto es, desde su entrada en vigor hasta su anulación por el Tribunal Constitucional (
Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2016, de 28 de abril), hubo una "vecindad civil valenciana", lo que tendrá que tenerse en cuenta como distinta de la común para determinar el régimen económico matrimonial.
Así, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de marzo de 2017 aplica a un matrimonio el régimen legal de separación de la Ley 10/2007 por considerar que su primera residencia habitual común tras el matrimonio se situó en la CCAA valenciana, rechazando que a ello se oponga la posterior anulación de la norma valenciana por el Tribunal Constitucional.
Otra cuestión a tener en cuenta es la de que, aunque me voy ocupar principalmente de las declaraciones que tienen que ver con la adquisición de la vecindad civil por residencia, en el artículo 14 del Código Civil encontramos otros supuestos de declaraciones con efectos sobre la adquisición de la vecindad civil. Así:
- El número 3 del artículo 14 del Código Civil dispone:
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal."
En este número 3 del artículo 14 del Código Civil encontramos:
- En cuanto a los criterios legales, el primero de ellos, aquel de los padres cuya filiación haya sido determinada antes, puede plantear alguna duda. Así, en el caso de la filiación no matrimonial podríamos sostener que la filiación de la madre se determina, como regla general, antes que la del padre, en los casos habituales en que la filiación no matrimonial del padre deriva de su reconocimiento. No obstante, si el reconocimiento se practica dentro del plazo establecido para inscribir la filiación, parece que este primer criterio no debe ser de aplicación.
En cuanto al criterio de cierre, la vecindad de derecho común, su constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
- De un lado, declaraciones realizadas por los padres en relación con los hijos en el período de los primeros seis meses desde el nacimiento o adopción. Es claro que esta declaración se refiere a un hijo menor de edad no emancipado.
Cabría plantearse el caso del adoptado no emancipado cuya emancipación tiene lugar en el período de seis meses previsto para la declaración por los adoptantes, pareciendo lo más lógico que desde la emancipación ya no pueda ejercitarse la opción por los padres.
Si se tratara de un adoptado mayor de catorce años, al que como veremos se le concede capacidad para efectuar declaraciones por sí, aunque sea asistido por su representante legal, la redacción de la norma apoya la facultad de los adoptantes para ejercitar esa opción durante el plazo señalado.
La declaración deberán realizarla conjuntamente ambos padres, si los dos ejercen la patria potestad. En caso de discrepancia, podrá acudirse a la autoridad judicial (artículo 156 del Código Civil).
- La posibilidad de que el hijo, desde los catorce años, asistido por su representante legal si no está emancipado, realice una declaración por sí mismo sobre adquisición de la vecindad civil. Esto nos proporciona otros criterios que puede tener aplicación más allá del supuesto concreto, como el que se pueden efectuar declaraciones sobre la vecindad civil con asistencia de terceros y que el emancipado puede realizarlas por sí solo, sin asistencia de sus padres o defensor judicial.
Cabría plantear el caso del adoptado menor de edad pero mayor de catorce años o que cumple esta edad durante el plazo de seis meses desde la adopción en que los padres pueden atribuirle una vecindad civil. ¿Si ambos legitimados, padres e hijo, pretenden optar por una vecindad civil para el hijo, cuál prevalecerá? Parece que la opción del hijo debe prevalecer, aunque si no está emancipado, debe contar con el consentimiento de su representante legal, lo que puede hacerle difícil adoptar en la práctica una decisión contraria a los padres. Con todo, serán sin duda supuestos muy excepcionales.
- En la legislación vigente el cambio de vecindad civil de los padres no implica el automático cambio de vecindad civil de los hijos, sin perjuicio de la facultad de opción que recoge el último párrafo de este artículo 14.3 del Código Civil.
Esta regla procede de la reforma de 1990. Sin embargo, en la
redacción previa se establecía que
los hijos no emancipados seguirían la vecindad civil del padre y, en su defecto, la de la madre. Aplica esta regla la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2011 (Roj: SAP B 3398/2011), en un caso en que los padres y el hijo se trasladan a Cataluña en el año 1966, adquiriendo los padres la vecindad civil catalana por residencia en el año 1976, fecha en la que el hijo era aún menor de edad, lo que implica que este adquiriese la misma vecindad civil catalana de sus padres, aun cuando no fuera computable para su adquisición propia por residencia habitual el tiempo de residencia durante la minoría de edad.
- El número 4 del artículo 14 del Código Civil, sobre adquisición de la vecindad civil por un cónyuge de la vecindad civil del otro, que dispone:
"4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro."
Hay que distinguir este supuesto de aquel en que el cónyuge automáticamente adquiría la vecindad civil de su consorte, según la redacción del Código Civil anterior a la reforma de 1990, aunque realmente solo sea de aplicación dicha regla a matrimonios anteriores a la Constitución, pues el Tribunal Supremo ha considerado que tal previsión legal preconstitucional era contraria a la norma constitucional, incurriendo en inconstitucionalidad sobrevenida (
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009).
En cuanto el matrimonio implica por definición la situación de emancipado, en esta declaración no necesitaría el cónyuge que no sea mayor de edad la asistencia de sus padres o defensor judicial.
La norma no establece para esta adquisición por declaración de un cónyuge basada en el matrimonio la regla que veremos después para las declaraciones derivadas de la residencia habitual de que estas declaraciones no deben ser reiteradas. En consecuencia, debemos concluir que su régimen es diverso y, aun después de haber optado un cónyuge por la vecindad civil de otro, podrá adquirir la de otro territorio de derecho civil común o foral por la residencia continuada de diez años en el mismo. Esto mismo debe decirse de la declaración de opción del hijo por la vecindad civil de cualquiera de sus padres o la del lugar de nacimiento o la de vecindad civil que se realiza al adquirir una nacionalidad española ex artículo 15.1 del Código Civil.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2864/2016) se refiere a una esposa de vecindad civil común que adquiere la vecindad civil navarra del esposo por su matrimonio, según la legislación entonces vigente (año 1944), que traslada su residencia, junto con su esposo, a Cataluña en el año 1960, donde permanece hasta su fallecimiento en el año 2002, y que en el año 2001 otorga con su esposo un testamento de hermandad sujeto a la legislación foral navarra. Según la sentencia, al tiempo de otorgarse el testamento la esposa había adquirido la vecindad civil catalana por la residencia habitual en Cataluña durante diez años, sin que a ello obstase la previa adquisición de la vecindad civil navarra del esposo, por ser esta adquisición impuesta por imperativo legal y no precisar declaración alguna por su parte, sin que pueda tener tal valor la inscripción en el registro civil del acta de su matrimonio y sin que quepa una aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad.
Es de observar que esta sentencia confirma la posición de la Audiencia Provincial, según la cual la esposa adquirió la vecindad civil catalana a los diez años de trasladarse a Cataluña (año 1971), aunque hasta la Constitución no se debe entender derogado tácitamente el principio de unidad familiar. No obstante, en el caso ambos cónyuges trasladaron su residencia conjunta a Cataluña en 1960, lo que explica probablemente por qué se computa el tiempo de residencia continuada a Cataluña desde el traslado, aun antes de la Constitución.
Esto es al margen de que, desde la entrada en vigor de la Constitución, deba entenderse tácitamente derogado el principio de unidad familiar entre cónyuges en materia de vecindad civil, según el cual la mujer casada adquiría la vecindad civil del esposo, lo que permitirá computar desde esta entrada en vigor el tiempo de residencia de la mujer en territorio de vecindad civil distinta al de la vecindad civil del esposo a los efectos de la adquisición de una nueva vecindad civil por residencia. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 expresamente
descarta que el que la esposa no haga uso de la facultad prevista en la Disposición Transitoria 1ª de dicha Ley de 1990 de recuperar su vecindad civil anterior al matrimonio en el plazo de un año desde su entrada en vigor,
pueda implicar que la vinculación de la esposa a la la aplicación de la ley personal del marido se haya mantenido hasta dicho momento, sino que desde la entrada en vigor de la Constitución se debe entender que ha cesado la vinculación de la esposa a la vecindad civil del marido, y, por lo tanto, la esposa pudo, desde ese mismo instante de vigencia de la Constitución, adquirir libremente otra vecindad civil por residencia. En consecuencia, en matrimonios anteriores a la Constitución en los que la mujer hubiese adquirido automáticamente la vecindad civil del esposo, si en la fecha de entrada de la Constitución aquélla tenía su residencia habitual en territorio de distinta vecindad civil y la mantiene durante 10 años desde la fecha de entrada en vigor de la Constitución, ello implicará la adquisición de una nueva vecindad civil cuando se cumpla ese plazo.
La Resolución DGRN de 24 de enero de 2017 se refiere a una declaración de conservación de la vecindad civil catalana, presentada por una mujer con residencia en Cantabria, siendo su vecindad civil originaria la común. Se da por justificado que la mujer adquirió la vecindad civil aragonesa por ser la de su marido con el que contrajo matrimonio en 1956. También se da por acreditado que los cónyuges vivieron en Cataluña desde 1958 a 1994, fecha en que se traslada a Santander, presentando la declaración de conservación de la vecindad civil catalana antes de transcurrir diez años desde su traslado a Santander. La resolución negativa del encargado del registro civil invocaba la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de 1990, alegando que la interesada había "dejado transcurrir el plazo concedido por la Disposición transitoria de la citada Ley sin ejercitar la opción de recuperación de la vecindad civil perdida por matrimonio, lo que supuso un consentimiento tácito a la vecindad civil adquirida por tal título matrimonial." Para la Dirección General, esa disposición transitoria no es de aplicación al caso, pues la mujer había adquirido la vecindad civil catalana del marido al mismo tiempo que este, según el principio de unidad familiar que establecía la legislación entonces vigente, con lo que no se daba el supuesto de hecho de esa Disposición Transitoria, pues la mujer no pretendía conservar la vecindad civil común perdida en virtud del matrimonio, sino la que posteriormente adquirió al seguir el cambio de vecindad civil del marido. Dice la resolución:
"Resulta por ello inaplicable al caso la disposición transitoria de la Ley 11/1990 invocada en su calificación por la Encargada porque, aunque la mujer no podría, en efecto, ejercitar extemporáneamente la opción de recuperar la vecindad civil común perdida por matrimonio, aquí no se trata de optar por tal recuperación, sino antes al contrario de conservar la vecindad civil catalana que el marido adquirió por residencia de diez años en Cataluña, y ella misma por seguir la condición del aquél, en aplicación de la legislación entonces vigente. Circunscrito el ámbito del recurso a la revisión de la calificación en los términos en que ésta ha sido formulada (cfr. arts. 27 L.R.C. y 124 R.R.C.), no procede ahora entrar a examinar si las conclusiones anteriores habrían de variar en el caso de que se entendiese que la residencia en Cataluña del matrimonio principió en 1981, por ser ésta la fecha acreditada por el Padrón municipal, y no haber transcurrido entre dicha fecha y el año 1990 en que se abrogó el citado principio de unidad familiar en la regulación legal de la vecindad civil, el indicado plazo de diez años de residencia."
Véase que el último párrafo deja abierta la cuestión de qué sucedería si el tiempo de residencia en Cataluña hubiera sido entre el 1981 (según constaba en el certificado de empadronamiento y 1990. En tal caso, parece que la esposa tendría la vecindad civil aragonesa adquirida por matrimonio con su esposo en 1956, siendo este último de tal vecindad aragonesa, y no hubiera cumplido con el plazo de diez años de residencia en Cataluña hasta el 1991. Siendo esto así, desde la entrada en vigor de la Ley de 1990 la esposa podría haber optado por recuperar su vecindad civil común originaria en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley. Pero esto no parece que deba tener mayores consecuencias sobre la posterior voluntad de conservar la vecindad civil catalana adquirida por residencia.
Pero al margen de la argumentación de estas sentencias, entiendo que con la legislación vigente, aunque la adquisición de la vecindad civil del cónyuge exija hoy una declaración expresa y no sea automática, no le es de aplicación la regla de la no necesidad de reiteración, prevista solo para el supuesto de adquisición de la vecindad civil por residencia habitual (o declaración de la conservación de la anterior).
Sin embargo, Santiago Álvarez González (Domicilio, vecindad civil y nacionalidad; en Tratado de Derecho de la persona física. Tomo II. Capítulo 20. Págs. 357-358. Aranzadi. 2013) considera que cuando la declaración haya sido la de opción por la vecindad civil del cónyuge no se producirá la pérdida ope legis por la residencia continuada de diez años en territorio de vecindad civil distinta, aludiendo en apoyo de esta tesis al artículo 65.3 de la LRC 1957 ("Tampoco necesita prestar declaración de conservarla quien hjya declarado su voluntad de adquirir la misma nacionalidad o vecindad", norma hoy derogada).
Al margen de estas cuestiones más generales, la declaración de conservación de la vecindad civil tiene relación con el régimen de su adquisición por residencia. Transcribo ahora las principales normas atinentes a la misma:
Artículo 14.5 del Código Civil:
"5. La vecindad civil se adquiere:
1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.
2.° Por
residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.
Ambas declaraciones
se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas."
Este artículo plantea ya dos iniciales dudas relevantes, pero estas se pueden considerar resueltas por la doctrina de la Dirección General.
La primera es a qué declaraciones se refiere su último párrafo cuando nos dice que: "Ambas declaraciones se harán constar en el registro civil y no necesitan ser reiteradas".
La Dirección General nos ha dicho que cuando la norma se refiere a "Ambas declaraciones ..." estas son la expresa de adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de dos años y la también expresa de conservación de la vecindad civil anterior que evite la adquisición por residencia continuada de diez años.
Dice la Resolución DGRN de 25 de noviembre de 2014:
"... La cuestión a resolver es si, una vez declarada la voluntad de conservar la vecindad civil foral antes del transcurso de diez años de residencia continuada en un municipio al que corresponde la vecindad civil común, es o no necesario reiterar dicha declaración antes de que transcurran de nuevo otros diez años de residencia fuera del territorio foral para evitar la pérdida de dicha vecindad ... La solución gira entorno a la interpretación que deba darse al último párrafo del apartado 5 del artículo 14 del Código civil. Dicho apartado se refiere a la adquisición de la vecindad civil y dispone que esta puede tener lugar por una doble vía: bien por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste que esa es su voluntad (nº 1), o bien por residencia continuada durante diez años sin declaración en contrario durante este plazo (nº 2). Añade dicho apartado que “Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas”. La cuestión estriba, pues, en el alcance que se haya de atribuir a la expresión “ambas declaraciones”. Pues bien, a juicio de este centro directivo, deben entenderse comprendidas en la citada expresión, en lo que aquí interesa, tanto la declaración expresa necesaria para adquirir la vecindad civil por residencia de dos años como la, también expresa, de no adquisición de la vecindad por residencia de diez años, esto es, la declaración de querer conservar la vecindad que, de no formularse, daría lugar a la adquisición de una nueva por residencia de diez años con pérdida consiguiente de aquella que se viniese ostentando (cfr. párrafo primero, art. 225 RRC). Formulada esta declaración de conservación de la vecindad o, lo que es lo mismo, la declaración contraria a la adquisición de una nueva vecindad por residencia continuada, no es necesario reiterarla.
Por tanto, la no necesidad de reiterarse se aplica solo a esas dos declaraciones expresas, y supone que, si se ha adquirido la vecindad civil por declaración expresa tras una residencia continuada de dos años en el correspondiente territorio, esta no se perdería sino por la residencia en territorio de distinto derecho civil durante ese plazo mínimo de dos años, unida a una nueva declaración expresa. Sin embargo, la pérdida de esa vecindad civil voluntariamente adquirida mediante declaración expresa no se produciría por la simple residencia en territorio de derecho distinto durante más de diez años.
De modo similar, si se ha efectuado una declaración de conservación de la vecindad civil ostentada, esta no se pierde aunque se residan más de diez años en un territorio de derecho civil distinto, tanto sea el mismo en que se residía cuando se efectuó la declaración, como en otro territorio distinto.
Imaginemos que una persona de vecindad civil gallega lleva seis años residiendo en Madrid (territorio de derecho civil común) y efectúa la declaración de conservación de su vecindad civil gallega. Si esa persona continúa residiendo en territorio de derecho común, por el plazo que sea, no perderá la vecindad civil gallega que quiso conservar. Tampoco la perdería si se traslada a un territorio de derecho civil foral distinto a Galicia, por ejemplo Cataluña, y reside allí diez años, aunque esta última consecuencia no ha sido pacífica en la doctrina, como veremos a continuación.
Así, Luis Díez Picazo y Antonio Gullón (Sistema de Derecho Civil. Tomo I. Tecnos. 2019. Pág. 280) dicen: "Ambas declaraciones se harán constar en el registro civil y no necesitan ser reiteradas. en realidad, hay una declaración de voluntad: la de querer ganar la vecindad. Otra, la voluntad en contra de esa adquisisión. Debe de entenderse que la no reiteración se debe a esta segunda declaración, pese a seguir residiendo en el mismo lugar. Por eso, si se cambia éste, en nada pueda afectar a la declaración que se hizo (en el segundo sentido); puede adquirirse la vecindad correspondiente a la nueva residencia, o sea, vuelven a contar los plazos legales".
Parecen considerar estos autores, de un lado, que la declaración de querer adquirir la vecindad civil por residencia de dos años no quedaría sujeta a la regla de no necesitar ser reiterada, con lo que, de residirse en otro lugar de vecindad civil distinta por más de diez años, sin declaración en contra, ello determinaría la adquisición de esa vecindad nueva, aunque esto parece contradecir el tenor literal de la norma, que se refiere a que "ambas declaraciones no han de ser reiteradas"; y del otro, que solo es de aplicación la regla cuando la residencia habitual sea en el mismo lugar en que se residía cuando se efectuó la declaración de conservación de la vecindad civil anterior, exigencia que tampoco resulta de la letra de la ley.
Sin embargo, lo que evita esa declaración es la pérdida automática de la vecindad civil por residencia continuada de diez años en territorio de vecindad civil distinta, no que cumpliendo los requisitos se pueda optar expresamente por una vecindad civil distinta de la que se declaraba conservar, aunque entiendo que ello exigiría un plazo de residencia de dos años desde la inscripción de la declaración de conservación de la vecindad civil anterior.
Imaginemos que en el caso anterior, la persona con vecindad civil gallega declara querer conservarla y al mes siguiente, cambia de opinión y declara querer adquirir expresamente la vecindad civil común, habiendo residido más de dos años habitualmente en Madrid. Aunque literalmente parece ajustarse a la letra de la ley, entiendo que el espíritu de la misma exige que el plazo de dos años que permitiría adquirir una vecindad civil distinta se cuente desde la declaración de conservación de la vecindad anterior.
Ello supone también dejar fuera del régimen de constancia en el registro civil y de no necesidad de reiteración la adquisición de la vecindad por residencia habitual continuada durante diez años. Algunas posiciones sostenían que también esta adquisición estaba sujeta a dicho régimen legal, considerándola una declaración tácita, derivada de la no oposición a la adquisición en el plazo de los diez años, lo que implicaría además que esa situación no pudiera cambiarse automáticamente por una nueva residencia de diez años en un territorio de derecho civil distinto, lo que ha sido, como digo, rechazado por la Dirección General.
¿Qué es residencia habitual a efectos de la vecindad civil?
La jurisprudencia ha señalado que el concepto de residencia habitual es civil, equivaliendo al domicilio del artículo 40 del Código Civil, que no ha de coincidir necesariamente ni con la vecindad política, como vínculo entre el ciudadano y una CCAA determinada, ni tampoco con la vecindad administrativa derivada del empadronamiento, sin perjuicio del valor indiciario o de prueba que sobre la residencia real este último pueda tener.
Particularmente dudosos se han manifestado casos en que la persona tenía dobles o múltiples residencias, algunas de ellas determinadas por razones de trabajo o de tratamientos médicos. Esta cuestión se ha planteado en varias ocasiones ante el Tribunal Supremo. Así:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1991, en un caso en que la persona residía por motivos laborales la mayor parte del tiempo en el extranjero, considera lugar de residencia habitual al efecto de adquirir una vecindad civil por residencia el lugar donde se hallaba situado el hogar familiar.
- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 que resuelve un caso en que la persona residía durante el año tanto en Navarra como en Madrid. La testadora, habiendo adquirido en tiempos, por residencia habitual, la vecindad civil navarra, tenía una casa en Madrid, y durante los últimos años de su vida recibió un tratamiento médico que la obligaba a pasar largas temporadas en dicha ciudad, aunque mantuvo abierta su casa de Navarra, a la que seguía acudiendo regularmente. La cuestión discutida era si la testadora llegó a readquirir antes de fallecer la vecindad civil común por residencia habitual en Madrid durante más de diez años. Aparte de otros elementos de prueba, se valoró en la sentencia, como elemento de valor casi decisorio,
la manifestación de voluntad que hace la misma testadora, tanto en diversos testamentos que otorgó, como en en un acta notarial de manifestaciones ad hoc, en la que expresó:
"manifiesta su deseo de conservar la vecindad civil foral navarra, que viene ostentando hasta la fecha, cualquiera que sea el tiempo de su residencia fuera de Navarra, incluso aún cuando dicha residencia fuera de Navarra pudiera venir dada por motivos de salud o de cualquier otra índole".
- La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 13 de julio de 2023 se plantea la determinación de si el causante conservaba su vecindad civil vizcaína aforada o había adquirido antes de fallecer la vecindad civil común por residencia habitual en Laredo durante más de diez años. La sentencia afirma que la residencia habitual a estos efectos implica el domicilio civil ,que puede ser distinto del administrativo. No obstante, el
empadronamiento, por su carácter obligatorio, es un
serio indicio de la residencia habitual civil, que
solo puede ser desvirtuado por una fuerte prueba en contrario. A esto se unían otras pruebas de residir habitualmente el causante en Barakaldo y ser, por tanto, de vecindad vizcaína aforada, al margen de que tuviese una segunda residencia en Laredo y la ocupase durante períodos en el año, como eran sus propias
manifestaciones en el
testamento de
ostentar la
vecindad civil vizcaína o ser Barakaldo el domicilio que consta en otra documentación, así como un informe de la Guardia Civil en tal sentido. Se considera que sobre esto no pueden prevalecer otras pruebas, como un informe de la policía municipal de Laredo o certificado de convivencia, que se considera erróneo, pues debería estar basado en el empadronamiento en Laredo, que no existió, o que constase acreditado que la asistencia médica se prestó al causante en Laredo y no en Barakaldo durante los últimos años de su vida, pues se argumenta que es una situación frecuente recibir asistencia médica en un lugar distinto al domicilio, o sobre las declaraciones testificales que afirmaban la residencia en Laredo, que resultaron contradichas por otras a favor de la residencia en Barakaldo.
Artículo 68 de la Ley del Registro Civil. Inscripción de la nacionalidad y de la vecindad civil. Inscripción constitutiva.
1. La adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo.
No podrá inscribirse la nacionalidad española adquirida por cualquiera de las vías que reconoce el ordenamiento jurídico si no se ha efectuado la inscripción previa de nacimiento.
La inscripción de la pérdida de la nacionalidad tendrá carácter meramente declarativo.
2. Para efectuar las inscripciones relativas a la nacionalidad y a la vecindad civil será título suficiente aquél a través del cual se haya reconocido la nacionalidad española o la vecindad civil que corresponda.
3. Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil."
El apartado 3 de este artículo 68 es el que introduce, en principio, ex novo, la posibilidad de efectuar declaraciones relativas a la nacionalidad civil y a la vecindad civil ante el notario.
Esta posibilidad, aunque había sido defendida por un sector de la doctrina notarial, encontró antes de la reforma una respuesta en general negativa tanto de la jurisprudencia como de la doctrina de la Dirección General. Con todo, como ya he dicho, alguna resolución judicial sí valoró la voluntad de conservar la vecindad civil originaria expresada en instrumento público notarial en casos de dobles o múltiples residencias.
Resuelta esta cuestión legislativamente, se plantean diversas dudas interpretativas.
En primer término, podemos cuestionarnos el alcance del carácter constitutivo de la inscripción en el registro civil de estas declaraciones relativas a la vecindad civil, que parece recoger de un modo genérico el número 1º de este artículo 68 de la LRC.
Considerando, como hemos dicho, que las declaraciones sobre vecindad civil en el caso de adquisición por nacionalidad son solo la de adquisición por declaración expresa tras la residencia habitual de dos años y la declaración de conservación de la vecindad civil anterior antes de que transcurra el plazo de adquisición por diez años de residencia e territorio de distinta vecindad civil, ello excluiría del carácter constitutivo de la inscripción, o incluso de la posibilidad de inscripción, la adquisición por residencia continuada de diez años sin declaración en contrario. Este supuesto, en donde no hay propiamente una declaración sobre la vecindad civil, ni siquiera tácita o por omisión, no debe considerarse sujeto a inscripción constitutiva en el registro civil.
Sin embargo, la famosa (o quizás infame)
Resolución DGSJFP de 20 de enero de 2022, sobre no aplicación del derecho civil gallego a la sucesión de un ciudadano francés con residencia habitual en Galicia, dijo:
"Es evidente, por tanto, que no es posible realizar la manifestación que se hace
en el título calificado por persona extranjera y respecto de la española no es relevante,
en cuanto, no solo es necesario ser nacional español para ser titular de una concreta
vecindad civil, sino que además el transcurso de un plazo de más de diez años sugiere,
por su redacción, un cambio de vecindad sobre una previa –por residir en el territorio
relevante cuya mutación– no se alude a su adquisición originaria- no se justifica por su
inscripción en el Registro Civil." Al margen de no ser sino un pronunciamiento
obiter dicta, literalmente entendido parecería que la adquisición sobrevenida de una vecindad civil por un español por residencia continuada de diez años exigiera su acreditación, al parecer modo necesario, por la "inscripción en el Registro Civil", lo que no desde luego no se acomoda a la situación anterior, declarando el artículo 225 del Reglamento del Registro Civil que: "
El cambio de vecindad civil se produce “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario", ni creo se acomode tampoco a la situación actual. Cuestión diversa es cómo acreditar la vecindad civil en el ámbito notarial, a lo que después me refiero.
En cuanto a la declaración de conservación de la vecindad civil anterior, sí parece que queda sujeta al requisito de inscripción constitutiva en el registro civil, y también lo estarían declaraciones relativas a la adquisición de la vecindad civil, como la que tiene lugar entre cónyuges o la de la residencia habitual de dos años.
Sin embargo, la norma, aunque establezca el carácter constitutivo, no impone un plazo obligatorio para la misma. Esto nos plantea si, produciéndose la declaración de conservación de la vecindad civil previa ante notario, pero no inscribiéndose esta, podría inscribirse transcurridos los diez años necesarios para la adquisición automática de la vecindad civil por residencia continuada. La respuesta parece ser negativa, en cuanto el carácter constitutivo de la inscripción implica que, sin inscripción, la declaración no ha producido sus efectos y que si se pretendiera inscribir ya cumplido el plazo de los diez años, sería un supuesto de pérdida de una vecindad civil ya ganada, que no es el previsto en la norma.
Si la persona que ha optado por una vecindad civil o que ha declarado conservar una vecindad civil anterior fallece antes de que sus declaraciones se hayan inscrito en el registro civil, entiendo que el régimen de su sucesión se regirá por la situación existente al tiempo del fallecimiento, sin que tenga efectos sucesorios la inscripción de dichas declaraciones tras su fallecimiento.
Es cierto que el artículo 4 del Reglamento del Registro Civil dispone: "La muerte del interesado no impide la inscripción pretendida ni la tramitación de un expediente en cualquier tiempo incoado". Pero sobre esta norma reglamentaria relativa al procedimiento registral civil debe prevalecer la regulación sustantiva de la sucesión, que señala la fecha de la apertura de la sucesión como la que se debe tener en cuenta para determinar los requisitos de la vocación hereditaria.
Imaginemos una persona de vecindad civil gallega que traslada su residencia a Madrid y que transcurridos dos años desde dicho traslado comparece ante notario a fin de declarar su voluntad de adquirir la vecindad civil común. Si esa persona fallece antes de la inscripción de dicho instrumento público en el registro civil, entiendo que su sucesión se regirá por la ley gallega (aunque, por supuesto, es tema opinable).
¿Surtiría efectos una declaración no formal o una voluntad tácita de conservar la vecindad civil anterior?
Una línea jurisprudencial vino considerando que la adquisición de la vecindad civil por la residencia continuada de diez años tenía su base en una voluntad tácita de adquirirla de tal modo, lo que implicaba que se diese valor a fin de conservar la vecindad civil anterior a actos del interesado que, aun no siendo una declaración formal de conservación inscrita, revelaran que este no tenía intención de cambiar su vecindad civil.
En general, es una posición criticada doctrinalmente, pues la adquisición derivada de la residencia continuada de diez años en territorio de distinta vecindad civil está configurada legalmente como un modo automático de adquisición, independiente de la voluntad del interesado.
Piénsese, por ejemplo, en que la persona, antes de transcurrir el plazo de los diez años de residencia continuada, otorga un acto notarial en que declare su vecindad civil anterior. Al margen de que declarar la vecindad civil vigente no equivale necesariamente a querer conservarla en el futuro, la cuestión es si estos actos implicarían la voluntad de conservar por sí mismos la vecindad civil anterior una vez que se cumpliese el plazo de diez años.
En principio, la respuesta debe ser negativa, pues las declaraciones ante notario y no inscritas no son formalmente adecuadas para la declaración de conservación de la vecindad civil anterior, en una aplicación puramente literal de la norma.
Es cierto, no obstante, con la regulación actual en el ejemplo puesto se debería tener en cuenta la admisión de la declaración de conservación de la vecindad civil ante notario, aunque, como he dicho, dicha declaración tiene que inscribirse con carácter constitutivo en el registro civil.
"... Tal y como dispone el artículo 14 del Código Civil adquieren la vecindad
civil bien en territorio de derecho común, o bien en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de
padres que tengan tal vecindad. Sin embargo, se adquiere también la vecindad, distinta de la del lugar del
nacimiento, bien por residencia continuada durante dos años en territorio de diferente legislación, siempre que
el interesado manifieste ser esa su voluntad; bien por residencia continuada durante diez años en territorio de
diferente legislación, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones deberán hacerse
constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. Dicho precepto sustantivo, queda desarrollado por la
prescripción de lo dispuesto en el art. 225.2º, del Reglamento del Registro Civil, que establece que, el cambio
de residencia civil se produce por la residencia habitual durante 10 años seguidos en territorio de diferente
legislación civil, a no ser, que antes de terminar este plazo, el interesado formule declaración contra ello. Sobre
este extremo conviene significar que la declaración de voluntad expresa determinante de la adquisición (o
conservación) de una determina vecindad civil sólo es la realizada ante el Encargado del Registro Civil en
atención a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley del Registro Civil que dispone que sea el encargado del Registro
Civil, el de aquel donde conste inscrito el nacimiento u otro que se la remitirá al anterior, el que reciba las
declaraciones de conservación o modificación de vecindad para su inscripción marginal en el que corresponda,
tal disposición encuentra su desarrollo en el art. 225 del Reglamento que dispone "El cambio de vecindad civil
se produce "ipso iure" , por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente
legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.- En
el plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no
pueda, legalmente, regir su persona". En el presente caso no consta que se haya efectuado por los causantes
y ante el encargado del Registro Civil, alguna de las declaraciones de voluntad expresa determinante de la adquisición (o conservación) de una determina vecindad civil, ni consecuentemente consta que se haya inscrito
alguna de estas declaraciones en su hoja de nacimiento. Por lo que cualquier otra declaración al respecto
carece de relevancia a la hora de determinar su adquisición o cambio de vecindad civil."
Plazo en que debe realizarse la declaración de conservación de la vecindad civil anterior.
La declaración de conservación de la vecindad civil anterior debería realizarse antes de la adquisición de la nueva vecindad civil por el transcurso de diez años de residencia continuada en un territorio de vecindad civil distinto. Debe hacerse, sin embargo, alguna precisión:
- Se debe justificar que no se ha adquirido al tiempo de la declaración de conservación una nueva vecindad civil por diez años de residencia en un territorio distinto de vecindad civil distinta.
La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2008 se refiere a la inscripción de una declaración de conservación de la vecindad civil gallega originaria. La declaración de conservación se formula en el año 2007. El interesado aportó certificados de empadronamiento en un municipio de derecho civil común entre los años 1991 y 1996 y de 2001 en adelante. El encargado del registro civil le solicita que justifique su residencia habitual en el período intermedio (de 1996 a 2001). El interesado contesta que en este período no residió en ningún municipio español. Se confirma la calificación negativa, por no haber realizado el interesado lo que se le solicitaba, pues la alegación de no estar empadronado no equivale a la acreditación de la residencia habitual.
- Parece que la declaración de conservación solo podrá realizarse una vez que se inicie la residencia en un territorio de distinta vecindad civil. Es decir, no podrá realizarse de modo preventivo, en previsión de un futuro traslado a un territorio de vecindad civil distinta.
- La vecindad civil se tiene o en un territorio de derecho común o en uno de los vecindad civil foral especial. Pero no es necesario que, dentro del territorio de derecho común o de vecindad civil especial, se mantenga la residencia habitual en un mismo lugar. Y los territorios de vecindad civil común son a estos efectos una unidad, aunque pertenezcan a distintas CCAA.
Así, si una persona de vecindad civil gallega traslada su residencia inicialmente a Asturias, donde reside cinco años, y después a Madrid, donde reside otros cinco, habrá adquirido la vecindad civil común, a menos que antes del transcurso del plazo de diez años efectúe la declaración de conservación de la vecindad civil gallega originaria.
- Si consideramos esta declaración de conservación de la vecindad civil de inscripción constitutiva, no bastaría para evitar el efecto de adquirir una nueva vecindad civil por residencia de diez años con que se realizara la declaración antes del plazo, sino que debe también inscribirse en el registro civil antes de que concluya el plazo de diez años para la adquisición de la nueva vecindad civil.
Sin embargo, parece que debe bastar con que se presente a inscripción antes de concluir el plazo señalado, aunque no se inscriba hasta después de concluido.
La Resolución DGRN de 22 de enero de 2009 declaró que el plazo debería contarse hasta el tiempo en que el interesado presentaba en el registro civil el escrito para la tramitación del acta de conservación de la vecindad civil anterior, aunque el acta ante el encargado del registro civil se otorgase ya transcurrido el plazo de diez años, argumentando que: "la actividad exigible al interesado terminó con la presentación en forma de su declaración de conservar la vecindad aragonesa y que los efectos del acta respecto del cómputo del plazo de diez años, deben retrotraerse al momento de la presentación del escrito por ser entonces cuando debió el acta quedar formalizada, ya que no puede el interesado resultar perjudicado cuando por razones ajenas a él, aunque sean justificadas, se demora la citada formalización a una fecha en la que ya el plazo previsto para la declaración de voluntad ha caducado", y afirmando que existe un principio favorable a la conservación de la vecindad civil.
Es opinable en qué medida esta doctrina puede ser trasladable al ámbito notarial, anticipando los efectos de la declaración de conservación, no ya al otorgamiento del "acta" ante notario, sino a la comparecencia en la notaría del interesado a estos efectos, si el acta no se otorga inmediatamente a esa presencia. Aunque lo cierto es que, si la declaración de conservación de la vecindad civil anterior está sujeta a inscripción constitutiva, lo determinante será, más que la fecha de otorgamiento del instrumento público en que se haya recogido esa voluntad, la de su presentación en el registro civil.
Santiago Álvarez González (Domicilio, vecindad civil y nacionalidad; en Tratado de Derecho de la persona física. Tomo II. Capítulo 20. Pág. 358. Aranzadi. 2013) afirma, sobre la necesidad de practicar la declaración de conservación de la vecindad civil antes de que transcurra el plazo para la adquisición ope legis de la nueva vecindad civil, "el momento relevante es, precisamente, el de la presentación de la declaración ante el registro civil competente y no, por ejemplo, el de la formalización del acta conteniendo dicha declaración (muy gráfica, por lo extremo del supuesto, la RDGRN nº 2/2009, de 26 de enero de 2009)".
- El artículo 225 del Reglamento del Registro Civil prevé que para el cómputo de los diez años para adquirir la nueva vecindad civil no se compute el tiempo en que la persona no pueda regir legalmente su persona.
Al margen de la discutida interpretación de esta norma, debe señalarse que su ámbito es solo la declaración de conservación de la vecindad civil anterior del artículo 14.5.2º del Código Civil y no la de la adquisición voluntaria de la vecindad civil por residencia de dos años del artículo 14.5.1º del Código Civil. Así, un mayor de edad o menor emancipado, con vecindad civil gallega ordinaria, que lleve residiendo en un territorio de derecho civil común más de dos años, con independencia de que la residencia fuera durante su minoría de edad y anterior a la emancipación, podría válidamente optar por la vecindad civil común ex artículo 14.5.1º del Código Civil.
Dice este artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, en sus dos primeros párrafos:
"Artículo 225.
El cambio de vecindad civil se produce “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.
En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona. ...".
La que podemos considerar última posición jurisprudencial es la de la aplicación literal de la norma reglamentaria. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007, en aplicación de la regla del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, considera que
no cabe computar para el plazo de diez años el período de
emancipación tácita por vida independiente. Pero aclara que esta solución se basa en la redacción legal vigente al tiempo del matrimonio (1974), afirmando que: "en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente". Decía el antiguo artículo 160 del Código Civil: "Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o la madre que le tengan en su potestad y compañía; pero si el hijo, con consentimiento de sus padres, viviere independientemente de éstos,
se le reputará para todos los efectos relativos a dichos bienes como emancipado, y tendrá en ellos el dominio, el usufructo y la administración". Parece que la solución hubiera sido otra con la legislación vigente, en la que
el menor con vida independiente se equipara legalmente al emancipado (dice el vigente artículo 319 del Código Civil: "Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento").
En la misma línea, la
Resolución DGRN (registro civil) de 3 de junio de 2016, que dice:
"... El artículo 14.2 Cc dispone que tienen vecindad civil en territorio de derecho común o en uno de los de derecho especial o foral los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Y el apartado nº 5 del mismo artículo prevé que la vecindad civil se adquiere por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, o bien de diez años sin declaración en contrario durante este plazo. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 225 RRC, que prevé, además, la posibilidad de formular declaración de conservación de la vecindad civil que se posea antes de que transcurran los diez años en la nueva residencia en territorio de diferente legislación civil y añade que en ese plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona. De manera que, una vez acreditado en este caso que en el momento de la solicitud no había transcurrido aún el plazo de diez años al que se refiere el artículo 14.5 CC contado desde la mayoría de edad, no hay obstáculo para inscribir la declaración de la promotora ... No desconoce este centro directivo que una sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995, en una afirmación que no constituye, por otra parte, la ratio decidendi del fallo, sostiene que el párrafo mencionado del artículo 225 RRC está en contradicción con la letra del artículo 14.5 Cc, de suerte que la adquisición automática de otra vecindad civil por residencia continuada durante diez años se produciría también durante la minoría de edad del interesado porque una disposición reglamentaria (el art. 225 RRC) no puede prevalecer contra lo dispuesto en una norma de rango superior (el art. 14 CC). Sin embargo, no hay razones suficientes para apartarse de la interpretación reglamentaria. De una parte,
porque, si el plazo de los diez años corriera durante la menor edad, el
resultado sería, en ocasiones, que la persona se vería privada de su derecho a
conservar su vecindad civil de origen y, en otras ocasiones, que el plazo para
tal conservación quedaría reducido a menos de diez años. De otra parte, porque
la redacción hoy vigente dada al artículo 14 CC por la Ley
11/1990, de 15 de octubre, no se aparta, en este punto
concreto de la declaración en contrario para evitar la adquisición por
residencia de otra vecindad civil, de las redacciones de la norma originaria y
de la aprobada en 1974 y, si bien es cierto que la Ley de 1990 (art. 14.2)
concede al hijo a partir de los catorce años un margen de libertad para elegir
otras vecindades civiles distintas de la que le corresponda, su capacidad de
obrar no es en este aspecto absoluta porque, de no estar emancipado, ha de ser
asistido en su opción por el representante legal".
En similar sentido se pronuncia la
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5808/2015), que
no computa a efectos de la adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años el
tiempo de la minoría de edad. Dice la sentencia:
"Una cosa es que se adquiera la vecindad por la residencia continuada de 10 años "ipso iure", y sin necesidad
de que se patentice una voluntad expresa o tácita a tal fin, y otra que durante ese plazo no sea exigible que el
interesado tenga una determinada capacidad, la de regir su persona legalmente, con el fin de que pueda emitir
en cualquier momento una declaración eficaz de voluntad para impedir el cambio forzoso de vecindad por el
simple transcurso del tiempo de residencia."
Esta sentencia asimila no poder regir su persona con capacidad de obrar y señala que como tal se debe considerar al menor de edad no emancipado, pero ello conforme a legislación vigente al tiempo de cumplirse los diez años (1977). La sentencia alude a las posteriores reformas ampliando la capacidad de obrar del menor de edad, particularmente la reforma de 1990, con cita expresa del artículo 14.3.últ del Código Civil ("En todo caso, el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legales"), que permite al menor desde que cumple los catorce años optar por una vecindad civil por sí mismo, aunque asistido de su representante legal, apuntando que el la solución podría ser otra si esta hubiera sido la legislación a tener en cuenta, en el sentido probable de computar el tiempo de la minoría de edad desde los catorce años.
Al margen del caso del menor, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, entiendo cuestionable la aplicación del artículo 225 del Código Civil en el caso del antiguo incapacitado (hoy, persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo), pues no computar el tiempo de residencia de la persona con discapacidad puede suponer una discriminación para la misma incompatible con los preceptos de la nueva norma, pudiéndose acudir a las medidas de apoyo establecidas para efectuar la declaración de conservación de la vecindad civil que se ostenta.
La declaración de adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de dos años.
También cabe hacer algunas precisiones en relación con este supuesto:
- No existe aquí norma alguna que excluya el cómputo del tiempo en el declarante no pueda regir legalmente su persona. Por tanto, el tiempo de la minoría de edad podría computarse a estos efectos.
Ello permitiría, por ejemplo, a un menor de edad ejercitar esta opción, con las reglas sobre actuación de los mismos que después veremos.
Es cierto que el artículo 14.3 último del Código Civil contempla la opción del menor de edad por ciertas vecindades civiles entre las que no está la de la residencia habitual ("En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal"), pero esto no excluye la aplicación al menor de los demás modos de adquisición de la vecindad previstos en la norma.
Cuestión distinta es si cabe estimar que un menor de edad no emancipado tiene una residencia habitual distinta de los padres.
Imaginemos los siguientes casos:
- Un menor de edad, de vecindad civil gallega, que se traslada con catorce años a Madrid, donde reside habitualmente durante dos años, podría efectuar la declaración de adquisición de la vecindad civil común, asistido por su representante legal, aun cuando sus padres no tuvieran dicha vecindad civil común.
- Un menor de edad de diecisiete años, de vecindad civil gallega, que se traslada a Madrid, residiendo habitualmente en Madrid durante dos años, podría efectuar la declaración de adquisición de la vecindad civil común siendo ya mayor de edad, computando el tiempo de residencia cumplido durante la minoría de edad.
- Esta declaración de adquisición debe ser inscrita en el registro civil, teniendo la inscripción carácter constitutivo.
Esto podría llevarnos a considerar que bastaría con que el tiempo de residencia de dos años se haya cumplido al tiempo de practicarse la inscripción, aunque no se hubiera cumplido al tiempo de la declaración ante el notario. No obstante, no parece que el notario deba admitir la declaración si no se han cumplido los requisitos para la adquisición de la vecindad civil al tiempo de efectuarse la misma.
- ¿Ha de ser el tiempo de residencia continuada de dos años inmediatamente anterior a la declaración?
Se ha propuesto aplicar a esta residencia continuada de dos años la regla de la adquisición de la nacionalidad por residencia, que exige que esta sea legal, continuada e inmediatamente anterior a la declaración.
Al margen de la necesaria adaptación de esta regla al ámbito de la vecindad civil, en donde estaríamos hablando de ciudadanos españoles con derecho a residir legalmente en España derivado de su ciudadanía, existen autores que sí defienden que la residencia ha de ser inmediatamente anterior a la declaración.
Así, Carlos M. Díez Soto (Los veinticinco temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia. Tomo I. Parte sustantiva. La vecindad civil. Páginas: 623-659. Dykinson) dice: "La exigencia de que el período de residencia exigido por la Ley sea inmediatamente anterior a la petición de cambio de vecindad civil (en el caso del número 1º), implica que no podrá pretender adquirir la vecindad civil por residencia de dos años quien, en el momento de formular su declaración, ya no resida en el territorio correspondiente; pero también supone excluir la posibilidad de atribuir eficacia a una declaración de voluntad favorable al cambio de vecindad que haya tenido lugar con anterioridad al transcurso del plazo de dos años, aun cuando este período pudiera llegar a completarse posteriormente, lo que ha de relacionarse con el carácter constitutivo que, a estos efectos, parece que ha de atribuirse a la inscripción registral de tal declaración, previa constatación de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos".
- ¿Podría el representante legal del menor de catorce años ejercitar en su nombre la facultad de adquirir la vecindad civil por residencia de dos años?
Según se ha dicho, el artículo 14.3 del Código Civil solo contempla la actuación del menor de catorce años, asistido por su representante legal, y la de los padres, pero con limitaciones y plazos, lo que hace dudar de que los representantes legales de un menor de catorce años pudieran en su nombre realizar la declaración de adquisición de la vecindad civil por el plazo de residencia de dos años.
Debe decirse que la doctrina se había mostrado, en general, contraria a esta posibilidad, citando en contra la Resolución DGRN de 13 de mayo de 1996.
Así, María de los Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Comentario al artículo 14. Aranzadi. 2016) afirma: "El art. 14 no admite el ejercicio de la opción por el representante legal: «sólo los hijos a partir de esta edad (catorce años) y asistidos por sus representantes legales serán los que podrán optar por la vecindad civil navarra de sus padres» (RDGRN 13 mayo 1996) ... Hasta la reforma de 1990 se exigía que el sujeto tuviese plena capacidad personal (que estuviese emancipado) para la validez de la declaración de adquirir una vecindad. La regulación actual no se refiere expresamente a la capacidad necesaria para formular las declaraciones de voluntad previstas en el art. 14.5, y la doctrina entiende que debe aplicarse por analogía la solución del art. 14.3 (mayor de catorce años con asistencia del representante legal)."
En el caso de la Resolución DGRN de 13 de mayo de 1996, un matrimonio, vecinos de Barcelona, presentan una declaración de conservación de su vecindad civil navarra originaria, referida a los cónyuges y a sus hijos menores de edad. Al margen de que esa declaración se presentó a través de un apoderado (un procurador con un poder general para pleitos, al que se había añadido como facultad especial la de tramitar el expediente para conservación de la vecindad civil), lo que se rechazó, negando valor a la voluntad expresada ante notario (en el poder notarial), los cónyuges habían adquirido voluntariamente la vecindad civil navarra, lo que hacía innecesario la declaración de conservación de la misma. Y, en cuanto a los hijos menores, en realidad se consideró que una de las hijas ya ostentaba la vecindad civil navarra, por haber nacido cuando los padres ostentaban dicha vecindad, y en cuanto a las hijas que ostentaban la vecindad civil catalana, se consideró improcedente la declaración de conservación de la vecindad civil navarra, pues nunca habían ostentado la misma, aunque también se indicó que lo padres no podían atribuirles dicha vecindad. Dijo la resolución:
"Finalmente, en cuanto a los hijos del matrimonio nacidos en 1987 y en 1990, éstos, como nacidos en Barcelona de padres nacidos en Barcelona, tienen la vecindad civil catalana por presunción legal (cfr. art. 14 -6 C.c. actual; art. 14-5 C.c. en su redacción anterior y art. 68, II, LRC). Esta vecindad no se ha visto afectada por el cambio de vecindad de los padres (cfr. art. 14-3 C.c.), de modo que éstos no pueden pretender que sus hijos conserven la vecindad civil navarra que a los mismos no les corresponde, ni están facultados para atribuirla a los hijos menores de catorce años. Por el contrario, sólo los hijos a partir de esta edad y asistidos por sus representantes legales serán los que podrán optar por la vecindad civil navarra de sus padres (cfr. art. 14-3, «fine», C.c.)."
Después volveré sobre esta cuestión.
¿Y la persona con discapacidad sujeta a curatela representativa?
Me remito sobre esto a lo que después diré.
¿En qué instrumento público debe realizarse la declaración ante notario de adquisición o conservación de la vecindad civil? ¿Podría hacerse en testamento?
"En el aspecto concreto de la intervención del Notario en este trámite, el acta otorgada ante el mismo, comprensivo de la comparecencia para efectuar la declaración de voluntad a la que se refiere el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se incorporará a la solicitud del procedimiento del Registro Civil que corresponda aplicar, que podrá iniciar el Notario".
Pero esto no parece sino una traslación al ámbito notarial de la terminología propia del registro civil, donde las declaraciones ante el encargado del registro civil se recogían en un "acta". Por eso no debe interpretarse como que se impone, o incluso que se recomienda, el acta notarial como instrumento público adecuado. A mi entender, estamos ante declaraciones de voluntad con efectos jurídicos, sean actos o negocios jurídicos, y el instrumento público adecuado para recogerlas es la escritura pública, al margen de que un acta notarial, si se han cumplido en ella los requisitos sustanciales que caracterizan la actuación notarial en las escrituras públicas, pudiera ser considerada como equivalente a aquellas.
Deberá tenerse en cuenta que el artículo 228 del Reglamento del Registro Civil dispone que en las inscripciones de nacionalidad y vecindad civil practicadas en virtud de declaración constará especialmente el carácter de esta y la hora en que se formula.
Al margen de si deben ser recogidas tales declaraciones en acta o escritura pública, a mi entender, la duda fundamental es si cabe su formalización en testamento notarial.
La cuestión es dudosa, al margen de que el testamento no es posiblemente la forma más adecuada de recoger tales declaraciones, en cuanto es un documento destinado a recoger declaraciones mortis causa, que producen efectos tras el fallecimiento del testador.
Es cierto que se la normativa registral permite reconocimientos de filiación en testamento, con efectos incluso en vida del reconocedor, pero, siendo una situación excepcional, su traslación a este ámbito quizás exigiría una norma especial que lo ampare.
Debe reconocerse, por otra parte, que la jurisprudencia ha mostrado un criterio flexible en un supuesto que presenta algún paralelismo con el presente, la declaración para la conservación de la nacionalidad española de hijos nacidos en el extranjero de padres españoles también nacidos en el extranjero, la cual, según el artículo 24.3 del Código Civil, debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la mayoría de edad o la emancipación y ante el encargado del registro civil. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 (Roj: STS 4072/2019) admitió como tal la solicitud de renovación del pasaporte español, a pesar de no realizarse esta ante "el encargado del registro civil", como exige la norma, aunque en el caso argumenta el Supremo, ambas oficinas, la encargada del registro civil en el extranjero y la que tramita la renovación del pasaporte, están situadas en el mismo órgano (el consulado de España). Enrique Arana Ruiz Cámara (en: Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil. Vol. 11. Dykinson. 2019), en el comentario a esta sentencia de 19 de diciembre de 2019 y planteándose la asunción, entonces futura, de estas competencias por los notarios, la cita a favor de la posibilidad de recoger esas manifestaciones de conservación de la vecindad civil en testamento ante notario.
Todo esto al margen de que las declaraciones en testamento sí puedan servir como elemento subjetivo de determinación del lugar de la residencia habitual en casos de dudas sobre esta, por existir dobles o múltiples residencias, según lo dicho.
Por otra parte, si las declaraciones de conservación o adquisición de la vecindad civil se efectuasen en testamento, se plantearía, bien la necesidad de su inscripción en el registro civil en vida del declarante, bien que no tengan efectos en la sucesión si se inscribiesen tras fallecer este, al menos según entiendo. Todo ello desaconseja, como mínimo, esta opción documental.
"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28
de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de
nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por
Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro
Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las
declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por
residencia, carta de naturaleza y opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23
del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si
es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con
discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o
contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de
fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la
renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta,
además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a
las previsiones legales y reglamentarias. También podrán realizarse ante los Notarios las declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones
de voluntad relativas a la vecindad civil. En el aspecto concreto de la intervención del
Notario en este trámite, el acta otorgada ante el mismo, comprensivo de la
comparecencia para efectuar la declaración de voluntad a la que se refiere el
artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se incorporará a la solicitud del
procedimiento del Registro Civil que corresponda aplicar, que podrá iniciar el Notario. En
el caso de se hubiera efectuado notarialmente la declaración, en el procedimiento
registral en oficinas que hayan implantado DICIREG no sería necesario practicar la
comparecencia prevista a tales fines en el trámite de prueba de la fase de instrucción. En
Oficina sin DICIREG se pasará directamente a calificar el acta otorgada ante Notario y,
en su caso, se extenderá el asiento o asientos. En relación con la vecindad civil, si se
hubiera efectuado notarialmente la declaración de voluntad de atribución por los
progenitores/opción/residencia continuada, no sería necesaria la comparecencia prevista
en el trámite de prueba de la fase de instrucción del procedimiento registral."
Por tanto, si estas declaraciones se efectúan ante notario:
- No será necesaria la comparecencia personal de los interesados ante el encargado del registro civil.
- El procedimiento registral se podrá iniciar a instancia del propio notario.
También debe tenerse en cuenta el artículo el artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme al cual:
"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".
No existen actualmente las aplicaciones que permitan cumplir este deber al notario de modo telemático, aunque quizás pueda considerarse que, mientras estas no existen, el deber del notario de promover la inscripción no desaparece y deberá cumplirse por medios ordinarios.
¿Es personalísima esta declaración de adquisición o conservación de la vecindad civil? ¿Se puede otorgar por representante legal o voluntario? ¿Estaría sujeto el representante legal a autorización judicial?
Ya hemos apuntado que no parece haber inconveniente a que estas declaraciones se realicen por la persona con discapacidad con medidas de apoyo que impliquen la asistencia de un tercero. Sin embargo, la duda es si cabe admitir su realización por un representante, legal o voluntario.
En cuanto al representante voluntario, cabe recordar la citada Resolución DGRN (registro civil) de 13 de mayo de 1996. En esta se había concedido un poder a un procurador en que se incluyeron facultades para «... en forma especial ... tramitar expediente ante el Registro Civil, de conservación de la vecindad civil foral navarra y ratificarse en la solicitud del mismo, en cuantos casos fuere solicitada la ratificación personal para la total tramitación de dicho expediente...». La Dirección General asume el carácter personalísimo de estas declaraciones de conservación de la vecindad civil, pero considera que, en el caso, la voluntad de conservación de la vecindad civil ya estaba expresada en el poder, con lo que el apoderado hubiera actuado como un mero nuntius que transmitía dicha voluntad al registro civil. Lo que sucede es que, estimándose que, conforme a la legislación entonces vigente, esas declaraciones de conservación no podían formalmente otorgarse ante notario, esta ineficacia formal impedía su inscripción. Con la legislación vigente, la resolución de un caso similar debería ser otra.
Respecto al representante legal, la cuestión dista de ser clara.
El artículo 14 del Código Civil no contiene una regulación general de la capacidad para optar por la vecindad civil.
Sí se refiere a esta cuestión el artículo 15 del Código Civil, al referirse a la opción por la vecindad civil derivada de la adquisición de la nacionalidad española por residencia u opción. En esta norma se admite, de modo general, que se efectúe la declaración de opción "según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar". La referencia a una referencia a la necesaria autorización, se entiende que es la judicial, lo que plantea dudas interpretativas adicionales, como veremos.
La cuestión es que dichas reglas no se concilian fácilmente con las que establecen los artículos 20 y 21 del Código Civil para la adquisición de la nacionalidad por opción o por residencia, siendo así que el artículo 15 del Código Civil está directamente relacionado con la adquisición de la nacionalidad española por dichas vías.
Resumiendo lo entonces dicho, el artículo 20.2 del Código Civil, que es el que regula la legitimación y capacidad para instar el procedimiento de adquisición de la nacionalidad por opción, cuando se refiere a la adquisición por una persona con discapacidad (letra "e"), prevé que esta declaración se formule por el "interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise". No se hace referencia específica alguna a la actuación de un representante legal de la persona con discapacidad, lo que contrasta con lo previsto para el menor de catorce años (letra "a" del número 2 del artículo 20 del Código Civil), que específicamente se refiere al "representante legal del menor de catorce años", y también con la redacción previa a la reforma, pues el antiguo artículo 20.2."a" del Código Civil se refería expresamente a al declaración efectuada por "el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado".
Por otra parte, de este mismo artículo 20.2 del Código Civil se ha suprimido la anterior exigencia para estos casos de autorización por el encargado del registro civil, la cual queda limitada en el nuevo artículo al caso de discrepancia entre los representantes legales del menor. Puede, así, compararse la anterior redacción del artículo 20.2."a" del Código Civil (a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz), con la vigente: a) Por el representante legal del optante menor de 14 años. En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de declaración por opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto".
Y esta supresión de la autorización del encargado del registro civil es relevante, pues fue una decisión consciente del legislador durante la elaboración de la norma. Y también puede ponerse de relieve que, cuando se trata de "discrepancias" entre los representantes legales del menor de catorce años, la autorización ya no será del encargado del registro civil, sino de la autoridad competente en materia de representación legal de los menores. Con otra acotación, que este menor de catorce años podría estar representado por un tutor, al que sería, en principio de aplicación el artículo 287.1 del Código Civil, a pesar de lo cual el legislador, que ya se plantea la cuestión de la autorización judicial desde la óptica de la representación legal, no parece exigir esta con carácter general.
Por su parte, el artículo 21.3 contiene una regulación similar en cuanto a la posibilidad de que la persona con discapacidad pueda realizar la declaración para la adquisición de la nacionalidad por residencia (d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.), aunque añade una nueva duda interpretativa, pues en la reforma se han olvidado del último párrafo de ese artículo 21.3 del Código Civil, que seguiría exigiendo autorización del encargado del registro civil para la actuación del representante legal de la persona con discapacidad ("En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior), aunque esa remisión está vacía de contenido.
Aunque las dudas interpretativas no son pocas, como ya dije en la entrada enlazada, entiendo que debe admitirse la actuación del representante legal de la persona con discapacidad para la adquisición de la nacionalidad española por opción o por residencia, esto es, del curador representativo o tutor nombrado antes de la Ley y asimilado al mismo, entre otra razones, porque lo contrario implicaría una interpretación discriminatoria para los mismos, sin que exista una razón suficiente que la justifique, lo que no parece muy conforme con el espíritu de la norma.
En consecuencia, un curador representativo con facultades suficientes debería poder realizar estos actos relativos a la adquisición de la nacionalidad española en nombre de la persona con discapacidad. Y en cuanto a la exigencia de autorización judicial, entiendo que ya no es exigible la del encargado del registro civil, aunque puede serlo la del juez competente si lo impone la regulación de la relación de representación legal. En el caso de que se trate de una curatela representativa sujeta al derecho español, podría ser de aplicación el artículo 287.1 del Código Civil, que exige autorización judicial al curador para la realización de actos de trascendencia personal.
A este régimen debe adaptarse la opción por la vecindad civil del artículo 15.1 del Código Civil, siendo la autorización del juez competente en relación con la curatela representativa la que debería señalar la vecindad civil por la que se debe optar.
Y todo ello al margen de las llamadas juras de nacionalidad del artículo 23 del Código Civil, que tienen un régimen particular, pues algunos de los juramentos o promesas que recogen sí tienen carácter personalísimo.
Pero esto nos deja con la cuestión de cómo proceder en la adquisición o conservación de una vecindad civil no vinculada a la adquisición de una nacionalidad con intervención de un representante legal.
En el caso del representante legal del menor de catorce años, entiendo que debe admitirse la actuación de su representante legal en las declaraciones relativas a la vecindad civil, aplicando las mismas reglas que en la adquisición de la nacionalidad, siendo lo más cuestionable la necesidad de que el tutor del menor obtenga autorización judicial.
Recuérdese, además, que la normativa registral no excluye el cómputo del plazo de residencia para la adquisición de la vecindad civil voluntaria con dos años de residencia.
Antes de la reforma, se había considerado en un sector de la doctrina que no cabía la actuación del representante legal del menor de catorce años en la adquisición de la vecindad civil, lo que separaba el régimen de esta del de la adquisición de la nacionalidad.
Resumidamente, esta doctrina consideraba que las declaraciones de adquisición de la vecindad civil o de conservación de la misma tenían un régimen propio, distinto del de la adquisición de la nacionalidad y del de la opción por una vecindad civil derivada de esta (el artículo 15 del Código Civil), exigiéndose para las mismas la "plena capacidad de obrar". De conformidad con esto, se rechazaba que pudiese actuar el representante legal del menor o del incapacitado en actos relativos a la adquisición de la vecindad civil por opción o por residencia, que fueran independientes de la adquisición de la nacionalidad española. No obstante, con la previsión tras la reforma de 1990 de la actuación del menor mayor de catorce años asistido por su representante legal en la opción por la vecindad civil del lugar de su nacimiento o la última de sus padres, se admitía que esta misma fórmula se aplicase a otras declaraciones relativas a la vecindad civil. Y por asimilación al menor mayor de catorce años, se admitía también que el incapacitado con discernimiento suficiente pudiera actuar en este ámbito, con la precisión de que si el incapacitado estaba sujeto a curatela, no sería precisa la intervención del curador, al no ser este un representante legal.
En apoyo de esta tesis se citaba la Resolución DGRN de 13 de mayo de 1996 que, en relación a una actuación de los padres en representación de los hijos menores, declaró que:
"Finalmente, en cuanto a los hijos del matrimonio nacidos en 1987 y en 1990, éstos, como nacidos en Barcelona de padres nacidos en Barcelona, tienen la vecindad civil catalana por presunción legal (cfr. art. 14 -6 C.c. actual; art. 14-5 C.c. en su redacción anterior y art. 68, II, LRC). Esta vecindad no se ha visto afectada por el cambio de vecindad de los padres (cfr. art. 14-3 C.c.), de modo que éstos no pueden pretender que sus hijos conserven la vecindad civil navarra que a los mismos no les corresponde, ni están facultados para atribuirla a los hijos menores de catorce años. Por el contrario, sólo los hijos a partir de esta edad y asistidos por sus representantes legales serán los que podrán optar por la vecindad civil navarra de sus padres (cfr. art. 14-3, «fine», C.c.)."
Ya tras la reforma María Eugenia Torres Costas (en: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi. 1ª ed., febrero 2022) considera que el artículo 15.1 del Código Civil sigue sin contemplar la actuación del representante legal del menor de catorce años, lo que contrasta con que el artículo 20.2."aª y el artículo 21.1."a" del Código Civil permitan su actuación en los expedientes de nacionalidad previos, afirmando la autora que ello lleva a una situación paradójica. En todo caso, aunque así se entendiese el artículo 15.1 del Código Civil, debería superarse a través de una una interpretación sistemática de ambas normas.
A mi entender, tras la reforma de la Ley 8/2021, la interpretación debería ser la siguiente:
Si se tratara de un menor de catorce años, la cuestión puede ser especialmente dudosa, teniendo en cuenta la posición de la doctrina y la citada doctrina administrativa, aunque no es claro por qué debe limitarse esta actuación de los representantes legales del menor en materia de vecindad civil, cuando pueden actuar en nombre de este menor en actos de adquisición de la nacionalidad, incluyendo la vecindad civil derivada de la misma. Es cierto que, tratándose de la opción del apartado 3 del artículo 14 del Código Civil, la actuación de los padres del menor está limitada temporalmente y materialmente, pero esto no es necesariamente trasladable al caso de adquisición de la vecindad civil por residencia. Por ello, entiendo que se debería admitir tanto la actuación de los padres como del tutor del menor de catorce años que lo representasen en la adquisición de la vecindad civil por la residencia continuada de dos años. Si se tratara del tutor, este debería actuar con autorización judicial (artículo 287.1 del Código Civil), como acto de naturaleza personal. Además, esto no afectaría al régimen de su representación legal, que se regiría no por la vecindad civil del menor, sino por el lugar de su residencia habitual (artículos 9. 4 y 6 del Código Civil). Con todo, dejo apuntado que tanto la doctrina mayoritaria como la Dirección General han sostenido hasta la fecha la posición contraria.
Si se tratara de un menor de edad mayor de catorce años, la aplicación analógica de las reglas de la nacionalidad, llevaría a que pudiera efectuar esta declaración por sí mismo, con asistencia de su representante legal. No cabría realizarlas, en tal caso, mediante el representante legal del menor. En tal sentido, además de las normas sobre adquisición de nacionalidad, puede citarse el artículo 14.3. ult, que permite al "hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal" (
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015 Roj: STS 5808/2015).
El menor emancipado podrá realizar estas declaraciones por sí, sin necesidad de complemento de capacidad de sus padres o defensor judicial.
Si se tratara de un menor emancipado por vida independiente, la solución debería ser la misma, aunque puedan plantearse problemas de prueba de esta situación, que se superarían si la misma ha accedido al registro civil.
Respecto de la actuación de los representantes legales de las personas con discapacidad (el curador representativo), del mismo modo que en la adquisición de la nacionalidad, debe admitirse su actuación en relación con la vecindad civil, siempre que se le hayan atribuido facultades representativas suficientes para esta clase de actos personales, lo que debe entenderse que sucede en la llamada curatela representativa plena, encontrando amparo su actuación en las normas propias de dicha representación legal, particularmente, el artículo 287.1 del Código Civil, que la facultad para intervenir en representación de la persona con curatela en actos de carácter personal, aunque con sujeción a autorización judicial.
En cuanto a esto último, lo más prudente es exigir esa autorización judicial cuando se trate de la adquisición de una vecindad civil por residencia u opción de conformidad con el citado artículo 287.1 del Código Civil, a pesar de la supresión general de dicha exigencia en el artículo 20.2 del Código Civil.
Esta autorización ya no la concederá el encargado del registro civil, sino el juez competente en materia de medidas de apoyo de la persona con discapacidad.
Pero puede ser más discutible, a mi entender, que sea precisa dicha autorización judicial para la declaración de conservación de una vecindad civil anterior, a pesar de que a eso conduciría el mismo artículo 287.1 del Código Civil, pues la propia Dirección General, como se ha visto, ha afirmado que existe en nuestra legislación un principio favorable a la conservación de la vecindad civil, el cual podría justificar un régimen más flexible, aunque es materia opinable.
Y todo ello sin descartar la posible existente un conflicto de interés entre representante legal o representado, que exija la intervención de un defensor judicial. Por ejemplo, imaginemos una persona de vecindad civil catalana, con residencia habitual en Galicia, cuyo curador representativo es su cónyuge, pretendiendo este otorgar en representación del sujeto a curatela una declaración de conservación de la vecindad civil catalana, que otorga al cónyuge un trato beneficioso en la sucesión intestada frente a posibles ascendientes. ¿Implicaría esto un conflicto de interés potencial que exigiese la intervención de un defensor judicial? La cuestión pude ser debatible.
Si se tratara de una persona con discapacidad sujeta a una curatela asistencial, parece que deberá actuar asistido de su curador, aunque debe recordarse que antes de la reforma la doctrina admitía la actuación del incapacitado sujeto a curatela sin asistencia del curador, con el argumento del que para el menor mayor de catorce años se exigía la asistencia de sus "representantes legales" y el curador del incapacitado no tenía esta condición.
Aunque no decidía específicamente sobre la cuestión, es de citar la ya citada
Instrucción DGSJFP de 26 de septiembre de 2021, la cual parece
asumir la
posibilidad de que actúe un
curador representativo en nombre de la persona con discapacidad en procedimientos relativos a la nacionalidad y vecindad civil, al afirmar que:
"Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de
abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia
de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio,
modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril). Por tanto, podrán realizarse ante
el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular
Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la
adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y
opción. En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el
mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor
de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con
discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado
o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa
de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso,
declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad
civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que
llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y
reglamentarias".
En un sentido favorable a la actuación del representante legal de la persona con discapacidad en las declaraciones relativas a la vecindad civil opina María Eugenia Torres Costas (en: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi. 1ª ed. Febrero 2022).
Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Guía rápida. Reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad. Págs. 123-125. Francis Lefevbre. 2021), después de sostener que el curador representativo podrá actuar en nombre de la persona con discapacidad en las actuaciones relativas a la adquisición de nacionalidad por opción, con la autorización judicial del artículo 287.1 del Código Civil, reproduce estas mismas consideraciones en relación a las declaraciones de adquisición de la vecindad civil por residencia, añadiendo que también podrá realizar tales declaraciones el apoderado preventivo con facultades para ello.
Pero el curador representativo no es la única medida de apoyo a tener en cuenta en este ámbito. Por ejemplo, como medida de apoyo origen judicial, aunque no continuada, cabría plantearse la actuación de un defensor judicial nombrado especialmente para intervenir en estos actos.
Y, como medida no formal, podría pensarse en la actuación del
guardador de hecho, a quien podrían incluso conferírsele judicialmente funciones representativas. A mi entender, cuando la guarda de hecho sea solo asistencial, el acto podría considerarse también sujeto a autorización judicial, por la remisión del artículo 264 al artículo 287.1 del Código Civil, aunque debe recordarse que no ha sido esta la interpretación del Consejo General del Notariado sobre la forma de actuación del guardador de hecho no representativo (me remito al respecto a la siguiente entrada del blog: "
Ley 8/2021. El guardador de hecho ...").
Por último, hay que apuntar, desde la perspectiva del derecho interregional, la posibilidad de que existan territorios con derecho civil propio cuya legislación deba tenerse en cuenta a estos efectos, siendo la regla de conflicto a tener en cuenta en el ámbito interregional a efectos de determinación de la legislación aplicable a las medidas de apoyo que precise la determinada por su residencia habitual (artículo 16.1 y 9.6 del Código Civil).
La prueba de la vecindad civil ante notario.
Todo ello al margen de
cómo se debe
probar ante notario una vecindad civil, cuando se pretende su efecto registral. De esta cuestión se ocupó en detalle la
Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2013, que, aunque niega que la justificación del cambio de vecindad civil se pueda realizar por declaración unilateral ante notario, lo hace en el contexto de una rectificación de un dato que constaba en el registro de la propiedad, en donde el vendedor constaba como casado de vecindad civil catalana, mientras que en la escritura de venta se afirmaba que era divorciado y de vecindad civil aragonesa, lo que se considera relevante, pues, de ser su vecindad civil la catalana, sería exigible la manifestación de no ser lo vendido su vivienda habitual, aun estando divorciado, por la regulación particular de las parejas de hecho en Cataluña.
Fuera de un caso particular como el indicado, lo cierto es que la adquisición de una vecindad civil por residencia habitual resulta, en la práctica notarial y registral, de las manifestaciones del interesado, con base a las cuales se consigna esta circunstancia en las escrituras públicas y accede al registro de la propiedad.
* La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de noviembre de 2021 (Roj: SAP B 3398/2011) resuelve un recurso judicial contra calificación registral, que gira sobre la
acreditación de la vecindad civil del causante en escritura de adjudicación de herencia. De los documentos tenidos en cuenta en la herencia, como títulos de adquisición de los bienes hereditarios, resultaba que la causante, aunque nacida en un territorio de derecho civil común, tenía su residencia en Cataluña desde desde al menor veinticinco años antes de fallecer, declarando los herederos en la escritura que su vecindad civil era la catalana. La calificación registral exigía que la adquisición de la vecindad civil catalana se justificase mediante acta de notoriedad o por otros medios fehacientes, como certificados municipales o del registro civil. Según la sentencia, no resultando de la documentación tenida a la vista por el notario dato alguno contradictorio con la declaración de los herederos en la escritura sobre la vecindad civil del causante,
no es exigible tramitar acta notoriedad ni la presentación de otros documentos fehacientes para justificar la vecindad civil, siendo
las declaraciones de los interesados ante el notario, asumidas por este como ciertas bajo su responsabilidad profesional, el medio ordinario para la acreditación de la vecindad civil en las escrituras públicas, con cita del artículo 187.3º del Reglamento Notarial.
*** Por su parte, la
Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023 resuelve sobre un
testamento otorgado en las Islas Canarias, menos de un año antes de fallecer la testadora, y en el que
esta declaraba que tenía la vecindad civil común y que no había residido en una comunidad foral con las condiciones legalmente requeridas para adquirir una vecindad especial, instituyendo heredero a su cónyuge y legando su legítima a los padres. Se otorga una escritura de herencia solo por el cónyuge heredero a la que se incorpora un certificado de empadronamiento de la testadora, justificativo de su vecindad administrativa en Ibiza desde hacía más de diez años, afirmando el otorgante que la causante tenía la vecindad civil balear (Ibiza), adquirida por residencia habitual de más de diez años. La Dirección General confirma la calificación registral negativa por falta de intervención de los legitimarios de derecho común,
no considerándose prueba bastante del domicilio civil o residencia habitual la vecindad administrativa.