¿Es personalísimo el derecho de reembolso derivado de una aportación a la sociedad de gananciales? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025.

 

El matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025 declara que el derecho de reembolso del cónyuge por aportación de sus bienes privativos a la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento del cónyuge aportante sin haberlo reclamado. 

Esto podría equivaler a atribuirle carácter personalísimo o no transmisible mortis causa, al menos a personas distintas a los herederos del causante, como era el caso de la sentencia.

No es difícil apreciar la trascendencia que dicha tesis tendría, de confirmarse jurisprudencialmente, pues las operaciones de aportación a la sociedad de gananciales son muy frecuentes en la práctica y es también frecuente que no se llegue a plantear reclamación de reembolso alguna en vida de los cónyuges especialmente cuando la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento de alguno de ellos.

Con todo, es probable que la decisión del Tribunal de apelación haya tenido en cuenta las circunstancias peculiares del caso, buscando la justicia particular de la decisión, y así se desprende de alguna de sus afirmaciones, como la referencia a la inexistencia de legitimarios en el supuesto, así como de la circunstancia de que en el supuesto la heredera del causante era su esposa o cónyuge supérstite.

El caso litigioso se plantea al haber empleado un cónyuge dinero privativo, en cuanto procedente de la venta de unas fincas adquiridas por herencia, en la adquisición de unos bienes gananciales (un vehículo y dos inmuebles), bienes que se consideran gananciales al amparo del artículo 1355 del Código Civil.

El matrimonio se extingue y la sociedad de gananciales se disuelve por el fallecimiento del cónyuge aportante, quien fallece bajo un testamento en que lega la nuda propiedad de todos "sus bienes privativos" a unos parientes colaterales e instituye heredera en el resto de sus bienes a su esposa, a quien también lega el usufructo de sus bienes privativos.

Los legatarios de los bienes privativos reclaman que se les entregue, como parte del legado, la nuda propiedad del crédito al reembolso derivado de la aportación de ese numerario privativo a la sociedad de gananciales.

La Audiencia Provincial admite que dentro del legado de la nuda propiedad de todos los bienes privativos se comprenden los créditos de tal naturaleza, pero desestima la pretensión de los demandantes argumentando que la sociedad de gananciales, en un caso en que la heredera del cónyuge premuerto es la esposa supérstite, quedó disuelta y liquidada al fallecimiento del cónyuge aportante, no cabiendo tras esta liquidación reclamar crédito alguno contra la misma, quedando los créditos no reclamados extinguidos.  

Del régimen jurídico de la aportación a la sociedad de gananciales, que encuentra su fundamento último en la libertad de contratación entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil) y en la asunción de que existen en el régimen ganancial dos masas patrimoniales diferenciadas entre las que pueden existir transferencias y relaciones de crédito y deuda (artículo 1397 del Código Civil) me he ocupado en diversas entradas de este blog ("Las aportaciones a la sociedad de gananciales").

También lo he hecho del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, que permite a los cónyuges atribuir la condición de ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio y contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. 

Aunque se ha considerado este pacto de atribución de ganancialidad una variante de la aportación a la sociedad  de gananciales, tiene peculiaridades que le atribuyen una entidad propia, tanto en su ámbito como en su contenido. Así, el pacto de atribución de ganancialidad implica que el bien entre en el patrimonio de los cónyuges directamente con carácter ganancial, no existiendo ningún momento en que tenga carácter privativo de alguno de ellos. Tampoco precisa otra causa que la legal derivada de la existencia del pacto de atribución (Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023).

No se trata ahora de volver a plantearse si la doctrina de la Dirección General sobre necesaria expresión de la causa en las aportaciones a la sociedad de gananciales es o no conforme con esta doctrina jurisprudencial, pues es materia de la que ya me he ocupado en extenso en entradas previas del blog (La aportación a la sociedad de gananciales; ¿Ha reconocido la Dirección General la existencia de una causa matrimonii?). 

Tanto la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil como la atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil son pactos entre cónyuges, aunque este pacto pueda ser presunto en el caso del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil ("Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"). 

Esto implica que para desvirtuar los efectos del pacto de aportación o atribución de ganancialidad, incluso en su modalidad presunta del artículo 1355 del Código Civil, no sea suficiente probar la privatividad de la contraprestación. Si se quisiera desvirtuar la eficacia de un pacto de atribución lo que debería probase es que, bien este pacto adolece de algún vicio que lo invalida, bien, en el caso de que sea presunto, que esta presunción no responde a la verdadera voluntad de las partes (El artículo 1355 del Código Civil; Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019).

Sí lo sería en un caso de adquisición unilateral del cónyuge, aunque declarase al adquirir que lo hace "para su sociedad de gananciales", donde la posterior prueba de que la contraprestación era privativa determinaría la privatividad del bien.

Todo ello al margen de que la regulación del Reglamento Hipotecario no parezca responder exactamente a la interpretación que la jurisprudencia ha hecho de los artículos 1323 y 1355 del Código Civil.

El pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, y lo mismo creo que debe decirse de la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil, producen como efecto o consecuencia legal el derecho del cónyuge aportante o atrivuyente al reembolso de los fondos o bienes privativos empleados en la adquisición, sin necesidad de reserva alguna por su parte al tiempo de hacer la aportación o atribución, en cuanto este derecho de reembolso se basa en el régimen legal de la sociedad de gananciales, particularmente en el artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación").

En cuanto a los efectos del ingreso de dinero privativo de un cónyuge en una cuenta de titularidad común del matrimonio, la jurisprudencia se ha pronunciado recientemente en diversas ocasiones, negando que de ese ingreso quepa deducir la voluntad de convertir el dinero privativo en común. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

La primera cuestión que analiza la sentencia comentada es si cabe comprender dentro del legado de "los bienes privativos" este crédito al reembolso derivado del artículo 1355 del Código Civil. 

Es de apuntar que la sentencia del Juzgado de Instancia había concluido que el derecho al reembolso del cónyuge testador no estaba comprendido en dicho legado, el cual se debía limitar a "los bienes procedentes del patrimonio familiar y para que lo conservaran, sin que tal legado pudiera extenderse a los bienes adquiridos "muchos años después, aun cuando se haya sufragado con metálico",se entiende privativo, y como fueron un vehículo marca Mercedes y dos inmuebles en la provincia de Málaga en el año 2.009".

La Audiencia Provincial se aparta de esta interpretación, con un criterio gramatical, que comprende dentro de la expresión bienes los derechos de crédito. Dice la sentencia:

"No se niega que conforme a lo establecido en el art. 675 del CC, toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que apareciera claramente que fue otra la voluntad del testador, de manera que en caso de duda se observará lo que fuera más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Sin embargo, las contenidas en el que era objeto del procedimiento, resultaban ser lo suficientemente claras como para descartar el sentido que le otorgaba la demandada. 

No constaba que la voluntad del testador fuese diferente de la que se desprendía de la propia literalidad del mismo. Por un lado, legaba a su esposa y hoy demandada "el usufructo vitalicio de todos los bienes de carácter privativo", legando a sus tres hermanos, los actores, "la nuda propiedad de todos los bienes de carácter privativo". Ningún distingo se hacía ni se desprendía del contenido del propio testamento, no tratándose más de una alegación interesada e infundada, por no acreditada, de la propia demandada. Tampoco se compartía su alegación referente a que a los actores sólo les legaba bienes y no derechos, es decir, ningún derecho de crédito o derecho de reembolso. 

Es evidente que "bienes" es una palabra genérica y de sentido global que incluye todos los elementos activos que pudiesen integrar el patrimonio de una persona. Y así, en consonancia, en la estipulación 4ª del testamento se expresó que "en el resto de todos sus bienes, instituye heredera, en pleno dominio, a su esposa Dña. Virtudes ". Evidentemente en esta disposición, y cuando se hace referencia a los bienes, se ha de entender que se incluyen también los posibles derechos transmisibles y con contenido económico. Se hablaba del "resto de todos los bienes". También lo entiende de esta manera el propio legislador cuando utiliza tal sustantivo de una forma genérica, y como se hizo en el testamento. Así, el art. 1.911 del CC, cuando establece la responsabilidad patrimonial universal del deudor frente a sus acreedores, dispone que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, siendo evidente que incluye a los bienes inmuebles, muebles, semovientes y los derechos de crédito o de cualquier otro tipo que tuvieren contenido patrimonial. Igual sentido genérico tiene en los arts. 667 y siguientes del CC, que se refieren a los testamentos en general. Así, en el art. 667 del CC, cuando establece que el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos, se llama testamento; o en el art. 668 del CC, cuando establece que el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado".

Es de resaltar en lo transcrito la referencia a que el derecho de reembolso es "transmisible y de contenido económico", lo que se va a ver contradicho, en cierta medida, por la argumentación siguiente.

A continuación trata la sentencia de la cuestión de si el que el causante hubiera ingresado el dinero privativo procedente de la venta de unas fincas heredadas en una cuenta de titularidad común de los cónyuges pudo haber alterado su condición privatividad, pronunciándose negativamente, de conformidad con la jurisprudencia reciente en la materia.

Hay que decir, no obstante, que la sentencia que cita como apoyo jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019) se ocupa, más que del efecto del ingreso de dinero privativo en una cuenta común, del régimen general del artículo 1355 del Código Civil, cuando se adquieren a título oneroso bienes a los que se atribuye por ambos cónyuges, de forma expresa o presunta, carácter ganancial, reconociendo el derecho al reembolso del dinero privativo empleado en dicha adquisición.

Sobre la específica cuestión del ingreso de dinero privativo en una cuenta común también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recientes decisiones. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

Sigue esta misma tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, que rechaza que el ingreso por un cónyuge de dinero privativo, procedente de una donación de sus padres, en una cuenta bancaria de titularidad común de los cónyuges implique su transformación en ganancial, dando derecho al reembolso al cónyuge si se gasta dicho dinero en atender las necesidades de la familia, lo cual se presume salvo prueba en contrario. Dice la sentencia: "En este sentido la sentencia 657/2019, de 11 de diciembre, que declaró que la amplia autonomía negocial de los cónyuges no implica que pueda presumirse el ánimo liberal de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad. Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad. Se reconoce el derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por las sumas privativas".

Reitera esta misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021.

No obstante, pese a la consideración de que la adquisición de bienes gananciales con dinero privativo generó un derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante y de que el legado de todos sus bienes privativos comprendía este derecho al reembolso, la Audiencia Provincial va a desestimar la pretensión de los demandantes, con el argumento de que el crédito al reembolso quedó extinguido al fallecer el causante sin haberlo reclamado.

Dice la sentencia:

"Lo primero que debe apuntarse es que el derecho de reembolso a que se refiere el art. 1.358 del CC lo es contra la sociedad de gananciales, no directamente contra quien fuera la esposa del causante, como se desprende del propio precepto y de lo dispuesto en el art. 1.398.2º del CC, que señala que el pasivo de la sociedad de gananciales estará integrado, entre otras partidas, por el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Como se expresó en la STS de 2 de marzo de 2.020, la atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, generando un crédito por "el valor satisfecho", pero matiza "que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". 

Pues bien, es evidente que el marido fallecido de la demandada no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero. No se puede obviar que el art. 1.323 del CC permite con absoluta amplitud cualquier tipo de pactos, acuerdos o contratos entre los cónyuges, y que en este caso no existían legítimas que tuvieran que quedar a salvo. En el testamento sólo instituyó heredera a su viuda, careciendo el causante de hijos o ascendientes. Nada impedía al marido de la demandada donar total o parcialmente el numerario empleado para la compra de los bienes antes referidos, o incluso renunciar simplemente al reembolso que le reconocía el art. 1.358 del CC, aunque tampoco constaba que expresamente llegara a hacerlo. En ningún momento anterior a su fallecimiento se llegó a producir la disolución de la sociedad de gananciales y lo que hubiese permitido, a su vez, su liquidación y, por tanto, de haberlo considerado procedente, exigir el reembolso, porque nada le obligaba a ello.

La cuestión también era que al no existir más herederos que la propia demandada, la sociedad de gananciales que había constituido con su fallecido marido, no sólo quedó disuelta con su muerte ( art. 1.392.1º, en relación con el art. 85, ambos del CC), sino también liquidada o extinguida desde ese mismo momento, no resultando ya factible la invocación de derecho de reembolso alguno frente a la misma, que, ante tales circunstancias, debía considerarse igualmente extinguido o fenecido, y por lo que, en consecuencia, no pudo llegar a formar parte del caudal relicto ( art. 659 del CC). Funcionaba así, como un derecho de carácter personalísimo. Sólo aquél podría haberlo hecho valer, obviamente si lo hubiese considerado oportuno y habida cuenta lo establecido en el art. 1.323 del CC".

El argumento es sin duda llamativo.

En primer lugar se indica que el derecho al reembolso es un crédito contra la sociedad de gananciales y no contra la esposa del causante. De aquí se extraería que la esposa no tiene una responsabilidad personal por el mismo, ni aun cuando acepte la herencia del causante pura y simplemente. Por tanto, solo puede ser satisfecho contra bienes gananciales y nunca contra bienes privativos del cónyuge supérstite.

Esto se apoya en el artículo 1398.2 del Código Civil y la consecuencia es que este crédito debe ser satisfecho en el curso de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales, no teniendo una posición autónoma de las mismas.

Esto nos lleva a considerarlo un crédito particular en aspectos diversos. 

Por ejemplo, en cuanto a su prescripción, no se podrá estimar prescrito durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ni tampoco tras su extinción, en cuanto la acción de liquidación de la sociedad de gananciales no está sujeta a prescripción, en cuanto resulta aplicable a la misma la regla prevista para la partición de herencia (artículo 1965 del Código Civil: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas")  en virtud de la remisión que realiza el artículo 1410 (artículo 1965 del Código Civil: "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia").

Aunque se refiera a un supuesto de separación de bienes, es de interés en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2025, que resuelve sobre la compra por unos cónyuges en régimen de separación de bienes de una vivienda por mitades indivisas financiada con préstamo hipotecario. La sentencia se plantea la posible prescripción del derecho de reembolso de un cónyuge frente al otro por haber pagado con dinero propio las cuotas del préstamo hipotecario en mayor proporción de la que le correspondía, considerando que el dies a quo del plazo de prescripción de cinco años (1964 Código Civil) no es el de cada pago, sino el de la disolución del régimen económico matrimonial por divorcio, atendiendo a la especial situación que surge entre los cónyuges en el matrimonio, con independencia de su concreto régimen económico matrimonial.

Sin embargo, considero discutible la aplicación de esta doctrina al caso de una liquidación de gananciales, en lo relativo a los derechos al reembolso entre cónyuges, pues estos reembolsos son una de las operaciones de la liquidación, sujetas a la regla especial de imprescriptibilidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de junio de 2010 hace interesantes consideraciones sobre la exigibilidad del crédito derivado del artículo 1358 del Código Civil y su prescripción. Dice la sentencia:

"En la doctrina y jurisprudencia tradicionales se afirmaba sin controversia la no reclamabilidad de los reembolsos que pudieran corresponder a cada uno de los cónyuges antes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y es que no faltan fundamentos sólidos para mantener tal tesis. La letra del Código Civil da pie en no pocos artículos a mantener dicha tesis. Así, el art. 1.358 del C.Civil , establece que los reembolsos que deban hacerse, se habrá de realizar "mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". En el mismo sentido, el art. 1.398 del C.C ., al indicar las partidas que componen el pasivo ganancial, menciona , en el apartado 3º, "el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad"(esto es, insiste en el importe actualizado al tiempo de la liquidación). Asimismo, el art. 1.403 del C.Civil establece la prioridad o preferencia de los terceros acreedores para hacerse cobro de sus créditos sobre el activo ganancial, frente a las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge, ya que estas últimas tan sólo podrán abonarse "pagadas las deudas y cargas de la sociedad". A sensu contrario, también puede entenderse que si hay artículos ( arts. 1.359 , 1.360 C.C .) en los que se establecen reglas especiales en las que se establecen reglas de valoración con referencia a momentos anteriores a la liquidación, en todos los demás casos se debe seguir la regla general del art. 1.358 ( por virtud de la cual hacer efectivo el reembolso en la liquidación, siendo valorado aquel al tiempo de la liquidación).

Y no carece de sentido que así sea, ya que, en una situación normalizada del matrimonio con régimen de gananciales, la confusión de patrimonios y de centros de interés propia de aquella situación, hace que resulten difícilmente imaginables, cuando no inoportunas (y poco acordes con el designio de actuación en interés de la familia, art. 67 del C.Civil ) las reclamaciones anteriores a la liquidación. También en el Derecho francés la liquidación de las denominadas "recompensas" tan sólo se produce a la disolución de la comunidad. Otro tanto cabe decir respecto del Derecho italiano, en que los reembolsos y restituciones de las sumas pagadas con dinero privativo para el levantamiento de las cargas del matrimonio, se efectúa en el momento de la disolución de la comunidad.

En la sentencia num. 1.071/07, de 13 de septiembre, de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se afirma resueltamente que , para la inclusión en el pasivo ganancial de los reembolsos a que puedan tener derecho cada uno de los cónyuges contra la sociedad de gananciales, ha de esperarse lógicamente a la confección del inventario; excluyendo la posibilidad de prescripción.

Frente al anterior planteamiento, importantes autores no dudan en admitir la exigibilidad inmediata (o antes de la liquidación) de los reembolsos a que se tenga derecho ex art. 1.358 C.C .. J. L . de los Mozos, siguiendo a Lacruz ; sostiene que la norma del art. 1.358 es sin duda una norma de liquidación, pero que ello no supone en modo alguno que los reintegros y reembolsos que prevé sólo puedan hacerse en el momento de la liquidación, tras la disolución. Considera que lo que viene a decir el Código Civil ( en los preceptos antes citados ) es que los desplazamientos patrimoniales entre las masas patrimoniales privativas y gananciales que no hayan sido corregidos constante matrimonio, habrán de compensarse en la cuenta final; pero que no se pone inconveniente alguno a que los desajustes que se produzcan con motivo de dichos desplazamientos patrimoniales puedan ser corregidos vigente el consorcio. Se indica, para contraponerlos a los artículos 1.358 , 1.398 y 1.403 del Código Civil , que hay artículos en los que se alude a ciertos derechos de reembolso o reintegro sin aludir a la liquidación: arts. 1.346, 1.347.4, 1.352, y 1364. Según Lacruz, tratándose de deudas vencidas, si el Código hubiera querido dilatar su cobro hasta el momento de la liquidación, así lo hubiera dicho expresamente; y esto, prohibiendo reclamarlos antes, sólo se dice en el supuesto del art. 1.362.1 párrafo 2º. Sin embargo, en relación con esta última observación, no se aprecia con claridad el fundamento de la diferenciación que el autor citado hace entre el artículo recién referido , y el art. 1.358 del Código Civil , ya que el primero de ellos, en términos muy parecidos al segundo, tan sólo dice que " darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación". 

En todo caso, en lo que sí parece existir consenso entre los autores, es en la falta de transcurso del plazo de la prescripción extintiva, al menos constante el matrimonio. Para Lacruz, precisamente la falta o inexistencia de un precepto que establezca expresamente la exigibilidad de estas deudas constante matrimonio, es lo que determina la falta de curso de la prescripción extintiva durante este tiempo, debido a la relación personal existente entre los cónyuges, que hace inexigible a cada uno tener que hacer valer su pretensión frente al otro. 

Peña Bernardo de Quirós, con mayor amplitud y rotundidad, afirma, con cita del art. 1.972 del C. Civil, que en ningún caso corre la prescripción hasta el ajuste final de cuentas". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 declara que este derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil "es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". Pero no parece que esta afirmación, que es obiter dicta, resuelva definitivamente la cuestión. 

En cuanto a la cuantificación del crédito se aplicarán también las reglas propias de la liquidación de gananciales, que considera estos créditos y deudas en los artículos 1397 y 1398 del Código Civil como deudas de valor, apartándose de la regla general del valor nominativo de los créditos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2024, declara que el derecho al reembolso a favor del aportante debe determinarse en función del valor actualizado del bien aportado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales y no con base en el valor que se fijó en la escritura de aportación a efectos fiscales. Dice la sentencia:

"El art. 1358 CC, para los casos en que con caudal privativo se adquieran bienes gananciales, al ordenar que el importe adeudado se revalorice a la fecha del pago, establece un principio de actualización de las deudas de dinero. En este caso, el marido aportó un solar, no un dinero cuyo importe haya de ser revalorizado. Lo debido por la masa común al patrimonio privativo debe ser precisamente el valor actual de lo que se aportó, tal como se recibió por la sociedad, pero al tiempo en que se realiza la liquidación, atendiendo así al valor realmente lucrado por la comunidad."

Debe observarse, no obstante, que la opinión dominante en la doctrina es que el crédito del artículo 1358 del Código Civil se actualiza solo monetariamente al tiempo de la liquidación, sin tener en cuenta los posibles aumentos de valor de la cosa adquirida (o aportada). Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo citada de 1 de abril de 2024 se refiere, en el caso de aportación de un inmueble, al valor actualizado del bien aportado y no a la revalorización monetaria de su valor al tiempo de la aportación.

Piénsese, por ejemplo, en la aportación a gananciales de un terreno rústico que es recalificado y adquiere la condición de edificable, con un incremento sustancia el su valor. Según la doctrina de esta sentencia, ese incremento de valor por cambio de las circunstancias determinaría el importe del crédito de reembolso.

En el caso de esta sentencia, el valor de mercado actualizado al tiempo de la liquidación del bien aportado (un bien) se consideró inferior al que se señaló en la escritura de aportación, según un informe pericial, confirmando el Tribunal Supremo que este era el importe del crédito de reembolso. Aunque el argumento también valdría si el bien aportado se hubiera revalorizado.

Se ha señalado por un algún autor la la diferencia entre el régimen del artículo 1358 del Código Civil y el artículo 1359 del Código Civil, sobre mejoras en bienes gananciales o privativos ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado), aunque en el concreto caso de mejoras en bienes gananciales el régimen de ambas normas parece similar (el reembolso del valor satisfecho).

Respecto a la transmisibilidad del crédito del artículo 1358 del Código Civil, la regla general en materia de créditos la establece el artículo 1112 del Código Civil, conforme al cual: "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario".

Hay que recordar que, aunque este artículo 1112 del Código Civil se sitúe sistemáticamente dentro del Libro del Código Civil que regula las obligaciones y contratos, también es este libro IV el que recoge la regulación de la sociedad de gananciales.

Pese a esta consideración sistemática, lo cierto es que es argumentable que este crédito al reembolso solo es exigible, fuera del acuerdo entre los cónyuges, en el ámbito de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, y ello hace dudosa la posibilidad de su transmisión por el cónyuge titular por actos ínter vivos. 

Aunque también es defendible sostener que dicha transmisibilidad es posible, siempre que su exigencia quede diferida al momento de la liquidación, en la que no podrá participar el cesionario del crédito, pues el que un crédito no sea exigible no implica que no sea transmisible. En el régimen legal de gananciales cada cónyuge puede disponer de sus bienes privativos por sí solo, lo que sería el caso de cesión de este crédito de naturaleza privativa. 

Desde esta misma perspectiva, podríamos plantearnos si un cesionario por acto ínter vivos del derecho al reembolso derivado del artículo 1358 del Código Civil en la sociedad de gananciales tendría en la liquidación de esta los derechos que reconoce al acreedor del causante el artículo 1082 del Código Civil ("Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos").

Siendo un crédito transmisible, podría considerarse como embargable. El adjudicatario en vía judicial de dicho crédito quedaría, no obstante, sujeto a su régimen de exigibilidad, diferida al tiempo de la liquidación. 

Pero una cosa es la transmisión ínter vivos del crédito al reembolso y otra su transmisión mortis causa, sea por vía de herencia o de legado.

Si se transmitiese este crédito por vía de herencia, entiendo que nadie dudaría de su vigencia y de que el heredero del cónyuge aportante conservaría su derecho al reembolso, el cual podría ejercer en el ámbito de la sociedad de gananciales. 

Y ello creo que sería así, aun cuando este crédito se adjudicase por el causante a uno de sus herederos por vía particional, o incluso si fuera objeto de una institución de heredero en cosa cierta.

Esto, por sí solo, hace dudar de la conclusión de la sentencia, en cuanto el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil no es un derecho naturalmente, ni legalmente excluido de la herencia del causante, que comprende todos los bienes, derechos y acciones de este que no se extinguen por su muerte (artículo 659 del Código Civil).

Pese a esto, el argumento de la sentencia viene, en la práctica, a rechazar que dicho crédito al reembolso pueda ser objeto de disposición por el causante por vía de legado, lo que exige explicar por qué el causante no puede disponer por vía de legado de un derecho integrado en su herencia.

El argumento de la sentencia analizada es puramente formal. Como el derecho al reembolso debe ser ejercitado necesariamente dentro de la liquidación de la sociedad de gananciales y siendo la esposa supérstite la única heredera del causante, esta liquidación de gananciales, a practicar por los herederos del causante y por el cónyuge supérstite, concluye en el momento de fallecer el causante, no siendo posible ya reclamar crédito alguno.

Pero no alcanzo a comprender en qué se apoya esta conclusión, pues el Código Civil contempla como una operación necesaria de la liquidación de gananciales el pago de los acreedores y la práctica de los reembolsos entre créditos, y mientras estas no se concluyan, no finalizaría el proceso de liquidación. 

Dicen así los artículos 1403 y 1404 del Código Civil:

Artículo 1403.

"Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad".

Artículo 1404.

"Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos".

La sentencia analizada refuerza su argumento con el que el cónyuge aportante "no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero". 

Respecto de la no reclamación en vida, es incluso dudoso, según lo dicho, que sea admisible. 

En cuanto a la no reserva "para sí o a favor de tercero", la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 claramente afirma que: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición".

Carácter ganancial del negocio de carpintería constituido durante la vigencia de la sociedad por un esposo conjuntamente con un tercero y de los rendimientos obtenidos tras el divorcio y hasta la liquidación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024.

 

El rey Tut y su esposa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024 (ponente, María Ángeles Parra Lucán) resuelve sobre un interesante supuesto de liquidación de la sociedad de gananciales, así que la reseñaré brevemente.

En el caso, el esposo constituye durante la vigencia de la sociedad de gananciales un negocio, juntamente con otra persona, bajo la forma de una comunidad empresarial de bienes.

La discusión se centra tanto en el carácter ganancial de la participación en el negocio constituido durante el matrimonio como de los rendimientos obtenidos tras el divorcio hasta la liquidación. El Tribunal Supremo se va a pronunciar a favor de la ganancialidad en los dos supuestos.

Sobre el carácter ganancial de los establecimientos constituidos durante la vigencia de la sociedad de gananciales me remito a la siguiente entrada del blog: "Los establecimientos gananciales".

La sentencia expone el caso resuelto del siguiente modo:

"La cuestión jurídica planteada versa sobre la procedencia de incluir en el activo los rendimientos correspondientes a una denominada "comunidad de bienes" creada contractualmente en documento privado por el esposo a partes iguales con un tercero para realizar una actividad empresarial. La Audiencia Provincial incluyó en el activo la participación del marido en la denominada "comunidad de bienes", por ser un bien ganancial conforme al art. 1347.5 CC. En cambio, rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyeran los rendimientos del negocio obtenidos hasta la liquidación. Recurre la exesposa y su recurso va a ser estimado".

Según el artículo 1347.5 Código Civil, son gananciales:

“Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La primera duda que surge aquí es qué es una empresa o establecimiento. La cuestión no es obvia. Así, cabe plantearse si una actividad empresarial en la que no existen otros elementos reales o personales que el propio cónyuge que la realiza es una empresa o establecimiento a estos efectos.

Imaginemos una persona que se dedica a dar conferencias o conciertos, sin otra estructura personal o objetiva en su actividad que él mismo, fuera de lo que es imprescindible para desarrollar su actividad, como los instrumentos musicales. ¿Podríamos afirmar que existe una empresa o establecimiento fundado durante la sociedad de gananciales y aplicarle la doctrina de esta sentencia? Volveremos después sobre esta cuestión.

En el caso resuelto, el cónyuge empresario lo era en un negocio con un tercero. La forma jurídica de la empresa era la de "una comunidad". Parece una de esas comunidades empresariales, frecuentes en el tráfico y admitidas por la legislación fiscal, cuya distinción con las sociedades civiles o incluso mercantiles de hecho no es clara. Esto no plantea mayores dudas al Tribunal. Es de suponer que igual criterio se seguiría si, en vez de una comunidad de bienes, estuviéramos ante una forma societaria como la civil o la mercantil colectiva de hecho.

La sentencia adelanta a continuación la que será su conclusión final:

"Al asumir la instancia, de acuerdo con lo interesado por el exesposo, y de conformidad con el criterio recogido en la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, declaramos la procedencia de incluir la mitad (el marido tiene otro socio) de los rendimientos netos del negocio hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo, privativas desde el día en que se disolvió por la sentencia de divorcio la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación."

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. En esta sentencia se analiza el carácter ganancial de una clínica dental fundada por el esposo durante la vigencia de la sociedad con cargo a fondos comunes, sentando doctrina jurisprudencial sobre el carácter ganancial o privativo de las empresas o establecimientos profesionales. El esposo, odontólogo, defendía el carácter privativo de la clínica dental con base en el carácter de actividad profesional de su ejercicio como dentista, considerado inherente a la persona. El Tribunal Supremo va a declarar el carácter ganancial de la clínica (casando la sentencia de la Audiencia Provincial que la había considerado privativa). Parte el Tribunal Supremo de considerar polisémicos los conceptos de "empresa", "establecimiento" o "explotación" que emplea el Código Civil, diferenciándolos del local donde se ejerce la actividad. Y se incluye dentro del concepto de empresa el ejercicio de una actividad profesional cuando "se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios". Sin embargo, "quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae". Continúa precisando el Tribunal Supremo que "puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La «empresa», «establecimiento» y «explotación» sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación". Y a la hora de valorar esta empresa o establecimiento profesional común distingue el Tribunal Supremo "deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado «fondo de comercio objetivo», basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge («fondo de comercio subjetivo», que no es transmisible)".

Parece por tanto que, al margen de la naturaleza profesional o no de la empresa, y por profesional entendemos aquella actividad que requiere un título profesional, para que sea de aplicación el artículo 1347.5 del Código Civil es precisa cierta organización empresarial. Una actividad puramente individual no conduciría a la aplicación de esa norma, ni de la doctrina de la sentencia sobre rendimientos posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales.

La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa. Imaginemos el caso del músico. ¿Cuándo un músico tiene una organización empresarial? ¿Bastará que tenga un agente, un asesor fiscal, un abogado? ¿Eran los Beatles, por sí mismos considerados e imaginando que no hubieran hecho nada distinto de componer y cantar, una empresa en el sentido del artículo 1347.5 del Código Civil?

En el caso que estudia esta sentencia no estamos ante los Beatles redivivos, sino ante un sin duda más prosaico, aunque igualmente digno, negocio de carpintería metálica, que se desempeñaba por el esposo en comunidad, en el que es difícil imaginar que no existiera una base material. Dice la sentencia:

"La sentencia del juzgado rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyera en el activo una denominada "comunidad de bienes" y sus rendimientos desde el divorcio. La denominada "comunidad de bienes" fue constituida constante matrimonio por un contrato otorgado el 2 de enero de 2012 entre el esposo y un tercero, con la finalidad común de llevar a cabo conjuntamente la venta y distribución de accesorios de aluminio y carpintería metálica. En el documento suscrito por el esposo y su socio se contemplaba un reparto por mitades de beneficios y cargas que generase la explotación así como la posibilidad de acordar para cada una de las partes una retribución."

Pero incluso en tal caso, la cuestión dista de ser obvia, como demuestra que la sentencia del juzgado de instancia consideró que tal negocio en comunidad no era ganancial, argumentando precisamente, con base en la sentencia indicada, que no existía tal "establecimiento", afirmando "no hablamos aquí de ninguna sociedad mercantil, y fuera de las mismas lo relevante es el análisis de la estructura objetiva del negocio, la explotación o en este caso, la comunidad de bienes. Aquí puede observarse como DIRECCION000 , C.B. no tiene una estructura empresarial más allá de los dos socios que la conforman, y éstos canalizan su capacidad de trabajo bajo su forma, quizás en consideración a razones fiscales u organizativas que no han salido a relucir en este proceso. De cualquier forma, nadie discutiría que las ganancial de un trabajador asalariado tras la disolución de la sociedad ganancial se deben considerar privativos, y nadie lo haría tampoco si ese trabajo se facturase por un autónomo. Sucede que aquí, dos comuneros que, aportan sus trabajo para un fin común y lo gestionan en esta forma de comunidad de bienes, con lo que, más allá de lo indicado no se acredita aquí la existencia de otros empleados o coparticipes no productivos, ni tampoco la realidad de unas aportaciones en forma de bienes en el acto de constitución -pese a que la denominación de la forma escogida invitaría a pensar justamente en la realidad de efectivas aportaciones-. Con ese escenario, mal podemos calificar a DIRECCION000 , C.B. como ganancial, dado que el informe pericial no acredita ningún extremo que se mueva en ese sentido. Naturalmente sí que tendrían esa consideración las ganancias logradas constante la sociedad ganancial y en la proporción que le correspondiera al Sr. Leon en su condición de comunero, pero no la comunidad de bienes en sí."

La decisión del juzgado se basó así en no estimar que en el caso existiera tal "establecimiento", distinto de la actividad como autónomo del esposo.

Esta sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia Provincial, que sin dudarlo afirma que es aplicable al caso el artículo 1347.5º del Código Civil, considerando aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. Sin embargo, lo cierto es que de esa sentencia no resulta que toda actividad "profesional", o empresarial, sea un "establecimiento" al que se le pueda atribuir carácter ganancial. Al margen de la rotundidad de la Audiencia Provincial al considerarlo así, hay que concluir que, tanto en una clínica dental como en un negocio de carpintería de aluminio, es difícil imaginar que no exista una cierta base material que dé soporte a la actividad empresarial.

La escasa o nula relevancia que en las sentencia se da a que el esposo ejerciese el negocio en comunidad, parece apuntar que la misma solución se seguiría si se tratase de una sociedad civil o irregular mercantil.

Pero, a pesar de considerar ganancial el negocio, la Audiencia Provincial va a rechazar la ganancialidad de los rendimientos del negocio obtenidos en la fase entre la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio y su liquidación, considerando que el negocio debía ser valorado al tiempo de la disolución de la sociedad.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación en este punto, recordando su previa doctrina al respecto en la sentencia de 10 de noviembre de 2017 sobre la clínica dental, en la que se consideró que tal negocio ganancial quedaba incluido, tras la disolución de la sociedad, en la llamada comunidad postganancial, que calificó como "una comunidad indivisa que no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes."

Esos rendimientos del negocio ganancial tras la disolución serían así frutos de bienes comunes y como tales ingresarían en la comunidad y quedarían sujetos a la posterior liquidación. Aunque se excluía de la liquidación la retribución por el trabajo personal del cónyuge tras la disolución, afirmando que: "en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial".

En el caso resuelto por esta sentencia parece que el cónyuge tenía señalada una retribución a percibir por su trabajo personal. Pero aunque no tuviera señalada esa retribución, que será una hipótesis habitual, entiendo que habría que determinar el importe teórico de dicha retribución y descontarlo de la liquidación.

Concluye aquí la sentencia que "procede incluir en el activo la mitad de los rendimientos netos de la empresa constituida por el esposo con un tercero, hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del exesposo, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación".

Carácter privativo o ganancial de un bien adquirido por permuta. Más sobre las aportaciones a la sociedad de gananciales. ¿Ha reconocido por fin la Dirección General la existencia de una causa matrimonii? La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023.

 

Paisaje con el matrimonio de Isaac y de Rebeca. Nicolás Poussin.

La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023 se plantea una vez más los requisitos de un negocio por el cual un cónyuge atribuye carácter ganancial a un bien que sería privativo en aplicación de las reglas legales.

El negocio en cuestión era una permuta de cuotas indivisas de fincas privativas por cuotas indivisas de otras fincas. El cónyuge adquirente asumía además el pago de "los pasivos inherentes a la condición de partícipe de la comunidad a que se hallan afectas" las participaciones indivisas adquiridas.

El referido cónyuge adquirente solicitó, en primer término, que lo adquirido se inscribiese en su totalidad como bien privativo suyo, en parte por tener carácter privativo legal (lo correspondiente a la entrega por su parte del bien privativo), y en parte en virtud de un negocio de atribución de privatividad (lo correspondiente al pago del precio en dinero), invocando la doctrina de la Dirección General al respecto (Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020). Este negocio de atribución de privatividad quedaba expresamente pendiente en su eficacia de su adhesión o ratificación por su esposa.

Posteriormente, el mismo cónyuge adquirente, en diligencia de rectificación incorporada a la propia escritura, solicitó la inscripción como privativo de solo un porcentaje de las cuotas indivisas adquiridas, sin decir nada sobre el carácter ganancial o privativo del resto. 

En la calificación registral se asume que se pretendía inscribir el porcentaje no mencionado como ganancial (en el recurso se aclara que debería inscribirse como presuntivamente ganancial). Y el defecto invocado por la calificación es la no intervención del cónyuge, que sería necesaria "... a los efectos de determinar la participación indivisa concreta a la que se debe asignar tal carácter ganancial (art. 1323, 1325 y 1355 Código Civil, Resoluciones DGSJFP de fechas 4 de julio y 3 de octubre de 2022, entre otras)".

De entrada, y aparte del peculiar iter documental del caso, hay varias cuestiones interesantes que se suscitan. 

La primera, y más básica, es qué tipo de negocio está celebrando el cónyuge de entre los varios que permiten atribuir la condición ganancial a un bien que sería privativo en aplicación de las reglas legales.

Y la condición privativa legal del bien permutado es otro aspecto a tener en cuenta. 

El principio general en materia de sociedad de gananciales es el de subrogación real, según el cual los bienes adquiridos a costa de otros bienes gananciales serán gananciales, y los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos serán privativos. 

En el caso estaríamos ante un negocio de permuta en el que el cónyuge permutante entrega un bien privativo, pero a la vez asume una obligación onerosa frente al transmitente. 

¿Sería el bien adquirido, en la parte correspondiente a la asunción de deuda, ganancial o privativo?

Como regla general, los bienes adquiridos a cambio de asumir una deuda deben considerarse gananciales. Aunque esta afirmación no es tan obvia como podría parecer, pues en definitiva estamos prejuzgando el carácter ganancial o privativo de la deuda asumida. Si consideráramos que esa deuda es exclusiva del cónyuge y no afecta como carga a su sociedad de gananciales, cabría argumentar que el bien adquirido en contraprestación de la misma no sería ganancial, sino privativo. 

En principio, cada cónyuge responde personalmente de las deudas que asume y los bienes gananciales solo responden de las que contraen ambos cónyuges o uno de ellos con el consentimiento del otro, con ciertas excepciones, como las derivadas del artículo 1365 del Código Civil (obligaciones adquiridas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la administración o disposición de gananciales que se atribuyan a un cónyuge o en el ejercicio de la profesión, arte u oficio de un cónyuge).

Pero si podemos encuadrar la deuda dentro del concepto de carga de la sociedad de gananciales (artículo 1362 del Código Civil), ampliaríamos el ámbito de la ganancialidad.

A mi entender, la cuestión de la naturaleza de la deuda debería prevalecer aquí sobre consideraciones derivadas de la presunción de ganancialidad del dinero en que se realizan los pagos, pues estos pagos no se habrán todavía producido y por ello no pueden determinar la ganancialidad o privatividad del bien, que debe tener una calificación ganancial o privativa desde un inicio.

Cuestión diversa sería que la deuda preexistiese en el patrimonio del cónyuge adquirente y se entregase un bien en pago de la misma (dación en pago), en cuyo caso se aplicará la presunción de ganancialidad a la deuda, salvo prueba en contrario, que, a efectos registrales, probablemente debería ser prueba en documento público por analogía con el artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario.

En el caso, faltan datos para pronunciarse sobre la naturaleza de la deuda, aunque bien podría sostenerse que los gastos derivados de una comunidad privativa son deudas y cargas privativas. En cualquier caso, esta cuestión no llegó a suscitarse y el propio cónyuge adquirente reconoció que existía una potencial ganancialidad, lo que se refuerza con la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil.

Con esto queda por saber si el que el negocio se haya configurado como permuta influye en la consideración del bien como ganancial o privativo, aunque pueda haber alguna contraprestación con cargo a la sociedad de gananciales. 

La Dirección General ya se había pronunciado en casos de aplicación del principio de subrogación real a favor de carácter privativo en su totalidad del bien si el entregado en permuta era privativo, aunque pueda haber compensaciones en metálico. Así lo consideró, aunque en pronunciamiento obiter dicta, la Resolución DGRN 14 de abril 2005. Esta misma resolución y otras posteriores aplican la misma solución a las disoluciones de comunidad con compensaciones en metálico (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros"). 

La Dirección General parece seguir esta posición en la resolución analizada, al afirmar: 

"Son varios los preceptos del Código Civil de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la letra y el espíritu del apartado cuarto de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad. En suma, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio de subrogación real y de la presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un título adquisitivo (permuta) del cual, legalmente, resulte la privatividad de lo adquirido. Y esta calificación en la permuta vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad indivisa que transmite el permutante, que es precisamente la que faculta para adquirir el bien en cambio; incluso cuando se pague a la otra parte permutante en dinero ganancial la compensación de la parte en dinero en que consista la contraprestación, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el adquirente tenía sobre el bien dado en permuta, y éste –la referida participación indivisa de fincas– quedó determinado como privativo."

No obstante, el caso de la permuta me plantea alguna duda.

Lo primero que debemos de determinar es si estamos ante una permuta o una compraventa con contraprestación mixta de bienes y dinero. Piénsese que si calificamos el contrato de compraventa, debería entrar en juego la regla general del artículo 1354 del Código Civil, según la cual: "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

El Código Civil aborda esta cuestión de diferenciar permuta y compraventa en el artículo 1446, que dispone:

"Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario."

La norma se refiere como primer criterio de distinción a la "intención manifiesta de los contratantes". 

Con base en ello, podríamos concluir que si los contratantes han calificado el contrato de permuta, su intención es tenerlo por tal, y ninguna discusión existe ya al respecto. Y lo mismo si lo han calificado de permuta. 

Con todo, existe dudas razonable de que quepa calificar el contrato como permuta para que lo sea, con la citada consecuencia de atribuir al bien carácter privativo legal en su totalidad, cuando la parte de la prestación que consista en la entrega de una cosa privativa sea de un valor muy inferior al del dinero presuntivamente ganancial, pues estaríamos bordeando el fraude de ley.

La Dirección General parece seguir esta posición, al afirmar: "esta calificación en la permuta vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad indivisa que transmite el permutante, que es precisamente la que faculta para adquirir el bien en cambio".

Imaginemos que se adquiere un bien en un negocio calificado de permuta en que la contraprestación es una acción cuyo valor real es un euro y se abonan otros cien mil euros en dinero presuntivamente ganancial. ¿Calificaríamos el bien adquirido de privativo por sustitución? No parece que sea esta una solución acorde con el principio general de subrogación real antes aludido. 

A mi entender, la excepción al principio de subrogación real que aplica el artículo 1354 del Código Civil solo se justificaría cuando la compensación en metálico sea de cuantía inferior al valor de la cosa, cumpliendo un verdadera función de abono de diferencias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2023 aborda un negocio en que se adquiere un inmueble en parte con dinero ganancial y en parte mediante entrega de un bien privativo del cónyuge adquirente. La sentencia parte de la aplicación al caso del artículo 1354 del Código Civil, aunque termina por reconocer el carácter ganancial de todo el bien adquirido por estimar que existió un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil. Aquí fue relevante que el esposo interviniese en la escritura no solo en nombre propio sino en el de su esposa, con un poder de esta, pues el verdadero pacto de atribución de ganancialidad requiere la intervención de ambos cónyuges, como diré. No equivale a este pacto que un cónyuge individualmente declare adquirir para su sociedad de gananciales. En el caso, los contratantes denominaron al contrato "compraventa".

Y respecto de la disolución de comunidad con compensaciones en metálico, cabe plantearse si debemos estar ante un supuesto en que las compensaciones resultan de modo necesario de los diferentes valores de los bienes adjudicados o de la aplicación del artículo 1062 del Código Civil cuando un bien es indivisible o desmerece mucho por la división. En otro caso, el fundamento de la posición de la Dirección General parece que quebraría. Imaginemos una disolución de comunidad con dos bienes de valor homogéneo, adjudicándose ambos a uno de los dos comuneros que compensa en metálico al otro. ¿Acaso podemos considerar aquí que estamos ante una verdadera disolución de comunidad que justificaría el carácter privativo de ambos bienes?

Partiendo de aquí, se plantea el tratamiento que debe darse a la inscripción de una parte del bien como ganancial. Obsérvese que el cónyuge nada dijo sobre cómo debía inscribirse la parte no privativa. Es la calificación la que asume que pretende inscribirse como ganancial (o presuntivamente ganancial, según el recurso). Parece que al otorgarse la escritura se asumió que esto era así por aplicación legal del artículo 1354 del Código Civil.

Pero dado que se ha concluido previamente que el bien adquirido por permuta, aunque exista un parte de la contraprestación a cargo de fondos gananciales, es totalmente privativo, se cuestiona lo posibilidad de que exista algún tipo de negocio para atribuir la ganancialidad. 

Es aquí donde la Dirección General recuerda su doctrina general sobre el negocio de aportación a la sociedad de gananciales y la necesidad de expresar su causa, gratuita u onerosa.

En este contexto cita el Centro Directivo su previa Resolución de 22 de junio de 2006, que parecía anunciar un cierto cambio de criterio en la admisión de la causa matrimonii como causa propia de la aportación a gananciales, sin tener que precisar si esta es gratuita u onerosa, y sin perjuicio del reembolso al que daría lugar la aportación conforme al artículo 1358 del Código Civil, que no sería causa sino consecuencia de la aportación, resultante de la aplicación de un precepto legal, sin necesidad de manifestación expresa alguna al respecto. Aunque la posterior la Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 siguió esta misma doctrina, posteriores resoluciones se han apartado de la misma, confirmando la necesidad para la inscripción de la sociedad de gananciales de que se precise la causa onerosa o gratuita de la misma.

Obsérvese que basta para entender expresada la causa de aportación como onerosa con que el aportante se reserve el derecho al reembolso del valor de lo aportado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales (Resolución DGRN de 21 de julio de 2001), lo que no es sino hacer explícito el régimen legal aplicable.

Esta exigencia se ha extendido a la aportación a gananciales como título previo en una inmatriculación (Resolución DGRN de 5 de mayo de 2016).

La Resolución DGSJFP de 24 de mayo de 2023 aplica la misma doctrina sobre la necesidad de expresar la causa onerosa o gratuita a un pacto de atribución de privatividad.

No se puede considerar realmente que la Dirección General haya variado con esta resolución su consolidada doctrina al respecto de la expresión de la causa en la aportación a la sociedad de gananciales. Más bien parece que se hace una cita omnicomprensiva de sus anteriores posiciones, sin separar el trigo de la paja, similar a la que se recoge en la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2022, que confirma el defecto de no constar la causa gratuita u onerosa de la aportación, considerando insuficiente la siguiente expresión: “por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio, y de otras aportaciones realizadas por don J. M. G. M. haciendo uso de la facultad que le conceden los artículos 1323 y 1325 del Código Civil”. Para la Dirección General, "tiene razón el registrador al afirmar en su calificación que el mero hecho de que el esposo haya podido realizar otras aportaciones a la sociedad de gananciales no aclara nada en relación con el carácter gratuito u oneroso de la aportación formalizada en la escritura calificada, que puede efectuarse tanto a título gratuito como a título oneroso, al igual que la aportación o aportaciones efectuadas por dicho señor. Por ello, la objeción expresada por el registrador debe ser confirmada.".

No se trata ya de que la Dirección General obvie la ya consolidada jurisprudencia al respecto, sino que el fundamento registral que se aduce para esta posición no resulta nada claro. La Dirección General parece justificar su doctrina sobre la necesidad de expresar el carácter oneroso o gratuito de la aportación en los distintos efectos que en el ámbito registral tendría la aportación a gananciales gratuita y la onerosa. Esto está en clara relación con el principio de fe pública registral que protegería al tercer de buena fe y a título oneroso que inscribe su derecho (artículo 34 de la Ley Hipotecaria). Sin embargo, el adquirente a título gratuito no tendría mayor protección registral que la que correspondiese a su transmitente.

Pues no para nada evidente que la sociedad de gananciales sea un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, aun cuando la adquisición fuese "onerosa". Para que haya un tercero hipotecario debe haber primero un tercero, y es muy dudoso que la sociedad de gananciales lo sea respecto del cónyuge aportante.

Además, puesto a encajarlo todo en el ámbito de lo oneroso o gratuito, podríamos perfectamente considerar la causa matrimonii como una causa onerosa. Así, la propia Dirección General ha citado en sus resoluciones al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, que rechazó la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales por falta de causa, argumentando que ello no cabía “Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa”. 

Esto se refuerza en el caso con la aplicación de la regla del reembolso legal del artículo 1358 del Código Civil, que no exige declaración ni reserva alguna. Es decir, que solo si el cónyuge aportante pretender renunciar a este derecho al reembolso, es cuanto tendría que hacer una declaración expresa de gratuidad.

Que el artículo 1358 del Código Civil es aplicable a un verdadero negocio de aportación a gananciales y no solo al de atribución de ganancialidad lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022, a la que después me refiero.

Este reembolso derivado del artículo 1358 del Código Civil, sería el valor del bien al tiempo de la aportación, actualizado monetariamente al tiempo de la liquidación. Los incrementos o pérdidas de valor de la cosa aportada, por cualquier causa, incluso por cambio de las circunstancias (por ejemplo, la recalificación urbanística de la finca aportada) correrán a beneficio o riesgo de la sociedad de gananciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 14 de marzo de 2018). 

Con todo, la cuestión de si la causa matrimonii es gratuira u onerosa parece plantear alguna duda a los Tribunales, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 asimila la causa matrimonii en una aportación a gananciales a las de liberalidad. 

En cualquier caso, es llamativo que la Dirección General resuelva esta cuestión sin hacer referencia alguna a la reciente jurisprudencia al respecto. Por ello, no está de más recordarla, una vez más:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015. En el caso, el esposo había realizado la aportación a gananciales a título oneroso en compensación, según se manifestaba en la escritura, de unas deudas previas que el aportante tenía con la sociedad de gananciales. Con posterioridad al divorcio de los cónyuges, el mismo esposo aportante impugna el negocio de aportación, invocando su carácter simulado. La solicitud fue desestimada, sobre la base de existir una causa propia en la aportación a gananciales, distinta de la onerosa o gratuita. Dice el Alto Tribunal:

"No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una "causa matrimonii" como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2019, que sin referirse expresamente a la cuestión de la causa de la aportación, prescinde de ese requisito. La sentencia se refiere a un plan de pensiones de empresa. Sin entrar a dilucidar carácter legalmente ganancial o privativo del plan, aunque asumiendo este segundo, considera eficaz el acuerdo de los cónyuges por el que los planes de pensiones a nombre del marido se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, alegando como fundamento de ello el principio de libre contratación entre cónyuges. En realidad, de las circunstancias concurrentes, resulta que se admite la eficacia de un negocio de aportación a gananciales, sin que el Tribunal Supremo se plantee la causa del mismo.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022, en un negocio de aportación a sociedad de gananciales de unos inmuebles en que se había expresado como causa en la escritura pública de aportación el sostenimiento de las cargas de la familia, reconoce al cónyuge aportante el derecho al reembolso del valor de lo aportado al tiempo de liquidación, aunque no se hubiera expresado que la causa era onerosa ni reservado tal derecho al tiempo de la aportación, argumentando que no cabe presumir la existencia de una donación.

Pero en el caso, en realidad, el cónyuge adquirente se limitó a solicitar que un porcentaje de lo adquirido se inscribiese como privativo y nada dijo del porcentaje restante. Parece que asumía que este sería ganancial conforme a las reglas legales, aunque ya hemos visto que no es necesariamente así. Por ello, más que faltar la causa del negocio de aportación, lo que faltaba era el propio negocio. 

Aunque la aportación a gananciales no exige una forma solemne, no fórmulas sacramentales, sí requiere una voluntad clara y expresa de realizar la aportación.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2023 rechaza la existencia de un acuerdo de los cónyuges expreso o tácito para atribuir el carácter ganancial a un bien privativo. Se trataba de un edificio de seis plantas, habiendo sido comprado el terreno por el esposo y construidas las tres primeras plantas antes del matrimonio. El esposo otorgó por sí solo la división horizontal y el edificio constaba inscrito como privativo. No se considera probado el pacto de comunidad de bienes anterior al matrimonio, a pesar de que la pareja tuvo seis hijos antes de casarse. Tampoco el que la esposa compareciera en la escritura de venta de alguno de los pisos para prestar su consentimiento revela el pacto de atribución de ganancialidad, que además podría haberse referido solo a alguno de los bienes discutidos. También se valora que en la liquidación del impuesto de sucesiones del esposo se incluyera el bien como privativo.

Ciertamente se ha admitido por la Dirección General cierta flexibilidad formal en los negocios de atribución de la ganancialidad, pero siempre exigen la concurrencia de los dos cónyuges. 

Y eso es así aunque el negocio, más que de aportación a gananciales lo fuese de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil.

La jurisprudencia ha definido en los últimos tiempos los requisitos y efectos de este negocio de atribución de ganancialidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 y Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021), de las que me he ocupado en otras entradas del blog ("El pacto de atribución de ganancialidad"), 

La citada jurisprudencia distingue los supuestos siguientes:

- La atribución de ganancialidad por mutuo acuerdo expreso. La exigencia para la aplicación del artículo 1355 de un mutuo acuerdo. Dicho mutuo acuerdo no resulta de que un cónyuge adquiera por sí solo declarando que lo hace para su sociedad de gananciales. Esto sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda probar la existencia de mutuo acuerdo.

Sí se entenderá que existe ese acuerdo si son los dos cónyuges quienes adquieren otorgando la escritura y lo hacen para su sociedad de gananciales.

El efecto del mutuo acuerdo de atribución de ganancialidad es que el bien ingrese en el patrimonio ganancial como tal, aunque el precio se haya pagado en todo o parte con dinero privativo. No obstante, la privatividad del precio sí influye en el posible derecho de reembolso del valor actualizado del dinero privativo empleado en la adquisición del bien ganancial, ex artículo 1358 del Código Civil, exigible al tiempo de la liquidación de la sociedad.

- El mutuo acuerdo presunto del párrafo 2º del artículo 1355. Se establece la distinción entre el supuesto de acuerdo expreso y el presunto que resulta del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil. En este caso, la desvirtuación de la presunción de acuerdo no se realizará a través de la prueba de que el dinero es privativo, sino la de que dicho acuerdo no existió. Dice la sentencia: "para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial".

- En el caso de que un cónyuge adquiera individualmente para su sociedad de gananciales, ello no le impediría probar en el futuro el carácter privativo de la adquisición, y ello al margen de cómo se inscriba el bien. Dice la sentencia claramente: "la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".

Se aprecia aquí cierta discordancia con la doctrina de la DGRN, que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, parece considerar que los bienes adquiridos por un cónyuge para su sociedad de gananciales son gananciales de modo definitivo, a diferencia de los que adquiere un cónyuge sin realizar esta manifestación (artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario: "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente", diferenciándolo del caso del artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial"). Esto puede tener importantes repercusiones en materias como la apreciación del conflicto de interés entre representante y representado, que en ocasiones se ha hecho depender de que los bienes que se inventarían como gananciales lo sean de forma definitiva o presuntiva.

Cabría, no obstante y como veremos, que el no adquirente probase la existencia del mutuo acuerdo, sin que parezca darse trascendencia alguna a tal efecto a la declaración del cónyuge adquirente de comprar para su sociedad de gananciales.

- En cuanto al reembolso de los fondos privativos empleados en casos en que la ganancialidad resulte de este artículo 1355 del Código Civil, resulta de la aplicación de una norma legal, el artículo 1358 del Código, y no de un pacto entre las partes.

La Dirección General también ha admitido la distinción entre ambos negocios, reconociendo que para el segundo no es precisa la expresión de la causa.

Así, la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 se refiere a una escritura de disolución de comunidad de bienes adquiridos por herencia en la que se atribuyen a uno de los comuneros los bienes con carácter ganancial, compensando este en metálico a los demás comuneros y consintiendo la escritura la esposa del adjudicatario. Según señala el Centro Directivo, se trata de un negocio de atribución de privatividad y no de aportación a la sociedad de gananciales, encuadrable en el 1355 del Código Civil, aunque en la escritura no se hubiera mencionado dicha norma, negocio de atribución que no precisa para su inscripción la expresión en la escritura de ser su causa gratuita u onerosa, pues tiene una causa lícita propia, la ampliación voluntaria del ámbito objetivo de la sociedad de gananciales.

En el caso de la resolución ahora analizada, en realidad la calificación registral no planteaba la necesaria intervención del cónyuge para otorgar el negocio de aportación o atribución de ganancialidad, sino para fijar el porcentaje de adquisición privativo o ganancial, que no es exactamente lo mismo. 

En el recurso, que no en la escritura, el notario autorizante argumentó que el porcentaje se había establecido de modo proporcional al valor de las cosas.

Este es el defecto que confirma la resolución. Aunque si lo planteamos solo desde esa perspectiva, no dejan de plantearse casos dudosos.

Pensemos por ejemplo en una adquisición con contraprestación mixta de cosa privativa y dinero ganancial que las partes califican de compraventa. Para adquirir por compraventa no es precisa la intervención del cónyuge del comprador. Tampoco para la permuta de un bien privativo y la determinación de su valor. Siendo esto así, bien cabría preguntarse si ante un supuesto de tal naturaleza se exigiría la intervención del cónyuge del comprador para fijar el porcentaje que en lo adquirido es ganancial y cuál es privativo. Esta es la conclusión que podría sacarse de los términos literales de la resolución, aunque la considero discutible.

Piénsese que el supuesto podría haberse articulado en dos negocios independientes de permuta y compraventa en que se dijese que se permuta un bien privativo por un porcentaje de otro bien y se compra el restante porcentaje, y no sería necesario la intervención del cónyuge para otorgar ninguno de esos negocio. Siendo esto así, no resulta claro que se exija su intervención si el mismo resultado se persigue con un solo negocio con contraprestación mixta.