San Lorenzo recibiendo los tesoros de la Iglesia del Papa Sixto II. Fra Angelico. 1449.
Las aportaciones sociales.
En la escritura de constitución de la sociedad deben constar las aportaciones que cada uno de los socios realice o se obligue a realizar, y la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en cambio (artículo 22.1.c), siendo causa de nulidad de la sociedad la falta de mención de las aportaciones en la escritura (artículo 56 1 c).
Apuntar la discutida cuestión sobre si la aportación a una sociedad es o no un verdadero
acto de enajenación.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998 confirma la validez de una aportación social, que se había cuestionado al no estar los bienes aportados inscritos a nombre del aportante, sobre la base de que la inscripción registral no es constitutiva y de que la sociedad había venido disfrutando efectivamente de los bienes. En cuanto a la naturaleza del acto de aportación, dice la sentencia:
" ...
si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, si constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, un negocio de enajenación verdaderamente dispositivo ... lo que explica la razón de la norma contenida en el
artículo 31.2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y
saneamiento de la cosa objeto de la aportación, en los términos establecidos en el Código para el contrato
de compraventa".
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 analiza el supuesto de aportación por la testadora de unas fincas, previamente legadas por ella en un testamento, a una sociedad anónima, considerando que dicha aportación implicó la revocación tácita de lo legado, ex artículo 869.2 del Código Civil ("Si el testador enajenare en todo o en parte la cosa legada ..."). La sociedad se constituyó por tres socios, asumiendo los otros dos socios distintos a la testadora una acción del total de 420 en que se dividía el capital social. Los legatarios solicitan la nulidad del negocio de aportación social, afirmando que se había realizado en fraude de sus derechos y que no constituía una verdadera enajenación. El Tribunal Supremo rechaza la alegación, considerando que la aportación a sociedad supuso una verdadera enajenación que produjo la revocación del legado ex artículo 869.2 Código Civil, sin que quepa que los legatarios invoquen la doctrina del levantamiento del velo o el fraude de sus derechos, pues carecían de derecho al legado hasta el fallecimiento del testador.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 se refiere al juego de un derecho de adquisición preferente convencional sobre unas fincas para el caso de su enajenación, en relación con la aportación de las mismas a una sociedad familiar, en la que el aportante tenía una participación mayoritaria, considerando que se trataba de un verdadero acto de enajenación que hacía entrar en juego dicho derecho (aunque rechaza que el valor a esos efectos pueda ser el formal establecido en la escritura).
La determinación de la naturaleza del acto de aportación puede influir en cuestiones como la necesidad de que los
padres obtengan autorización judicial para la misma, siempre que se aporten bienes de los enumerados en el artículo 166 del Código Civil.
La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de septiembre de 2017, relativa a una aportación de un inmueble a una sociedad mercantil por los padres actuando como representantes legales de sus hijos menores, propietarios del inmueble aportado, califica el acto de enajenación y considera exigible para la aportación autorización judicial.
Particular es el caso de los
tutores, pues estos precisan autorización judicial no solo para enajenar ciertos bienes, sino, en general, para realizar actos dispositivos susceptibles de inscripción (artículo 271.2 del Código Civil). Como ya he escrito en otra entrada, considero que la simple inscripción en el registro mercantil de la sociedad no es suficiente para hacer entrar en juego esta norma, pues el acto de aportación, en sí mismo considerado, no es objeto de inscripción en el registro mercantil, aunque la aportación sí se haga constar en la inscripción de la sociedad. Por ello, a mi entender, el tutor no precisará autorización judicial para constituir una sociedad con aportaciones de bienes no inscribibles, como sería el caso de las aportaciones dinerarias.
Si los bienes son gananciales, se entenderá como un acto de disposición, sujetos a las reglas de estos. Como regla general, es preciso el consentimiento de ambos cónyuges a la aportación, aunque deben tenerse en cuenta importante excepciones, especialmente el artículo 1384 del Código Civil, que permitirá a un cónyuge realizar aportaciones dinerarias de dinero ganancial sin el consentimiento del otro.
Es destacable la
Resolución DGRN de 18 de octubre de 2005, en que se constituía una sociedad por unos cónyuges en régimen de sociedad de gananciales, y que admite que cada uno de los cónyuges aporte con el consentimiento del otro la mitad indivisa de un bien ganancial.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 resuelve sobre un caso de aportación de bienes gananciales realizada por un cónyuge que actúa en su propio nombre y en representación del otro cónyuge, utilizando para ello un poder general del último a su favor con facultades para disponer de bienes. La sociedad la constituyó el esposo, poco antes de plantearse la separación matrimonial, siendo socios cada uno de los cónyuges en un porcentaje similar (48%) y, además, un tercero, con una pequeña participación en el capital social (4%). La sentencia del casación confirma las de instancia, que habían declarado la rescisión del acto de aportación, por abuso de poder, afirmando que la incorporación de un tercer socio "distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el
daño correspondiente a la sociedad", pero negando que esto sea una causa de nulidad sobrevenida de la sociedad, pudiendo suceder que, tras la pérdida de parte de su patrimonio derivada de la rescisión de las aportaciones, bien esta pueda continuar funcionando, bien se vea abocada a una disolución forzosa. No parece, con todo, que de esta sentencia pueda extraerse una doctrina general que impida a un cónyuge representar al otro para constituir una sociedad, cuando la distribución de las participaciones no sea al cincuenta por ciento entre los cónyuges, sin concurrencia de ningún tercero, pues la decisión judicial parece condicionada por las circunstancias del caso concreto.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2007 aprecia la existencia de simulación absoluta en la aportación de bienes de unos cónyuges a una sociedad limitada, continuando los aportantes como arrendatarios, realizada con la finalidad de sustraerlos a la acción de sus acreedores, sin que obste a esta consideración el que se recibieran las correspondientes participaciones sociales en pago de la aportación.
Si el bien está afectado por una
prohibición de disponer o enajenar, no resultará posible su aportación a una sociedad mercantil.
La
Resolución DGRN de 24 de enero de 2018 se refiere al juego de una
prohibición judicial de disponer ordenada en proceso civil en relación con la aportación de unos inmuebles sujetos a la prohibición. La DGRN recuerda su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer distinguiendo entre las de origen voluntario, que no impedirán la inscripción de los actos realizados con anterioridad a las mismas, de las que tengan origen en mandamiento judicial ordenado en procedimiento judicial o administrativo, respecto de las que se aplicará el principio de prioridad registral, impidiendo la inscripción de todos los títulos presentados con posterioridad a su inscripción, aunque sean de fecha fehaciente anterior a las mismas. Siendo en el caso la anotación judicial ordenada en un proceso civil, se considera asimilable a las voluntarias, aunque recordando que la fecha a tener en cuenta para la eficacia registral de la prohibición respecto de los títulos anteriores no es la de la propia anotación sino la del asiento de presentación.
Según dice Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Editorial Bosch. 1996),
el registrador mercantil, al calificar la inscripción del acto societario, no debe examinar el negocio de aportación en aspectos relativos a la transmisión del dominio, como titularidad, capacidad, poder dispositivo (con cita de la Resolución DGRN de 18 de marzo de 1991). A la inversa, el registrador de la propiedad, cuando se presente a inscripción la escritura que contiene el negocio de aportación, si bien no puede calificar los requisitos mercantiles del acto societario (Resolución DGRN de 2 de abril de 1986), sí debe controlar los requisitos propios de la transmisión inmobiliaria.
La
Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2012 rechaza la inscripción en el Registro de la Propiedad de la aportación de los derechos que correspondan a un cónyuge sobre una determinada finca que en la escritura de aumento de capital social se calificaba como totalmente privativa, siendo así que, según el Registro de la Propiedad, el aportante era titular solo de un porcentaje de la referida finca, exigiendo la aclaración del título.
La
Resolución DGRN de 12 de abril de 2018 se refiere a una entrega de un bien inmueble como dación en pago de crédito resultante de un reconocimiento de deuda a favor de una sociedad mercantil, siendo que el crédito pagado mediante la dación había sido previamente aportado a la sociedad por su titular en un aumento de capital social que fue inscrito. La DGRN, reiterando su doctrina sobre el carácter declarativo de los reconocimientos de deuda y de la necesaria acreditación de los medios de pago en los préstamos, declara que el que la aportación del crédito hubiese sido inscrita en el registro mercantil no condiciona la necesidad de cumplir los requisitos precisos para la inscripción de la dación en el registro de la propiedad.
La
Resolución DGRN de 9 de agosto de 2019 se refiere a la
aportación por un cónyuge a una sociedad limitada de bienes muebles gananciales, sin el consentimiento del otro, acto que se califica por la DGRN como de enajenación y anulable. Según el Centro Directivo, aun siendo este acto anulable, que no nulo,
no queda sujeta esta clase de ineficacia al ámbito de calificación del registrador mercantil, por referirse la inscripción al acto de constitución de la sociedad y no al de aportación de bienes, no siendo además esta circunstancia causa de nulidad del acto de constitución societario.
Un criterio distinto es el que parece desprenderse de la
Resolución DGSJFP de 14 de julio de 2020. En ella se decide sobre
la aportación a una sociedad limitada de un vehículo matriculado a nombre de la sociedad civil. Los aportantes eran los dos socios de dicha sociedad civil, constituida en documento privado y con número de identificación fiscal. La Dirección General va a confirmar la calificación negativa, para lo cual dice que no es necesario prejuzgar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil, por considerarse imprecisos los términos de la escritura de aportación, indicando que debía haber aclarado si la aportación la realizaban los socios en nombre de la sociedad civil, en nombre propio pero con consentimiento de la sociedad civil (lo que considera posible) o los socios como propietarios reales, para lo cual, no obstante, deberían haber alegado el título de adquisición correspondiente. Pero cuestionada la competencia del registrador mercantil para calificar la regularidad del negocio de aportación, la Dirección General confirma dicha competencia, declarando:
"Respecto de la constitución de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el
Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas
participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan
de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social (cfr. la
Resolución de 9 de agosto de 2019 y, respecto del aumento del capital social, las
Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de agosto de 2014
y 10, 28 y 29 de julio de 2015). No obstante, entre las circunstancias que deben constar
en la inscripción de la sociedad se encuentran precisamente las aportaciones que cada
socio realice (artículo 175.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil, que se remite a
los términos previstos para dichas aportaciones en los artículos 189 y 190 del mismo); y,
por ello, el registrador debe calificar que el negocio de aportación quede suficiente y
correctamente determinado en la escritura de constitución de la sociedad (cfr.
artículos 18 del Código de Comercio y 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil)".
En
el caso de la
Resolución DGSJFP de 29 de septiembre de 2021 se cuestionaba la
aportación de un bien sobre el que existía un derecho de uso judicial a favor del cónyuge y los hijos menores, revocando la resolución la calificación sobre la base de que la denegación por dicho motivo excedía de las facultades calificadoras del registrador mercantil, en cuanto es posible la aportación a una sociedad de derechos contingentes y la posible anulación de la transmisión no implicaría la nulidad de la sociedad (sin entrar, por ser innecesario, en el argumento de que la transmisión se hizo con salvedad del derecho de uso y por ello no requeriría consentimiento del cónyuge titular del mismo).
También debe tenerse en cuenta que
el desplazamiento patrimonial que el acto de aportación implica no exige para su producción que dicha sociedad se halle inscrita en el registro mercantil, lo que se vincula con la personificación, aunque sea a efectos limitados de la
sociedad en formación. Sí parece necesaria la formalización de la escritura pública.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 declara expresamente que la fecha de adquisición del dominio por la sociedad del bien aportado es la del otorgamiento de la escritura pública en que se recoge la aportación, destacando el valor traditorio de la misma, sin que obste a ello la falta de inscripción de la sociedad.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1992 analiza un supuesto de doble venta fincas en que el primer comprador era una sociedad en formación, alegando esta que el segundo comprador conocía la primera venta. argumentándose en contra, por el segundo comprador, que había inscrito su compra, que en el momento de esta segunda compra la sociedad primera compradora carecía de personalidad jurídica, por estar en formación (no estar inscrita en el registro mercantil). El Tribunal Supremo declara que dicha circunstancia no puede excluir la mala fe del comprador, que conocía la primera venta, y que el desplazamiento patrimonial se produce aun faltando la inscripción en el registro mercantil.
La
Resolución DGRN de 22 de abril de 2000 admite la inscripción de un bien comprado por una sociedad limitada en formación a favor de la propia sociedad en formación. Dice la DGRN:
"
otorgada
la escritura pública de formalización del contrato constitutivo de la sociedad
(cfr. artículo 1.462 Código Civil), los bienes puestos en común salen
del patrimonio personal de los aportantes para integrarse en una nueva
masa patrimonial, la definición de cuyo régimen se halla en situación
jurídica de provisionalidad, pues, en su día —al tiempo de la inscripción
en el Registro Mercantil— se le aplicará íntegramente el legal del tipo alegado
(la sociedad limitada), que entre tanto esta goza ya de autonomía
(cfr. artículo 2 del Código de Comercio, 1699 en relación con el 1679
Código Civil, 15-2, 16-1 de la Ley de Sociedades Anónimas, 11-3 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), con un ámbito específico
de responsabilidad (obligaciones derivadas de las actuaciones previstas
en el artículo 15-2 Ley de Sociedades Anónimas, obligaciones inherentes
a la propiedad de los bienes aportados, etc.), un régimen de gestión determinado
(unanimidad, sin perjuicio de las facultades concretas que uná-
nimemente y para el tiempo intermedio haya sido conferidas bien a los
futuros gestores de la sociedad pretendida, bien a mandatarios determinados),
y con específicas previsiones liquidatorias si no se ultimase el
proceso de nacimiento de la sociedad legalmente tipificada y que los otorgantes
persiguen con el negocio celebrado (cfr. artículo 16-1 de la Ley
de Sociedades Anónimas) ... Durante la pendencia de la inscripción de la escritura de constitución
en el Registro Mercantil, la titularidad de los bienes aportados
—o la de los que en desenvolvimiento de actuaciones previstas en el artículo
15-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, hayan sustituido a aquéllos o incrementado esa masa patrimonial— no es ya una titularidad individual
de los respectivos socios aportantes, sino una titularidad común a todos
ellos en la situación jurídica de provisionalidad definida anteriormente
y, por consecuencia, ningún obstáculo debe haber para reflejar en el Registro
de la Propiedad tal modificación jurídico-real inmobiliaria, practicando
la respectiva inscripción a favor de todos los constituyentes".
Sin embargo, parece que esta doctrina de la DGRN se restringe al caso de adquisición por la sociedad mercantil irregular de un bien por
título distinto al de aportación social. A los inmuebles adquiridos en virtud de aportación social sí resultaría de aplicación
el artículo 383 del Reglamento Hipotecario, que dispone:
"No podrá practicarse a favor de Sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil.
Una vez practicada la inscripción en el Registro de Propiedad, podrá volverse a presentar el título en el Mercantil para que, por nota al margen de la respectiva inscripción, se hagan constar las inscripciones efectuadas en aquél"
.
En este sentido, la
Resolución DGRN de 24 de abril de 2017, que rechaza la inscripción en el Registro de la Propiedad de una aportación de inmueble en un aumento de capital social por no constar inscrito dicho aumento de capital social en el Registro Mercantil, distinguiendo este supuesto del de adquisición de inmuebles por una sociedad irregular. Dice la Resolución:
"
siendo cierto que la inscripción de constitución, de aumento o
reducción de capital en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos (vid. sentencias
en los «Vistos»), no lo es menos que la inscripción de bienes registrables en el Registro de
la Propiedad debe hacerse de acuerdo a la normativa vigente entre la que se encuentra el artículo 383 del Reglamento Hipotecario cuya subsistencia y aplicación, como queda
acreditado, no depende en absoluto de una pretendida eficacia constitutiva de la inscripción
en el Registro Mercantil ... Estas consideraciones no se ven alteradas, sino confirmadas, por el hecho de que
este Centro Directivo haya formulado la doctrina conforme a la cual es posible llevar a
cabo una inscripción en el Registro de la Propiedad de adquisición inmobiliaria llevada a
cabo por administrador o apoderado general no inscrito de sociedad de capital (por todas,
Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y de 29 de septiembre de 2016). Como resulta
de la doctrina expresada en dichas y otras muchas resoluciones de contenido idéntico, la
ausencia de inscripción en el Registro Mercantil «no excusa de la comprobación de la
concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida
designación del mismo».
Es decir, la inscripción en el Registro de la Propiedad se debe llevar a cabo con respeto
escrupuloso a las normas establecidas en la legislación hipotecaria. Tratándose de
adquisiciones o restituciones derivadas de actos sujetos a inscripción obligatoria en el
Registro Mercantil la inscripción en el Registro de la Propiedad debe realizarse una vez
cumplidas las exigencias derivadas del ordenamiento, entre las que se encuentra la
derivada del artículo 383 del Reglamento Hipotecario.
En definitiva, es cierto que de no existir tal precepto no podría mantenerse la exigencia
de previa inscripción, pero el precepto existe, está plenamente vigente y no existe base
legal alguna para afirmar lo contrario".
Distintas de las aportaciones dinerarias al capital son las
aportaciones dinerarias para cubrir pérdidas.
Si la aportación lo es para desembolsar la
prima de asunción de acciones o participaciones, quedará sujeta a los mismos requisitos legales que la aportación al capital. En este sentido,
Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012, a pesar, se dice, de que la reserva por prima de asunción no es indisponible en nuestro derecho.
Respecto de las disposiciones comunes en materia de aportaciones sociales, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos del T.R. 2010:
Artículo 58 Objeto de la aportación
"1. En las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.
2. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios".
Algunos casos se han mostrado como dudosos.
Así, la aportación del fondo de comercio. En contra se señala que solo podrá constar en el activo del balance, según las normas contables, cuando haya sido adquirido a título oneroso (artículo 36 Código de Comercio). A favor se argumenta que la norma no exige la obligación de que los bienes aportados puedan constar en el balance, ni que sean objeto exigibilidad autónoma o directamente realizables (así, Esperanza Gallego. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Dir. Ángel Rojo y Emilio Beltrán. Tomo I. Aranzadi. 2011).
También favorable a la aportación del fondo de comercio se manifiesta Valpuesta Gastaminza (Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013), "no obstando a ello la dificultad de su valoración" (con cita de la Resolución DGRN de 31 de octubre de 1986, que después veremos).
En similar sentido positivo, Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Editorial Bosch. 1996), quien defiende la posibilidad de aportar bienes inmateriales no susceptibles de ejecución, como el
fondo de comercio o el know how (en cuanto a este último, algunos autores apuntan que la antigua legislación de inversiones extranjeras lo contemplaba expresamente como objeto de aportación no dineraria).
Pero, por otra parte, existen resoluciones que tienen en cuenta las normas contables para determinar el régimen de las aportaciones. Y, en todo caso, estas normas contables son las que se aplicarán para determinar, por ejemplo, la infracapitalización de la sociedad que dé lugar a la obligación de disolver o de reducir el capital social.
Estas normas contables consideran el fondo de comercio como un activo intangible, y uno de los requisitos de estos activos para figurar en la contabilidad es la separabilidad, esto es, que sea susceptible de ser separado de la empresa y vendido, cedido, entregado para su explotación, arrendado o intercambiado separadamente de la misma
. De ahí que solo admitan contabilizar el fondo de comercio "cuando su valor se ponga de manifiesto en virtud de una adquisición onerosa, en el contexto de una combinación de negocios" y que prevean que "en ningún caso se reconocerán como inmovilizados intangibles los gastos ocasionados con motivo del establecimiento, las marcas, cabeceras de periódicos o revistas, los sellos o denominaciones editoriales, las listas de clientes u otras partidas similares,
que se hayan generado internamente"
. En consecuencia, si un empresario no societario (o societario) hubiera generado con su propia actividad un fondo de comercio, no adquirido a un tercero de forma onerosa, este fondo no podría computarse en su balance (Normas de Valoración 5ª y 6ª Plan General Contable)
.
Algunos autores parten de considerar que al fijar un valor al fondo de comercio que se aporta a la sociedad, este se adquiere por la misma a título oneroso (en virtud de la propia aportación) y podría de ese modo figurar en el balance de la sociedad adquirente.
Así, Joaquín Peinado Ruano (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Colegios Notariales de España. 1995), quien afirma: "
Señala la doctrina que el fondo de comercio debe figurar en el activo del balance por el valor que se le dio en el instante de reconocerlo como aportación". Pero este mismo autor, con cita de Egea Ibáñez (Aportaciones no dinerarias a la sociedad anónima. Estudio sobre la reforma de sociedades mercantiles. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), parece considerar que el fondo de comercio debe aportarse conjuntamente con la empresa y valorándose solo si hubiera sido adquirido por el empresario a título oneroso, declarando que "
hay que distinguir entre la aportación de la empresa, como bien o derecho susceptible de valoración económica y el fondo de comercio como una cualidad de la empresa. Éste ingresa en los activos del balance cuando ha sido adquirido a título oneroso. Aparece delimitado, no como un bien, que no lo es, sino como una cualidad de la empresa, que aparece a su vez delimitado en razón del precio que se ha pagado por él".
También Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera que el fondo de comercio puede aportarse, argumentando que para la sociedad adquirente por aportación es una adquisición a título oneroso y como tal sí puede computarse en su balance. Dice este autor: "
El fondo de comercio puede ser objeto de aportación social, ya que es susceptible de valoración económica y constituye un supuesto de adquisición por la sociedad a título oneroso, requisito indispensable para que figure en el activo del balance, como inmovilizado inmaterial".
En la misma línea, Juan Ignacio Gomeza Villa (Contrapartidas en aumentos o reducciones de capital. Anales Academia Matritense del Notariado. 1991), parte de considerar la aportación social como un acto oneroso para el aportante y de configuración de su patrimonio para la sociedad, contraponiendo esta forma de adquisición a la generación del fondo de comercio por la misma sociedad, que sería lo que excluiría, por su aleatoriedad, las normas contables, admitiendo la contabilización en el balance del fondo de comercio aportado siempre que se fije objetivamente su valor en la aportación, lo cual admite este autor que tenga lugar en la aportación de una empresa con un valor unitario por la diferencia entre el valor de la misma y el de los restantes bienes distintos del fondo de comercio.
Manuel de la Cámara (Curso de sociedades de responsabilidad limitada. Consejo General del Notariado. 1998) afirma que la aportación es un acto de adquisición onerosa para la sociedad. Sin embargo, este autor cuestiona que el fondo de comercio pueda ser aportado separadamente de la empresa, considerando que es un elemento esencial e inseparable de la misma, aunque pueda ser valorado independientemente del resto de los bienes de la empresa. Esto no le lleva a negar la posibilidad de su aportación a la sociedad, que admite.
La Resolución DGRN de 31 de octubre de 1986 analizó esta cuestión del fondo de comercio específicamente, admitiendo y exigiendo a tales efectos su valoración separada en la escritura, declarando:
"
la cuestión fundamental que plantea este recurso se contiene en el defecto primero, complementada por los dos siguientes, a saber si cabe aportar a una Sociedad Anónima, el fondo de comercio de una Empresa, tal como se denomina en el Derecho francés, o Aviamento según la terminología italiana;
Considerando que una de las características que presenta la aportación de bienes a la Sociedad anónima, es la de que a diferencia de las personalistas, han de ser valuables en dinero al objeto de que puedan figurar en el Balance (véase artículo 104 de la Ley de Sociedades Anónimas), ( RCL 1951\811, 945 y NDL 28531) y de ahí la dificultad cuando se trata de aportación de valores inmateriales, como sucede en este caso, lo que ha llevado a algún autor a negar la posibilidad de que tales aportaciones «in natura» puedan tener lugar;
Considerando en efecto, que la existencia del llamado Fondo de Comercio de las Empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 ( RJ 1985\4055), si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción. y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance;
Considerando que como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, «el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan», por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación;
Considerando que la valoración del Fondo de Comercio como aportación «in natura» ha de figurar en la escritura de constitución de la Sociedad anónima, y su omisión constituye un defecto, que no cabe salvar argumentando que puede obtenerse indirectamente a través de restar del total el importe de las demás aportaciones, ya que la importancia de su valoración así como su dificultad, tal como se ha indicado en el anterior considerando, exige que no exista ninguna duda sobre el particular y se designe en forma concreta".
La resolución citada, aunque admite teóricamente la aportación de un fondo de comercio, confirma la calificación registral, basada en que no se fijó el valor independiente del mismo, pero partiendo de la consideración implícita de que dicho fondo de comercio podría ser contabilizado en el balance de la sociedad adquirente, lo cual debería de resolverse hoy sobre la base de las normas contables vigentes.
La
Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2019 admite la
aportación al capital de una sociedad mercantil del
know-how, como bien inmaterial, pero de carácter patrimonial (citando como antecedente de su doctrina la Resolución DGRN de 31 de octubre de 1986).
En general se descarta la posibilidad de aportar
bienes que están fuera del comercio, como
los de dominio público, pero sí podrán aportarse concesiones administrativas sobre los mismos, siembre que sean transmisibles. Y ello aunque el ente público aportante sea único socio de la sociedad adquirente (Resoluciones DGRN de 12 de septiembre de 1985 y 15 de noviembre de 1988).
Son también no aportables los
derechos no patrimoniales, como los de la personalidad. Entre ellos merece especial consideración el derecho al nombre.
Garrigues (Teoría General de las Sociedades Mercantiles. Aranzadi. 1974) se planteaba la posibilidad de aportar
el nombre, no como nombre comercial o marca, derechos de propiedad industrial, lo que no plantea mayor duda, sino el simple nombre de una persona. El autor, después de citar los ejemplos de los derechos inglés y alemán que lo permitían. lo consideraba de difícil admisión en nuestro derecho, en cuanto las normas exigen la aportación de un bien (o industria, decía refiriéndose en general a la sociedad), aunque sin mostrar una opinión terminante. Actualmente, el artículo 401.1 del RRM dispone: "En la denominación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada o de una entidad sujeta a inscripción, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento. Se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma". Podría sostenerse que esta autorización a usar el nombre tiene condición de cesión de derecho, y aunque el derecho al nombre se haya calificado por algunos como extrapatrimonial, no parece que se pueda dudar de su valor económico, siempre que tenga una relevancia pública, y por lo tanto, que la autorización al uso del nombre se configurase como aportación con un valor económico retribuible en participaciones sociales.
No plantea duda la posible aportación de un nombre de dominio.
El derecho aportado debe ser transmisible. Por ello no podrán aportarse derechos como el uso o la habitación o el derecho al cobro de las pensiones alimenticias futuras. Según señala Esperanza Gallego (op. cit), serán aportables bienes sujetos a limitaciones dispositivas, como las participaciones sociales en otra entidad. No lo serán los bienes de tráfico ilícito.
No es necesario que el bien se aporte en propiedad. El artículo 60 del TRLSC señala que el bien se entenderá aportado en propiedad, "salvo que expresamente se estipule de otro modo". Ello abre la puerta a la aportación de
derechos personales o reales limitados, cuestión de la que después me ocupo.
Otra cuestión discutible es la posibilidad de aportar
bienes cuya titularidad sea resoluble. Por ejemplo, bienes sujetos a una condición resolutoria en garantía del precio aplazado. No parece, en mi opinión, que haya obstáculo legal a ello. Cuestión distinta es si el gravamen resolutorio debe valorarse a fin de disminuir el valor de lo aportado, aun cuando la sociedad no se subrogue en la deuda que garantiza. Esta misma cuestión se plantea, por ejemplo, cuando se aportan bienes hipotecados. Podría argumentarse que dichos gravámenes, de ejecución potencial, no deben descontarse en la aportación del valor del bien aportado, de modo similar a lo previsto por las normas fiscales.
La
Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012 resuelve sobre
una aportación de bienes inmuebles hipotecados valorados sin deducir cantidad alguna por el gravamen hipotecario. Distingue la resolución diversos supuestos de aportación del bien hipotecado, según exista o no asunción de deuda. Y ante las distintas posibilidades, comienza declarando la necesidad de precisar en la escritura en qué forma se realiza la aportación. Dice la resolución:
"La aportación de finca hipotecada a una sociedad limitada o, en general, a una sociedad de capital, tanto en la constitución de la sociedad como en un aumento de capital social puede instrumentarse de muy distintas formas, según convenga a los intereses de las partes: caben aportaciones de fincas hipotecadas tanto con o sin asunción del préstamo o crédito hipotecario por parte de la sociedad y en el primer caso ya sea con mera asunción interna de deuda o bien se obtenga el consentimiento del acreedor para la subrogación de la sociedad en la obligación garantizada con la hipoteca y la consiguiente liberación de la deuda frente al banco o entidad de crédito del socio aportante.
Así las cosas, no basta con que en la escritura de constitución o de ampliación de capital social las partes fijen un valor a la aportación no dineraria realizada, sino que en aquélla deberá contenerse una exacta descripción del negocio jurídico de la aportación, con los datos registrales si existieran: artículo 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital en relación con lo previsto en los artículos 63 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Deberá resultar claramente establecido en el título, si es que se diera el caso, que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria".
A continuación analiza la resolución los casos de aportación con subrogación en el gravamen personal o sin subrogación. En cuanto a la segunda de las opciones (sin subrogación en el gravamen personal), concluye la DGRN, con base en las reglas contables, tanto en la posibilidad de efectuar un descuento en el valor del bien aportado, que puede ser equivalente al saldo vivo de la deuda pendiente o inferior al mismo, como de no realizarlo, cuando se estime que no existe riesgo alguno de ejecución del gravamen. Dice la resolución:
"
Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca. A pesar de que no se asuma deuda por la sociedad, para la valoración de la aportación cuya contrapartida son las correspondientes cuentas de neto (capital y prima de emisión) no sólo deberá tenerse en cuenta el valor intrínseco de la finca aportada en sí misma considerada –mediante la aplicación del criterio o criterios que se utilicen para la valoración del mismo– sino, también, la eventualidad de una posible futura responsabilidad hipotecaria de la sociedad por deuda ajena (de socio) en el caso de incumplimiento del aportante por impago del préstamo o crédito.
La sujeción de la finca a la hipoteca puede repercutir en la valoración de la aportación realizada y, consiguientemente, en el importe de la cifra que puede imputarse a capital o inscribirse en la reserva por prima de asunción de participaciones:
1.º) Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. A saber: se emiten acciones o asumen participaciones por el precio neto del inmueble descontado del saldo vivo del préstamo o crédito hipotecario… con asunción correlativa de una deuda de la sociedad contra el socio aportante y por el importe retenido o descontado; devolución que deberá hacerse efectiva cuando el préstamo o crédito hipotecario sean satisfechos por el socio a la entidad de crédito acreedora en los términos pactados y lo previsto en el citado artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria.
2.º) Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación… y aunque los interesados decidieren no proceder al descuento del precio del inmueble por la vía del artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. Contablemente, que esa circunstancia –responsabilidad real por deuda ajena sin asunción de crédito hipotecario– tenga o no reflejo en el balance de la sociedad depende de la calificación de la operación en Derecho contable, y en suma, de la probabilidad asignada al hecho futuro de un posible impago por el deudor aportante. Es sabido que tanto el Plan General de Contabilidad como las NIIF distinguen entre «contingencias» (reconocimiento fuera de balance con indicación en la memoria) y «provisiones» (cuenta del pasivo del subgrupo 14) según la probabilidad estimada del siniestro o evento de que se trate y, en nuestro caso, de la probabilidad del incumplimiento del socio aportante de su obligación de hacer frente al préstamo o crédito contraídos con la entidad de crédito. En todo caso, desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la dicha «contingencia» o «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable)".
Por último se refiere la DGRN a la posibilidad de aportar el bien hipotecado con asunción por la sociedad de la deuda personal, lo que se estima posible, con o sin consentimiento del acreedor hipotecario, pero, en dicho caso, se descontará el importe de la deuda asumida del valor del bien.
Dice la resolución:
"También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.
No hay inconveniente en que exista una «aportación de deuda a sociedad» en sede de constitución o de ampliación del capital social: por la vía de una aportación no dineraria imputable a capital o a prima de ciertos bienes particulares o conjuntos de bienes puedan asumirse junto con los elementos de activo recibidos ciertas deudas de los socios aportantes con terceros siempre que el valor en conjunto de lo aportado sea positivo (es nula la emisión de acciones o participaciones sin contrapartida patrimonial) y cuando tales deudas conformen un «negocio», «establecimiento», «rama de actividad» o «unidad económica» (debe tratarse de «deudas contraídas para la organización o funcionamiento de la empresa que se aporta» vid. artículo 70.2 de la Ley de Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles por analogía; Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 noviembre 1989) o se trate de deudas de suyo vinculadas o «inherentes» a los bienes aportados como ocurre en las aportaciones de fincas hipotecadas cuando se prevea la asunción de deudas por parte de la sociedad o de un bien aportado cuyo precio estuviere pendiente de pago (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre 1989 y 3 de abril de 1991).
No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro. La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 17 de noviembre de 1989 y de 3 de abril de 1991 nos tiene dicho que a efectos registrales de acceso del negocio societario que contiene la aportación al Registro Mercantil no que es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la liberación del primitivo deudor socio ex artículo 1205 del Código Civil y artículo 118.1 in fine de la Ley Hipotecaria. Caben por tanto y son igualmente inscribibles: 1.º) Las asunciones meramente internas y no liberatorias del préstamo o crédito hipotecario (el pacto surte efecto entre la sociedad y el socio y no precisa del consentimiento del acreedor para su plena validez e inscribibilidad pues ni altera su derecho ni excluye su acción contra el sujeto previo); 2.º) Las subrogaciones liberatorias de la deuda del socio frente a la entidad de crédito (con el consentimiento del acreedor).
En ambos casos, la asunción de la deuda debe tenerse en cuenta para la valoración de la aportación realizada. Si hay asunción de deuda por la sociedad, haya o no liberación de responsabilidad del socio aportante frente al acreedor, la valoración de lo aportado será necesariamente menor que en el anterior caso en que no se asumía la deuda por la sociedad y la cifra imputable al neto (capital + reservas) será de importe necesariamente inferior. Contablemente, se registrará la aportación con un cargo en inmovilizado por razón del inmueble adquirido en su valor no descontado del gravamen y con abono, además de a las cuentas de neto, por el importe de la deuda asumida, a las que cuentas de pasivo exigible que proceda. Mientras no consienta el banco acreedor en la sustitución del deudor, la deuda de la sociedad también se reflejará en el pasivo del balance pero no como deuda contra entidad de crédito sino como «deuda a largo o corto plazo con partes vinculadas» (cuentas 163 y 513 Plan General Contable)".
La resolución menciona como casos posibles de aportación de deudas a una sociedad, además de las vinculadas a un bien, como las resultantes de la hipoteca que lo grava, o las derivadas de un precio pendiente de pago, los casos de aportaciones de empresas, en las que se fijará un valor líquido, descontando del activo el pasivo asumido.
En el caso en que no se deducía importe alguno del valor total del bien hipotecado aportado, pero se articulaba una asunción interna de deuda bajo la fórmula de un préstamo de la sociedad a favor del socio aportante, se considera que, así configurado, el negocio pudiera incurrir en la prohibición de asistencia financiera del artículo 150 del TRLSC.
** Nota Fiscal:
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 18 de mayo de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 18 de mayo de 2020 declaran que, constituida una sociedad mercantil a la que se aportan bienes hipotecados, realizándose la aportación por el valor neto del bien, descontado el préstamo hipotecario pendiente, y con subrogación de la sociedad beneficiaria en la deuda hipotecaria pendiente, existen dos convenciones independientes, sujetas a su propia liquidación, por los conceptos de operaciones societarias y de transmisiones patrimoniales (dación en pago de asunción de deuda). La sentencia pone de relieve, como uno de los argumentos de su decisión, que la aportación pudo hacerse sin subrogación de la entidad beneficiaria en la responsabilidad personal por la deuda hipotecaria.
En cuanto a
los bienes adquiridos con precio aplazado, cabe plantearse si, además del caso de bien garantizado con condición resolutoria explícita, cuya tratamiento puede equipararse al del bien hipotecado, existe alguna peculiaridad en la aportación de un bien con precio aplazado, cuando la sociedad no asuma dicha deuda. A mi entender, en dicho caso, no existe obligación alguna de descontar el importe del precio aplazado del valor del bien, pues la sociedad, mientras no asuma voluntariamente la deuda, no se convierte en deudora, ni existe gravamen, ni podrá, en principio, afectar a la misma el ejercicio de una acción de resolución, salvo que se la pudiera considerar de mala fe (artículo 1124 in fine Código Civil)
. Distinto es el caso de que la sociedad asuma voluntariamente la deuda, en cuyo caso sí deberá descontarse el importe de la deuda asumida del valor del bien aportado
.
La
Resolución DGRN de 3 de abril de 1991 admitió la aportación de un bien con precio aplazado, asumiendo la sociedad la deuda por dicho precio aplazado, aun sin consentimiento del acreedor, y fijando el valor de la aportación en el que resultaba de descontar del valor del bien la deuda asumida
.
Ya hemos hecho referencia a la aportación de empresa, y después volveremos sobre ella. Pero cabe apuntar ya que particulares dudas ha planteado la aportación por una sociedad mercantil a otra, por vía de nueva constitución o de aumento de capital, de una
rama de actividad, pues se ha sostenido que dicha operación debe necesariamente articularse como una modificación estructural, lo que encajaría hoy en la modalidad de escisión conocida como segregación. Sin embargo, la
Resolución DGRN de 22 de julio de 2016 admite dicha operación, considerando que la aportación de una rama de actividad a una sociedad mercantil por otra, sin pretender el efecto de subrogación universal, tiene sustantividad propia y no queda sujeta a las reglas de la segregación.
La
Resolución DGSJFP de 20 de enero de 2026 admite la posibilidad de realizar una aportación de una rama de actividad, tanto por otra sociedad mercantil como por un empresario individual, destacando sus distintos efectos de la aportación de rama de actividad como modificación estructural (no existirá traspaso de las deudas por sucesión universal). Sin embargo, en el caso de considera que la aportación de un negocio de escuela infantil,
incluyendo el activo y pasivo, fijando su valor en cero y sin atribuir participación alguna en contraprestación, contraviene las normas que regulan la realidad del capital social.
En cuanto a la aportación de trabajos o servicios, apunta Esperanza Gallego (op. cit.) la posibilidad de que se aporte un crédito nacido por trabajos o servicios ya realizados a la sociedad, aunque esto nos remite al aumento de capital por compensación de créditos, lo que no parece posible en el momento de constitución inicial de la sociedad. Sí será posible la aportación de un crédito del socio contra un tercero.
La aportación del trabajo o los servicios por los socios sí podrá articularse a través de la figura de las prestaciones accesorias.
Artículo 59 Efectividad de la aportación
"1. Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.
2. No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal".
Artículo 60 Título de la aportación
"Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo".
Como veremos, cabe aportar a la sociedad derechos gravados con otros que impliquen la posesión material de la finca (nuda propiedad, bien arrendado).
Por esta misma razón, entiendo posible que
se aplace la entrega a la sociedad de la posesión material del bien, siempre que no sea por un término tal que permita dudar de la real efectividad de la aportación. En este sentido, Valpuesta Gastaminza (op. cit.), después de referirse al valor traditorio de la escritura pública, afirma: "
la entrega material puede ser anterior o posterior (en cuyo caso habrá que precisarlo para fijar el momento real de la entrega".
Lo que
no creo posible es que se aplace no la entrega material de la posesión sino la transmisión del propio derecho a un momento posterior a la aportación, pues entonces faltaría el requisito de la efectiva aportación patrimonial. Debe tenerse en cuenta que la ley, para las sociedades de responsabilidad limitada, expresamente excluye la posibilidad de diferir la aportación como dividendo pasivo, lo que sí se admite en la sociedad anónima, con ciertos límites y requisitos.
Más discutible podría ser el caso de la aportación sujeta a
condición suspensiva, argumentando que la sociedad adquiere el derecho eventual pendiente de cumplimiento de la condición. Además, de modo generalizado se admite que la sociedad se constituya sujetando el inicio de su actividad social o el propio objeto social a la previa obtención de licencias o autorizaciones administrativas, lo que parece que apoya que la propia aportación quede condicionada a un evento similar.
Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (en "Las sociedades de capital. Cuestiones teóricas y prácticas". Cuadernos de derecho y comercio. Consejo General del Notariado-Dykinson. 2015) afirman: "
se discute si cabe sujetar la aportación a condición suspensiva, por ejemplo, a autorización administrativa; de nuevo, hay una posible contradicción con la exigencia de liberación inmediata de las aportaciones. Acaso quepa si el suscriptor se obliga a liberar las partes sociales en metálico caso de que la condición no se cumpla en cierto plazo".
Una postura más estricta sobre esta materia es la de Manuel de la Cámara (op. cit), para quien no cabe que la "
aportación -por necesitarse autorización administrativa o por cualquier otra circunstancia- quede sujeta a condición suspensiva", rechazando la solución de que la condición se tenga por no puesta, y considerando que ello lleva a la nulidad de la misma aportación.
Como ya se ha señalado, esta norma abre la posibilidad de aportar
derechos personales y reales limitados.
En cuanto al
derecho de usufructo, es posible su aportación, siempre que sea transmisible, pues es sin duda un derecho patrimonial susceptible de valoración económica. El hecho de que sea un derecho limitado y temporalmente vitalicio no excluye la posibilidad de su aportación. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que al aportarse un derecho de usufructo, conforme a las reglas generales, la duración del mismo, cuando sea vitalicio, vendrá determinada por la vida del usufructuario inicial aportante (Resolución DGRN de 20 de agosto de 2011). Esto puede ponerse en relación con la limitación que recoge el artículo 515 del Código Civil, conforme al cual no podrá constituirse un usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años. Así, si el usufructo lo aporta el propietario, que lo constituye ex novo a favor de la sociedad, jugará el artículo 515 del Código Civil. Pero es dudoso que esta limitación juegue cuando se aporta un usufructo previamente constituido, cuya duración esté vinculada a la vida del aportante, pues, en dicho caso, parece que será la duración de esa vida la que determine la del usufructo, sea esta duración mayor o menor que treinta años. Según el propio artículo 515 del Código Civil, si la sociedad se disolviese el usufructo se extinguirá (en realidad, el momento de la extinción será el de la liquidación y no el de la disolución, pese a los términos literales del artículo 515; así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1989). Pero si se trata de un usufructo vitalicio aportado por el usufructuario o por el propietario, la extinción de la sociedad supondrá la continuación del usufructo en el aportante (Resolución DGRN de 20 de agosto de 2011), y ello al margen de las normas liquidatorias de la sociedad. Esto es, no cabrá valorar el usufructo en dicha liquidación ni adjudicarlo por vía de liquidación a otro socio.
Pero para que el usufructo pueda aportarse a la sociedad debe ser
transmisible, lo que no sucederá cuando se trate de aportar un usufructo previamente constituido que sea legalmente no transmisible (como sucede con algunos usufructos viduales sujetos al derecho foral) o se haya pactado en el título constitutivo del usufructo su no transmisibilidad, y ello aunque el usufructo se haya constituido a título oneroso, pues no se trataría de una prohibición de disponer impuesta en un acto a título oneroso, y, como tal, carente de efectos reales, sino un pacto que se inserta en la estructura del derecho de usufructo y lo delimita, pues este derecho se rige, en primer término, por su título constitutivo (artículo 470 del Código Civil).
No parece que deba existir inconveniente en la aportación
del derecho de nuda propiedad, pues claramente encaja en la definición legal. Incluso aunque el derecho de usufructo que grave la propiedad lo sea con facultad de disposición, el derecho de nuda propiedad tendrá un valor patrimonial y será una aportación efectiva a la sociedad, al margen de su valoración.
En cuanto a los
derechos de arrendamiento, parece que se podrán aportar a una sociedad, tanto por el propietario, que arriende el bien a la sociedad de nueva constitución, siendo el arrendamiento la aportación social, como por un arrendatario, si el arrendamiento es transmisible, como sucede, por ejemplo, en los arrendamientos sujetos al Código Civil (arrendamiento de solar, arrendamiento de industria, etcétera). Con todo, el primer caso plantea alguna duda, pues el aportante recibiría por su aportación, además de las participaciones sociales correspondientes, la renta pactada, y, consiguientemente, la aportación implicaría una carga económica para la sociedad adquirente. Aunque esto será una cuestión de valoración más que de admisibilidad, debiéndose tener en cuenta el beneficio y la carga que el arrendamiento supone para la sociedad para fijar el valor del derecho aportado, respetando siempre la regla de no poder crearse participaciones o acciones que no supongan una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59.1 TRLSC), y, además, económicamente no podría distinguirse el supuesto de constitución de un arrendamiento por el aportante a favor de la sociedad del de aportación de un derecho de arrendamiento por el arrendatario, pues ambos impondrían a la sociedad adquirente la obligación de pago de una renta. Por otra parte, el artículo 96.1 TRLSC prohíbe la creación de acciones o participaciones que den "derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación". Pero, en el caso planteado, parece que la renta no quedaría vinculada a la titularidad de la participación o acción, sino a la persona del aportante. El arrendamiento es esencialmente temporal y debe constituirse de tal modo. No sería posible arrendar a la sociedad de modo indefinido. La reciente jurisprudencia ha aplicado por analogía al arrendamiento a favor de una persona jurídica la regla del artículo 515, considerando que si el arrendamiento se constituye por tiempo indefinido o es renovable de modo indefinido a favor de la sociedad arrendataria, habrá que entenderlo constituido por dicho plazo máximo. Pero esta doctrina no excluye la posibilidad de arrendar por tiempo superior a treinta años, siempre que la duración pactada no equivalga a que el arrendamiento sea indefinido. Si la sociedad se extinguiera vigente el arrendamiento, no existe una norma equivalente al artículo 515 del Código Civil, con lo habrá de entenderse que el arrendamiento no se extingue necesariamente y que podrá incluirse en las operaciones liquidatorias de la sociedad.
De modo similar a lo antes dicho para el usufructo, si se tratara de un arrendamiento sujeto al Código Civil, y, por ello, naturalmente transmisible sin necesidad de consentimiento del propietario (artículo 1550 del Código Civil), pero existe un pacto entre las partes contrario a la posibilidad de su cesión o transmisión, este pacto será oponible a la sociedad, pues tiene carácter estructural, aunque se contenga en un negocio oneroso.
Distinta hipótesis es la de
aportación de un bien arrendado, lo que no plantea dudas de admisibilidad legal, aunque habrá que tener en cuenta posibles derechos de adquisición preferente establecidos por la legislación arrendaticia especial. Si se tratara de una arrendamiento sujeto a la actual LAU de 1994, no parece que la aportación a la sociedad implique derechos de tanteo o retracto para el arrendatario, pues estos se contemplan solo y exclusivamente para el caso de venta (artículo 25 LAU; con todas las precauciones con las que se debe afirmar esto, pues una antigua sentencia del Tribunal Supremo sí admitió la existencia de retracto en una aportación a una sociedad anónima de una vivienda arrendada, en un arrendamiento sujeto a la anterior LAU). Cuando se trate de fincas sujetas a un arrendamiento rústico, la actual LAR de 2003 expresamente reconoce la existencia de tanteo y retracto en el caso de aportación a sociedades (artículo 22.2 LAR).
Respecto al
derecho de leasing, la posibilidad de su aportación dependerá de su carácter transmisible, que habrá que admitir, como principio, aunque lo cierto es que la práctica habitual en las pólizas de leasing es el establecimiento de la prohibición de disponer sin el consentimiento del arrendador, lo que habrá que respetar, sin que quepa el argumento de que por tratarse de un contrato oneroso, dicha prohibición no es oponible a tercero (al margen de que suelan estar inscritas en el registro de bienes muebles). Más dudoso es el caso de los bienes comprados a plazos sujetos a la ley de venta a plazos de bienes muebles, respecto de los que podría sostenerse que solo si la prohibición de disponer está inscrita (que es lo habitual) impediría la aportación a la sociedad.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 analiza un caso de aportación a una sociedad de unos vehículos que el aportante disfrutaba en virtud de un contrato de leasing. Planteada la efectividad y naturaleza de la aportación realizada y la de la asunción de las cuotas del leasing por la sociedad, en cuanto la entidad de leasing no prestó su consentimiento a la misma, se considera la misma lícita como aportación de uso, y vinculante para la sociedad la asunción de los pagos derivados de dicho contrato, destacando que la aportación contribuyó efectivamente al desarrollo del fin y objeto social, aunque no entra directamente a discutir, por no haberse planteado en el pleito, si es posible que un tercero, distinto del titular del derecho de leasing, use los bienes. Dice la sentencia:
"
La problemática que se plantea en cuanto a la eficacia de la aportación de los automóviles de referencia, en el régimen que les afectaba de leasing, a la constitución de la sociedad recurrente, como aportaciones no dinerarias de bienes y que autoriza el artículo 11-4º de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable, de 17 de Julio de 1.951, se ha de resolver en el sentido de resultar procedente y conforme a lo pactado entre los socios, con inclusión de la obligación asumida de pago de los plazos financieros por la recurrente, pues no se llevó a cabo transferencia alguna de la propiedad de los vehículos y así no consta en la escritura social, sino únicamente de su utilización y aprovechamiento comercial que correspondía a don Fermín , el que los tenía a su disposición para su explotación por haberse hecho cargo de los mismos en razón a los arriendos financieros que había concertado. La escritura de constitución de la sociedad no presentó trabas para su inscripción en el Registro Mercantil. La necesidad de indicar el título o concepto por el que se verificó la aportación de los automóviles y que exige el artículo citado 11-4º de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, encuentra explicación en que la misma se verificó a título de uso y no de dominio, conformando pacto lícito y condición especial que autoriza el número 5º de dicho precepto y que el artículo 36-2º de la Ley actual de 22 de Diciembre de 1.989 resuelve al reforzar tal interpretación, pues dispone que "toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo". La Ley societaria no hace mención precisa y detallada de las diferentes aportaciones que pueden realizar los socios, pero en todo caso hay que atender principalmente al fin que se pretende con las mismas y no es otro que el de llevar a cabo integración del patrimonio de la sociedad, para que esta pueda desarrollar y cumplir de la manera más eficaz con lo que constituye su objeto social y actividades que lo completan, por ser elemento esencial del contrato societario ( art. 11-3º-b de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951). La recurrente efectivamente llevó a cabo la explotación industrial de dichos automóviles y por tanto resultó positiva la aportación que de los mismos realizó el recurrido. De esta manera, los fines empresariales contaron así con estos elementos para la función mercantil que desarrollaba Unión Bus S.A. y que según la escritura constitucional (cláusula 3ª) no era otra que "los servicios de transporte de viajeros y mercancías en autobuses ómnibus, turismos, autocamiones, furgonetas, tractores, motocarros y carretillas por carretera". Así también consta en el artículo tercero de los Estatutos que rigen dicho ente social; todo lo cual conduce a la conclusión de darse clara y determinante situación de incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas y la procedencia de las peticiones que suplicaron los esposos recurridos. El motivo perece, conforme a lo expuesto, pues podría plantear problema a discutir, lo que no se debatió directamente en el pleito, respecto a la posibilidad de ejercitar por terceros los derechos de uso y utilización de los vehículos, insertos en el contrato de leasing. En todo caso la sociedad asumió la obligación de pago de las deudas derivadas de los arrendamientos financieros de referencia y también quedó acreditado que explotó los automóviles, lo que se presenta como situación cooperante eficaz para que la entidad cumpliera lo que constituía su objeto social. Esta asunción de pagos, si bien no comprende el riesgo de los bienes aportados -nada se pactó al respecto-, lo que seguía siendo de cuenta del socio portador, el que, en todo caso, por el negocio social, quedó liberado del abono del precio de los arriendos, en justa compensación a los beneficios que obtuvo Unión Bus S.A. de su explotación industrial".
Para Valpuesta Gastaminza (op. cit.), esta sentencia vendría a admitir la aportación del uso de un bien del que se es titular mediante un contrato de leasing sin cesión del propio contrato (aunque siempre deberán respetarse, a mi entender, las habituales previsiones contractuales al respecto de la prohibición de cesión de los bienes sin consentimiento de la entidad de leasing).
El T.R. 2010 recoge la distinción entre aportaciones dinerarias y no dinerarias.
Respecto a las aportaciones dinerarias deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:
Artículo 61 Aportaciones dinerarias
"1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros.
2. Si la aportación fuese en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la ley".
La referencia a aportaciones en otra moneda y a fijar su equivalencia en euros excluye, a mi entender, que aquellas monedas que no gocen de cambo oficial puedan considerarse objeto de una aportación dineraria. Así, por ejemplo, la aportación de
bitcoins debe entenderse como una aportación no dineraria (pero de bienes fungibles o genéricos, como después diré).
Sin embargo, Ávila Navarro (op. cit.) parece admitir la aportación de moneda sin cambio oficial, afirmando "
si se trata de una divisa sin cotización oficial, para hacer la traducción deberá buscarse una divisa puente que cotice en España y en el país emisor de la moneda aportada".
La
Resolución DGRN de 4 de mayo de 1981 admitió como entrega dineraria la de un cheque conformado, sin necesidad de que el notario legitimara las firmas del mismo (ni de que se acreditase el ingreso del cheque en la cuenta social)
.
Esta resolución es criticada por Valpuesta Gastaminza (op. cit.), quien considera que el notario no tiene medios para valorar la validez del cheque.
En realidad, la DGRN analizó en la citada resolución solamente la necesidad de legitimación notarial de las firmas del talón, pues este era el contenido de la calificación recurrida, considerando aquella legitimación notarial innecesaria, y sin entrar en otras cuestiones. En todo caso, no parece que la entrega de un cheque, aunque fuera conformado, cumpla las exigencias de la norma vigente para las aportaciones dinerarias, pues el cheque solo producirá los efectos del pago cuando haya sido realizado o si se perjudica por culpa del acreedor, y nada asegura que ese cheque realmente haya sido realizado e ingresado en la cuenta social, que es lo que la norma exige. Además, el cheque conformado garantiza la disponibilidad de los fondos exclusivamente durante un plazo, el fijado en la declaración de conformidad o, en su defecto, el de su presentación al cobro. Quizás fuera más discutible el supuesto de un cheque bancario, librado por la propia entidad de crédito, aunque la fórmula no se ajuste tampoco a los términos literales de la ley.
En este sentido, Ávila Navarro (op. cit) afirma: "
el depósito ha de ser en metálico y no mediante cheques, pagarés u otros efectos; la referencia a estos no justificaría la realidad de la aportación; recuérdese el artículo 1170 del Código Civil ..."
.
Por esta misma razón, entiendo que el notario no debe admitir un cheque, aun conformado, para proceder él a su ingreso posterior en la cuenta de la sociedad (aunque es cierto que admitir efectivo también implica un riesgo, el de la posible falsedad del dinero entregado, y también lo es que si el notario voluntariamente admite el depósito del cheque y lo ingresa efectivamente en la cuenta social, el proceso de aportación se habrá cumplido correctamente)
.
Artículo 62 Acreditación de la realidad de las aportaciones
"1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
2. ...
3. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.
4. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora".
El anterior artículo 40.1 LSA se refería al "resguardo de su depósito", mientras el T.R. utiliza la expresión certificación de depósito, en términos similares al RRM. En cuanto a las aportaciones dinerarias (art. 132 RRM), relativo a las sociedades anónimas, precisa que:
a) el certificado de depósito a nombre de la entidad en una entidad de crédito, en relación al cual el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado, se incorporará a la escritura de constitución, no pudiendo la fecha del depósito ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución.
b) cuando se opte por la entrega al Notario de la cantidad, la solicitud de depósito constará en la escritura, y en el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar en la escritura por medio de una diligencia separada.
En cuanto a las sociedades limitadas, el artículo 189 RRM dispone, de modo similar:
"1. Cuando la aportación fuese dineraria en la escritura de constitución o de aumento del capital, el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el Notario incorporará a la escritura. A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital.
2. Lo anterior no será necesario en el caso de que se haya entregado el dinero al Notario autorizante para que éste constituya el depósito a nombre de la sociedad. La solicitud de constitución del depósito se consignará en la escritura.
En el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar así en la escritura matriz por medio de diligencia separada".
El sistema ordinario es el de ingreso de la aportación en una cuenta a nombre de la sociedad y acreditación del mismo mediante
certificación bancaria del depósito, que el notario incorporará a la escritura. En el caso de constitución de la sociedad, dicha cuenta será especial y
se podrá abrir sin el NIF, como cuenta a nombre de la sociedad en formación. Así, el artículo 28.3. I del
Real Decreto 1095/2007, de 27 de julio, dispone:
"Podrá constituirse un depósito o abrirse una cuenta en una entidad de crédito sin acreditar el número de identificación fiscal en el momento de la constitución. La comunicación del número de identificación fiscal deberá efectuarse en el plazo de 15 días, sin que pueda realizarse ningún movimiento hasta que se aporte
".
Curiosamente, esta cuestión de la apertura de una
cuenta especial a nombre de la sociedad sin haber obtenido el NIF todavía plantea problemas con alguna entidad de crédito. Puede tenerse en cuenta, para solucionar estos casos, que existe la posibilidad de obtener un NIF provisional antes del otorgamiento de la escritura de constitución, aportando ante la administración fiscal un documento firmado expresivo de la voluntad de constituir la sociedad. El artículo 24.2 del Real Decreto 1095/2007 dispone:
"2. El número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad tendrá carácter provisional mientras la entidad interesada no haya aportado copia de la escritura pública o documento fehaciente de su constitución y de los estatutos sociales o documento equivalente, así como certificación de su inscripción, cuando proceda, en un registro público.
El número de identificación fiscal, provisional o definitivo, no se asignará a las personas jurídicas o entidades
que no aporten, al menos, un documento debidamente firmado en el que los otorgantes manifiesten su acuerdo de voluntades para la constitución de la persona jurídica o entidad u otro documento que acredite situaciones de cotitularidad.
El firmante de la declaración censal de solicitud deberá acreditar que actúa en representación de la persona jurídica, entidad sin personalidad o colectivo que se compromete a su creación"
.
La norma
no impone al notario la legitimación de la firma del certificante, ni la comprobación de su cargo o facultades. Bastará con un control formal del contenido de la misma.
La
Resolución DGSJFP de 26 de abril de 2021 admite la justificación de la aportación dineraria mediante certificación expedida por la entidad de crédito, con firma electrónica, incorporando la la escritura su impresión en papel. La calificación alegaba la imposibilidad de comprobar la autenticidad de la firma electrónica y que el notario no había legitimado las firmas, recordando la Dirección General que la ley no impone la legitimación de la firma de los representantes de la entidad de crédito que expiden la certificación y la eficacia de la firma electrónica. Dice la resolución:
"... se permite que el desembolso se justifique mediante un documento privado, expedido por la entidad de crédito, pero sin exigencia alguna de legitimación de la firma de quien lo expide ni acreditación de su representación (exigencia que, como puso de relieve «obiter dicta» este Centro en Resolución de 16 de diciembre de 2015, sin duda provocaría la parálisis de una operativa tan frecuente como la ahora debatida). Si se tiene en cuenta que los documentos privados firmados electrónicamente tienen el mismo valor y la eficacia jurídica que corresponda a los documentos con firma manuscrita (cfr. artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza), debe concluirse que no puede exigirse para aquéllos mayores requisitos relativos a la acreditación de su autenticidad que los que se exigen a éstos".
Según Ávila Navarro (op. cit.),
el depositante puede ser cualquier persona, con cita del artículo 1158 Código Civil, siempre que lo haga por cuenta de los socios. En particular, el depositante puede ser la misma sociedad, pues los socios pueden depositar la aportación en la caja social y la propia sociedad realizar el depósito en cuenta a su nombre (Resolución DGRN de 29 de junio de 1993).
Según dicen Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (op. cit.): "
No es preciso que conste el nombre de los aportantes ni la cantidad desembolsada por cada uno; basta que figure el monto total y que ha sido depositado en cuenta abierta a nombre de la sociedad en constitución; tampoco es preciso que consten en la certificación los 20 dígitos de la cuenta ... no es preciso que la certificación especifique com han llegado los fondos a la cuenta ...".
Según afirma Raquel López Ortega (en "Derecho Mercantil. Volumen 3. Las Sociedades Mercantiles". Marcial Pons. 2013), no equivale a este sistema la acreditación de haber realizado una transferencia a favor de la sociedad o de haber ingresado en cuenta de la sociedad un cheque, mientras no se justifique la efectiva disposición de los fondos por la sociedad.
El RRM recoge una exigencia temporal adicional a la que contempla el TRLSC, el que el depósito no sea anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución o al acuerdo de aumento de capital social. Sin embargo, la DGRN ha entendido que si el certificado de depósito cumple el requisito de estar vigente (dos meses desde su fecha) el que el depósito fuera de fecha anterior a la expresada no impide la inscripción, considerándose que la emisión por entidad de crédito del certificado de depósito supone una renovación tácita del mismo (Resolución DGRN de 11 de abril de 2005 y de 11 de julio de 2013 -en esta última la certificación expresaba la fecha del depósito y este era anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo de aumento de capital social-). La
Resolución DGSJFP de 14 de mayo de 2024 confirma esta doctrina, en un caso en que tanto el depósito como la certificación eran anteriores en más de dos meses a la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, pero en el que constaba un sello de la entidad bancaria en la certificación cuya fecha era la del mismo día de otorgamiento de la escritura.
La
Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016 admite que la aportación dineraria se realice mediante ingreso en una entidad bancaria radicante en el el extranjero (Banco Suizo). Dice la DGRN:
"
Ciertamente, según la legislación española «son entidades de crédito las empresas
autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos
reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes:
«a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de
Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y
solvencia de entidades de crédito). Tales entidades, sujetas a la regulación y supervisión
prevenidas en el sistema español de entidades de crédito, influido por el Derecho de la
Unión Europea y los acuerdos internacionales de la materia, se constituyen en garantes de
la realidad del depósito dinerario. Pero, si se tiene en cuenta la exigencia de formulación
precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria
deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio
español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación
del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda
acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de
valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en
la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne,
de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de
Vigilancia de Mercados Financieros. Sin duda, habida cuenta del carácter y del contenido
de la certificación del depósito incorporada en el título calificado (según la cual, entre otros
extremos, se condiciona la restitución del depósito a la devolución de la certificación
misma), puede concluirse que la entidad que la expide es garante de la certeza del
depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo
establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación
teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de
modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de
crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el
legislador de garantizar la integridad del capital social".
La
Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2016 admite una certificación bancaria de depósito de una aportación dineraria para la constitución de una sociedad, a pesar de reconocer la cierta confusión generada por la expresión contenida en la certificación, según la cual el ingreso se había efectuado en una "cuenta de acreedores" a nombre de la sociedad, argumentando que expresamente se recogía en la certificación la finalidad de cumplir con lo previsto en el artículo 62 TRLSC y 189 RRM.
Si el certificado hubiese caducado y no pudiesen expedirse nuevas certificaciones, siempre cabría la posibilidad de transformar la aportación dineraria en una aportación del crédito surgido a favor del socio aportante por haberse consumido por la sociedad en su propio beneficio la cantidad efectivamente aportada.
En cuanto al sistema alternativo de entrega del efectivo al notario para que sea este quien lo ingrese en la cuenta social, entiendo que la norma debe interpretarse en concordancia con la legislación notarial, la cual establece como actuación voluntaria del notario la de recibir depósitos. En consecuencia, y a mi entender, el notario puede lícitamente negarse a recibir el depósito de dinero. No deben olvidarse los apuntados riesgos que implica admitir la entrega de un dinero en efectivo (pérdida o sustracción, falsedad, etcétera). En este sentido se pronuncia Ávila Navarro (op. cit.), quien alude a la regulación general de las actas de depósito en la legislación notarial y a que el artículo 189 del RRM se refiere a la "solicitud de depósito" al notario. Apunta este autor como sistema posible, además del de entrega física del efectivo al notario, el de ingreso en una cuenta de la notaría, transfiriéndose desde esta a la cuenta de la sociedad.
Por último, destacar que los artículos 15.4 y 16.2 de la Ley 14/2013, en el caso de constitución de sociedad limitada por el procedimiento telemático regulado por los mismos, disponen: "no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas".
Parece que esta norma debe ser objeto de interpretación estricta, restringiendo su ámbito al supuesto específico que señala la norma: la constitución de sociedades limitadas por el procedimiento telemático previsto en la referida ley, aunque pueda ser discutible el sentido de exigir la justificación de la aportación o no según se adopte uno u otro procedimiento de constitución.
Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (op. cit.) apuntan la discusión sobre el alcance general o no de esta norma, citando como opinión favorable a su extensión a toda forma de constitución de sociedad limitada, la de José Ángel García Valdecasas (en la web "notariosyregistradores.com"), aunque ellos parecen inclinarse por la interpretación estricta, afirmando que esta es la solución seguida en la práctica notarial.
Esta tesis ha venido ha ser confirmada legislativamente tras la reforma del TRLSC por la
Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que introduce un nuevo apartado 2 en el artículo 62 TRLSC, conforme al cual:
"2. No obstante lo anterior,
no será necesario acreditar la realidad de las
aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad
limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán
solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la
realidad de las mismas".
Respecto de esta reforma legal me remito a la siguiente entrada del blog: "
La no acreditación de las aportaciones dinerarias en la sociedad de responsabilidad limitada".
También está dispensada de acreditación la aportación dineraria inicial en la
sociedad limitada de formación sucesiva.
Respecto a las aportaciones no dinerarias, la regulación del T.R. 2010 es la siguiente:
Artículo 63. Aportaciones no dinerarias.
"En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas".
En cuanto a las aportaciones no dinerarias el artículo 133 RRM dispone:
a) Se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, el título o concepto de la aportación así como el valor de cada uno de ellos.
Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura".
Por su parte, el artículo 190 del RRM, para las sociedades de responsabilidad limitada, dispone:
"1. Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en pesetas que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.
Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.
2. En el supuesto de que existan aportaciones no dinerarias que se hayan sometido a valoración pericial conforme al artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133".
Constituye una novedad del TRLSC la exigencia para las S.A. de expresar en la escritura la "numeración de las acciones atribuidas". En el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, la DGRN había considerado necesario expresar la numeración de las participaciones atribuidas en relación con cada uno de los bienes aportados, con base en el sistema de responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones, el cual extiende dicha responsabilidad a los adquirentes de las mismas, siempre que no haya sido emitido informe pericial -hoy lo recoge el artículo 73 LSC-. Dicho sistema de responsabilidad no se aplica a las sociedades anónimas y por ello resulta dudosa la necesidad de especificar las acciones atribuidas por cada uno de los bienes aportados de ser varios. Esta duda la expresa Esperanza Gallego (op. cit.).
En el caso de aportación de empresa, la valoración de la misma podrá ser unitaria y no será precisa la valoración individual de cada bien y la determinación de la participaciones correspondientes a cada bien. En dicho caso, se podrá trasladar a la sociedad el pasivo de la empresa, y fijar como valor el líquido, que necesariamente ha de ser positivo. Después volveré sobre esta materia.
Otra excepción a la regla general será la de aportación de
bienes muebles genéricos. La
Resolución DGRN de 7 de junio de 2016, relativa a la aportación de unas chapas metálicas, declara: "
En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por
cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de
bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o
conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento
mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de
Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil)".
Rechaza también esta resolución, en el caso de unos bienes muebles genéricos aportados en globo, la calificación registral que exigía: "si se trata de bienes que sean susceptibles de poseer marca, modelo y número
de fabricación –como muebles singulares, maquinaria, elementos de mobiliario…– no
deben reflejarse en la inscripción si no se reseña alguna de esas características. Cuando
sea imposible su identificación por marca, modelo o número de fabricación deberán
especificarse sus características propias como volumen, número de piezas, medidas de
largo ancho y alto, naturaleza de los materiales, etc". También se rechaza la necesidad de especificar el número de piezas de los bienes muebles genéricos aportados en conjunto.
La
Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2016 reitera esta doctrina, admitiendo la fijación de un valor conjunto, como bien genérico, a la aportación de unas aves, aunque tiene en cuenta la voluntad de aportarlas en globo y no como bienes individualizados. Sí se exige que, existiendo una aportación no dineraria y otra dineraria, se determinen las participaciones sociales que corresponden a la aportación no dineraria (aves) y las que corresponden a la participación dineraria.
La
Resolución DGRN de 19 de julio de 2013 se refiere a una ampliación de capital de una sociedad limitada en que uno de los socios aporta efectivo y acciones cotizadas de dos sociedades anónimas, indicándose, en cuanto a estas últimas, el número de acciones y las sociedades a las que pertenecían. La DGRN considera suficientemente descritas las acciones cotizadas aportadas, aunque confirma la calificación en cuanto a la necesidad de especificar las participaciones sociales asignadas en pago de la aportación. Aunque los términos no son claros, lo que deriva posiblemente de la escueta fundamentación de la calificación registral, parece que hubiera bastado con determinar las participaciones asignadas en pago de la aportación dineraria y de la no dineraria, distinguiendo en este último caso entre las participaciones correspondientes al grupo de acciones de cada una de las dos sociedades anónimas a las que pertenecían las aportadas, sin que fuera preciso vincular cada acción aportada con una concreta participación social creada, pues al permitir su descripción genérica, esto no sería posible. Dijo la DGRN, al respecto:
"
La descripción de los bienes aportados debe permitir la identificación e
individualización suficientes de los mismos, habida cuenta de que interesan no sólo a los
socios sino también a acreedores y otros terceros. En el presente caso en la escritura
calificada se expresa que se aportan «132 acciones de Nissan Motor Ibérica, S.A.
valoradas en 132 euros y 144 acciones de Sniace valoradas en 116,64 euros»,
consistiendo por tanto la aportación efectuada precisamente en acciones de sociedades
cotizadas y dada su completa fungibilidad, a estos efectos, se puede considerar que
existe una descripción suficiente ya que la inclusión de referencias técnicas individualizadoras de este tipo de acciones no añadiría ninguna garantía más ni a socios
ni a terceros.
Por lo que se refiere a la numeración de las participaciones sociales atribuidas (o,
como expresa el artículo 190 del Registro Mercantil, «la numeración de las participaciones
asignadas en pago»), la razón de tal exigencia, como ha expresado en otras ocasiones
este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 y 20
de abril de 2012), ha de buscarse en el régimen de responsabilidad por la realidad y
valoración de los bienes aportados que establece el artículo 73 de la Ley de Sociedades
de Capital, responsabilidad que se establece no sólo respecto de los fundadores (como
acontece en la sociedad anónima –cfr. artículo 77–) sino también a cargo del círculo de
personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre
las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante
aportación no dineraria. Siendo así, la determinación de qué participaciones son las
asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias
permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad
y valor de tal aportación".
Se ha planteado el régimen de la aportación de nuevas realidades jurídicas como el
bitcoin. Aunque algunos autores hayan defendido que son bienes no fungibles (así, Eduardo Hijas Cid: "
El bitcoin. Algunas cuestiones jurídicas". Revista Notario Siglo XXI), no comparto esta consideración, y su tratamiento, a mi entender, en materia de aportaciones a la sociedad, debe ser el de bien fungible.
La norma exige que se indique
los datos registrales "si existieran". Esto se ha interpretado de modo amplio por la DGRN, extendiéndolo a bienes inscribibles en cualquier registro público, no solo en el de la propiedad. Obviamente se indicarán los datos solo si el bien está inscrito efectivamente. Si no lo estuviera, parece que habrá que indicarlo así. Esta exigencia se extiende al caso de que los bienes registrales se aporten formando parte de la empresa.
La
Resolución DGRN de 23 de febrero de 1998 analiza una aportación de empresa (un negocio de albañilería, que parecía girar bajo la fórmula de una sociedad civil, cuestión esta última a la que volveré después), recogiéndose los bienes integrantes de la empresa en un balance incorporado. La escritura recogía una manifestación expresa de los otorgantes de que ninguno de los bienes de la empresa aportada tenía la condición de registrables. En el balance constaban bienes como
vehículos y maquinaria industrial, confirmando la DGRN la calificación registral que consideraba que dichos bienes eran registrables y deberían constar descritos en la escritura con sus datos. Dice la DGRN:
" ...
la obligación de que en
los casos de aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios se describan en la escritura los bienes y derechos
registrables (cfr. articulo 177 en relación con el 133 numero 1, del Reglamento
del Registro Mercantil entonces vigente), y que encuentra su fundamento
no solo en razones de protección de terceros, sino de coordinación
entre los distintos Registros públicos, no se encuentra debidamente cumplida en el presente supuesto, pues la exigencia debe entenderse referida
a todos los bienes susceptibles de causar inscripción en cualquier Registro
público de carácter jurídico cuyos asientos produzcan efectos frente a
terceros, como ocurre, en el presente supuesto, con la maquinaria industrial
y vehículos automóviles que figuran en el balance de la empresa aportada.,
o maquinaria, instalación y utillaje y elementos de transporte, como reza
en el segundo balance rectificado, que no han sido debidamente descritos
(confróntense artículos 34, 35, 42 y 43 LHMPSD, de 16 de diciembre de
1954; 20 y 21 de su Reglamento, de 17 de junio de 1955; 6.3. a de la Ley
de 17 de julio de .1.965 sobre venta a plazos de bienes muebles, y 2.° del
Decreto de 12 de mayo de 1966, que la desarrolla), sin que la declaración
de los particulares en la escritura rectificatoria acerca del carácter no
inscribible de los bienes aportados tenga relevancia alguna, a la vista de lo relacionado en aquel balance ...".
Pero, como he dicho, solo se podrán consignar los datos registrales cuando el bien esté efectivamente registrado, pudiendo considerarse que si no se han expresado dichos datos es porque no existen.
Con todo, la doctrina de la DGRN sobre el alcance en la precisión de la descripción de los bienes muebles aportados no ha sido siempre uniforme. Como se ha dicho, en aportaciones de bienes fungibles o en globo, se aprecia últimamente una cierta flexibilidad. Pero se tiende a rechazar expresiones meramente genéricas. Así, la Resolución DGRN de 8 de abril de 1981 rechaza por imprecisa y consistir en una "genérica declaración" una aportación descrita como «diversa maquinaria y utillaje propios de la actividad de realización de obras y construcciones»
. En el caso de la Resolución de 9 de abril de 1986 se aportaban unas aspiradoras, con indicación de su marca, revocando la DGRN la calificación registral que exigía la expresión de su número de serie, afirmando "la descripción de los bienes muebles en la mayoría de los casos, no puede realizarse con la misma precisión que los inmuebles, y la misma Ley de Hipoteca Mobiliaria, consciente de ello,establece unas enumeraciones identificadoras simplemente indicativas".
La
Resolución DGRN de 24 de abril de 2017 rechaza, por estar insuficientemente determinada, la aportación consistente en "el derecho por las obras de
instalación realizadas en las fincas (…), propiedad de (…), por un valor de (…)", al no especificarse en qué consisten los derechos que se aportan.
Artículo 64.
Aportación de bienes muebles o inmuebles.
"Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos".
En cuanto a los riesgos, la norma se remite al régimen del Código de Comercio, y ello será con independencia de que la aportación social sea o no un acto de comercio. Se evita así la aplicación el sistema de transmisión de riesgos del Código Civil, basado en el derecho romano, que sitúa el riesgo de pérdida fortuita de la cosa desde el momento de la perfección del contrato de compraventa hasta su entrega en el comprador (periculum est emptoris), de manera que si la cosa se pierde o daña después de perfeccionado el contrato y antes de la entrega, sin culpa del vendedor, el comprador estará obligado al pago del precio. En el Código de Comercio, sin embargo, como regla general, los riesgos no se transmiten al comprador hasta el momento de la efectiva puesta a disposición por el vendedor.
No obstante, esto nos plantea si cabe anticipar los riesgos a un momento anterior al del otorgamiento de la escritura pública, considerando que puede haber existido un contrato privado de sociedad y una efectiva puesta a disposición del bien. Pero es dudoso que, sin ni siquiera haber otorgado la escritura, quepa defender que exista un adquirente a favor de quien ponen a disposición el bien.
A la inversa, podría plantearse si el momento de la puesta en disposición puede ser posterior al del otorgamiento de la escritura. Parece que el aportante podría aplazar la transmisión de la posesión material del bien a la sociedad hasta un momento posterior al del otorgamiento de la escritura de constitución, pues si se admite que se pueda aportar un bien arrendado o sujeto a un usufructo, debe poder admitirse dicho pacto, y hasta que la efectiva puesta a disposición del bien no tenga lugar, el riesgo del mismo es del aportante, de manera que si este se pierde antes de que la sociedad tome su posesión material, deberá rescindirse el negocio de aportación, al margen de las consecuencias que ello tenga sobre la continuación de la sociedad.
Respecto al régimen del saneamiento, serán de aplicación las normas del Código Civil. Se ha planteado las dificultades de conciliar ese régimen con el de la sociedad. Así, si existen vicios ocultos, el comprador (en el caso, la sociedad adquirente) dispondría, según la normativa civil (artículo 1484 Código Civil), de dos acciones alternativas: la de rebaja proporcional del precio (quanti minoris) y la de rescisión del contrato (redibitoria). Pero, tratándose de una sociedad, ni una ni otra, se dice, tienen fácil encaje en la situación resultante de su ejercicio (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.-).
Debe recordarse que la jurisprudencia ha considerado que en entrega de cosa distinta de la convenida, equiparando a este supuesto la cosa completamente ineficaz para cumplir el fin del contrato, estaremos ante un caso de incumplimiento total del mismo, no sujeto al plazo de seis meses de caducidad de las acciones por vicios ocultos, sino al general de prescripción (hoy cinco años).
Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos apuntan, como solución para estos casos en que la aportación no llegue a ser efectiva, lo previsto en el artículo 134.2 RRM, respecto a los dividendos pasivos, que dispone "Salvo disposición en contrario, si llegado el momento de efectuar la aportación no dineraria ésta hubiera devenido imposible, se satisfará su valor en dinero", aunque afirman que esta norma ha sido muy criticada, pues "al aportante puede interesarle, antes bien, reducir su participación en el capital o no participar en absoluto".
Artículo 65. Aportación de derecho de crédito.
"Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor".
Se introduce aquí un régimen también más favorable para la sociedad que el que resultaría de las normas del Código Civil, en que el cedente del crédito, si es de buena fe, responde de su existencia y legitimidad, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contrario.
En el momento constitutivo, parece que el crédito que se aporte solo podrá ser contra tercero. Cuando se trate de un aumento de capital social, el crédito podrá ser contra la misma sociedad, lo que da lugar a la modalidad de aumento por compensación de créditos (y cuyo estudio remito a la entrada correspondiente).
La DGRN ha considerado que la aportación de créditos es una aportación no dineraria.
La
Resolución DGRN de 20 de abril de 2012 aplica al aumento de capital por compensación de créditos el requisito de determinar la numeración de las acciones o participaciones asumidas en compensación de cada crédito aportado, asimilándola a las aportaciones no dinerarias. En esta resolución fui el notario recurrente, y excuso decir que la argumentación de la DGRN no me convenció, pues, al margen de que la aportación de un crédito no sea una aportación dineraria, en la compensación de créditos, cuando están vencidos y son exigibles, lo que es de necesidad en la sociedad limitada, el valor de lo aportado está determinado por el valor nominal del crédito aportado y no hay riesgo de infravaloración ni posible responsabilidad por la misma, que es en lo que se basa la necesidad de determinar las participaciones o acciones asignadas a cada bien. Remito esta cuestión, y otras que plantea el aumento de capital por compensación de créditos, a la entrada correspondiente.
En relación con lo anterior, citar la
Resolución DGRN de 11 de octubre de 1993, la cual distingue entre aportación de créditos vencidos, cuyo valor debe coincidir con su importe nominal, de los créditos no vencidos, a los que se podría señalar un valor diferente (por el rendimiento que el crédito no vencido puede generar -intereses ordinarios-). Dijo la DGRN:
"
No puede ser igual la aportación de un crédito o la parte de crédito ya vencido, junto con los intereses que se haya devengado, y que constituye ya deuda exigible, que la de créditos o la parte de crédito no vencida ... En el primero, hay una compensación de créditos sujeta a las reglas generales de vencimiento, liquidez y exigibilidad que establece el articulo 1.196 del Código Civil, de suerte que el importe del crédito que se compensa ha de ser igual a la del débito que se está obligado a desembolsar. El segundo, compensación de crédito no vencido, guarda ya más analogía con las aportaciones no dinerarias, por cuanto es evidente que no puede tener el mismo valor un crédito en estas condiciones que devenge intereses al tipo de mercado o superiores, que otro que no los devengue. Es por eso que para estos créditos ha de admitirse un valor a efectos de desembolso que no tiene por qué coincidir con su importe nominal
correspondiendo a la junta. al igual que en el caso de cualqııier otra aportación no dineraria. y dentro de los límites legales y reglamentarios, el determinar cual haya de ser".
Artículo 66. Aportación de empresa.
"1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial".
La Resolución DGRN de 17 de noviembre de 1989 se refirió a la aportación de una empresa, como un conjunto comprensivo del activo y pasivo, fijando como valor de la aportación el líquido resultante de la diferencia. En relación con la transmisión del pasivo de la empresa sin consentimiento de los acreedores, reconoce su valor como pacto de asunción interna de deuda, al margen de que no vincule a dichos acreedores hasta que lo consientan. Dice la resolución:
"
Es cierto que en nuestro Ordenamiento Jurídico (a salvo lo especialmente previsto para los casos de sucesión universal por muerte de las personas físicas o extinción de las jurídicas) la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo (tenga o no alcance novatorio de la obligación) no puede producirse sin el consentimiento del acreedor (artículos 1205 y 1257 del Código Civil), pero también lo es que no cabe excluir la plena validez y eficacia de aquellos pactos que, sin intervención del acreedor, celebre con un tercero el deudor acerca del pago de una deuda suya y que contraen sus efectos a la relación interna tercero-deudor, sin alterar el crédito ni excluir la acción de su titular contra quien frente a él se obligara y que continúa siendo el sujeto pasivo de la obligación -vid. artículos 1158 y 1255 del Código Civil; 2-3.º y 118-2.º de la Ley Hipotecaria, etc.-, es perfectamente posible en nuestro sistema la transmisión de bienes a cambio del compromiso del adquirente de abonar a su vencimiento determinadas deudas del transmitente (vid. artículos 609, 1254, 1255, 1261, 1271 y 1274 del Código Civil) o, como ocurre en el caso, como negocio mixto de transmisión de un activo a título de aportación y, a la vez en contraprestación del compromiso interno que asume la Sociedad de pagar a su vencimiento las deudas determinadas, que seguirán siéndolo del aportante en tanto no consientan los respectivos acreedores".
Puede suceder que en el activo de la empresa exista dinero, efectivo o depositado en entidades de crédito. Parece este que podrá ser aportado como una parte del activo de la empresa, sin sujetarse a los requisitos de las aportaciones dinerarias (así lo he visto admitido en la práctica de algún registro mercantil, aunque no deja de ser un supuesto que personalmente me plantea dudas).
Debe distinguirse la aportación de empresa de la aportación a una sociedad de otra sociedad con personalidad jurídica propia (al margen de los supuestos de modificación estructural). La
Resolución DGRN de 3 de enero de 2017 trata la
aportación de un "stock de sociedades preconstituidas". Aunque parece admitir que la actividad propia de constitución de sociedades para su posterior transmisión sería admisible, confirma la calificación basada en la falta de adecuada determinación de la aportación, al ser lo aportado sociedades sujetos de derecho. Sí que podría haber sido objeto de aportación una empresa cuyo objeto fuese la preconstitución de sociedades para su transmisión, pero esta no fue la configuración dada por la escritura. Dice la resolución:
"
Debe confirmarse por ello la calificación del registrador en cuanto considera
que, por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de
aportación a otra sociedad. Cuestión distinta es que, como se admite en la misma
calificación, se aportasen las participaciones de dichas sociedades (con cumplimiento de
los requisitos necesarios para ello); o que se llevara a cabo una modificación estructural,
como por ejemplo a través de una fusión o por medio de la previa escisión de una o varias
partes del patrimonio social de las sociedades relacionadas que formen ramas de actividad
perfectamente identificadas, para su consiguiente aportación a la sociedad cuyo capital se
pretende ampliar (o, como ha admitido recientemente este Centro Directivo en Resolución
de 22 de julio de 2016, que el desembolso de las participaciones creadas en el aumento
del capital social se realice mediante la aportación por otra sociedad de una rama de
actividad, de modo que si no se produce el efecto de sucesión universal en la realización
de tal aportación no dineraria no sería necesario cumplir los requisitos establecidos por la
Ley 3/2009 para la modalidad de modificación estructural de la sociedad aportante
tipificada como «segregación»).
Por lo demás, si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una
unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las
sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus
acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales
Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de
tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado
expuesto, según la escritura calificada son objeto de aportación las propias sociedades
preconstituidas".
En ocasiones, las expresas adoptan la fórmula de una comunidad de bienes, con un número fiscal propio, pero ello no obstará a que puedan ser aportadas como tal empresa, dada la falta de personalidad jurídica de la comunidad. Si, por el contrario, se tratase de un sociedad civil, parece que debería acudirse a la fórmula de transformación de la sociedad civil en sociedad limitada.
La ya citada
Resolución DGRN de 23 de febrero de 1998 analizó un supuesto de
aportación de un negocio de albañilería, con un número de identificación fiscal propio, y que giraba bajo la denominación "Construcciones Manuel Morón, Sociedad Civil Particular". La aportación la realizaron los socios como titulares personales de los bienes de la empresa, rechazando dicha posibilidad la calificación registral, sobre la base de la existencia de la sociedad civil, considerando que sería necesaria el previo proceso de disolución y adjudicación de la sociedad civil (no se planteó la opción de la transformación). La DGRN revoca la calificación en este punto, argumentando sobre las manifestaciones de los aportantes de ser personalmente los titulares de la empresa aportada, los menores requisitos en la acreditación de la titularidad de los bienes muebles, y la falta de valor normativo de la expresión "sociedad civil particular", la cual " ...
por no responder a un criterio previamente normalizado (cfr. articulo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), no resultan suficientemente reveladoras de la existencia de un ente societario distinto de cada una de las personas que actúan como propietarios de los bienes aportados ... ".
La también ya citada
Resolución DGSJFP de 14 de julio de 2020 decide sobre
la aportación a una sociedad limitada de un vehículo matriculado a nombre de la sociedad civil. Los aportantes eran los dos socios de dicha sociedad civil, constituida en documento privado y con número de identificación fiscal. La Dirección General va a confirmar la calificación negativa, para lo cual dice que no es necesario prejuzgar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil, por considerarse imprecisos los términos de la escritura de aportación, indicando que debía haber aclarado si la aportación la realizaban los socios en nombre de la sociedad civil, en nombre propio pero con consentimiento de la sociedad civil (lo que considera posible) o los socios como propietarios reales, para lo cual, no obstante, deberían haber alegado el título de adquisición correspondiente. Dice la resolución:
"... en la escritura calificada no se expresan
suficientemente las circunstancias relativas a la sociedad civil referida y los efectos a los
que se indica que las personas físicas comparecientes, además de intervenir en su
propio nombre y derecho, lo hacen, «al mismo tiempo como únicos socios, al 50%, de la
Sociedad Civil». Así, se añade que la sociedad es constituida por «los señores
comparecientes, según intervienen»; y, por las restantes especificaciones de la escritura,
no queda suficientemente determinado –con la claridad y precisión exigibles de todo
instrumento público, ex artículo 148 del Reglamento Notarial– si la aportación del
vehículo la efectúan como socios de la sociedad civil y en nombre de ésta; o la realizan
como personas físicas pero con consentimiento de la sociedad civil titular administrativa
y propietaria del mismo (algo perfectamente posible, como pago o prestación por tercero
–cfr. artículo 1158 del Código Civil–, y con la correspondiente responsabilidad de los
socios obligados a ella por la realidad y valoración de la aportación ex artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital); o, por el contrario, realizan la aportación como personas
físicas propietarias reales del vehículo aportado (y en este caso falta la suficiente
expresión del título dominical correspondiente frente a la titularidad administrativa del
vehículo)".
En cuanto a la exigencia de
informe de valoración de experto independiente para las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, la regulación de la LSA había sido modificada por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, siendo esta normativa reformada la que recoge el T.R. 2010:
Artículo 67. Informe del experto.
"1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.
2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
3. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos".
La disposición del artículo 67.3 T.R., que recoge el anterior 38.3 LSA, tras la reforma de 2009, dejó sin efecto la previsión del artículo 133.2 RRM según la cual en la inscripción se expresarán si existen diferencias entre el valor atribuido por el experto y el que señala la escritura, denegándose la inscripción solo si el valor atribuido en la escritura excede en un veinte por ciento del señalado por el experto. Hoy la norma legal imponer que la valoración no sea superior a la resultante del informe.
La
Resolución DGRN de 11 de julio de 2019 confirma la calificación registral negativa en un aumento de capital social de una sociedad anónima mediante aportaciones no dinerarias, basada en la
falta de informe de expertos independientes, desestimando la alegación de no ser necesario en casos de sociedades unipersonales en que el aumento se aprueba por el
socio único.
En las sociedades limitadas este informe no es preceptivo, aunque puede elaborarse y ello influirá en la responsabilidad de los socios por la realidad y valoración de las aportaciones sociales. No obstante, debe hoy tenerse en cuenta que la reforma de la Ley 5/2015, de 27 de abril, deroga el artículo 402 del TRLSC, que prohibía la emisión de obligaciones a las sociedades limitadas (prohibición que la Disposición Adicional 1ª del TRLSC extendía a las personas físicas, sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples, disposición esta última que no ha sido derogada, con lo que la prohibición seguirá vigente para esas personas y entidades). Esta misma Ley 5/2015 convierte en preceptivo el informe del experto independiente sobre aportaciones no dinerarias cuando la sociedad limitada hubiese emitido obligaciones. Así, el artículo 401.1.III del TRLSC dispone: "Las obligaciones previstas en los artículos 67 a 72 resultarán de aplicación a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación"
.
Artículo 68. Responsabilidad del experto.
"1. El experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada.
2. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe".
Artículo 69. Excepciones a la exigencia del informe.
El informe del experto no será necesario en los siguientes casos:
a) Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. Estos bienes se valorarán al precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de la realización efectiva de la aportación, de acuerdo con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.
Si ese precio se hubiera visto afectado por circunstancias excepcionales que hubieran podido modificar significativamente el valor de los bienes en la fecha efectiva de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.
b) Cuando la aportación consista en bienes distintos de los señalados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.
Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.
En este caso, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de experto debiendo hacerlo, el accionista o los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el día en que se adopte el acuerdo de aumento del capital, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un experto para que se efectúe la valoración de los activos. La solicitud podrán hacerla hasta el día de la realización efectiva de la aportación, siempre que en el momento de presentarla continúen representando al menos el cinco por ciento del capital social.
c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
d) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
e) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.
Artículo 70. Informe sustitutivo de los administradores.
Cuando las aportaciones no dinerarias se efectuaran sin informe de expertos independientes designados por el Registro Mercantil, los administradores elaborarán un informe que contendrá:
1. La descripción de la aportación.
2. El valor de la aportación, el origen de esa valoración y, cuando proceda, el método seguido para determinarla.
Si la aportación hubiera consistido en valores mobiliarios cotizados en mercado secundario oficial o del mercado regulado del que se trate o en instrumentos del mercado monetario, se unirá al informe la certificación emitida por su sociedad rectora.
3. Una declaración en la que se precise si el valor obtenido corresponde, como mínimo, al número y al valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida.
4. Una declaración en la que se indique que no han aparecido circunstancias nuevas que puedan afectar a la valoración inicial."
Artículo 71. Publicidad de los informes.
"1. Una copia autenticada del informe del experto o, en su caso, del informe de los administradores deberá depositarse en el Registro Mercantil en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación.
2. El informe del experto o, en su caso, el informe de los administradores, se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento del capital social".
El artículo 133 RRM se refiere a la incorporación del informe a la escritura y al depósito en el RM de testimonio notarial del mismo. El T.R. 2010 establece un plazo máximo para el depósito del informe en el Registro Mercantil -un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación-. En la inscripción se hará constar el nombre del experto que lo haya elaborado, las circunstancias de su designación, la fecha de emisión del informe y si existen diferencias entre el valor atribuido por el experto a cada uno de los bienes objeto de aportación no dineraria y el que a los mismos se le atribuya en la escritura. El Registrador denegará la inscripción cuando el valor escriturado supere el valor atribuido por el experto en más de un 20 por 100. –esto contradice el artículo 67.3 T.R.-. La misma regla será de aplicación en los casos de transformación, fusión y escisión cuando se requiera la emisión de informe por parte de experto independiente
La RDGRN de 12 de marzo de 2005 declaró que este mismo informe de experto designado por el Registrador Mercantil era preciso en el caso de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima (se discutía si en este caso de transformación el informe debía ser elaborado necesariamente por experto designado por el Registrador Mercantil o bien era suficiente el Informe realizado por otro experto aunque no hubiera sido designado por el RM alegándose el silencio al respecto de los arts. 231.1 LSA y 89 LSRL. La actual Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles dispone en su artículo 18.3 "Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.")
Respecto a la responsabilidad por las aportaciones debe estarse al artículo 77 T.R. 2010:
"Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias.
La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos."
En las sociedades de responsabilidad limitada no se exige tal informe, aunque puede aportarse voluntariamente, lo que puede influir en el régimen de responsabilidad por las aportaciones. Así resulta de los artículos 73 a 76 del TRLSC, que recogen el régimen de responsabilidad por las aportaciones en la sociedad limitada:
"Artículo 73. Responsabilidad
solidaria.
"1. Los fundadores, las personas
que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de
capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante
aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y
frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del
valor que se les haya atribuido en la escritura.
La responsabilidad de los fundadores
alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.
2. Si la aportación se hubiera
efectuado como contravalor de un aumento del capital social, quedarán exentos
de esta responsabilidad los socios que hubiesen constar en acta su oposición al
acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.
3. En caso de aumento del capital
social con cargo a aportaciones no dinerarias, además de las personas a que se
refiere el apartado primero, también responderán solidariamente los
administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y
el valor real de las aportaciones".
Artículo 74. Legitimación para el
ejercicio de la acción de responsabilidad.
"1. La acción de responsabilidad
deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la
sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de
la sociedad.
2. La acción de responsabilidad
podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que hubiera votado en contra
del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra
del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la
sociedad".
Artículo 75. Prescripción de la
acción.
"La responsabilidad frente a la
sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección
prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado
la aportación".
Artículo 76. Exclusión del
régimen legal de responsabilidad.
"Los socios cuyas aportaciones no
dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las
sociedades anónimas quedan excluidos de la responsabilidad solidaria a que se
refieren los artículos anteriores".
Adquisiciones onerosas (aportaciones diferidas al capital).
Lo recoge el artículo 72 T.R. 2010, exclusivamente en el ámbito de la sociedad anónima:
“Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.
2. Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.
3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública."
El T.R. 2010 recoge la redacción dada al artículo 41 LSA por la Ley de modificaciones estructurales 3/2009, que modificó su apartado 1º -que se corresponde con los apartados 1º y 2º del actual artículo 72.
El apartado 1º del artículo 72 ha sido reformado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, en cuanto a la cuantía de la adquisición para la que se precisa la autorización de la Junta, la cual en la nueva redacción es "al menos" la décima parte del capital social, mientras en la redacción previa se exigía que "excediese" de la décima parte del capital social.
En cuanto a la fecha desde la cual se cuenta el plazo de dos años, la actual regulación se refiere específicamente al plazo fijándolo desde "la escritura de constitución o desde la transformación y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil".
Parece que el plazo tanto en caso de constitución como de transformación se prolongará durante dos años a partir de la inscripción en el Registro Mercantil.
Se añade, por otra parte, la referencia expresa a "la transformación en este tipo social", que no se contemplaba en el anterior artículo 41 LSA. Sin embargo, ni la reforma de 2009 ni al actual T.R. 2010 mencionan otros casos que pueden conllevar el nacimiento de una nueva sociedad anónima, como la fusión o la escisión.
Respecto a la aprobación de la Junta General, el artículo 41 LSA exigía que fuese previa a la adquisición, exigencia que no se ha recogido en el nuevo artículo 72 T.R. 2010, lo que podría permitir que la junta ratificase con posterioridad la adquisición.
Es dudoso si el límite del diez por ciento del capital social se aplicará respecto del valor de cada bien adquirido, el de todos los bienes que se adquieren conjuntamente en un acto o el del conjunto de los bienes que se adquieren en los dos años?
En la constitución de la sociedad o el aumento de capital social prohíbe la ley que la valoración que se haga constar en la escritura sea superior a valor atribuido por los expertos. Sin embargo, en las adquisiciones onerosas, no existe prohibición expresa a que el precio de la adquisición o el valor de la finca adquirida sea superior al valor fijado por el informe del experto.
