La compra por un tutor que es apoderado mancomunado de la sociedad vendedora. ¿Cuándo existe conflicto de interés entre el curador y la persona con discapacidad? ¿Puede la persona sujeta a curatela de origen judicial dispensar del conflicto interviniendo por sí mismo en el acto? La Resolución DGSJFP 19 de julio de 2022.

Playa de Area. Viveiro.

La Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022 resuelve sobre una compraventa en la que el vendedor es una sociedad mercantil, representada por dos apoderados mancomunados, y la compradora, una persona sujeta a tutela, en virtud de sentencia de incapacitación del año 2014, aclarándose en la escritura de compraventa, otorgada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, que no se habían decretado medidas de adaptación a la nueva Ley de la sentencia de incapacitación. 

El caso presentaba, además, las siguientes peculiaridades:

- Existía un acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora aprobando la venta, por tratarse de un activo social esencial.

- La persona sujeta a la tutela compareció en la escritura de compraventa, declarando su conformidad con la compra, afirmando el notario autorizante que la consideraba capaz para tal acto de asentimiento, teniendo en cuenta los principios de la Ley 8/2021.

- Posteriormente, el consejo de administración de la sociedad vendedora toma el acuerdo de ratificar la venta, otorgándose la correspondiente escritura pública de ratificación.

- El tutor de la persona compradora era uno de los apoderados mancomunados de la sociedad vendedora y, además, miembro del consejo de administración de la sociedad que ratifica el acto.

En la calificación registral se plantea la cuestión del conflicto de interés entre el tutelado y el tutor por intervenir una misma persona como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora y en nombre de la compradora, lo que exigiría "autorización judicial".  

El notario recurre, negando que exista conflicto de interés, pues el tutor no representó a la sociedad vendedora, al haber sido el acto ratificado por el consejo de administración y por la junta general, sin que el artículo 287 del Código Civil exija autorización judicial para comprar bienes inmuebles, alegando, además, la conformidad de la propia tutelada con el acto, manifestada en la escritura, todo ello de conformidad con los principios que inspiran la Ley 8/2021.

La resolución tiene interés, pues combina varias cuestiones relevantes, como la de la existencia o no de autocontrato o conflicto de interés, lo que se puede plantear desde la perspectiva tanto de la sociedad vendedora como del comprador y su representante legal, y especialmente la incidencia de la Ley 8/2021 en la capacidad de la persona con discapacidad sujeta a tutela, hoy curatela representativa.

Empezaremos por la primera de las cuestiones, la del autocontrato o conflicto de interés, que ya he tratado en múltiples entradas del blog y que aquí solo repasaré.

Siendo el del caso un contrato de compraventa, la existencia del conflicto debe analizarse desde la perspectiva de ambas partes en el negocio, vendedora y compradora, que eran, según lo dicho, una sociedad mercantil, representada por dos apoderados mancomunados, y una persona con discapacidad sujeta a tutela, institución que desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021 queda sometida a las reglas de la nueva curatela representativa.

Desde la perspectiva de la sociedad mercantil vendedora que se ve afectada por un posible conflicto de interés en un acto o contrato celebrado por un representante voluntario u orgánico de la misma, son varias las cuestiones problemáticas que pueden suscitarse en un caso como el presente, que me limitaré a mencionar brevemente, pues son en realidad de escasa importancia en la presente resolución, que se centra en la posición del tutor como representante legal del tutelado:

- La primera de ellas es la de si la existencia de un autocontrato limita las facultades representativas de un representante orgánico de la sociedad, pues existe al menos una sentencia del Tribunal Supremo que lo rechaza (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 Roj: STS 5143/2016). En el caso de la resolución estamos, no obstante, ante representantes voluntarios, con lo que la cuestión decae, al menos, en principio, pues lo cierto es que se podría volver a plantear al ser ratificada la venta por el consejo de administración de la sociedad, uno de cuyos vocales es el tutor de la compradora.

- La segunda es la de la distinción entre el verdadero autocontrato y las situaciones de conflicto de interés indirecto reguladas por los artículos 230 y siguientes del TRLSC, pues la Dirección General las ha diferenciado, hasta el punto de considerar que el verdadero autocontrato es una situación apreciable y calificable en la actuación notarial y registral, mientras las de conflicto de interés de los artículos 230 y siguientes son materia reservada al control judicial, que debe apreciar si existe o no real perjuicio para la sociedad (Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, en donde se consideró que no existía autocontrato en la venta del gerente de una sociedad a su cónyuge, estando sujeto el matrimonio al régimen de nivelación del derecho alemán). Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La naturaleza de la ineficacia de las situaciones de conflicto de interés ...".

La distinción entre unas y otras situaciones parece estar en el grado de coincidencia de personas. que los límites no son del todo precisos, pues la propia jurisprudencia ha asimilado al autocontrato situaciones de conflicto de interés evidente. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 estimó que existía autocontrato en la venta realizada por el administrador de una sociedad a favor de su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el Tribunal Supremo el recurso planteado por no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 (Roj: STS 4750/1996), que aplicó el 1459.2 Código Civil a un caso en el que, no coincidiendo el apoderado de la entidad vendedora y el apoderado del comprador, el representante de la entidad compradora era uno de los coapoderados del vendedor, aunque en la concreta venta interviniese otro de los coapoderados de éste, nombrados ambos coapoderados del vendedor en el mismo poder, por haber quedado probado que el apoderado del vendedor que otorgó la venta había actuado siguiendo no las instrucciones de la entidad poderdante, sino de su coapoderado, quien a su vez intervino como representante de la entidad compradora. La Sentencia del Tribunal Supremo 333/2016, de 20 de mayo aprecia extralimitación en el ejercicio del poder en una venta realizada a favor de la esposa del mandatario, conteniendo el poder facultades para vender, pero no dispensa de la autocontratación.

En sentido similar extensivo, las las Resoluciones DGRN de 13 de febrero de 2012 y 28 de junio de 2013 declaran que:“existe también auto-contratación en los supuestos en que una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad aparezca representada por otra que nombró la primera."

- ¿Quién debe dispensar del conflicto de interés y del autocontrato? 

Se entendía, en general, que la dispensa del autocontrato, cuando el contrato afectaba a un administrador de la sociedad, correspondía a la junta general de socios. Para el conflicto de interés existe una regulación propia (artículo 230 TRLSC), que distingue según la cuantía y naturaleza de del acto, permitiendo en ciertos casos que el conflicto sea salvado por otro miembro del órgano de administración sin interés propio en el acto. Pero esto a su vez no deja de plantear dudas interpretativas. 

En el caso de la resolución que analizamos, posteriormente al acto de compraventa realizado por los apoderados mancomunados, el consejo de administración ratificó el acto, lo que parece posible en este caso de representación voluntaria, siendo más dudoso el supuesto del representante orgánico, pues la ratificación a posteriori del conflicto de interés de los artículos 228 y siguientes del TRLSC en que incurra un administrador se ha sostenido que solo corresponde a la junta general, en cuanto implica una renuncia a las acciones de la sociedad contra el administrador incumplidos. 

Sin embargo, alguna decisión administrativa parece considerar que solo a la junta general corresponde la dispensa del auto contrato celebrado por un apoderado voluntario. Así, la Resolución DGRN de 11 de abril de 2016 confirmó la calificación negativa de una cláusula de un poder mercantil en que el administrador dispensaba al apoderado de la autocontratación o el conflicto de interés, aunque se había limitado esta dispensa a actos que el administrador pudiera otorgar por sí mismo y se había excluido el supuesto en que el conflicto de interés fuera con el propio administrador, con el argumento de que solo la junta general tiene facultades para dispensar situaciones de conflicto de interés, doctrina que considera compatible con la  nueva regulación del artículo 230 del TRLSC, con varios argumentos como que la dispensa no puede ser general, que la ley no regula la dispensa a posteriori y que el acto realizado en contravención de la norma sería nulo de pleno derecho (lo que, por cierto, parece contradecir otras resoluciones de la misma Dirección General).

En la resolución que ahora comentamos, la Dirección General no se plantea específicamente el régimen de la dispensa a posteriori del conflicto de interés en que incurriría la representación de la sociedad, limitándose a apuntar que esta dispensa del Consejo de Administración no salvaría el conflicto de interés entre el tutor y el tutelado, por ser el tutor vocal del consejo de administración ratificante. 

- Podríamos plantearnos cuál es la mayoría exigible para la dispensa del conflicto de interés cuando esta dispensa corresponda a la junta general, porque la norma no resuelve expresamente esta materia, salvo en el caso particular de que se dispensa el conflicto de interés consistente en el ejercicio del comercio por administrador, en nombre propio o de otra entidad, para las que se exige una mayoría cualificada, siendo opinable si esa mayoría es también la exigible en todo caso de dispensa del conflicto de interés o de verdadero autocontrato. La opinión doctrinal mayoritaria es la de que el legislador, fuera del caso señalado, no ha exigido una mayoría especial para la dispensa del conflicto de interés.

- En el caso, existía un acuerdo de la junta general aprobando la venta, al tratarse de un activo esencial, siendo argumentable que esta aprobación, aparte de la posterior ratificación por el consejo de administración de la entidad, salva el conflicto de interés, siempre que el acuerdo sea tomado con las mayorías precisas para dicha dispensa del conflicto de interés, sean cuales sean estas. Sin embargo, la cuestión dista de ser clara, pues en la doctrina especializada se ha defendido la necesidad de que la dispensa del conflicto de interés se decida de modo separado por la junta general, considerando que es un acuerdo sustancialmente independiente de otros, ex artículo 197.1 del TRLSC.

- La resolución menciona que el tutor del caso era, además de apoderado mancomunado, miembro del consejo de administración de la sociedad vendedora, aunque ciertamente lo hace como argumento de refuerzo. Pero la cuestión de la coincidencia de personas en este órgano de representación colegiado suscita especiales dificultades, asumiendo, además, que el consejero en situación de conflicto de caso debería haberse abstenido en la deliberación y votación de la ratificación del acto ex artículo 228.c del TRLSC, que impone como uno de los deberes básicos derivados del deber de lealtad de los administradores el "abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado". 

Sobre conflicto de interés en un consejo de administración, considerando que no se producía, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17 de marzo de 2015. Me remito a la siguiente entrada del blog: El autocontrato en los administradores de la sociedad. El caso del consejo de administración ...".

Y en general sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "El conflicto de interés en materia societaria ...". 

En todo caso, la Dirección General no va a encontrar especiales dificultades en la situación desde la perspectiva de la sociedad vendedora, sino desde la del tutor de la persona con discapacidad, sujeto hoy a las reglas del curador representativo, que es a la vez apoderado mancomunado de la sociedad vendedora y miembro del consejo de administración de la misma, según se nos dice.

La Dirección General confirma que existe en el caso conflicto de interés entre el tutor y el tutelado, lo que exigiría el nombramiento de un defensor judicial (artículo 283 y 295 del Código Civil), indicando que la intervención del consejo de administración puede salvar la existencia de un autocontrato, pero no la de dicho conflicto de interés, pues: "existe siempre que en una determinada situación una misma persona tenga posiciones jurídicas contrapuestas, de tal manera que el provecho de una necesariamente tenga que obtenerse en detrimento de la otra. Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que una determinada persona -el curador- no sólo es apoderado mancomunado de la sociedad vendedora sino al mismo tiempo representante legal (curatela representativa) del comprador con discapacidad, de manera que económicamente lo que le favorece como vendedor (como es la fijación de un precio cuanto más alto mejor) le perjudica al comprador discapacitado por él representado".

Asumiendo que el tutor no representó realmente a la sociedad vendedora en el acto, dada la ratificación del acto por el consejo de administración, en cuyo acuerdo debió, al menos conforme al tenor de la norma, abstenerse, surge la cuestión de si cabe apreciar un conflicto de interés entre tutor y tutelado sin que el primero represente en el acto que produce el conflicto, además de al tutelado, a alguna otra parte del mismo con intereses naturalmente contrapuestos. 

El artículo 251 del Código Civil nos dice:

"Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título."

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas".

Es claro que esta norma solo contempla la situación de conflicto de interés como determinante de la prohibición cuando el representante legal en el acto que da lugar al conflicto interviene "en nombre propio o de un tercero", además de prestando medidas de apoyo a la persona con discapacidad.

Sin embargo, otras normas del Código Civil, relativas al conflicto de intereses entre curador y persona con discapacidad, no hacen referencia a la actuación del tutor en situación de conflicto representando a otra persona. Así:

El artículo 283 del Código Civil:

"Artículo 283.

Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador."

"Artículo 295.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo."

Si interpretamos estos artículos literalmente, podríamos concluir que incluyen situaciones de potencial conflicto, aún sin que el tutor intervenga en nombre propio o de un tercero en la operación, aunque obviamente el conflicto implique por definición que algún interés distinto del de la persona con discapacidad tiene el tutor en la operación. Podrían ser casos, por ejemplo, en que el tutor es administrador o socio relevante en la sociedad que contrata con el tutelado (o persona sujeta a curatela), aun sin intervenir como tal representante de la sociedad en el acto. Y quizás también el que se plantea en la resolución en que el tutor es miembro del órgano de administración de la sociedad que contrata con él mismo, actuando en representación del tutelado, aunque no haya tenido una intervención relevante en la realización del acto por la sociedad, al menos si se abstuvo en la deliberación y votación de la sesión del consejo en la que se ratificó la venta. 

En todo caso, estas normas se refieren a la necesidad de nombrar un defensor judicial, y por tanto no son prohibiciones de carácter absoluto, que no puedan ser objeto de sanación, lo que habrá que tener en cuenta en relación con la intervención del propio tutelado en la operación. Después volveré sobre esta cuestión.

A mi entender, la problemático en el caso no está tanto en la abstracta condición del tutor de miembro del consejo de administración de la sociedad vendeora, sino en que efectivamente intervino en la venta en su fase inicial como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora, fijando sus condiciones, y en ese momento ya surgió la situación de conflicto para el tutelado, ligada directamente a la intervención de su tutor en el acto, y aunque esta venta después se ratifique por el consejo de administración de la entidad vendedora, esto podrá salvar la situación desde la perspectiva del vendedor, pero no del comprador, pues si las condiciones inicialmente pactadas eran desfavorables para él y ventajosas para el vendedor, el que la sociedad vendedora ratifique la actuación de sus representantes en nada salva el posible perjuicio para el tutelado.

La resolución afirma:

"Hay por tanto conflicto de interés en el curador, cuya voluntad como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora es decisiva para la formalización del negocio jurídico que sin ella no se hubiera producido, y cuyo interés está –como representante de la sociedad vendedora– en contraposición a los del discapaz comprador por él representado. Y el hecho de que el mismo tutor –ahora curador– forme parte del consejo de administración de la sociedad vendedora hace que la ratificación por el Consejo no salve la concurrencia de conflicto de intereses, sino que lo acentúe, a diferencia de lo dicho en materia de autocontratación."

Es decir, no se tiene en cuenta únicamente el abstracto conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, sino que el tutor haya intervenido efectivamente en el acto, aunque, ciertamente, al referirse a la posterior ratificación del acto por el consejo de administración, parece considerar que la sola pertenencia del tutor a ese consejo de administración conllevaría la existencia del conflicto de interés entre tutor y tutelado, con la necesaria consecuencia de que fuera preciso el nombramiento de un defensor judicial (más que a la autorización judicial del acto a la que se refería la calificación registral), sin ni siquiera entrar a valorar si este tutor consejero se abstuvo en la deliberación y votación del consejo, como parecería imponerle el artículo 228."c" del TRLSC.

En este mismo párrafo salva la Dirección General, como de pasada, uno de los aspectos más dudosos que planteaba el caso, esto es, si la conformidad de la persona con discapacidad sujeta a tutela, hoy curatela representativa, puede salvar la ineficacia del acto derivada del conflicto de interés. Y lo que se concluye de la decisión de confirmar la calificación es que, en último término, el Centro Directivo priva de relevancia alguna a esta conformidad de la persona representada, aun cuando el notario autorizante manifestó expresamente en la escritura que consideraba capaz o apta a la persona sujeta a tutela para prestar dicha conformidad. Esto, como poco, podría hacer dudar, a los que ya no dudáramos previamente, de que ese cambio de paradigma del que nos hablaba la exposición de motivos de la Ley 8/2021 sea una realidad, no ya conseguida, que eso sería mucho esperar, sino hacia que ni siquiera transitemos.

Empecemos por asumir que la curatela representativa de la persona con discapacidad, como antes la tutela del incapacitado, son medidas de origen judicial, y la persona sujeta a las mismas no puede ni revocarlas ni alterarlas, siendo para su modificación o supresión necesario tramitar previamente un procedimiento judicial a tal fin. Aunque en seguida debemos aclarar en la doctrina especializada sí parece defenderse que el sujeto a las mismas pueda prescindir voluntariamente de las medidas adoptadas.

Por otra parte, el que el consentimiento o conformidad del sujeto a una representación legal pueda salvar el conflicto de interés en que incurre su representante puede no ser una conclusión evidente, si tenemos en cuenta la propia Dirección General se había manifestado en contra de esa consecuencia en el caso del hijo sujeto a patria potestad, pero mayor de dieciséis años, que consiente el acto otorgado por sus padres ex artículo 166 III del Código Civil (Resolución DGRN de 14 de mayo de 2010).

Sin embargo, la reforma sobre la discapacidad aporta argumentos en favor de la posición del notario recurrente, pues es cierto que puede parecer no muy conforme con sus principios el que se prive de todo valor a la actuación por sí misma de la persona sujeta a curatela representativa, siempre sobre la base de que el notario autorizante de la escritura, configurado el notario en la Ley como principal medida de apoyo institucional de la persona con discapacidad, apreció su voluntad consciente y libre de realizar el acto, porque, francamente, si esto es así, poco hemos cambiado respecto de lo anterior.

Pero es que, aparte de los principios generales de la norma, que el notario cita en su recurso y que merecen escasa, sino nula, atención por parte del Centro Directivo, dos artículos del Código Civil reformados por la Ley 8/2021 son especialmente relevantes en este punto y debieran haber merecido alguna consideración del Centro Directivo, según entiendo. Así:

El artículo 1301.4º del Código Civil, que, al regular la nulidad de los contratos, dispone:

"4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato."

Y, en consonancia con el anterior, el artículo 1302.3º del Código Civil, que, al regular la legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad de los contratos, dispone:

"3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. 

También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.".

La cuestión básica será cómo interpretar la expresión "cuando fueran precisas". 

Una conclusión de partida es la de que el contrato celebrado por la persona con discapacidad sin las medidas de apoyo cuando fueran precisas no es nulo de pleno derecho, sino anulable, y como tal válido hasta el éxito de su impugnación judicial. Es cierto, no obstante, que la Dirección General ha considerado que no pueden acceder al registro actos anulables o sujetos a vicios de impugnación. Pero lo cuestionable en el caso es que alguna de las dos partes, tutor o tutelado, pudieran impugnar el acto realizado.

El artículo 1302.3º del Código Civil introduce una distinción entre la facultad de anular el contrato de la misma persona sujeta al apoyo, que no tiene en principio límites subjetivos, de la misma facultad que ejerce la persona que presta el apoyo (el curador representativo), que sí está limitada subjetivamente, por la que podríamos denominar genéricamente buena fe de la otra parte en el contrato, buena fe que habrá que presumir en el ámbito notarial y registral. 

Siendo esto así, bien se podría concluir que en el caso la conformidad del tutelado con la compraventa implica la confirmación por su parte del acto, con exclusión, al menos, de la acción de impugnación propia. Los artículos 1310 y siguientes del Código Civil regulan la confirmación, sin hacer especial referencia a la situación de la persona sujeta a medida de apoyo, aunque es defendible que en la confirmación del contrato se deban aplicar las mismas reglas de capacidad que en su celebración, con lo que la cuestión vuelve a ser la relevancia que en la celebración del contrato tiene la intervención del propio tutelado.

En cuanto a la posibilidad de que el tutor del caso impugne el acto, además de sujetarse en la nueva ley a la circunstancia subjetiva de la mala fe de la otra parte contratante o a la obtención de una ventaja injusta, parece que, en el caso, incurriría en una contradicción con los propios actos, al haber intervenido el tutor en la venta en representación del tutelado. 

Ya antes de la reforma, había sido cuestión discutida la de la legitimación del mismo representante legal que otorga el contrato sin autorización judicial para impugnarlo por dicha falta de autorización. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1995 declaró que sería contrario al principio de buena fe que el propio padre representante legal de su hijo menor pretendiese la nulidad del acto dispositivo por no haber obtenido la autorización judicial en la venta. Sin embargo, no era esta una postura unánimemente seguida por las Audiencias Provinciales.

La actual redacción legal permite deducir, a mi entender, que se están contemplando solo supuestos donde la persona que debía prestar el apoyo no lo hizo ("Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo ...").

Debe también decirse que algunos autores han criticado la distinción legal entre la posición del representado y del representante en la impugnación del acto, defendiendo que el no aprovechamiento injusto por la otra parte contratante debe sanar el contrato tanto respecto de la persona sujeta al apoyo como de quien lo presta. Así, Ángel Carrasco Perera (Contratación por discapacitados con y sin apoyos. Revista CESCO de derecho de consumo. Nº 42/2022. Págs. 225 y 226). En sentido sustancialmente similar, como se dirá, María Paz García Rubio e Ignacio Varela Castro. Aunque en el caso de la resolución lo verdaderamente relevante respecto de la acción del impugnación del tutelado, a mi entender, es la prestación de su conformidad al acto, que excluye su propia acción de impugnación y entiendo que también la potencial acción de su representante legal.

Cierto es que algún autor señala que los casos de incumplimiento de las prohibiciones del artículo 251 del Código Civil, entre los que se encontraría, en principio, la actuación del representante legal de la persona con discapacidad con conflicto de interés con el representado, son de nulidad de pleno derecho y no de anulabilidad. Pero la vulneración del conflicto de interés debe tener un tratamiento propio, distinto de las demás causas de prohibición de ese artículo 251 del Código Civil, pues siempre será posible salvar el conflicto con la intervención de un defensor judicial (o "autorización judicial", como exigía la calificación), lo que no es claro que suceda en los demás casos de prohibición de ese artículo 251 del Código Civil (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Actos prohibidos al tutor" y Reforma de la Ley 8/2021. Actos prohibidos al tutor"). 

Además, la prohibición del artículo 251 del Código Civil exige la intervención del curador representativo en nombre propio o en representación de otra persona, lo que es cuestionable que se haya dado en el caso, no pudiendo una norma prohibitiva aplicarse de modo extensivo.

Partiendo de esta posibilidad de sanación del acto que suscite el conflicto de interés, lo que habrá que decidir es si el propio interesado sujeto a tutela puede ratificarlo. Esto nos vuelve a llevar a la cuestión de en qué medida puede la persona sujeta a una medida de apoyo prescindir voluntariamente de la misma, pues si puede lo más, prescindir de la medida, también debe poder lo menos, ratificar la actuación del representante legal que haya incurrido en el supuesto conflicto, lo que se debe poner en relación con el sentido de la expresión "cuando fueren precisas" de los artículos 1301 y 1302 del Código Civil. 

Veamos lo que ha dicho sobre estos artículos 1301 y 1302 del Código Civil la doctrina civilista que ha tratado este tema.

- Ángel Carrasco Perera (Contratación por discapacitados con y sin apoyos. Revista CESCO de derecho de consumo. Nº 42/2022. Pág. 222) dice: "La legitimación activa del discapacitado requiere que se hayan omitido las medidas de apoyo establecidas, “cuando fueran precisas” (arts. 1301.4º, 1302.3). Dos interpretaciones caben de este inciso. O bien se considera la “precisión” en abstracto, y se analiza sólo si se da el supuesto de hecho de la medida, que, ya por serlo, será “precisa”, lo que acaba redundando con el propio concepto de haber sido “establecidas” (se establecen por ser precisas y son precisas porque se establecen), o se practica adicionalmente un test circunstanciado, de forma que una medida de apoyo establecida como “precisa” en abstracto pueda no revelarse precisa en consideración a las circunstancias del caso. Esta segunda es la interpretación procedente, tanto por seguridad del tráfico (recuérdese que el extraño no tiene de acceso a datos registrales) como por la prevalencia del principio de autonomía personal. Y veremos a continuación que es preferible atribuir al término un valor propio, porque con ello se consiguen resultados interpretativos razonables ... ¿Y cuándo no es “precisa” en el caso una determinada medida? La respuesta no es dudosa: cuando la actuación del apoyo no hubiera conducido a resultados distintos a los alcanzados sin el apoyo. Esto es, que el contrato se hubiera celebrado igual y que se hubiera celebrado en condiciones parecidas. Especialmente esto ocurre cuando con la contratación en cuestión el discapacitado haya adquirido y pagado bienes y servicios necesarios, de forma que se enriquecería sin causa si se permitiese que estas prestaciones fueran retenidas sin causa, ya que hubieran debido ser hechas aunque la contratación no hubiera sido patológica ...".

- María Paz García Rubio e Ignacio Varela Castro (en: "Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad". 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi) destacan varios aspectos en la interpretación del artículo 1302.3º del Código Civil que son relevantes en el caso. Así:

- Que sería una interpretación contraria a los principios de la nueva ley la de que una persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo de cualquier clase pudiera impugnar el contrato en que interviene con el solo motivo de que se haya prescindido en su celebración de las medidas de apoyo previstas, pues ello implicaría "... presuponer que las personas con discapacidad carecen per se de suficiente capacidad para contratar ... En ningún caso puede considerarse que la intervención del apoyo que la persona tenga a su disposición para ejercitar su capacidad para contratar es requisito para «complementar» su capacidad jurídica que, por hipótesis, es íntegra a tenor del art. 12 CDPD. Debemos recordar que el apoyo es un derecho de la persona con discapacidad, pero no puede configurarse como presupuesto ni exigencia para el ejercicio de su capacidad jurídica".

- Que sin consentimiento contractual no existe contrato, pero que la falta de consentimiento no se puede presumir de la situación de discapacidad.

- Que debe admitirse, conforme a los principios de la nueva Ley, que la persona con discapacidad rechace el apoyo, afirmando los autores: "si admitimos la posibilidad de rechazar el apoyo, no parece sensato que el contrato pueda ser impugnado con fundamento en la situación de discapacidad de uno de los contratantes; ni mucho menos, que sea precisamente la persona que rechazó el apoyo quien pretenda después anularlo".

- Si la persona sujeta a medidas de apoyo prescinde de las mismas, sin constar una voluntad expresa de la misma de renunciar a su aplicación, el escenario lo califican los autores de más complejo, concluyendo que "no basta con la aludida omisión del apoyo para apreciar que efectivamente se produjo una irregularidad contractual, pues de hacerlo, de nuevo incurriríamos en la situación de discriminación antes denunciada", siendo preciso algo más, que según los autores se encuentra el el último párrafo del artículo, la actuación dolosa de la contraparte en el contrato, que consideran extensible al supuesto de impugnación por la persona sujeta a las medidas de apoyo, afirmando: "hay suficiente base para sostener, como se decía antes, que el motivo último que estaba barajando el legislador para permitir anular el contrato celebrado por la persona con discapacidad «prescindiendo» de las medidas de apoyo era la obtención por el otro contratante de una ventaja injusta".

- Sofía de Salas Murillo («La reforma de la legislación civil para el apoyo de las personas con discapacidad en materia de obligaciones y contratos», Diario La Ley, núm. 9841, mayo 2021), al referirse a la posibilidad de que la propia persona sujeta a medidas de apoyo realice el acto prescindiendo de las mismas, expone sus dudas sobre que esta pueda anular el acto, siempre que actúe sin vicio del consentimiento, afirmando al respecto: "Es la propia persona con discapacidad la que puede anular sus propios actos hechos sin el apoyo correspondiente: lo entiendo y me parece conveniente y necesario, pero hay que reconocer que parece que se contradice con la libertad cuyo respeto, casi sagrado, ha hecho que nada ni nadie pueda haberle obligado a contar con el apoyo: si era libre para hacerlo —para prescindir del apoyo— no parece muy justo que luego pueda echarse atrás, precisamente por ese motivo (por ausencia de apoyo). Otra cosa es —y puede que esa sea la idea— que la posibilidad de anular sus propios actos hechos sin el apoyo, se anude a la alegación no tanto de un déficit de voluntad (porque ha recibido el apoyo) de un vicio de la voluntad como error o dolo. Y de hecho, en estos casos de actuación sin apoyo, será más frecuente que la persona haya sufrido uno de estos vicios de la voluntad. Lo que pasa es que no deja de chirriar un poco, que se le asigne una «doble oportunidad»: la persona voluntariamente prescinde del apoyo, que quizá hubiera podido evitarle el error, y sin embargo, luego no tiene que asumir las consecuencias, sino que puede instar la anulación. Es verdad que, como he dicho, pienso que también los actos realizados con apoyo se podrían anular por vicios de la voluntad, pero eso es en las mismas condiciones que podemos anularlo cualquier persona.

- Natalia Álvarez Lata (en: "Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad", 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) parece considerar que la medida de apoyo "será precisa" siempre que se halle establecida para el acto realizado, aunque a continuación parece cuestionar la compatibilidad de esta solución con los principios de la norma, afirmando: "los arts. 1301 y 1302 CC inciden en que la anulabilidad podrá darse en los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas «cuando fueran precisas», por lo que no cabrá impugnar el acto de la persona con discapacidad que aun provista de medida de apoyo no afecta a los actos señalados expresamente y por ello no es necesaria ... igual que en el sistema anterior, se sigue concediendo la posibilidad de que la persona con discapacidad por el hecho tener una discapacidad anule un acto que ella ha realizado sin los apoyos previstos; lo cual aunque no deja de ser, a mi juicio, un acierto de un legislador pragmático, en tanto que facilitará buena parte de las situaciones contractuales comprometidas para la persona con discapacidad, parece entrar en contradicción con los principios de autonomía e igualdad instituidos por la reforma si se enarbolan en grado superlativo".

En definitiva, la doctrina que podemos considerar mayoritaria y sin duda también la más cualificada dista de sostener el carácter automático y no sanable de la ineficacia derivada de prescindirse de las medidas de apoyo establecidas, sean estas de la clase que sean, esto es, incluidas las representativas, lo que se pone en relación con la posibilidad de que la persona sujeta a las medidas de apoyo prescinda de ellas en el acto que realiza, siempre que pueda prestar un consentimiento válido al mismo. 

En el caso de esta resolución, el notario autorizante recogió la voluntad suficiente de la persona con discapacidad sujeta a una medida de apoyo confirmar el acto, lo que bien puede equivaler a prescindir voluntariamente de las medidas de apoyo en el caso, con un valor equivalente al de la ratificación del acto sujeto a conflicto de interés, pues este no es un acto nulo, aunque intervenga en él un tutor, sino incompleto y susceptible de ratificación por el interesado.

En todo caso, sea esto no así, lo que sin duda hubiera merecido la cuestión es algo más que una línea de pasada en la resolución de la Dirección General analizada.

Por último, ratifica la Dirección General su previa doctrina sobre que la autorización judicial no es precisa para la compra de un bien inmueble.    

Se reitera, ya en aplicación del nuevo artículo 287 del Código Civil, la previa doctrina de la Dirección General sobre esta cuestión.

Así, la Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 se había pronunciado en sentido favorable a la no exigencia de autorización judicial para la compra de un inmueble por el tutor en representación del tutelado. Según la DGRN, la compra de un bien inmueble no se halla comprendida dentro del concepto gasto extraordinario en los bienes del artículo 271.5 del Código Civil, el cual "se limita a los gastos que se proyecten sobre bienes ya existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que la compraventa de un bien inmueble no encontraría acomodo dentro de él". Tampoco se trataría, según la DGRN, de un acto dispositivo susceptible de inscripción de los contemplados por el artículo 271.2 Código Civil, acudiendo a una interpretación finalista y restrictiva del precepto legal. 

Debe decirse, no obstante, que la cuestión, en la jurisprudencia menor, no parece tan clara. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 32/2014, de 7 de febrero, aunque en pronunciamiento obiter dicta, considera necesaria autorización judicial “tanto para la adquisición de la vivienda como para la constitución de las hipotecas".

El tutor y las prohibiciones de los apartados 1 (liberalidades a favor del tutor) y 3 (transmisiones onerosas entre tutor y tutelado) del artículo 221 del Código Civil.

Las prohibiciones del artículo 221 Código Civil.

Según el artículo 221 del Código Civil:

"Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Este artículo, procedente de la reforma de 1983, refunde, reformando su alcance y sentido, diversas prohibiciones contenidas en la anterior regulación.

En el contenido del artículo debe distinguirse el caso del apartado 2, que es una manifestación de la regla general contraria a la auto-contratación o a las situaciones de conflicto de intereses, y que siempre podrá salvarse mediante la intervención del defensor judicial, de los casos de los apartados 1 y 3, que contienen auténticas prohibiciones, y que serán de los que me ocupe en esta entrada.

Ámbito de aplicación del artículo 221.

La prohibición se aplica al que desempeña un cargo tutelar. Aunque la norma se refiera, en sus diversos apartados, de modo reiterado al tutor y al tutelado, se encuentra situado dentro del capítulo dedicado en general a la protección de menores e incapacitados (estos últimos, hoy llamados "personas con capacidad modificada judicialmente"). Según el artículo 215 del Código Civil, esa protección se realizará mediante las instituciones de la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Según Gabriel García Cantero (Código Civil Comentado. Volumen I. Civitas-Aranzadi), el artículo se aplica al "tutor, curador defensor judicial, guardador de hecho y personas que desempeñan la tutela provisional (artículo 299 bis)".

Entrando en más detalle, podríamos plantearnos los siguientes casos:

- El caso del tutor real.

Podría cuestionarse la aplicación de la prohibición del artículo 221.3 al tutor real o administrador de los bienes del incapacitado o menor designado en acto a título gratuito, prohibiendo al mismo adquirir bienes de la persona sujeta a administración, al margen de que el posible conflicto de intereses se salve con la intervención de un defensor judicial. 

En contra cabría argumentar el carácter restrictivo de la interpretación de la normas prohibitivas. A favor, el que la figura del administrador de los bienes del tutelado esté contemplada dentro de las normas relativas a la delación de la tutela (artículos 223 y 227) y que el artículo 221 utiliza una fórmula general, referida a cualquiera que ejerza un cargo tutelar.

Consideran que es dudosa la aplicación de esta norma al tutor real, Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentario al Código Civil. Tomo IV. Edersa).

A la inversa, si seguimos la tesis del artículo 221.3 Código Civil como prohibición absoluta, el tutor real no podría transmitir bienes a favor del tutor, aunque contase con autorización judicial.

- El caso del tutor de la persona.

Se plantea el supuesto García Cantero (op. cit), quien concluye que, aun siendo un supuesto dudoso, la interrelación que existirá entre la actuación del tutor de los bienes y el de la persona, cuando estos cargos recaigan en personas distintas determina la aplicación del precepto prohibitivo al tutor de la persona.

- El caso de tutor persona jurídica.

Para García Cantero (op. cit), se aplica la prohibición al tutor persona jurídica, pero no a la entidad pública que asume la tutela de los menores o incapaces en situación de desamparo.

- El caso del administrador de bienes del patrimonio separado del incapacitado.

Partiendo de la interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, no parece que pueda aplicarse la prohibición a este caso, a falta de una norma legal que así lo disponga y siempre a salvo de la necesidad de salvar cualquier posible conflicto de interés.

- El caso del curador del incapacitado.

El artículo 221 del Código Civil está situado dentro del capítulo destinado a las disposiciones generales sobre medidas de protección aplicables a la tutela y a la curatela, por lo cual, las prohibiciones del artículo 221 resultan aplicables al curador de un incapacitado. Se refiere a un caso de venta a favor de un curador de un incapacitado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010.

- El caso del curador del pródigo.

A mi entender es dudoso que el curador del pródigo esté sujeto a las prohibiciones del artículo 221.1 y 221.3, pues aunque en el Código se  regulen conjuntamente las tres modalidades de curatela, cada una de ellas tiene sus particularidades, y no parece que el curador del pródigo ejerza un verdadero cargo tutelar, como no lo hace el del emancipado según veremos. Así resultaría de lo limitado de su intervención, que en ningún caso se equipara en sus efectos a la del tutor, como sí sucede en el caso del curador del incapacitado, pues según el artículo 286 la curatela del pródigo, como la del emancipado, "no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997, referida a la curatela de un pródigo, da por supuesta la aplicación de la prohibición del artículo 221.1 (la de las liberalidades) a ese caso, aunque en pronunciamiento obiter dicta. Dice el Tribunal:

"La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o intervención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el art. 293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del art. 221.1, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso iure, como establece el art. 6.3 CC".

- El caso del curador del emancipado.

Las mismas dudas antes expresadas me plantea el caso del curador del emancipado. Este curador cumple una función similar a la de los padrees del emancipado, a falta de los mismos, y parece que su régimen debería ser aplicable al de los padres, sobre los que no recaerían las prohibiciones expresadas (todo ello al margen del caso del conflicto de intereres, que, de existir, podría ser siempre salvado mediante la intervención de un defensor judicial).

El tutor no puede adquirir bienes a título oneroso del tutelado ni el tutelado del tutor.

Según el artículo 221.3 Código Civil, está prohibido a quien desempeña un cargo tutelar:

"Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Desde el punto de vista de los antecedentes normativos, el antiguo artículo 275 Código Civil, anterior a la reforma de 1983, prohibía a los tutores comprar por sí por medio de otra persona los bienes del menor o incapacitado, a menos que expresamente hubiese sido autorizado por el Consejo de Familia.

Ahora el artículo extiende la prohibición, además de a la transmisión de bienes del tutor a favor del tutelado, a cualquier acto a título oneroso (permuta, dación en pago, cesión a cambio de cuidados, etcétera).

Además, comprende la prohibición la transmisión toda clase de bienes, tanto esté sujeta su enajenación a autorización judicial como no lo esté.

Según Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Edersa), esta norma absorbe lo previsto en el apartado 1 del artículo 1459.1, según el cual: "No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: 1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección". No obstante, este artículo 1459.1 conserva la virtualidad de establecer que la prohibición se aplicará a la adquisición por subasta pública o judicial, además de por persona intermedia, aunque esto último ya resultaría de las reglas generales. García Cantero propugna la interpretación complementaria de ambos artículos.

Como ya he dicho, debe distinguirse esta hipótesis (junto a la del apartado 1 -las liberalidades-), del caso contemplado en el apartado 2 del artículo 221, la existencia del conflicto de intereses entre tutor y tutelado. Según un sector doctrinal, que entiendo mayoritario, la prohibición del artículo 221.3 no se puede salvar con la intervención de un defensor judicial o con la autorización judicial, sino que se trata de una prohibición absoluta. En este sentido, Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Edersa), quienes señalan que la reforma de 1983 modificó el sentido de la prohibición contenida en el apartado 3 del artículo 221, extendiéndola a la transmisión de tutor al tutelado y suprimiendo la posibilidad de ser dispensada por intervención del Consejo de Familia, lo que la convierte en absoluta. En el mismo sentido opina García Cantero (op. cit), quien las define como prohibiciones absolutas que originan una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición  onerosa, y que indica "la eventual aprobación judicial de la liberalidad ... no vendría a sanar la nulidad radical del acto".

Hualde Sánchez (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. 1991), aunque recoge la opinión de Lete del Río y Ogallar Ayllon sobre el carácter absoluto de las prohibiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 221, señala que existe una posición doctrinal que diferencia el caso del apartado 1 (las liberalidades) del apartado 3 (transmisiones onerosas), defendiendo que en esta segunda hipótesis no se está ante una nulidad radical sino ante una ineficacia sanable, que puede salvarse, por ejemplo, con autorización judicial, asimilándola al caso del conflicto de intereses. Se invoca en favor de esta consideración la tradicional interpretación en este sentido del artículo 1459.1 y el antiguo artículo 275 Código Civil, y la razón general de que, en este caso, el perjuicio económico para el tutelado es una simple posibilidad no inherente a la naturaleza del acto (argumentos que no convencen al autor, quien defiende el carácter absoluto e insanable de la nulidad en ambos casos).

No obstante la escasa jurisprudencia o doctrina administrativa recaída sobre este artículo 221.1, la DGRN ha dictado algunas resoluciones que parecen no seguir el carácter absoluto de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil.

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un caso de compraventa por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, sin mención alguna al 221.3, y alude a la posibilidad de que en sede judicial se acuerde la validez del negocio. En el caso se trataba de la elevación a público de un documento privado por compraventa otorgado por el tutelado antes de la incapacitación, con fecha fehaciente. En realidad, por lo tanto, no transmitía el tutor sino el futuro tutelado. Para la DGRN, ello no obsta a la aplicación del artículo 1459.1 Código Civil, pues la única fecha a tener en cuenta a estos efectos, según nos dice, es la del otorgamiento de la escritura de elevación a público.

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2010 analiza un caso de elevación a público de un documento privado en que el tutor intervenía en nombre del heredero del vendedor y, a la vez, como comprador, y considera que el defecto se salvaría con el nombramiento de un defensor judicial. No obstante, también es dudoso, a mi entender, que este caso se comprendiese dentro de los artículos 1459.1 y 221.3 del Código Civil, pues el que había transmitido, en documento privado que después se eleva a público, era el causante del tutelado.

En el ámbito de las decisiones judiciales, es de citar sobre esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010, que se refiere a la venta de unas acciones realizada a favor del curador del vendedor con autorización judicial. El Tribunal analiza la naturaleza de la prohibición del artículo 221.3, que se había alegado como infringido, llegando a la conclusión, en virtud de las circunstancias del caso, de la finalidad de la norma -la protección del incapaz- y de la existencia autorización judicial para la operación, de que no era pertinente la declaración de nulidad de la venta. Dice la sentencia:

"En cuanto a la nulidad postulada de la compraventa de fecha 9 de Junio de 2005 en la que la curadora adquiere acciones de la misma sociedad incidiendo en definitiva tanto en la autocontratación como en la prohibición expresa de los artículos 221.3 y 1.459.1 del Código Civil, tal y como aducen los recurrentes y recoge la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1966, 19 de Mayo de 1998, y 25 de Marzo de 2002, y Audiencias Provinciales de Burgos 8 de Mayo de 2009 y Guipúzcoa 19 de Noviembre de 2007), la prohibición que recogen tales preceptos es determinante en principio de nulidad radical ex artículo 6.3 del Código Civil. Ahora bien la sentencia de instancia razona y pone de manifiesto lo que viene a ser la propia finalidad de esa norma y lleva a cabo una interpretación en relación al supuesto concreto por un lado, y por otro en relación a los intereses sometidos a curatela, en este sentido debe tenerse en cuenta que la esencia de las normas prohibitivas reseñadas no es otra que la de la defensa de los intereses del incapaz para evitar preventivamente cualquier abuso por parte de la institución tutelar y proteger a ultranza su derecho. En el caso enjuiciado la sentencia de instancia pone de relieve la existencia en primer lugar de autorización judicial para la venta de acciones, la situación de necesidad determinante de la misma por tanto para el incapaz, y el beneficio obtenido para el mismo que se aplica correctamente en sus cuidados y atenciones. No cabe apreciar en el presente caso por tanto que haya generado un perjuicio por la actuación de la curadora que determine la nulidad de la compraventa llevada a efecto, por otro lado similar a lo otorgada respecto de otro de sus hermanos. Las alegaciones de los recurrentes sobre otros posibles tratamientos alternativos en orden a la atención de las necesidades del incapaz no quedan acreditadas, y en todo caso debe estarse a lo ya resuelto por el tantas veces citado auto de fecha 2 de Marzo de 2005 que estimó conveniente la venta de acciones de la sociedad a tales fines".

Es discutible la aplicación del artículo 221.3 Código Civil al caso de la disolución de comunidad o partición hereditaria en la que se adjudique un bien indivisible ex artículo 1062 al tutor o al tutelado, compensando monetariamete el adjudicatario al adjudicante. A mi entender, si la adjudicación se realiza por convenio de los interesados, podemos comprender el caso en el artículo 221.3, pues este se aplica a todas las adquisiciones o transmisiones a título oneroso, y no solo a la compraventa. Si la adjudicación la realiza el contador partidor nombrado por el testador o resulta de lo ordenado en el testamento, nos situamos en el ámbito de lo particional.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de marzo de 2011 el incumplimiento de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil es causa de remoción del tutor.

Prohibición de recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes.

El artículo 221.1 del Código Civil prohíbe a quien ejerce un cargo tutelar:

"Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión".

El artículo se refiere en general a "las liberalidades". Según García Cantero (op. cit), esto comprende cualquier liberalidad inter-vivos sobre cualquier clase de bienes, incluyendo "las donaciones directas e indirectas, puras y remuneratorias, renuncia de derechos y acciones, cesión de derechos de suscripción preferente", aunque excluye los regalos de costumbre, siempre que se interprete este concepto de modo restrictivo.

La inclusión dentro del artículo 221.1 del Código Civil de los actos de renuncia, podría comprender aquellos casos de renuncia hereditaria en nombre del tutelado que el tutor fuese el beneficiado por la renuncia, bien sea en concepto de heredero (si se renuncia a un legado a favor del tutelado que se refunda en la herencia), como coheredero o colegatario (si la renuncia diere lugar al derecho de acrecer), como sustituto (si la renuncia determinase la delación a favor del tutor). Todo ello sobre la base de que la necesaria autorización judicial para estos actos de renuncia, conforme al apartado 4 del artículo 271 Código Civil no sanaría la nulidad radical del acto. No obstante, a mi entender, esta quizás sea una interpretación extensiva de esta norma prohibitiva. Cabe recordar como en otros supuestos como el del artículo 812 Código Civil (reversión de donaciones -Resolución DGRN de 18 de mayo de 1955, respecto a la renuncia por la madre a favor de sus hijos de su participación en la disuelta sociedad de gananciales-) o el 835 (colación de disposiciones a título gratuito) no se ha incluido dentro del supuesto de hecho a los beneficiados por una renuncia hereditaria.

Si la donación fuera onerosa, es dudoso si la norma a aplicar es el artículo 221.1 (el de las liberalidades) o el 221.3 (el de la transmisión a título oneroso), siendo así que esta segunda regla no extiende su aplicación a una fase posterior a la extinción de la tutela, como sí hace el artículo 221.1.

El artículo parece referido a las liberalidades inter-vivos, pues para las disposiciones mortis causa rige el artículo 753, según el cual:

"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".

El artículo 753 Código Civil exceptúa de la prohibición de las atribuciones mortis causa al tutor cuando el cargo recae en ciertos parientes próximos. Esta excepción no existe, sin embargo, en el caso del artículo 221.1, aunque quizás podría aplicarse analógicamente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 636 Código Civil, que equipara la capacidad para adquirir por donación y la de adquirir por testamento. En contra parece pronunciarse García Cantero (op. cit).

En cuanto a la finalidad de la norma, y particularmente de la extensión a las liberalidades de los causahabientes del tutelado, podría pensarse en la protección de la moralidad de la actuación del tutor, evitando situaciones de captación que priven al tutelado de sus bienes sin contraprestación. En este sentido Hualde Sánchez (op. cit.), quien se refiere al juicio apriorístico de la existencia de una voluntad captada. Pero la extensión a los causahabientes plantea especiales dudas, tanto para delimitar su ámbito de aplicación, como en cuanto a la finalidad que se pretende. Piénsese que estas personas pueden ser plenamente capaces, y privarles de la capacidad de disponer de sus bienes libremente a favor de quien de deseen, sin una razón suficiente, no parece lógico, al margen de que pueden ser parientes cercanos de la persona que ejerce la tutela. El propio Hualde Sánchez afirma, con cita de otros autores, que el fundamento de la prohibición en este caso "escapa a la capacidad de entendimiento del intérprete".

Todo ello plantea, además, la necesidad de determinar quiénes son los causahabientes del tutelado que no pueden hacer liberalidades a favor del tutor, pues hasta que se produzca el fallecimiento del tutelado no podrá, en realidad, determinarse quienes son sus causahabientes. Por esto, a mi entender, en vida del tutelado la prohibición no debería ser de aplicación. Solo tras el fallecimiento del tutelado cabe hablar de causahabientes. Pero el fallecimiento del tutelado extinguirá la tutela (276.2 Código Civil), así que el ámbito temporal de aplicación de la prohibición sería desde dicho fallecimiento del tutelado hasta la aprobación de la gestión del tutor. En este sentido, Hualde Sánchez (op. cit) afirma que el ámbito de la prohibición serán los causahabientes del sujeto a tutela ya fallecido. Sin embargo, no deja de ser contradictorio la interpretación de la norma lleve precisamente a su aplicación tras la extinción de la tutela, en donde ya no existe la necesidad de protección del patrimonio, pues el tutor carecerá de facultades de administración o disposición sobre el mismo, o de la persona del tutelado.

El tutor debe rendir la cuenta justificada de su tutela en el plazo de tres meses desde que haya cesado en sus funciones, prorrogables por el tiempo que sea necesario si concurre justa causa (artículo 279 Código Civil). La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo. A mi juicio, si el tutor no rindió la cuenta justificada de la tutela en el plazo de tres meses, o el que mayor que se le hubiera señalado judicialmente, el transcurso del plazo de cinco años de prescripción de la acción para exigir la rendición de la cuenta supone que cese la prohibición del artículo 221.3, pues no tendría sentido imponer una prohibición en función de una carga que es ya inexigible. En este sentido se pronuncia Hualde Sánchez (op. cit), en relación con el tutor y el defensor judicial (quien debe rendir cuenta de su gestión una vez concluida -artículo 302 Código Civil), aunque precisando esta autor que el caso del curador presenta la dificultad de no estar sujeto legalmente a rendición de cuentas, considerando que en tal caso la prohibición cesará cuando el curador cese en el cargo. Pero la muerte del sujeto a curatela es determinante de la extinción automática de la misma, con lo que difícilmente se podrá aplicar al curador, al menos en cuanto se refiere a los causahabientes del sujeto a curatela, dicha prohibición.

Para García Cantero (op. cit), la aprobación de la gestión de que habla el artículo 221.1 "no equivale a mera aprobación de la cuenta final que, en su caso, debe obtener el cargo tutelar, sino a la valoración positiva final que el órgano judicial ha de realizar al extinguirse cada uno de los cargos tutelares, y no sólo de la tutela y defensor judicial". Si siguiéramos esta tesis, en el caso de la curatela el juez debiera aprobar la gestión del curador tras la extinción de la misma, y mientras no la aprobara podría ser de aplicación la prohibición a los causahabientes del curador, aunque lo cierto es esa aprobación de la gestión del curador no se trata de un trámite que prevea la ley.

La aplicación del artículo 753 del Código Civil al sustituto ejemplar.

Como ya he dicho en otra de estas entradas, entiendo que la prohibición del artículo 753 se referirá exclusivamente al momento del otorgamiento del testamento y no al de la apertura de la sucesión, aunque como regla general sea en este último en el que debe valorarse la capacidad del heredero. Es decir, si el testamento se hace en un momento en que el beneficiado por la disposición no era aún tutor o dejó ya de serlo, no es de aplicación el artículo 753.

Se ha planteado la posible aplicación del artículo 753 Código Civil al tutor que ha sido designado sustituto ejemplar por el ascendiente del incapacitado. A mi entender, este supuesto no es de aplicación, por no ser lógica, al ir contra de la finalidad de protección que la norma tiene, y no realizar la disposición a favor del sustituto la persona sujeta a tutela sino el ascendiente de la misma.

El caso de las garantías reales prestadas por el tutelado a favor del tutor.

Cabría plantear si las prohibiciones del artículo 221 apartados 1 y 3 pueden ser de aplicación a las garantías reales, prendas o hipotecas, constituidas sobre bienes del tutelado y en garantía de obligaciones del tutor. Todo ello al margen siempre del posible conflicto de interés, salvable mediante intervención de un defensor judicial o incluso con una aprobación judicial del acto, lo que no cabría, sin embargo, en caso de ser de aplicación estas prohibiciones (al menos si se sigue la tesis de calificarlas como prohibiciones absolutas). En contra, se puede argumentar que se trata de actos de gravamen y no de disposición, que es a lo que se refiere el artículo 221, que no debe ser interpretada de modo extensivo. A favor, que estas garantías exigen la libre disposición de los bienes y se equiparan a la transmisión de los mismos, en cuanto es de esencia de las mismas que el constituyente puede disponer de los bienes dados en prenda o hipoteca (artículo 1857 Código Civil), al conferir al acreedor el ius distrahendi, lo que las convierte en actos de enajenación diferida.

Efectos del incumplimiento de la prohibición.

Si en el ámbito de los actos del tutor sujetos a autorización judicial en la que falta esta, la reciente jurisprudencia ha evolucionado hacia su calificación como actos anulables, parece que el incumplimiento de las prohibiciones del artículo 221. 1 y 3 constituye un supuesto de nulidad absoluta ex artículo 6.3 del Código Civil. En este sentido, García Cantero (op. cit.), quien afirma que la infracción de estos artículos "origina una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición onerosa efectuado por el cargo tutelar".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997 se refiere a una donación efectuada por un pródigo a favor de su curadora y que ya hemos citado se refiere a su nulidad absoluta.

¿Es de verdad necesario que el curador intervenga en la partición? La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016.

Hace unos días publiqué en este mismo blog, que otro no tengo, una entrada sobre la actuación del tutor. En ella me referí, entre otras, a la cuestión de la partición de herencia voluntaria en que es parte una persona con capacidad modificada judicialmente y sujeta a curatela, entendiendo que no sería necesario, en dicho caso, la intervención del curador asistiendo al interesado, con base en el contenido de los artículos 290 del Código Civil ("Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial"), y 271 y 272 Código Civil (272: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial). El razonamiento era que, dado que el artículo 290 Código Civil solo impone la intervención del curador, a salvo de previsión específica de la sentencia de incapacitación, en aquellos actos para los que el Código exige al tutor autorización judicial, y que de los artículos 271 y 272 del Código Civil resulta que la partición con intervención de tutor no está sujeta a autorización judicial previa, sino a aprobación judicial posterior, la asistencia del curador no es precisa en dicho supuesto.

Pero tras esta entrada, la DGRN ha dictado una resolución que resuelve sobre la inscripción de una partición con intervención de curador y esto me ha motivado a escribir esta especie de spin off (casi diez años llevo ya cómodamente instalado en el low-intermediate) de mi entrada principal.

Se trata de la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016. En el caso, se otorga una partición en que interviene una persona sujeta a curatela asistida por su curador. La DGRN declara que no es precisa la aprobación judicial del acto, que fue uno de los defectos aducidos en la calificación registral. Además, resultaba que la curadora era también la contadora-partidora que formalizó, en este concepto, el cuaderno particional, apreciando el registrador una situación de conflicto de intereses, pero al ser consentido dicho cuaderno particional por todos los herederos se le da el tratamiento de partición contractual, sin que la curadora tuviese un interés propio en la herencia.

La DGRN invoca la nueva redacción del artículo 1060 del Código Civil, reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que transcribo en su versión vigente:

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Al mencionar ahora expresamente el artículo 1060, frente a la anterior redacción, el caso del tutor como representante legal sujeto en la partición a aprobación judicial (coordinando el 1060 con el 272 Código Civil), parece que se excluye (inclusio unius exclusio alterius) el supuesto del curador, o así lo interpreta la resolución citada.

Transcribo su principal Fundamento de derecho:

"Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos".

La DGRN no llega a cuestionarse la necesidad de que el curador intervenga o no en la partición asistiendo a la persona con capacidad modificada judicialmente, lo que se explica por no haber sido este el objeto de la calificación registral, y, por ello, no se puede afirmar que la DGRN haya establecido doctrina sobre la materia, aunque de lo transcrito pudiera parecer que se asume que dicha asistencia del curador era pertinente, lo que yo entiendo que es una cuestión, como mínimo, debatible.

Debe advertirse que lo que aquí digamos será también aplicable a la disolución de comunidades, e, incluso, a la liquidación de sociedades que precisen el consentimiento individual de los socios, como las sociedades civiles o las mercantiles en que se repartan bienes en especie.

Según ya he dicho, el artículo 290 solo impone la asistencia del curador en los actos para los que el tutor precisa autorización judicial y el acto de partición no requiere autorización previa sino aprobación posterior (271 y 272 Código Civil).

Todo ello siempre que nos mantengamos en el estricto campo de la partición. Nos saldríamos del mismo, por ejemplo, si la partición no respetase la regla de igualdad cualitativa en la formación de los lotes hereditarios del artículo 1061 del Código Civil, aunque sí se comprendería dentro del ámbito particional el caso del artículo 1062 Código Civil, adjudicación de un bien indivisible a uno de los partícipes que compensa en metálico a los demás.

También debe distinguirse la partición del acto previo de aceptación de herencia. La intervención del curador para la aceptación de herencia viene exigida expresamente en el artículo 996 del Código Civil, según el cual: "Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". Obsérvese que este artículo prevé la asistencia del curador tanto para la aceptación pura y simple como para la aceptación a beneficio de inventario, lo que implica apartarse de la regla general del artículo 290 Código Civil, pues el tutor no precisaría autorización judicial para aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Pero separemos ahora la cuestión de la aceptación de la herencia de la de la partición. Al margen de que la solución que se adopte será también aplicable a casos en que no hay previa aceptación de herencia, como las disoluciones de comunidad,  podemos imaginar que la herencia se haya aceptado previamente con asistencia de curador y la partición se haya diferido total o parcialmente para un momento posterior en el que se vuelva a plantear la necesidad de intervención del curador.

Además, aunque la aceptación de herencia y la partición se produjesen en el mismo acto, decidir si la asistencia del curador es precisa solo en el primero de los actos mencionados, o lo es en los dos, puede producir consecuencias en relación con la apreciación de un conflicto de intereses. Podemos estimar que el curador que está llamado a la herencia y al tiempo la acepta en nombre propio y asiste a otro heredero en su aceptación, no incurre en una situación de conflicto, pues aquí los intereses no son contrapuestos sino concurrentes (esta es la regla general, sujeta a las especialidades del caso; la Resolución DGRN de 27 de enero de 1987, en una partición en que intervino la madre en nombre propio y en representación de unas hijas menores, declaró: "la aceptación de la herencia por los padres en nombre de los hijos menores, aunque no se entendiera hecha a beneficio de inventario, no implica aquí oposición de intereses, porque supone una actuación paralela entre la madre, que también ha aceptado pura y simplemente, y sus hijas... ). Por tanto, si en la partición no fuera precisa su asistencia, aunque lo fuese en la aceptación, la operación podría realizarse sin nombramiento de un defensor judicial que asumiese la función del curador en conflicto.

No obstante el argumento que he empleado previamente para estimar que no es precisa la asistencia del curador en la partición de herencia voluntaria, reconozco que se podrían aportar también argumentos a favor de la tesis contraria. Así:

- La importancia patrimonial que puede tener la partición y el riesgo efectivo de perjuicio para los intereses de la persona con capacidad modificada judicialmente.

- Que la interpretación propuesta que relaciona los artículos 290 y 271-272 es excesivamente literalista, y es preferible considerar que la intención del legislador en el artículo 290 fue someter a la asistencia del curador todos aquellos actos del tutor sujetos a control judicial, sin que el que este sea anterior o posterior al acto deba ser decisivo.

- Esta consideración se refuerza con la interpretación de los antecedentes legislativos. El artículo 290 procede de la reforma del Código Civil de 1983. En ese momento, los artículos 271 y 272, también entonces reformados, recogían los actos para los que el tutor precisaba autorización judicial previa. Entre ellos se encontraba, apartado 4 del artículo 271 en su versión procedente de dicha reforma de 1983, la partición de herencia y la división de la cosa común, las cuales "una vez practicadas, requerirán además aprobación judicial", decía la norma. Fue posteriormente, al reformarse los mencionados artículos 271 y 272 del Código Civil por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuando se crea la discordancia entre el artículo 290 y los artículos 271 y 272 en la cuestión relativa a partición y disolución de comunidad, al suprimirse, en la versión reformada de dichos artículos 271 y 272, la necesidad de autorización judicial previa para estos actos, que quedan sometidos solo a aprobación judicial posterior, mientras el artículo 290 conservó su redacción inicial.

Pero este argumento, que de entrada resulta muy convincente, puede ser leído a la inversa, considerando que si el legislador de 1996 reforma los artículos 271 y 272, y, a la vez, mantiene inalterado el 290, es porque su voluntad fue restringir el alcance de este último.

- El artículo 1057 III Código Civil, que al regular la partición realizada por contador-partidor testamentario o dativo, prevé: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas". Aunque nosotros estemos tratando el caso de la intervención del curador en la partición voluntaria, el párrafo transcrito demuestra que el acto particional no debe quedar ajeno al control del curador, pues solo así tiene sentido que se imponga al contador-partidor la citación a los mismos.

- Que si la partición se realizase en vía judicial sería precisa la intervención del curador. Al respecto han recaído algunas decisiones judiciales:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de julio de 2011, en un procedimiento de división judicial de herencia, consideró que existía un vicio esencial en el procedimiento al no haber sido citado el curador de uno de los herederos. Dice la sentencia:

"... En el caso que ocupa, existe un curador llamado a integrar la falta de capacidad del coheredero, y debió el juzgado asegurar su llamamiento al proceso. No consta la intervención del curador complementando la capacidad del declarado incapaz, por lo que el proceso se ha tramitado con un vicio esencial de procedimiento, apreciable en cualquier momento...".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2013, en un procedimiento de división judicial de comunidad, asume que la asistencia del curador era necesaria, aunque la considera prestada al haber suscrito dicho curador la demanda, descartando que fuera necesaria autorización judicial previa. Dice el Tribunal:

"Tampoco se estima el segundo de los motivos del recurso, relativo a la falta de autorización judicial, pues, tal como se afirma en la sentencia apelada en aplicación del artículo 272 del Código Civil , no se exige autorización judicial para el ejercicio de la acción de división de cosa común. Pero es que, además, el artículo 289 del citado cuerpo legal , establece que la curatela tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido, en el presente caso, la asistencia del curador se ha prestado al suscribir la concreta demanda interpuesta. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la rendición de cuentas a que esta obligado todo curador".

- El propio artículo 996 Código Civil demuestra la voluntad legislativa de introducir el control del curador en las materias hereditarias.

En contra de esta opinión y sosteniendo la innecesariedad de intervención del curador, además de insistir en la interpretación literal del artículo 290 del Código Civil, podríamos señalar:

- Que las modernas tendencias legislativas favorecen la autonomía de las personas con capacidad modificada judicialmente, por lo que la interpretación de las normas que les imponen controles o limitaciones nunca debe ser extensiva.

- Que las mismas tendencias refuerzan el papel de la autoridad judicial en la delimitación del régimen de protección del incapacitado y si esta autoridad judicial pudo sujetar expresamente la partición a la asistencia del curador y así no lo hizo, debe entenderse que el sentido de la sentencia es no imponer dicha intervención, lo que corresponde, además, a la regla interpretativa del artículo 290.

- Que, como ya he dicho, si el legislador reformó en 1996 los artículos 271 y 272, manteniendo el 290, por fuerza debía ser consciente de que el alcance de la remisión del 290 quedaba alterado.

- Que el recientemente reformado artículo 1060 del Código Civil, antes transcrito, se refiere al caso de las personas con capacidad modificada judicialmente "legalmente representados en la partición", sin que se haga ninguna referencia al caso de dichas personas con capacidad modificada judicialmente asistidas del curador, sin que el curador sea, en sentido propio, un representante legal de la persona sujeta a curatela.

- Que la capacidad exigida para la partición es la propia de los actos de administración (artículo 1058 del Código Civil), sin que exista una regla que imponga en general la intervención de los curadores en dicho tipo de actos.

Dicho todo esto, sin duda es una cuestión dudosa, sobre la que, por cierto, no he encontrado jurisprudencia ni doctrina de la DGRN que la traten directamente (pues la resolución que motiva la entrada, en realidad, no se pronuncia sobre esta cuestión; nota: La Resolución DGRN de 28 de junio de 2019 se ocupa de una partición con intervención de curador. La cuestión central que en ella se aborda es si cabe prescindir del consentimiento a la partición de la persona sujeta a curatela a través de una autorización judicial directa al curador para intervenir en la partición sin dicho consentimiento. La DGRN contesta negativamente, argumentando sobre la base de la naturaleza de la curatela como institución que tiene por objeto completar la voluntad de la persona incapacitada parcialmente, pero no prescindir del consentimiento de la misma. Para llegar a dicho fin, debería haberse previamente modificado la situación de incapacitación y de representación legal del incapaz, sustituyendo la sujeción a curatela por la constitución de una tutela. Con todo, en el caso se trataba, al parecer, de una curatela sujeta al artículo 290 del Código Civil, en que el curador debe intervenir en aquellos actos para los que la ley exige al tutor autorización judicial. La DGRN no se plantea que el incapacitado pudiera intervenir en la partición sin el complemento de capacidad del curador, pareciendo asumir que esa intervención del curador es necesaria para la partición, aunque esta no fue la cuestión planteada en la calificación registral.).

En cuanto a la doctrina, en una búsqueda que calificaría de no muy exhaustiva, he encontrado algunas opiniones sobre el asunto que nos ocupa, en general, más enunciadas que argumentadas, que si algo ayudan es a convencerse de que la cuestión no es pacífica. Dicho sea de paso, algunos autores de los consultados, casi diría que la mayoría, optan por regatear el problema, haciendo gala de una cintura que para sí quisiera Cristiano (con todos mis respetos a los admiradores y admiradoras, que me consta son legión), y esto te lo encuentras hasta en alguna que otra monografía, lo cual creo que me molestaría si dedicara mi tiempo a pensar en ello, porque hablamos de libros que salen al mercado con un precio, no como los blogs, que serán peores o mejores, según los gustos, pero al menos son gratis.

Entre los que sí tienen a bien pronunciarse, existen opiniones tanto a favor como en contra de la intervención del curador:

- Opiniones favorables a que no es precisa la intervención del curador:

- Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Cano. Aranzadi. 2006) dice, en relación con el artículo 290: "el curador deberá intervenir en los mismos actos para que los tutores precisan autorización judicial, o sea, en los del artículo 271, ya que en los del artículo 272 la intervención se produce a posteriori".

- Antonio Pau Pedrón (Capacidad en los negocios jurídicos sobre inmuebles. RCDI. Mayo-Junio 1996) considera que, al modificarse en el año 1996 el artículo 272 Código Civil, se ha restringido implícitamente el ámbito del artículo 290, concluyendo que no es precisa en la partición la intervención del curador, si en la sentencia no se ha especificado de ese modo.

- Opiniones favorables a que debe intervenir el curador:

- Luis Roca-Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Editorial Bosch. 2000), quien afirma, tratando de la intervención de los herederos, en la partición contractual, "si están sometidos a curatela, será precisa, en principio, la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".

- María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Tomo II. Tirant lo Blanch.2013) afirma que la intervención del curador, no habiéndolo precisado la sentencia de incapacitación, se extiende a los actos "enumerados en los artículos 271 y 272".

- Silvia Gaspar Lera (Código Civil Comentado. Volumen I. Dir. Ana Cañizares Laso et al. Aranzadi. 2011), en el comentario al artículo 290 del Código Civil, afirma que este extiende la intervención del curador tanto a los casos del artículo 271 (con matices que no son del caso) como a los del 272, argumentando que la partición y la división de la cosa común, "si bien no precisan previa autorización judicial ... requieren, una vez practicadas, aprobación judicial".

- Pascual Martínez Espín (Derecho de sucesiones. Coor. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Tecnos. 2009), quien afirma, respecto a la partición entre coherederos: "si están sometidos a curatela, será precisa la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".

En cuanto a la cuestión en los derechos forales, cabe decir:

- Aragón.

El artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, en su artículo 39 remite, en cuanto a la persona sujeta a curatela, a las normas aplicables al menor de edad mayor de catorce años. Como regla general, el menor mayor de catorce años puede realizar por sí mismo toda clase de actos, aunque con asistencia de sus padres o tutor (en el caso de la persona con capacidad modificada judicialmente, sería del curador), con una serie de excepciones entre las que no se comprende la partición de herencia. De esto se concluye que conforme al derecho aragonés será necesaria la intervención del curador en la partición.

- Cataluña.

Según el artículo 223.4 del Libro II del Código Civil de Cataluña: "La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador. En cualquier caso, esta asistencia es necesaria para los actos a que se refiere el artículo 222-43 y para otorgar capítulos matrimoniales".

El artículo 222-43 Código Civil de Cataluña contempla los casos en que el tutor precisa autorización judicial previa, y entre ellos no se comprende la partición de la herencia, y tampoco aceptar herencias, ni siquiera a beneficio de inventario, aunque sí repudiar herencias y aceptar legados onerosos (tampoco está sujeta a aprobación judicial en Cataluña la partición en que interviene el tutor; tras la publicación de Libro IV de sucesiones del Código Civil de Cataluña en 2008, ha desaparecido la discordancia entre lo previsto en el Código de Familia de 1998, que no exigía al tutor ni autorización ni aprobación judicial para otorgar la partición, y el Código de Sucesiones de 1991, pues este último sí sujetaba a aprobación dicha partición con intervención de tutor; la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2004 se pronunció sobre la cuestión, considerando preferente la solución del Código de Familia de 1998 sobre lo recogido en el Código de Sucesiones de 1991, no siendo precisa, en consecuencia, la aprobación judicial de la partición en que interviene el tutor, lo que se ha confirmado con la nueva regulación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, que ya no recoge ninguna previsión en tal sentido).

Cabe concluir de esto que, conforme al derecho foral catalán, no es precisa la intervención del curador en la partición, ni en la aceptación de herencia.

- Galicia.

Por último, haré una referencia al caso particular de Galicia, que por algo allí nací, sobrevivo y ejerzo. El artículo 271 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Esta norma, al dispensar expresamente de la aprobación judicial a la partición con intervención del tutor (y también a la aceptación, aun sin beneficio de inventario, a pesar de lo impreciso del término aprobación judicial que emplea el precepto, lo que está en la línea de la catalanización de nuestro derecho de sucesiones, aunque, en el caso, lo cierto es que la Ley gallega de 2006 es anterior al Libro II del Código Civil de Cataluña de 2010), refuerza la tesis favorable a la innecesariedad de la intervención del curador en la partición.