La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023: Donación modal. Obligación de cuidados al donante. Plazo para el ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Dies a quo para el cómputo del plazo. Existencia de incumplimiento imputable al donatario. Posibilidad de revocación por ingratitud (maltrato psicológico).

 

Día sombrío. Pieter Brueghel, el viejo. 1565.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023 (Roj: STS 287/2023; ponente, Doña María de los Ángeles Parra Lucán) analiza un caso de revocación de donación sujeto al Código Civil común, donación en la que se había impuesto al donatario, hijo de los donantes, la carga de cuidar a sus padres. 

Las causas que en virtud de las cuales se pretendía la revocación de la donación por la donante fueron el incumplimiento de condiciones, entendidas estas como cargas o modos de la donación, y la ingratitud del donatario, bajo la modalidad del abandono del padre o maltrato psicológico.

El objeto de la donación era un caserío donde se radicaba la explotación agropecuaria que servía de medio de vida al hijo y también de supuesta obtención de los medios para ocuparse de sus padres.

Tras el matrimonio del hijo, y ya fallecido el padre, surgen dificultades de convivencia entre aquel y su madre.

Los padres se habían reservado el usufructo conjunto del caserío donado, intentando la madre una acción de precario contra el hijo con base en dicho derecho de usufructo, que se desestimó por considerarse que el tema debatido excedía de los límites de un juicio de precario al girar sobre la interpretación del contrato de donación.

La acción de revocación de la donación se interpone por la madre. Previamente, esta había pretendido dicha revocación por vía notarial, oponiéndose el donatario a la revocación. En esa revocación "notarial" habían actuado la madre y los otros hijos del padre. 

Aquí cabe recordar que, por no tratarse el modo o carga de una condición en sentido propio, su efecto no es automático, sino que exige una previa resolución judicial que la declare. 

Así, la Resolución DGRN de 16 de abril de 2002 declaró que nada obsta a que las donaciones queden sujetas a condiciones en sentido propio, suspensivas o resolutorias, pero de las condiciones en sentido propio hay que distinguir las donaciones en las que se imponen al donatario cargas, gravámenes, obligaciones o servicios futuros a cargo del donatario, a los que el artículo 647 del Código Civil se refiere con el término condiciones al regular la facultad de revocación por el donante en caso de incumplimiento. Según la resolución, no es fácil establecer la línea divisoria entre ambas situaciones, y considera que mientras los efectos del cumplimiento de la condición son automáticos, el incumplimiento del modo atribuye simplemente una facultad al donante de instar la revocación.

Las cuestiones analizadas y las conclusiones fundamentales que se extraen de la sentencia son las siguientes:

- El plazo para el ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas o condiciones. Partiendo de que es una materia no resuelta ni legal ni jurisprudencialmente, la sentencia menciona las distintas posiciones doctrinales (plazo general de la acción por incumplimiento, esto es, el de cinco años del artículo 1964 del Código Civil; el plazo de un año por analogía con la revocación por ingratitud; el plazo de cuatro años por analogía con las acciones rescisorias). Sin embargo, la sentencia no llega a pronunciarse expresamente sobre esta cuestión, pues la del día inicial del cómputo, que veremos a continuación, implicaba la irrelevancia del plazo que se aplicase.

- El dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Según la sentencia, si el modo implica una actividad continuada, como es la obligación de cuidados, el día inicial del cómputo no será cuando el incumplimiento comience, sino que el plazo se renovará mientras el incumplimiento persiste. Esto lleva a no considerar prescrita o caducada la acción.

- La existencia o no de incumplimiento de la obligación de cuidados por el donatario. Se va a estimar que no existió tal incumplimiento, pues la donante no precisaba la ayuda económica o personal de terceros para sus actividades diarias, sin que la mala relación personal o la "soledad" de la donante implicasen incumplimiento del modo por no haberse recogido así en la escritura y por no ser imputables al donatario.

- No cabe la revocación por ingratitud de la donación, con base en el supuesto maltrato psicológico o abandono del padre por el hijo donatario, por no tener los hechos en que se basaría relevancia penal.

Desarrollaré a continuación brevemente estos aspectos, pero para el mejor seguimiento de la entrada transcribiré primero alguno de los artículos del Código Civil atinentes al caso:

Artículo 647

La donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso.

En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria.

Artículo 648

También podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en los casos siguientes:

1.º Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.

2.º Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad.

3.º Si le niega indebidamente los alimentos.

Artículo 652.

La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.

El caso litigioso.

El centro del litigio está en una donación de los padres a un hijo, cuya revocación pretende la madre con base en dos motivos: el incumplimiento de cargas por el donatario y la ingratitud.

Dice la sentencia:

"El 16 de noviembre de 1994, Juana y su esposo, Casiano, formalizaron escritura de "donación intervivos e irrevocable" de dieciséis bienes inmuebles, sitos en DIRECCION000, a favor de su hijo Eulogio . 

En la cláusula segunda de la escritura se dice que "los donantes se reservan hasta el fallecimiento del último de ellos el usufructo vitalicio de las fincas donadas y apartan y excluyen de las mismas a los descendientes no llamados a ellas, con la cantidad de una peseta a cada uno de ellos, conforme al Fuero de Ayala". 

La cláusula tercera añade que el donatario "se obliga a tener en su casa y compañía a los donantes, a cuidarles y prestarles alimentos, en el más amplio sentido, sanos y enfermos, vitaliciamente, como un buen hijo de familia".

 Eulogio "acepta la donación con las cargas y reservas hechas" (cláusula cuarta). 

Casiano falleció el 24 de marzo de 2003. 

Eulogio contrajo matrimonio en junio de 2012."

El conflicto surge tras fallecer el padre y después del matrimonio del hijo, siendo la madre donante la demandante y el hijo donatario el demandado.

Inicialmente, se intentó contra el hijo una acción de desahucio por precario que terminó siendo desestimada por considerar que el conflicto excedía de los límites de un juicio de precario, "atendiendo a que el demandado tiene derecho a residir en el caserío para cumplir la carga impuesta y considerar el tribunal de apelación que la cuestión planteada va más allá del precario y requiere una interpretación del contrato, pues el donatario recibió la donación para continuar la explotación del caserío y demás inmuebles propios de la explotación agraria y con su producto mantener a sus padres."

A continuación se cruzan denuncias por la vía penal que terminan siendo desestimadas "ante la discrepancia de versiones y la falta de testigos imparciales".

Tras esto, la madre y los restantes hijos del padre fallecido otorgan ante notario una escritura en que la madre "... manifiesta que, con el consentimiento de sus hijos y herederos abintestato de su esposo, revoca por incumplimiento e ingratitud la donación hecha a Eulogio. Relata insultos y coacciones de su hijo y manifiesta que lleva años sin cumplir las obligaciones de cuidar de ella y prestarle alimentos. El 24 de noviembre de 2016, Eulogio contesta manifestando que niega las causas y no acepta la revocación".

Ante ello, la madre interpone una acción de revocación de la donación por incumplimiento de cargas y por ingratitud, la cual es estimada en primera instancia y desestimada en apelación.

Para el Juzgado de Instancia, que estimó la revocación, resultó probado el "conflicto existente entre las partes en el que han mediado denuncias y demandas, en particular, tomando en consideración que hay cámaras que graban en su casa, que no puede acceder a la caldera y que no ha sido probada la asistencia del demandado a su madre ya que el cuidado y atención de la misma se lleva a cabo por el resto de los hermanos".

La Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de enero de 2019 -Roj. SAP VI 92/2019 -) revocó la sentencia de primera instancia, reconociendo la legitimación de la madre como donante, pero considerando prescrita la acción y que "a pesar de la mala relación, no existe ni incumplimiento de la carga modal establecida en la escritura de donación conforme al art. 647 CC ni ingratitud que justifique la revocación conforme al art. 648 CC.".

Una cuestión que no llega a plantearse en casación, pero sí se analizó en la sentencia de la Audiencia Provincial, es la de legitimación de la madre donante para el ejercicio individual de la acción de revocación, pues de las fincas donadas algunas eran propiedad privativa del padre y otras eran gananciales. La legitimación de la esposa, admitida en apelación, se basa en que esta compareció como donante en la escritura y en que lo donado era una explotación agraria unitaria (un caserío). Dice la Audiencia Provincial, en el mismo sentido que lo hizo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 (Roj: STS 4429/2009): "Es una donación conjunta, en que la esposa codonante, fallecido su esposo codonante y sucedido el incumplimiento del modo después del fallecimiento de este último, tiene la facultad de revocar la donación conforme al artículo 647, facultad originaria, por sí misma y en nombre propio, no derivada del esposo premuerto: al donatario se le donó el total de las fincas, con un modo, lo incumplió y la codonante supérstite tienen la facultad de revocar, tanto más si los demás hermanos, herederos de su padre, el codonante, han consentido expresamente en la petición de revocación de su madre codonante, al allanarse a su demanda e incluso formularon demanda interesando tal revocación, con lo cual manifestaron su voluntad fehacientemente, aunque la demanda no fue admitida a trámite, tal como falla la sentencia de la Audiencia Provincial, a lo que se han aquietado las partes".

El plazo para el ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas o condiciones.

La sentencia de casación comienza por el análisis del plazo de la acción de revocación de la donación por cargas.

Debe recordarse que la sentencia de la Audiencia Provincial estimó prescrita la acción de revocación de la donación en aplicación analógica lo previsto en el Código Civil sobre revocación de la acción por ingratitud  (artículo 652 del Código Civil "La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.").

La sentencia de casación reconoce que el Código Civil común no regula esta cuestión del plazo para el ejercicio de la acción. 

En realidad, la regulación en el Código Civil de la revocación de la donación por incumplimiento de cargas peca de excesiva parquedad. Básicamente, se limita al artículo 647 del Código Civil, que, con cierta impropiedad, admite la revocación por haber dejado el donatario de cumplir "las condiciones" que el donante le impuso, y el artículo 651.2º, que permite reclamar al donatario los frutos desde el incumplimiento de la carga o condición, dejando sin resolver varias cuestiones básicas como son:

- Si es posible reclamar el cumplimiento del modo, como acción distinta, e incluso con un posible plazo distinto, a la de la revocación de la donación por incumplimiento del mismo. 

A favor de esta posibilidad se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 (Roj: STS 4429/2009), que dice: "La donación modal, que impone al donatario, un modo, como carga que debe cumplir y a la que el Código civil llama " gravamen" en el artículo 619 y "condiciones" en el artículo 647, permite al donante exigir su cumplimiento o bien, si no se ha cumplido, ejercitar la acción de revocación (que realmente es una resolución) que contempla el artículo 647 del Código civil". 

En el caso de la obligación de cuidados, por su carácter personal, no parece posible imponer el cumplimiento forzoso, aunque sí reclamar el cumplimiento por equivalencia bajo la forma de una indemnización.

- La eficacia de la carga frente a terceros de la carga no inscrita. 

El Código Civil se limita a dejar a salvo los derechos de terceros protegidos por la legislación hipotecaria, lo que comprende casos en que la carga no constase en el registro y el tercero de buena fe y a título oneroso inscriba su derecho, pudiendo invocar la protección de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. 

Dice el Código Civil: "En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria."

A sensu contrario, podría considerarse que, salvo que el tercero goce de la protección de la ley hipotecaria, siempre se verá afectado por la revocación de la donación por cargas.

Con ello, un tercero que compre el bien donado, desconociendo la carga de la donación por no hallarse esta inscrita, pero que no inscriba su derecho, por ejemplo, por no tratarse de un bien inmatriculado, se vería afectado por la revocación.

Frente a esta interpretación, parece más razonable aplicar las reglas generales, conforme a las cuales la carga no inscrita no será oponible a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (artículos 1124, 1295 y 1298 del Código Civil), aunque estos no inscriban su derecho. 

Esta es la solución que parece seguir el derecho catalán ("Las enajenaciones a título oneroso y los gravámenes hechos por los donatarios antes de que los donantes hayan notificado fehacientemente la voluntad de revocación, en los supuestos de superveniencia y supervivencia de hijos, de ingratitud y de pobreza, conservan la validez, sin perjuicio de la obligación de restituir el valor en el momento de la donación de los bienes de que hayan dispuesto o de que se vean privados los donantes por razón de los gravámenes que hayan impuesto los donatarios. En el supuesto de incumplimiento de cargas, las terceras personas titulares de derechos sobre el bien dado se ven afectadas por la revocación de acuerdo con las normas generales de oponibilidad de derechos a terceras per­sonas." Artículo 531-15.5 del Código Civil de Cataluña).

Si surgiera un tercero protegido ante la revocación por cargas, parece que la solución sería aplicar analógicamente a misma regla que recoge el artículo 645 del Código Civil, debiendo el donatario restituir al donante el valor de los bienes donados que se apreciará por lo que valían al tiempo de hacer la donación.

- Si es posible la renuncia anticipada a la acción de revocación por incumplimiento de cargas. 

El Código Civil nada dice en relación con esta cuestión, a diferencia de lo que sucede con otras acciones de revocación, como la revocación por ingratitud. Parece que el donante podría renunciar a la acción de revocación, lo que equivaldría a que la conducta exigida al donatario no lo sería como una verdadera carga o modo con trascendencia jurídica, sino como un ruego o deseo sin tal alcance revocatorio.

El derecho catalán parece prohibir esta renuncia anticipada en todo caso de revocación (artículo 531-15.3 del Código Civil de Cataluña: "... Es nula la renuncia anticipada a la revocación."), aunque entiendo que siempre será posible configurar la donación incluyendo un simple ruego al donante sin alcance revocatorio.

- La transmisión a los herederos del donante de la acción de revocación por incumplimiento de cargas o la posibilidad de ejercitar la acción contra los herederos del donatario. 

La cuestión vuelve a estar resuelta en el ámbito de la revocación por ingratitud (artículo 653 del Código Civil: "No se transmitirá esta acción a los herederos del donante, si éste, pudiendo, no la hubiese ejercitado. Tampoco se podrá ejercitar contra el heredero del donatario, a no ser que, a la muerte de éste, se hallase interpuesta la demanda"), pero no en el de la revocación por incumplimiento de cargas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 (Roj: STS 4429/2009) declaró: "sólo cuando consta la voluntad del donante de no revocar, no pueden los herederos ejercitar la acción ... Este es el criterio jurisprudencial. La sentencia de 3 de diciembre de 1928 se refiere a las varias causas de revocación de las donaciones y dice que "no se transmitirá (la acción) a los herederos del donante si éste, pudiendo, no la hubiese ejercitado" . La de 6 de febrero de 1954, que cita las anteriores de 4 de marzo de 1872 y 3 de diciembre de 1928, reitera que esta acción "no es transmisible a los herederos del donante que pudo ejercitarla en vida y no lo hizo". Criterio que reitera la de 16 de mayo de 1957. La de 11 de diciembre de 1975 recoge la doctrina jurisprudencial y concluye: "tal acción es intransmisible en el supuesto de que el donante, habiendo podido ejercitarla, no la hubiere ejercitado... ".

- La del plazo para el ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas y la naturaleza de este plazo, esto es, si es de prescripción o de caducidad.

Esta es posiblemente la omisión legislativa más llamativa, por lo trascendente de la cuestión, ante lo cual se han propuesto en la doctrina diversas alternativas analógicas.

Lo explica así la sentencia:

"Para la donación modal o con carga, el art. 647 CC no establece cuál es el plazo de que dispone el donante para revocar la donación "cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso". Es comúnmente admitido que el término "condición" en este precepto se debe entender referido a las cargas, obligaciones o gravámenes modales. Ante la falta de previsión legal, son muy distintas las opiniones doctrinales acerca de cuál es el plazo de ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Las diversas alternativas que se han propuesto se apoyan bien en la naturaleza que se atribuye a la acción de revocación, bien en la similitud con otros supuestos que sí cuentan con una regulación expresa, bien en la inclusión del supuesto de incumplimiento de la carga en el espíritu de algunas de los otros supuestos para los que sí hay norma expresa. Así, se ha sostenido que el plazo es el mismo que el general para la acción de cumplimiento del modo o gravamen, por ser una alternativa de que dispone el donante ( art. 1964 CC); o que es el de un año, dada la proximidad del supuesto al de la revocación por ingratitud ( art. 652 CC, que expresamente prevé el plazo de un año); o que es el plazo de cuatro años del art. 1299 CC, por analogía con las acciones rescisorias, en tanto se trata de dejar sin efecto una situación jurídica creada, el legislador no ha dotado a la revocación de las donaciones de un régimen unitario y la revocación por incumplimiento de cargas, a diferencia de otros ordenamientos y de los precedentes históricos es un supuesto autónomo de revocación de la donación y no una modalidad de la revocación por ingratitud. También se han mantenido posturas diferentes acerca de si el plazo debe calificarse como de caducidad (lo que se justifica en atención a la función que se atribuye a la caducidad y a la mayor seguridad jurídica y certidumbre que proporciona para evitar que se prolonguen situaciones de pendencia) o de prescripción (en cuanto que, en este supuesto, la revocación se fundamenta en el incumplimiento de una obligación)."

Así que los plazos posibles serían:

- De cinco años, en aplicación del artículo 1964 del Código Civil.

- De un año, en aplicación analógica del artículo 652 del Código Civil para la acción de revocación por ingratitud. 

Esta es la solución del derecho catalán ("La acción revocatoria caduca al año contado desde el momento en que se produce el hecho que la motiva o, si procede, desde el momento en que los donantes conocen el hecho ingrato. Es nula la renuncia anticipada a la revocación. Cuando la causa revocatoria constituye una infracción penal, el año empieza a contarse desde la firmeza de la sentencia que la declara." Artículo 531-15.3 Código Civil de Cataluña).

- De cuatro años, que es el general para las acciones rescisorias (artículo 1299 del Código Civil).

A continuación, la sentencia señala que la jurisprudencia no ha llegado a pronunciarse, al menos de modo claro, por una de esas alternativas, aunque sí han existido varias resoluciones que se han planteado colateralmente la cuestión.

Dice la sentencia:

"La sala, hasta el momento, no ha tenido ocasión de sentar doctrina porque, al igual que sucede en este caso, la decisión de lo planteado en el recurso no está en función del plazo. 

La sentencia de 11 de marzo de 1988, en un supuesto en el que el cumplimiento del modo no se limitaba al tiempo de vida del donante, consideró preferible el plazo de un año desde que el donante (sus causahabientes) tuvieron conocimiento del hecho del incumplimiento y posibilidad de ejercitar la acción; el problema de fondo era más bien si puede imponerse ilimitadamente un destino a un inmueble, en particular cuando, como sucedía en el caso, por el tiempo transcurrido, cien años, se hacía muy difícil mantener la institución (el destino de "correccional" de jóvenes que debía darse al inmueble donado, que luego pasó a ser un colegio). Pero, como observa la posterior sentencia 1104/2004, de 23 de noviembre, ese pronunciamiento no fue determinante del fallo, pues la sentencia de 11 de marzo de 1988 declaró que, aunque se aplicara el plazo de cuatro años, también habría transcurrido con exceso cuando se interpuso la demanda. 

La sentencia 1104/2004, de 23 de noviembre, ante unos hechos más cercanos a los que nos ocupan, considera que es más defendible el plazo de cuatro años, "por tratarse de un tipo de acción asimilable a la rescisión". Pero este pronunciamiento también se hace obiter dicta, pues la caducidad de la acción se invocó por primera vez en casación, por lo que un pronunciamiento decisivo de la sala sin que la otra parte hubiera podido efectuar alegaciones, hubiera contrariado su más elemental derecho de defensa y generado indefensión, proscrita por la tutela judicial efectiva proclamada por nuestra Constitución. 

También obiter dicta, la sentencia 900/2007, de 20 de julio, antes de concluir que en el caso que decide (referido al cambio de destino del inmueble donado) el plazo no ha transcurrido, tanto si se entiende que es de un año como de cuatro, afirma: "El plazo para el ejercicio de esta acción no está determinado por el Código civil. La sentencia de 11 de marzo de 1988 parece mantener que es el plazo de un año, aunque no lo dice como fundamento del fallo y la de 23 de noviembre de 2004 dice que "es más defendible el plazo de cuatro años". Esta última afirma claramente que el dies a quo no es la escritura de donación, sino el conocimiento del incumplimiento del modo, lo cual es evidente, ya que en dicho momento se produce la actio nata. En todo caso, es un plazo de caducidad, como afirman las sentencias antes mencionadas".

Se citan en lo previamente transcrito la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1988 (Roj: STS 1746/1988), la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 (Roj: STS 7603/2004) y la Sentencia del Tribunal Supremo de1 20 de julio de 2007 (Roj: STS 5413/2007).

Y esta misma falta de pronunciamiento sobre el plazo de la acción es lo que va a suceder en esta sentencia, al ser innecesario para resolver el caso, dado que la solución a la extinción de la acción por plazo va a venir dada por la forma de cómputo del mismo en un caso de modo que implica una actividad continuada, como diré a continuación.

Con todo, parece insinuarse un criterio diferente al de la Audiencia Provincial, que estimó aplicable el plazo de un año del artículo 652 del Código Civil, y quizás más favorable al de cuatro años de las acciones rescisorias, pues se le recuerda que: "... En el caso que debemos resolver, la Audiencia Provincial, con cita de la sentencia de esta sala de 11 de marzo de 1988, se inclina por aplicar el plazo de un año porque entiende que el incumplimiento del modo denunciado por la actora se asemeja a la ingratitud, que no es sino el mal comportamiento de un hijo con sus padres ... Con independencia de que la Audiencia omite la cita de las dos sentencias de la sala que en 2004 y en 2007 se inclinaron (obiter dicta) por el plazo de caducidad de cuatro años, la decisión del primer motivo del recurso debe basarse en que la Audiencia no tiene en cuenta la naturaleza y el contenido del comportamiento impuesto al donatario y cuyo cumplimiento exige una atención permanente que, si no se observa, da lugar a que se esté incumpliendo continuadamente."

Sí considera, sin embargo, el Tribunal Supremo resuelto por la sentencias citadas dos cuestiones relativas al plazo de la acción:

- Su naturaleza de plazo de caducidad, y por tanto no interrumpible, salvo por el ejercicio de la acción judicial de revocación.

- Que el plazo de cómputo de la acción no nace hasta que se dé "el conocimiento del incumplimiento del modo".

Esto, a su vez, plantea alguna duda cuando la acción la ejerciten los herederos del donante. Sin embargo, en casos como el de la sentencia, en donde la carga implica una actividad continuada, como los cuidados al donante, la regla es particular, según veremos a continuación.

En la  Sentencia del Tribunal Supremo de1 20 de julio de 2007 (Roj: STS 5413/2007) se analiza un caso de donación a favor del Estado de unos terrenos para destinarlos a fines militares (campo de entrenamiento y tiro). La donación se produce en el año 1937 (el donatario nominalmente fue "... S.E. el Jefe del Estado, Generalísimo Franco", pero se aclara por la sentencia que la donación no se realizó para el patrimonio personal de este, sino para integrarse en el patrimonio estatal, con los fines indicados). En el año 1997, cuarenta años después de otorgada la donación, unas herederas del donante, habiéndose producido ya dos transmisiones hereditarias, ejercen la acción de revocación por incumplimiento de cargas, considerando tal incumplimiento que en dicho año 1997 el Ministerio de Defensa desafectó los terrenos donados de sus fines militares y los vendió a una cooperativa de viviendas. El Tribunal Supremo admite la acción, desestimando su caducidad, pues el inicio de cómputo del plazo, sea de un año, sea de cuatro, se señala en el momento de dicha desafectación.

Hoy, en este tipo de donaciones que imponen un destino determinado a bienes donados al Estado (la Administración General del Estado), debe tenerse en cuenta el artículo 21.4 de la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas, conforme al cual: "Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público."

El dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de revocación por incumplimiento de cargas.

Esta va a ser la cuestión básica para decidir la extinción por plazo de la acción de revocación de la donación por incumplimiento de cargas. 

La Audiencia Provincial, además de aplicar el plazo de un año, estimó que este debía contarse desde que "... la actora remite un burofax a su hijo comunicando los desencuentros habidos con su esposa e hija y, requiriéndole, como usufructuaria, para que en el plazo de un mes abandonen la planta baja del caserío donde viven".

El Tribunal Supremo se aparta de este criterio, pues considera que al aplicarlo "la Audiencia no tiene en cuenta la naturaleza y el contenido del comportamiento impuesto al donatario y cuyo cumplimiento exige una atención permanente que, si no se observa, da lugar a que se esté incumpliendo continuadamente."

Para el Tribunal Supremo, dado que el modo o la carga impuesta implica una actividad permanente, el cuidado de los donantes, el cómputo del plazo no puede iniciarse en tanto el incumplimiento persista.

Dice la sentencia:

"En efecto, con independencia de las divergencias existentes acerca de cuál es el plazo y su naturaleza, por lo que se refiere a cuándo debe computarse, es generalmente admitido que empieza a correr desde que el donante pueda conocer el incumplimiento, pero que si el modo impuesto al donatario consiste en una actividad o un comportamiento continuados y el incumplimiento es duradero, no existe un día concreto de incumplimiento, sino que el incumplimiento persiste, y el plazo no empieza a contar cuando se inició el incumplimiento, y mientras el incumplimiento dura se va renovando el comienzo del tiempo de ejercicio de la acción. 

En este sentido, la citada sentencia 1104/2004, de 23 de noviembre, declara: 

"el dies a quo para el cómputo del plazo no es la escritura pública, es decir, el contrato de donación, sino el conocimiento del hecho, como dice el artículo 652, aplicándolo al incumplimiento de la carga, como dice el 647; en este caso concreto, tal incumplimiento es la falta de atención y cuidados a la donante; ésta es una conducta continuada, que no se puede concretar en un día concreto, sino que persiste continuadamente, por lo que la acción seguía viva en el momento de interposición de la demanda, sin haberse producido el transcurso del plazo de caducidad". 

La aplicación de este criterio al caso determina que la recurrente tenga razón en las alegaciones del primer motivo del recurso, cuando dice que el incumplimiento es sucesivo y continuado porque si la carga consiste en atender a una persona y se la tiene permanentemente desatendida, el tiempo de ejercicio de la acción no se agota cuando se inició el incumplimiento, pues lo contrario dejaría al donatario desprotegido frente a la falta de atención del donatario, que está obligado continuamente."

Se cita en lo previamente transcrito, como precedente de la doctrina establecida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 (Roj: STS 7603/2004).

La existencia o no de incumplimiento de la obligación de cuidados por el donatario.

Esta es una de las cuestiones de fondo que aborda la sentencia, junto con la de la existencia o no de "ingratitud" del donatario con alcance revocatorio.

Las sentencias admiten que la relación entre la madre y su hijo y nuera no era la mejor. El juzgado de instancia la calificó de "insostenible" y uno tiende a pensar que no exageró demasiado. Y si la relación era mala al empezar la senda judicial, sería seguramente pésima al terminarla con tal resultado desfavorable para la demandante.

Así que hay claramente dos intereses en juego:

- El de la madre donante, seguramente una persona de edad, que va a ver seriamente comprometido su derecho a una vivienda digna, siendo además un principio constitucional el de la protección de la tercera edad.

- El interés del hijo, que desarrolla su vida profesional a través de una explotación agropecuaria radicada en el caserío, y al que se ha realizado una donación por sus padres, acto de liberalidad en último término, que habrá generado en él unas expectativas personales y económicas protegibles, incluida la del normal desarrollo de una vida familiar.

La sentencia va a decantarse por el segundo de los intereses en juego, el del hijo, con tres argumentos fundamentales: la falta de necesidad de la donante de ayuda personal y económica, que no se ha acreditado la imputabilidad al hijo de la situación y los términos en que se recogió la carga de cuidados en la escritura.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo, con referencia a la de la previa Audiencia Provincial que, revocando la del juzgado, desestimó la demanda:

"... la sentencia tiene en cuenta que no se ha probado, ni siquiera argumentado, que la Sra. Juana se encontrara en una situación de necesidad económica y que el donatario deba prestarle dinero para alimentos o proporcionarle éstos de forma directa; tiene en cuenta también que la actora mantiene su autonomía, no necesita de terceras personas para realizar las actividades diarias de cuidado personal, aseo, o toma de medicamentos, y no consta que esté desasistida o que no pueda vivir sola y necesite a una tercera persona. La sentencia concluye que no hay incumplimiento pues, está acreditado que la ayuda que le dan las hijas cuando la acompañan a hacer la compra o a ir al médico no es una asistencia personal como exige la condición de la escritura, y todavía no ha llegado el día en que la actora no pueda valerse por sí misma, pues este sería el caso en que el donatario estaría obligado a cuidar a su madre ... 

Frente a la valoración de la sentencia recurrida no puede prevalecer la argumentación subjetiva de la recurrente dirigida a revocar una disposición patrimonial efectuada con el argumento de que la carga es mucho más amplia que la prestación de alimentos y que la actora sufre la soledad. Ello no solo porque la escritura de donación no contempla las consecuencias que de las dificultades para la convivencia en el caserío puedan derivarse de las malas relaciones, sino, sobre todo, porque la sentencia considera acreditados los enfrentamientos diarios, pero no que sean imputables al hijo. 

Cabe añadir, por último, que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala contenida en las sentencias que cita la recurrente y en las que se declaró la procedencia de la revocación de la donación. En el caso de la sentencia 1104/2004, de 23 de noviembre, en la instancia se consideró probado el incumplimiento del modo y la cuestión no fue objeto de discusión en casación. En el caso de la sentencia de 537/2009, de 3 de julio, la recurrente hace una cita parcial e interesada, pues para argumentar que es un supuesto idéntico al presente, la recurrente alude a dos datos, el deterioro de la convivencia en el caserío y las constantes denuncias de carácter penal, pero omite que se declaró la procedencia de la resolución tanto porque el donatario, incumpliendo el compromiso asumido, abandonó el caserío, como porque la escritura preveía que la donación "quedaría resuelta y sin efecto" en caso de discordia que hiciese forzosa la separación en común, lo que como ha quedado dicho no sucede con la escritura de donación otorgada en este caso." 

Aquí voy a destacar sobre todo la referencia a los términos en los que se impuso la carga de cuidados en la escritura de donación, pues de lo argumentado por el Tribunal Supremo resulta que estos fueron los determinantes para la decisión del caso.

Es decir, si la situación de discordia familiar se hubiera contemplado expresamente en la escritura de donación como motivo de resolución de la donación, parece que la decisión hubiera sido otra.

La recurrente sostuvo que la carga impuesta al donatario no consistía en una mera obligación de alimentos, sino que tenía un contenido más amplio. Ciertamente, en la escritura se estableció que el donatario "se obliga a tener en su casa y compañía a los donantes, a cuidarles y prestarles alimentos, en el más amplio sentido, sanos y enfermos, vitaliciamente, como un buen hijo de familia".

A pesar de esto, el Tribunal Supremo rechaza el recurso, negando categóricamente que el caso sea similar al de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 (Roj: STS 4429/2009). En esta sentencia de 2009, se parte igualmente de una situación de convivencia deteriorada entre el hijo donatario y la madre donante, con cruces de denuncias penales, que llevan al hijo a abandonar el caserío, habiéndose previsto en la escritura de donación que: "En caso de discordia que hiciese forzosa la separación de la vida en común entre el donatario y sus padres, se disolverá la sociedad familiar constituida y quedará resuelta y sin efecto esta donación".

En el caso de la sentencia ahora comentada, ciertamente no se produjo el abandono del caserío por el hijo, aunque no es evidente que se deba valorar peor, desde la perspectiva personal y familiar, el que el hijo se vaya y deje a su madre vivir tranquila que el que se quede en la vivienda con la consecuencia probable de hacerle imposible la vida.

Sin duda la escritura pudo ser más categórica o precisa en la valoración de una futura situación de discordia familiar. Pero también es cierto que se impuso al hijo no una mera obligación de alimentos, perspectiva desde de la que tendría más sentido la referencia a no tener necesidades especiales la donante, sino la de cuidar a sus padres en el más amplio sentido y "como un buen hijo de familia", y entre las obligaciones filiales de carácter legal está la del respeto a los padres (artículo 154 del Código Civil), y aunque la de tenerles cariño o afecto no esté entre las legales, poca duda puede haber que sí lo está entre las sociales o derivadas del uso, siendo así que el uso social puede tener un valor interpretativo e incluso integrador de lo pactado (artículos 1258 y 1287 del Código Civil).

En cuanto a que no fue probado que la situación de discordia familiar fuera imputable al hijo, es lo cierto que en estas situaciones es muchas veces difícil imputar a una sola de las partes toda la responsabilidad por las mismas, lo que no las hace más llevaderas para los afectados.

Cabe también recordar que la cuestión de la imputabilidad como requisito del incumplimiento en la donación modal no es pacífica doctrinalmente.

Y tampoco está de más señalar que en los actos a título gratuito las dudas en la interpretación del contrato que no se puedan resolver por las reglas generales de interpretación se deben decidir a favor de la menor transmisión de derechos y no a favor de la mayor reciprocidad de intereses, como sucede en los contratos onerosos (artículo 1289 del Código Civil). Y de esta regla legal parece derivarse un criterio de interpretación última favorable al donante.

Sin embargo, el Tribunal Supremo opta por una interpretación literal y estricta de la cláusula de cargas en la donación, dando preferencia con ello al interés el del hijo donatario, sin duda por que lo estima en última instancia el más digno de protección.

Contrasta esta solución con la que para el contrato de vitalicio recoge la regulación civil gallega. 

En la Ley 2/2006, de Derecho civil de Galicia, el cesionario debe prestar cuidados al alimentista, incluidos los afectivos (artículo 148.1 LDCG). Y cuando regula la resolución del contrato se contemplan diversas causas legales de resolución, alguna de las cuales podrían comprender situaciones como las del caso analizado por la sentencia comentada (Artículo 153 LDCG 1. El cedente podrá resolver el contrato si concurriera alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Conducta gravemente injuriosa o vejatoria de la persona obligada a prestar alimentos, de su cónyuge o pareja o de los hijos con los que conviva respecto al alimentista. 2.ª Incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor. 3.ª Cuando, según la posición social y económica de las partes, el cesionario no cuide o no atienda en lo necesario al alimentista en todo cuanto haga posible el capital cedido, en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida.).

En el ámbito del Derecho civil común, en la regulación del contrato de alimentos se contempla la situación de mala convivencia entre el cedente y el cesionario, aunque ciertamente si darle un carácter resolutorio, en el artículo 1792 del Código Civil ("De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente."). Con esto se trata de evitar situaciones convivenciales que comprometen, como he dicho, el derecho del cedente, persona normalmente de edad, a una vivienda digna, permitiéndole, con la pensión que se le debe pagar, abandonar la vivienda con medios suficientes para su subsistencia.

La posible revocación por ingratitud de la donación.

Esto se plantea como una petición alternativa a la de la revocación de la donación por cargas.

Recordar que el Código Civil regula la revocación por ingratitud en el artículo 648, contemplando las siguientes causas de revocación por ingratitud:

1.º Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.

2.º Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad.

3.º Si le niega indebidamente los alimentos.

La jurisprudencia ha realizado en los últimos tiempos una interpretación flexible de esta norma, admitiendo como causa de revocación conductas del donatario con relevancia penal, aunque no sean encajables en ninguno de las categorías de delito que menciona el artículo.

Y más recientemente admitiendo la revocación por ingratitud en el caso de maltrato psicológico o abandono del padre por el hijo, asimilándolo a la reciente jurisprudencia que contempla dicho maltrato psicológico como causa de desheredación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (Roj: STS 4153/2015)

Sin embargo, esta sentencia muestra un criterio estricto, rechazando la revocación por ingratitud sobre la base de que la conducta del hijo para con la madre no alcanzaría relevancia penal.

Con esto introduce una diferencia de trato entre la desheredación por maltrato psicológico, en que la conducta del hijo no necesariamente debe tener relevancia penal, y la de la revocación de la donación por ingratitud.

Dice la sentencia:

"... La sentencia 1287/2006, de 5 de diciembre, declara que "no es preciso que se haya producido una sentencia penal que les condene por delito contra los bienes, sino basta con la conducta reprobable que puede constituir delito, pese a que no se le haya condenado como tal". En el caso la sala estima la acción de revocación de la donación de una vivienda por ingratitud de los donatarios porque, pese a no existir condena penal, las sentencias de instancia declararon probado el apoderamiento por parte de los donatarios de unas cantidades de dinero. 

La sentencia 747/2012, de 18 de diciembre, declara que no procede la revocación por ingratitud por la conducta atribuida a la demandada por ser falsa la denuncia de la donante y no mediar tampoco la indebida denegación de alimentos: 

"La sentencia de esta sala de 27 febrero 1995, conforme a la doctrina científica, ya precisó que la literalidad de las expresiones utilizadas no debía adscribirse a títulos concretos del Código Penal, sino que el precepto debía interpretarse en relación con todos aquellos delitos por los cuales pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, siendo suficiente para operar el efecto revocatorio previsto en la norma. En esta línea, tampoco resulta necesario a tal efecto que se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado. Sin embargo, esta interpretación flexible de la literalidad tiene la delimitación causal que impone el precepto, en el sentido de que no basta una conducta que resulte sólo social o éticamente reprobable, sino que tiene que revestir o proyectar caracteres delictuales, aunque no estén formalmente declarados como tales, Sentencia de esta Sala de 5 diciembre 2006 (nº 1287, 2006). 

"En el presente caso, dicha circunstancia tampoco se da pues el hecho relativo a la presunta agresión y maltrato, que afectaba a la hija de la donataria, supuso el archivo de las actuaciones penales y una posterior apertura de diligencias previas por denuncia falsa de la donante, de igual forma que reconoció que los objetos que manifestó le habían sido sustraídos los tenía inadvertidamente en su poder". 

La sentencia 59/2015, de 30 de enero, que no se refiere a un caso de revocación de donación por ingratitud sino de desheredación por maltrato psicológico, tuvo en cuenta que, el caso, había quedado acreditado en la instancia "el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal. Comportamiento doloso y conflicto emocional de la testadora que ya apreció esta Sala en la sentencia de 28 de septiembre de 2011 al declarar la nulidad de las citadas donaciones". 

Por fin, la sentencia 422/2015, de 20 de julio, que sí se refiere a un caso de revocación de donación por ingratitud, en un caso en el que hubo por parte de la donataria "una bofetada al padre", e "insultos e injurias graves a la madre", admite la revocación de la donación hecha a la hija mediante una interpretación flexible del art. 648.1.º CC, pero no deja de mencionar, para apreciar causa de revocación por ingratitud, la exigencia de que la "conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante"

El caso que juzgamos, entre los hechos probados por la sentencia recurrida, y de los que debemos partir al resolver el recurso de casación, dada la función nomofiláctica de este recurso, no se identifica ningún hecho que, aunque no medie condena, pueda ser subsumido de manera prejudicial en alguna actuación delictiva, tal como exige el art. 648.1º CC para la revocación de una transmisión efectuada por medio de donación, a diferencia de lo que para la desheredación sucede con el art. 853.2 CC, que considera justa causa para desheredar a los hijos y descendientes "haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra". 

La recurrente basa el motivo de su impugnación de la sentencia recurrida en la cita de hechos que no tienen ningún reflejo en las sentencias penales en las que se apoya, como ya hemos dicho, absolutoria una por no quedar acreditados los hechos que se imputaban mutuamente todos los implicados y la otra por no mantener su acusación la actora en el acto del juicio; se apoya también en comunicaciones de su letrado al de la contraparte en las que se refieren hechos que son manifestaciones unilaterales que no han sido acogidas por la sentencia recurrida; se apoya igualmente en datos que han sido expresamente rechazados por la sentencia recurrida, como que el hijo impide a la madre disponer de agua caliente y calefacción, cuando a la vista del testimonio del técnico de la calefacción, la sentencia recurrida expresamente declara que no ha quedado acreditado que los problemas se hayan creado por el demandado para perjudicar a su madre."

Se establece una diversidad de trato del maltrato psicológico en el ámbito de la desheredación y en el de la revocación de la donación por ingratitud, pues en el segundo supuesto los hechos que integran el mandato deben tener relevancia penal.

Para la sentencia esto no sucede en el caso al haberse desestimado las denuncias interpuestas por la donante contra el donatario.

Como antecedente de esta doctrina se citan diversas sentencias del Tribunal Supremo: la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7586/2006), la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (Roj: STS 9193/2012), la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 (Roj: STS 565/2015) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (Roj: STS 4153/2015).

Particularmente, en cuanto al diferente tratamiento del maltrato psicológico en el ámbito de la desheredación y de la donación se citan las dos últimas, aunque, en realidad, la que se cita en relación al maltrato como causa de desheredación (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015) atendió a una conducta que bien podría considerarse que tenía relevancia penal (obligar a la madre a realizar donaciones de bienes a su favor hasta el punto de privarla de prácticamente todo su patrimonio). 

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (Roj: STS 2068/2022) precisa, con base en su previa jurisprudencia, el concepto de maltrato psicológico como causa de desheredación, sin que exija relevancia penal de los hechos, considerando que en el mismo pueden comprenderse:

- Una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora.

- Una falta de relación continuada e imputable al desheredado, siempre que haya provocado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra".

Respecto del concepto de maltrato psicológico en la reciente jurisprudencia me remito a la siguiente entrada del blog: "El concepto de maltrato psicológico ...".

En todo caso, no parece que la revocación de la donación por ingratitud exija un previo pronunciamiento del juez penal, pudiendo el juez civil apreciar si los hechos son constitutivos del tipo penal revocatorio, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006. 

Por otra parte, en el caso analizado la desestimación de la denuncia penal se debió más a circunstancias procesales, como la falta de prueba, que a la falta de relevancia penal de los hechos denunciados.

De acuerdo con la doctrina sentada por esta sentencia del Tribunal Supremo analizada, la regulación del Código Civil sobre revocación de donación por ingratitud resulta más restrictiva que la de algunos derechos civiles autonómicos.

Así, el artículo 531-15.1."d" del Código Civil de Cataluña contempla como causa de revocación de la donación: "La ingratitud de los donatarios. Son causas de ingratitud los actos penalmente condenables que el donatario haga contra la persona o los bienes del donante, de los hijos, del cónyuge o del otro miembro de la pareja estable, así como, en general, los que representan una conducta con relación a las mismas personas no aceptada socialmente."

Por último, cabe también destacar la diferencia de tratamiento de la donación con la carga de cuidados con otros actos que cumplen una finalidad paralela, como pueden ser ciertos contratos sucesorios.

En Galicia, la Ley de Derecho civil de Galicia 2/2006 regula el contrato de mejora con entrega de bienes, previendo como una de las causas legales de revocación del mismo: "Por incurrir el mejorado en causa de desheredamiento o indignidad, por su conducta gravemente injuriosa o vejatoria y, si hubiera entrega de bienes, por ingratitud."

Parece que en este caso, dada la remisión a las causas de desheredamiento o indignidad, el tratamiento de esta causa de desheredamiento que es el maltrato psicológico debe ser similar a la que tiene en el ámbito testamentario.

Distinto sería el caso del contrato sucesorio de apartación, en que no juegan estas causas de ineficacia.

La reciente Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de enero de 2023 (Roj: STSJ BAL 42/2023), relativa al pacto de definición del derecho mallorquín, rechaza que le sean de aplicación las reglas de la revocación de donaciones por ingratitud por el carácter oneroso del referido pacto que se otorga en contraprestación de una renuncia de legítima por el descendiente legitimario adquirente del bien.

Cargas de la compraventa 3. El tercer poseedor de los bienes hipotecados.

Sísifo. Ticiano. 1549.

El tercer poseedor de la finca hipotecada: concepto.

Si la finca hipotecada se vendiese, mencionada la hipoteca en la escritura, y el comprador no asumiese la responsabilidad personal por la deuda, surgiría la figura del tercer poseedor de finca hipotecada, una vez el comprador inscribiese su derecho. Este tercer poseedor quedaría sujeto a la potencial ejecución de la hipoteca, con los derechos legales que se le reconocen en la ejecución.

El tercer poseedor es un tercer adquirente del bien mismo, y no de cualquier derecho real sobre el bien (por ejemplo, no tiene la consideración de tercero el que adquiere una servidumbre). El legislador resuelve casuísticamente que tipos de derechos comportan, al ser adquiridos, el concepto de tercer poseedor. Así, conforme al artículo 662.2 de la LEC, tienen esta condición, además del adquirente del dominio, el que adquiera la nuda propiedad, el usufructo, el dominio directo o el dominio útil sobre el bien.

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2015 extiende el concepto de tercer poseedor, con las consecuencias legales que veremos, al que ha adquirido e inscrito un derecho de usufructo antes de la ejecución de la hipoteca.

Respecto al derecho de uso judicial de la vivienda habitual atribuido al cónyuge en procedimiento matrimonial, la Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2016 lo asimila a efectos de la ejecución al usufructuario, reconociéndole la condición de tercer poseedor (y no la de tercer ocupante). En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 8 de marzo de 2018 declara: "... si el usuario, como en este caso, pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos. Esto supone que si el derecho de uso no está inscrito, no podrá oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, en cuanto al procedimiento de ejecución, no podrá tener intervención en el mismo, en la forma prevista en el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes relacionado que exige que acredite la inscripción de su título de adquisición". En contra se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de enero de 2019, en un recurso judicial contra una calificación registral, rechazando que el titular un derecho de uso judicial inscrito con posterioridad a la hipoteca, y antes de la interposición de la demanda, deba ser demandado y requerido de pago, negando su equiparación al usufructuario. 

* La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 reitera que el derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial es un derecho de naturaleza familiar que implica una restricción a las facultades dispositivas del propietario y que tiene acceso al registro de la propiedad a efectos de su oponibilidad a terceros, pero que no es un derecho real. La sentencia rechaza que este derecho se pueda equiparar a un usufructuario a los efectos de su tratamiento en los procedimientos de ejecución hipotecaria, lo que implica que, inscrito el uso con posterioridad a la hipoteca, basta que se le comunique el procedimiento por el registrador al expedir la certificación de cargas, pero no es necesario demandarlo o requerirlo para el pago como a un tercer poseedor. Esta sentencia resuelve en casación el recurso judicial contra la citada resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2016.

Se ha sostenido por algunos autores que el concepto de tercer poseedor debe extenderse a los titulares de los derechos de sobre y sub edificación. A favor de esta tesis cabe argumentar que el desarrollo normal de estos derechos culmina en la adquisición de un derecho de propiedad en un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

También es defendible la consideración como tercer poseedor del titular del derecho de superficie, teniendo en cuenta que la superficie implica además del derecho a construir sobre suelo o vuelo ajeno, la propiedad superficiaria de lo construido.

El arrendatario no tiene la condición de tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 20 de abril de 2000. 

Si el arrendamiento está inscrito y resulta dicha inscripción del certificado de dominio y cargas deberá comunicársele el procedimiento al arrendatario. 

Dice la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2017: "En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado."  

El concepto de tercer poseedor difiere del de tercero hipotecario o tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Así, por ejemplo, el adquirente del dominio a título gratuito es tercer poseedor, y no está protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria; el adquirente a título oneroso de una hipoteca o de un censo consignativo sobre la finca ya hipotecada puede estar protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y no ser tercer poseedor a efectos del derecho de hipoteca.

La Resolución DGRN de 10 de julio de 2017 aplica la exigencia de dirigir la demanda contra el tercer poseedor (y requerirle de pago) que hubiera inscrito su derecho con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución en relación con un donatario.

Debe tenerse en cuenta que el adquirente a título hereditario no encajaría en el concepto de tercer poseedor, pues la aceptación de herencia implica el efecto legal de subrogación en las deudas del causante, aunque sí podría hacerlo el que adquiriese a título de legado un bien hipotecado, en cuanto la responsabilidad por la deuda garantizada con la hipoteca no es legalmente del donatario, sin perjuicio de que el testador se la pudiera haber impuesto. Sin embargo, la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2014 aplica la misma doctrina sobre necesidad de ser demandado y requerido de pago cuando el derecho del tercero se inscriba con anterioridad a la demanda (a la que después aludo) a un adquirente por título hereditario, afirmando: "... aunque la adquisición de este titular registral se produjo por herencia, y no tiene por tanto la condición estricta de tercer poseedor, las exigencias del principio constitucional de tutela efectiva y el principio registral de tracto sucesivo llevan a la misma conclusión en orden a la necesidad de que sea demandado si su inscripción se había practicado antes de la interposición de la demanda, sin que sea suficiente que ésta sea dirigida contra el causante, ya fallecido en tal momento". 

El tercer poseedor coincide en algunos aspectos con la figura del hipotecante no deudor, esto es, quien siendo extraño a la deuda principal, responde de ella hipotecando sus propios bienes.

La doctrina ha discutido si el concepto de tercer poseedor exige la inscripción en el registro de la propiedad del derecho del adquirente. Esta cuestión es distinta de reconocer que la falta de inscripción puede acarrear efectos negativos contra el adquirente, al privarle en la práctica del ejercicio de los derechos legales que le corresponden.

En este punto quizás deba distinguirse entre la posición del adquirente que no inscribe su derecho, al que se le ha reconocido protección en ciertos casos, de otros derechos reconocidos al tercer poseedor, como los límites de los artículos 112, 113 (en cuanto a la extensión objetiva de la hipoteca) y 114 (en cuanto a los intereses) de la Ley Hipotecaria es dudoso si debe tener o no inscrito su título.

Para algunas opiniones doctrinales estos límites no se aplican al tercer adquirente que adquiera con conocimiento del procedimiento de ejecución, incluido el que lo haga con posterioridad a la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, tanto haya inscrito su derecho como si no lo ha inscrito

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria contra la sociedad deudora y expedida la certificación de dominio y cargas, esta sociedad deudora procede a la venta de la finca hipotecada en escritura pública a un tercero, el cual pretende, como tercer poseedor, pagar las cantidades pendientes hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria, lo que es discutido por la entidad acreedora, quien negaba que dicho adquirente tuviese la condición de tercer poseedor. Debe decirse que la entidad acreedora era el Banco Hipotecario de España y este invocaba, entre otros motivos, la legislación especial para el mismo que imponía la subrogación ex lege del adquirente de la finca hipotecada en la responsabilidad personal de la deuda cuando dicha entidad fuera la acreedora (legislación considerada inaplicable por haber sido declarada inconstitucional). Pero otra de las alegaciones de la entidad acreedora era negar la condición de tercer poseedor al adquirente por haber adquirido con posterioridad a la nota de expedición de certificación de dominio y cargas, lo que se rechaza por la sentencia, argumentando:

"La recurrente incorpora dos argumentaciones al planteamiento contenido en el motivo. La primera, considera que no son terceros, a los efectos del artículo 114, quienes adquieren con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación referida en el artículo 131.4 de la Ley Hipotecaria; sin embargo, ninguno de los preceptos citados atribuye a la nota marginal la derivación indicada, ni tampoco modifican la responsabilidad de los bienes en perjuicio del tercero, que se encuentra taxativamente limitada en el artículo 114 de la Ley, cuyo fundamento es también aplicable a aquellos bienes hipotecados respecto de los cuales el procedimiento haya comenzado, debido a que, según opinión mayoritaria de la doctrina científica, con mención al procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, en una posición extrapolable al hoy declarado inconstitucional de la Ley de 2 de diciembre de 1872, la nota marginal cumple el cometido de publicar registralmente dicha incoación judicial con la noticia a los posteriores adquirentes del inmueble o derecho ejecutado o de derechos sobre los mismos acerca de la existencia del proceso de ejecución, y la de hacer las veces del trámite de notificación o intimación a esos adquirentes de la presencia del procedimiento, pero ello en nada obsta para la aplicación del artículo 114". 

Sobre estas cuestiones volveré después.

La situación del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución varía según el momento en que inscriba su derecho en el registro de la propiedad.

El tercer poseedor y la ejecución de la hipoteca.

Debe tenerse en cuenta, a la hora de ejecutar la hipoteca, que el acreedor dispone de varios procedimientos a tal fin, desde el declarativo y ejecutivo ordinario, a los procedimientos de ejecución especiales, como el de ejecución directa de los bienes hipotecados, tramitado en sede judicial, y el más común en la práctica (aunque la cuestión de la abusividad de las cláusulas de la hipoteca haya supuesto recientemente un repunte de los procedimientos ordinarios), y el de venta extrajudicial ante notario.

Aquí me centraré, por ser, según digo, el más común, esto es, el de ejecución directa de los bienes hipotecados, regulado en los artículos 682 y siguientes de la LEC.

Para tener acceso a este procedimiento judicial de ejecución directa contra los bienes hipotecados el artículo 682 de la LEC contempla dos requisitos:

1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en el artículo 18 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes".

La fijación de un valor de tasación, además de permitir agilizar la ejecución al prescindir de la fase de avalúo de los bienes que han de salir a subasta, tiene repercusiones en relación a la posición del acreedor, tanto frente a su deudor, como frente a terceros, al condicionar el valor de adjudicación mínimo a favor del acreedor, conforme a lo dispuesto en los artículos 670 y 671 de la LEC (respecto de lo cual me remito a la siguiente entrada del blog: "Interpretación del artículo 671 de la LEC").

Es por ello que el legislador ha introducido límites mínimos en el valor de tasación para subasta, en relación con el valor de tasación hipotecario. 

Al respecto, debe señalarse que la Ley 5/2019, de 14 de marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios, ha creado una discordancia entre este artículo 682 de la LEC, y su exigencia de que el valor de tasación para subasta no sea inferior al 75% del de tasación hipotecaria, que ha permanecido inalterado, y el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria, relativo al procedimiento de venta extrajudicial ante notario, que es modificado por dicha Ley 5/2019, para exigir que el valor de tasación para subasta no sea en ningún caso inferior al de tasación hipotecaria. La Resolución DGSJFP de 23 de diciembre de 2020 se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, considerando que el artículo 682 de la LEC ha sido modificado tácitamente por la LCCI, no siendo posible pactar como valor de subasta uno inferior al valor de tasación, tanto en el procedimiento judicial de ejecución directa como en la venta extrajudicial ante notario, y ello aunque en el préstamo hipotecario en cuestión no se había pactado la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial ante notario, e independientemente de que el prestatario sea o no consumidor.

"2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

Los actos de comunicación se practicarán siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación, legal o contractual, de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.

En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca."

Aunque este artículo 682.2 de la LEC se refiera al deudor, debe fijarse un domicilio tanto para el deudor como para el hipotecante no deudor. La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2011 se refiere a una hipoteca de máximo constituida por el hipotecante no deudor y sin intervención del deudor, lo que se considera posible, aunque siendo necesario fijar un domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones tanto para el deudor como para el hipotecante no deudor (precisando que la falta de tal designación no impide la inscripción de la hipoteca, sino de las cláusulas referentes a la ejecución directa).

La Resolución DGRN de 7 de enero de 2014 aclara que, aunque la norma hable de un solo domicilio, es posible fijar más de un domicilio, incluso para un mismo deudor, argumentando que con ello se puede facilitar el desarrollo del procedimiento.

Es de interés, por lo frecuente del supuesto que trata en la práctica, la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2019, considerando que, hipotecándose una vivienda y una plaza de garaje, y fijándose como domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones en la escritura "la finca hipotecada", debe interpretarse que dicha expresión está referida a la vivienda, sin que pueda oponerse como defecto en la calificación la falta de precisión de dicho domicilio.

La Resolución DGSJFP de 27 de diciembre de 2024, en un caso de préstamo hipotecario entre dos sociedades mercantiles, confirma que es necesaria a efectos de la inscripción de los pactos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados la fijación de un domicilio físico, sin que sea bastante con indicar un correo electrónico.

El artículo 683 de la LEC, además de la posibilidad de modificar el domicilio inicial del deudor o hipotecante no deudor, establece en su número 3, de aplicación especial a la figura del tercer poseedor, que "A efectos de requerimientos y notificaciones, el domicilio de los terceros adquirentes de bienes hipotecados será el que aparezca designado en la inscripción de su adquisición. En todo caso será de aplicación la previsión contenida en el apartado 1 del artículo 660".

Respecto a la dirección electrónica, debe tenerse en cuenta que la LCCI (Disposición Adicional 8ª Ley 5/2019) dispone que: "En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones". En los préstamos hipotecarios sujetos a dicha ley, la constancia de esa dirección de correo electrónico es un requisito para la autorización e inscripción de la escritura, conforme declara la Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019.

El artículo 660.1 de la LEC se refiere a la forma de practicar las comunicaciones al tercer poseedor, cuestión a la que después me refiero.

El tercer poseedor demandado y requerido de pago.

La LEC, al regular el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, señala (artículo 685.1 LEC) que la demanda deberá dirigirse contra el deudor y en su caso frente al hipotecante no deudor (sin que baste con que este hipotecante no deudor sea notificado, Resolución DGRN de 27 de junio de 2011), o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

En la entrada me centraré en el caso de ejecución contra el tercer poseedor, y no tanto en los del deudor e hipotecante no deudor. Pero en relación con el deudor, y respecto de un procedimiento de ejecución sumaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, antecedente del actual procedimiento judicial de ejecución directa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 declaró que: "Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquél la realización de los bienes afectos. Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí sólo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real". Por tanto, según la doctrina de esta sentencia, un deudor en el préstamo que no sea el propietario registral, si bien debe ser requerido de pago, no es preciso que sea demandado.

La doctrina de esta sentencia nos plantea si sería posible demandar a un tercer poseedor en procedimiento de ejecución de hipoteca, sin dirigir la demanda también contra el deudor, presuponiendo que existe impago por el deudor y que este ha sido requerido de pago. A mi entender, la solución a que llega la sentencia, que en cualquier caso se refiere a una legislación ya no vigente, no puede extenderse más allá de su caso concreto, teniendo en cuenta, además, que en el caso los demandados eran hipotecantes y codeudores, posiblemente solidarios, con el deudor no demandado.

En cualquier caso, la sentencia citada aplicaba una legislación ya derogada. En la regulación vigente, el artículo 685.1 de la LEC nos dice "La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes". De una interpretación literal resulta que el deudor siempre ha de ser demandado. Si la demanda se dirigiese contra un tercer poseedor, sin resultar demandado el deudor, este podría oponer la correspondiente excepción de litis consorcio pasivo necesario.

La Resolución DGRN de 7 de marzo de 2013 entiende necesario y calificable por el registrador el que un codeudor no hipotecante no haya sido demandado y requerido de pago. Según la DGRN: "... existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, a efectos registrales, teniendo en cuenta la rigidez de los trámites del mismo y la necesidad de cumplir los requisitos de requerimiento y notificaciones previstas en la Ley".

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 resuelve sobre un caso en que el juez había desestimado la demanda contra el deudor no hipotecante, por considerar que solo debía ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria el hipotecante, argumentando el juez que, al haberse ejercitado exclusivamente la acción hipotecaria, no era posible demandar al deudor personal. Recaída una primera calificación registral negativa del auto de adjudicación por no haberse demandado al deudor no hipotecante, se plantea judicialmente la nulidad del procedimiento, que es desestimada con la misma razón de fondo. La DGRN, aunque considera que la demanda debe dirigirse contra el deudor no hipotecante, considerando las circunstancias del caso y que la cuestión había sido expresamente resuelta por la resolución judicial, no afectando al principio de tracto sucesivo, al haberse demandado al titular registral de la finca, declara que la calificación registral no puede revisar el fondo de la decisión judicial.

La Resolución DGRN de 7 de julio de 2017 aborda, nuevamente, la necesidad de requerir de pago y demandar a los codeudores del préstamo que no sean los hipotecantes, en el caso codeudores solidarios,  considerando que el requerimiento de pago debe realizarse a todos los codeudores, sean mancomunados o solidarios, aunque, siendo solidarios, la demanda puede dirigirse contra cualquiera de ellos (siempre cumpliendo el requisito de demandar al hipotecante, derivado del principio de tracto sucesivo). Dice la resolución: "... el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022, en una ejecución hipotecaria dirigida contra un hipotecante codeudor, en el que se calificaba la falta de requerimiento de pago al otro codeudor, declara la obligatoriedad de requerir de pago a todos los codeudores, además de al hipotecante o tercer poseedor, con independencia de que sean deudores mancomunados o solidarios. También señala que no equivale al requerimiento judicial o notarial el envío de un burofax al deudor. Dice la resolución:

"aparte de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, en cuanto a la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien. En definitiva, el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015".

Dentro del concepto de deudor contra el que debe dirigirse la demanda se comprende el adquirente del bien hipotecado que se hubiera subrogado en la responsabilidad personal por la deuda.

En este punto se han planteado algunas dudas, como si es requisito que la subrogación pasiva de la deuda conste inscrita o el caso de los cónyuges.

Por ejemplo, cuando sea un cónyuge el que otorgue la escritura de compraventa con subrogación en la responsabilidad personal de la deuda garantizada con hipoteca, sin intervención del otro cónyuge, este último no tendrá propiamente la condición de deudor, ni tampoco de tercer poseedor o hipotecante no deudor. Parece que, a pesar de ello, aunque dicho cónyuge del comprador no deba ser demandado, en cuanto la ejecución afecte a bienes gananciales, debe ser notificado de la misma (artículo 541.2 de la LEC).

El tal sentido, la Resolución DGRN de 4 de marzo de 1999, en un caso en que el esposo, sin intervención de la esposa, otorga la escritura de compraventa de un bien hipotecado con subrogación personal del esposo comprador en la deuda garantizada por la hipoteca, revoca la calificación registral negativa del auto de adjudicación por no haber sido demandada la esposa, aunque sí fue notificada conforme al antiguo artículo 131.5º de la Ley Hipotecaria, argumentando que: "en la esposa no concurre la condición de titular pasivo de la deuda garantizada (toda vez que la subrogación convenida exclusivamente por el marido no puede producir efectos en la esfera jurídica de su consorte al no tener por ley su representación ni constar en el expediente la existencia del oportuno apoderamiento —cfr. artículo 1.259 del Código Civil—), sino solamente la de cotitular del propio bien afecto al pago de la deuda (cfr. artículo 1.370 del Código Civil), y del patrimonio responsable solidariamente de la deuda perseguida por integrarse en él dicho bien (cfr. artículo 1.362-2 del Código Civil)".

Otro supuesto donde cabría llegar a la misma conclusión es el de adquisición de un inmueble por un cónyuge e inmediata hipoteca del mismo, teniendo en cuenta que se ha admitido que dicha constitución de hipoteca en garantía de un préstamo destinado a financiar la adquisición del inmueble que es ganancial no exige el consentimiento del otro cónyuge, el no comprador, en aplicación de la doctrina del negocio complejo. Si se diera este supuesto, el cónyuge no comprador, no sería ni hipotecante, ni tercer poseedor en sentido propio. Sin embargo, parece que el procedimiento sí debería serle notificado, por aplicación analógica del artículo 541 de la LEC (analógica pues este artículo 541 del Código Civil regula el embargo de bienes gananciales y en la ejecución hipotecaria no existe embargo), en cuanto la ejecución afectaría a un bien ganancial (1370 del Código Civil). Cuestión distinta es que esta notificación deba ser objeto de calificación registral, pues la calificación está limitada por lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria.

Con todo, existen también argumentos favorables a considerar al cónyuge no comprador de un bien ganancial debe intervenir en el procedimiento y esta intervención ser controlable por el registrador de la propiedad, considerando la ganancialidad no como una cualidad del bien, sino como una forma de comunidad, en la que ambos cónyuges son cotitulares del bien ejecutado, sin que el artículo 1385 del Código Civil, que permite a cualquiera de los cónyuges por sí solo defender los bienes gananciales en juicio sea aplicable, según la jurisprudencia, a las acciones reales, como es el caso de la acción hipotecaria, siendo lo lógico que se dé a ambos cónyuges participación en un procedimiento que tiende a la enajenación del bien ganancial, enajenación que debe ser consentida por ambos ex artículo 1377 del Código Civil, lo cual entraría dentro del ámbito de la calificación registral, si bien es más dudoso que el registrador pueda cuestionar en qué forma se le ha dado al cónyuge intervención en el procedimiento.

Además, en el caso de los cónyuges, la jurisprudencia ha mostrado un criterio flexible sobre la necesidad de dirigir el requerimiento de pago a ambos, estimándose, en ocasiones, que, requerido de pago uno de los cónyuges, el otro no podría alegar desconocimiento del requerimiento, ni del procedimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 analiza la posible existencia de una causa de nulidad en un procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, basada en la no notificación ni requerimiento de pago a uno de los dos cónyuges (la esposa) que habían adquirido la finca hipotecada (y eran, por tanto, terceros poseedores). El motivo se desestima, argumentando el Tribunal Supremo:

"El motivo se desestima porque los recurrentes son esposos, luego la presunción legal de convivencia (art. 69 C.civ.) hace completamente verosímil la declaración de la sentencia recurrida (f.j. 3º) de "que es llano que un hecho de tanta trascendencia como la existencia de dicho procedimiento judicial no pudo sino haber llegado a su conocimiento". Por otra parte, la defensa de los derechos de los recurrentes como terceros poseedores del inmueble ejecutado sumariamente tanto incumbía al esposo como a su consorte, a ambos les legitima el art. 1.385 C.civ. para la defensa de los bienes comunes, luego la hipotética indefensión de que se quejan carece de fundamento. Además de deberse a negligencia porque conocían la existencia del procedimiento, ninguno de ellos hizo uso de la facultad que concede el artículo precitado".

Al respecto de esta materia, María José Achón Bruñén (El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en el proceso de ejecución. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm 688. Marzo-Abril 2005) afirma: "en el caso de que en la certificación de cargas consten como terceros poseedores dos cónyuges casados bajo el régimen de gananciales, estimamos suficiente con que la comunicación se practique a uno de ellos puesto que dada la presunción legal de convivencia establecida en el artículo 69 del Código Civil y que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes (art. 1.385 del Código Civil), no se puede apreciar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STS de 17 de abril de 2000)".

Si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes, no deberá dirigirse la demanda ni requerirse de pago al cónyuge que no sea deudor ni hipotecante. 

La Resolución DGRN de 3 de mayo de 2016 aplica esta doctrina al caso de unos cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial extranjero, argumentando que si se inscribió el bien, en su día y conforme a dicho régimen matrimonial, como privativo del esposo, no cabe condicionar a la práctica del requerimiento al cónyuge del ejecutado la inscripción del auto de adjudicación.

Pero, si aun estando el cónyuge ejecutado casado en régimen de separación de bienes, la ejecución recayese sobre la vivienda habitual de la familia, constando dicho carácter en el registro de la propiedad, podría defenderse la necesidad de que se notifique, al menos, la ejecución al cónyuge del ejecutado, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario ("Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado"). La cuestión debatible es si la posible falta de esta notificación deba ser objeto de calificación registral, teniendo en cuenta el artículo 132 de la Ley Hipotecaria.

Si el deudor hubiese fallecido, la demanda debe dirigirse contra sus herederos. Aquí debe recordarse la doctrina de la DGRN sobre necesidad de nombrar un administrador para la herencia yacente y los supuestos exceptuados de la misma, admitidos con mayor flexibilidad en los últimos tiempos, pues solo se exige nombramiento de defensor cuando la demanda contra la herencia yacente se dirija contra herederos totalmente indeterminados.

La Dirección General también ha analizado los efectos de la renuncia de herencia, en relación con la existencia de una herencia yacente tras la renuncia y la posible demanda contra la misma, con la consecuencia de nombrar o no un defensor judicial de la herencia yacente, distinguiendo el caso de que la renuncia del heredero se produzca tras haber sido requerido en el procedimiento, en cuyo caso el nombramiento de defensor no sería necesario, o antes del requerimiento o demanda al mismo, supuesto en el que sí sería preciso cumplir este requisito, de acuerdo con la doctrina general (que exige el nombramiento de defensor solo cuando la demanda contra la herencia yacente se dirija contra herederos totalmente genéricos). En el caso de la Resolución DGSJFP de 16 de septiembre de 2020 dirigido el procedimiento de ejecución hipotecaria contra los deudores hipotecantes, que son demandados y requeridos de pago, estos fallecen. Tras el fallecimiento del último de ellos, las herederas presentan al juzgado la renuncia hereditaria, sin haber sido previamente requeridas de pago. A pesar de ello, se valoran las circunstancias concurrentes, determinantes de que cuando renunciaron tenían conocimiento efectivo del procedimiento, como la presentación de un escrito por las herederas tras el fallecimiento del primero de las causantes, lo que excluye la necesidad de nombramiento de defensor judicial. Dice la resolución:

"ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016) ... En el supuesto de este expediente, cuando la hija de los causantes se persona voluntariamente y sin requerimiento previo en el procedimiento, ya se ha producido la renuncia a los derechos hereditarios tanto por su parte como por la de su hermana como acreditó ante el juzgado, siguiéndose, precisamente a raíz de su comparecencia, el procedimiento contra la herencia yacente de los deudores. En consecuencia y tal y como se ha dicho anteriormente, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia, y en este sentido seria correcta la nota de calificación del registrador. No obstante lo anterior, no pueden desconocerse las circunstancias de este concreto supuesto. La deudora, doña M. P. T. R. falleció el día 10 de enero de 2014 y don P.J. N. G., el 4 de febrero de 2015, por lo tanto, la situación de herencia yacente se produjo con el primer fallecimiento, ampliándose dicha situación respecto de la herencia del segundo deudor a la muerte de este. No es hasta los días 6 de abril de 2015 y 8 de julio de 2015 cuando se produce la renuncia a la herencia por parte de las herederas, que si bien no habían sido requeridas, si tenían conocimiento del procedimiento y pudieron intervenir en este, como prueba que el día 4 de noviembre de 2015 comparecieran en el juzgado a fin de dar conocimiento de su renuncia y solicitar que se tenga en cuenta el escrito presentado en el procedimiento por el arrendatario de la finca con fecha 24 de septiembre de 2013. A esa misma conclusión llega el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arenas de San Pedro, según diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2018, en la que interpreta que, en el procedimiento, constan sucesores legítimos que han renunciado a la herencia por lo que decide que no procede el nombramiento de defensor judicial, sin que se haya producido impugnación alguna de la citada resolución".

Si el bien hipotecado hubiese sido legado, parece que deberá demandarse tanto a los herederos, como sucesores en la responsabilidad personal por las deudas, como al legatario, como propietario del bien, y ello aunque el testador hubiera impuesto al legatario la carga del pago de la deuda, pues estas disposiciones del testador no afectan a terceros ni pueden alterar régimen legal de responsabilidad por deudas de la herencia.

Si la muerte del deudor se produce durante el proceso, estaremos ante un supuesto de sucesión procesal (artículo 16 de la LEC).

Si el deudor era una sociedad que se hubiera extinguido, aparte de implicar ello la extinción de la sociedad con créditos subsistentes (lo que no es descartable cuando no exista patrimonio social), se aplicarán las reglas de la legislación societaria sobre créditos y deudas sobrevenidas, con intervención de los nombrados liquidadores.

Si el deudor ha sido declarado en concurso, resulta dudosa la necesidad de demandarlo, en cuanto esté suspendido por el concurso el ejercicio de las ejecuciones contra el mismo.

La Resolución DGRN de 7 de junio de 2012, después de reiterar que el requerimiento de pago y demanda al deudor, aunque no sea el titular registral de la finca hipotecada, es un trámite esencial del procedimiento y calificable por el registrador, se plantea el caso de que este deudor se halle declarado en concurso (en el caso, la hipoteca se había constituido por un hipotecante no deudor). Según la DGRN: "Uno de esos supuestos especiales que según el recurrente concurre en este caso, es cuando el deudor no hipotecante está en situación de concurso de acreedores. En este caso, si se acreditara debidamente tal situación, hay que observar que se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados. En este sentido, el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: «1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás»". Se argumenta, además, que ninguno de los ejecutados se opuso a la ejecución por este motivo y que la deudora concursada fue notificada por el juzgado, tras la calificación registral negativa, "... si bien no permite dar como notificada a la misma en el momento procesal oportuno, permite que tenga conocimiento de la tramitación realizada a los efectos oportunos, pero sin que ello impida la inscripción, porque, dadas las peculiaridades del caso, ésta es posible teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 568.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anteriormente citado, que en caso de declaración de concurso del deudor, no cabe seguir la ejecución contra el mismo, pero sin que ello impida que se siga la ejecución contra el otro demandado, especialmente si es hipotecante no deudor, como aquí ocurre, que garantiza con la finca de su propiedad la ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta que no cabe aplicar el beneficio de excusión en el ámbito hipotecario, ni siquiera en el ámbito de la fianza personal cuando el deudor ha sido declarado en concurso". Por último nos dice la DGRN que: "... la falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar a que no fuera factible para el acreedor continuar el procedimiento contra el mismo respecto a otros bienes si no se hubiera satisfecho totalmente la deuda, pues faltaría el presupuesto para ello, que es la reclamación contra el mismo dentro del procedimiento de ejecución. Pero esto sería ajeno a la inscripción de la adjudicación de un bien propio del hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo y cuyo bien es ajeno al deudor y al ejercicio de la acción real hipotecaria". Cito este argumento pues parece un poco contradictorio con lo sostenido en general sobre la necesidad de demandar al deudor no hipotecante, en cuanto la razón fundamental que la DGRN emplea es la posibilidad de continuar contra el mismo la ejecución de no satisfacerse por entero el crédito con la realización del bien hipotecado, cuando ahora se nos dice que esta circunstancia (el que se pueda continuar contra el deudor la ejecución en el mismo procedimiento) es circunstancia ajena a la inscripción de la adjudicación del bien de un hipotecante no deudor.

La hipótesis inversa, que sea el tercer poseedor el que está declarado el concurso, es la que contempla el artículo 56.4 de la Ley Concursal, conforme al cual: "La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta".

En cuanto al hipotecante no deudor, deberá ser siempre demandado (y requerido de pago).

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2019 considera que el beneficio de exoneración del pasivo del deudor concursado (178 bis Ley Concursal), sea definitivo o temporal, no se extiende al hipotecante no deudor, existiendo la posibilidad de dirigirse contra dicho garante, al que se asimila al fiador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 considera aplicable el artículos 135.1 Ley Concursal al hipotecante no deudor, declarando que el convenio no afecta al derecho del acreedor que no haya votado a favor del mismo para reclamar contra el hipotecante no deudor.

Después volveré sobre algunas cuestiones que plantea esta figura del hipotecante no deudor.

Estas mismas personas contra las que debe dirigirse la demanda han de ser requeridos de pago.

Al margen de la necesidad de demandar al deudor, cuando exista un tercer poseedor, a lo que ya me he referido, no cabe en ningún caso prescindir del requerimiento de pago al deudor y practicarlo únicamente al tercer poseedor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1992 declara la nulidad de un procedimiento judicial sumario por haberse requerido de pago al tercer poseedor, pero no al deudor (aunque la deudora, en el caso, era la madre del tercer poseedor).

Debe distinguirse el requerimiento de pago de otras notificaciones o requerimientos a realizar en la ejecución.

Por ejemplo, la notificación de la liquidación de la cantidad exigible por el préstamo, realizada por la propia entidad acreedora conforme a lo pactado en la escritura, ex artículos 572.3 y 573.1 de la LEC. Así lo señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2006. En dicho Auto, la Audiencia Provincial entiende que la notificación de la liquidación de la cantidad exigible que imponen esos artículos de la LEC al deudor y al fiador debe extenderse a la figura del hipotecante no deudor y que el requerimiento de pago no excluye de la notificación de la cantidad exigible, siendo conceptos diversos.

También se ha señalado la posibilidad de pactarse en la escritura de préstamo hipotecario un requerimiento previo para una causa de vencimiento anticipado (especialmente el pago). Hoy debe tenerse en cuenta, para los préstamos comprendidos en su ámbito, lo dispuesto en el artículo 24.1 de la LCCI, que recoge la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por impago de un porcentaje de la deuda, y dispone en su letra "c": "Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo". Este requerimiento es distinto, a mi entender, del requerimiento de pago que exige la ejecución de la hipoteca, y deberá practicarse con carácter previo al mismo.

Por otra parte, ninguno de estos requerimientos o notificaciones distintos del de pago debe practicarse con el tercer poseedor.

El requerimiento de pago puede realizarse bien extrajudicialmente por acta notarial con al menos diez días anterioridad a a interposición de la demanda ejecutiva (581.2 LEC).

El requerimiento extrajudicial deberá realizarse por el notario en la forma que resulte de la legislación notarial, en la persona del destinatario, si se encontrare en el domicilio señalado. No hallándose en el domicilio, el notario llevará a efecto la diligencia con la persona mayor de edad que allí se encontrare y manifieste tener con el requerido relación personal o laboral. El notario hará constar expresamente la manifestación de dicha persona sobre su consentimiento a hacerse cargo de la cédula y su obligación de hacerla llegar a su destinatario. No obstante lo anterior, será válido el requerimiento o la notificación realizada fuera del domicilio que conste en el Registro de la Propiedad siempre que se haga en la persona del destinatario y, previa su identificación por el Notario, con su consentimiento, que será expresado en el acta de requerimiento o notificación. En caso de que el destinatario sea una persona jurídica, el Notario entenderá la diligencia con una persona mayor de edad que se encontrare en el domicilio señalado en el Registro y que forme parte del órgano de administración, que acredite ser representante con facultades suficientes o que a juicio del Notario actúe notoriamente como persona encargada por la persona jurídica de recibir requerimientos o notificaciones fehacientes en su interés (686.2 LEC).

Aunque este artículo 686.2 LEC se remita a la legislación notarial, al regular la forma de practicar el requerimiento extrajudicial por el notario solo contempla la notificación personal en el domicilio. Parece que no cabe pues el requerimiento notarial efectuado por cédula enviada a través de correo certificado (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 octubre de 1982).

Debe decirse que, en la práctica, el requerimiento notarial de pago es una figura en desuso.

Si el deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor, no han sido requeridos de pago previamente será el Juez el que ordene practicar el requerimiento en el mismo auto en que despache la ejecución (686.1 LEC).

Cuanto no sea posible practicar el requerimiento de pago personalmente se acudirá a la notificación judicial por edictos (686.3 LEC).

El artículo 686.1 de la LEC declara que el requerimiento se practicará "en el domicilio que resulte vigente en el Registro". No obstante, la propia norma declara que, de no poder "ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164".

Debe descartase así una interpretación puramente formal de la norma de notificación solo en el domicilio prefijado en la escritura, de la que resulte indefensión para el ejecutado. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, el requerimiento de pago al deudor se practica judicialmente en el domicilio pactado en la escritura de préstamo hipotecario, entendiéndose con un representante de la entidad arrendataria del local en que se había fijado dicho domicilio, argumentando que dicha persona no era ninguna de las que contempla el artículo 161.3 de la LEC, que considera aplicable al caso, sin que se hubiera hecho constar en la cédula de notificación tampoco la identidad del destinatario de la misma, no resultando imputable el desconocimiento del domicilio al ejecutado (quien estaba en la cárcel durante la ejecución). La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019 declara la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria por no haber realizado la notificación personal el ejecutante en el domicilio real del administrador de la sociedad mercantil deudora ejecutada, domicilio que se demostró que el ejecutante conocía.

La Resolución DGSJFP de 27 de diciembre de 2024 interpreta la forma del requerimiento, tras la reforma de la LEC por la o tiene la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, declarando:

"Tratándose de personas físicas deberá fijarse en la escritura de préstamo hipotecario un domicilio físico para notificaciones y requerimientos y, opcionalmente, también un correo electrónico. En este último caso, la comunicación electrónica deberá realizarse de forma acumulativa con la personal y no de forma alternativa, en los términos que resultan, con carácter general, del artículo 155.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Tratándose de personas jurídicas la fijación de un correo electrónico es obligatoria, como se desprende del artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer, tras la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre que «los actos de comunicación se practicarán siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación, legal o contractual, de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios».

Pero, además, el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el requerimiento notarial de pago, y lo mismo puede decirse respecto del requerimiento judicial, exige, dentro de la regulación específica «de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados» y como garantía cualificada ante el carácter especial que tiene este procedimiento, que este requerimiento de pago se realice en un domicilio físico, por lo que, consecuentemente, en la constitución de garantías hipotecarias por personas jurídicas es requisito indispensable, para poder hacer constar en el Registro la posibilidad de ejercicio de la acción hipotecaria por este especial procedimiento de ejecución directo de bienes hipotecados, que en la escritura y en Registro de la Propiedad se haga constar, también, un domicilio físico, además del domicilio telemático. 

En ambos supuestos, si las expresadas notificaciones (la física en el domicilio y la electrónica en el correo) resultaren infructuosas, la oficina judicial deberá realizar las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio real del deudor para verificar la notificación, y de no dar ello resultado, deberá ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164: Tablón Edictal Único."

Notificación y comunicaciones al tercer poseedor.

En el caso de que, conforme a lo dicho, no sea preciso dirigir la demanda y requerir de pago al tercer poseedor, ello no excluye la necesidad de notificarle o comunicarle el procedimiento de ejecución, siempre que haya inscrito su derecho antes de la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas.

En relación con estas notificaciones y comunicaciones pueden reiterarse algunas cuestiones ya planteadas al tratar del requerimiento de pago al tercer poseedor, como la posible eficacia de la realizada a uno solo de los cónyuges en la ejecución de bienes gananciales.

La notificación:

Conforme al artículo 689 de la LEC:

"1. Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.

2. Cuando existan cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 659".

En principio, la notificación del artículo 689.1 de la LEC no puede suplir al requerimiento de pago al tercer poseedor, cuando esta sea exigible, según lo dicho, aunque alguna antigua resolución judicial no lo entendiera así (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991, citando doctrina constitucional conforme a la cual: "si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción contenida por el órgano judicial, de modo que sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personazación, se le deniega indebidamente"). Después volveré sobre esta materia al analizar la reciente doctrina judicial y de la DGRN sobre el tercer poseedor.

Las comunicaciones:

El artículo 659 de la LEC dispone:

"Artículo 659 

“1. El registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro. 

2. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten 

3. Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su caso.”

Por su parte, el artículo 660 de la LEC se refiere a la forma de practicar estas notificaciones al tercer poseedor por el registrador, disponiendo:

"Artículo 660. Forma de practicarse las comunicaciones.

1. Las comunicaciones a que se refieren los artículos 657 y 659 se practicarán en el domicilio que conste en el Registro, por correo con acuse de recibo o por otro medio fehaciente.

A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. En este caso, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado conforme a las normas procesales o a la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El establecimiento o cambio de domicilio o dirección electrónica podrá comunicarse al Registro en cualquiera de las formas y con los efectos referidos en el apartado 2 del artículo 683 de esta Ley.

La certificación a la que se refiere el artículo 656, ya sea remitida directamente por el Registrador o aportada por el Procurador del ejecutante, deberá expresar la realización de dichas comunicaciones.

En el caso de que el domicilio no constare en el Registro o que la comunicación fuese devuelta por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante edicto, que se insertará en el “Boletín Oficial del Estado”.

2. La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución".

Según el artículo 353.1 IV del RH: “El Registrador no habrá de hacer comunicaciones a los titulares de derechos de los que solamente conste el asiento de presentación, pero, si llegan a inscribirse o a anotarse, habrá de consignar en la nota de despacho el estado de la ejecución según resulte del Registro.”

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2008 considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al titular de un derecho hipotecario respecto del cual solo se había practicado asiento de presentación en el momento de la expedición de la certificación y al que no fue efectuada la comunicación por el Registrador.

Aplica la doctrina de esta sentencia del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011, que considera error judicial la desestimación de la pretensión de nulidad del procedimiento por la falta de comunicación por el registrador a quien tenía presentado su derecho antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas, aunque su derecho se inscribiese con posterioridad a la nota de expedición.

Del artículo 659 de la LEC resulta que el registrador debe efectuar la comunicación a los "titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante". La norma se refiere en general a derechos, lo que incluiría el derecho de dominio (o equivalente) y, por tanto, al tercer poseedor.

Pero, refiriéndose especialmente a la notificación a este tercer poseedor, al que no se hubiera requerido de pago, y que inscribiera su derecho antes de la nota de expedición de certificación de dominio y cargas, el artículo 689.1 de la LEC se limita a expresar que "se le notificará" la ejecución, lo que ha planteado la duda de quién debe realizar esa notificación, si el juez o el registrador.

Parece haber prevalecido doctrinalmente la tesis según la cual el registrador debe realizar estas comunicaciones de conformidad con el apartado 2º del artículo 689 de la LEC, que se remite al artículo 659 de la LEC, tanto a los titulares del dominio como de cargas y derechos reales inscritos con posterioridad. Todo ello sin perjuicio de que el Tribunal realice la notificación al titular del dominio inscrito que no hubiera sido previamente requerido ex artículo 689.1 de la LEC.

Que la notificación a este tercer poseedor prevista en el artículo 689.1 de la LEC ha de ser judicial resulta claramente del artículo 692.3 de la LEC, que dispone: "En el mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores, se expresará, además de lo dispuesto en el artículo 674, que se hicieron las notificaciones a que se refiere el artículo 689".

Por otra parte, mientras el artículo 132.2 de la LEC contempla como uno de los defectos que el registrador puede oponer a las inscripciones y cancelaciones derivadas del procedimiento de ejecución directa la falta de notificación al tercer poseedor, al permitirle controlar mediante la calificación: "Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación", el artículo 660.3 de la LEC dispone que "La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución". Puede así sostenerse que la falta de notificación judicial al tercer poseedor, cuando no sea preciso demandarle y requerirle de pago y haya inscrito su derecho antes de la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, impedirá la inscripción de la adjudicación, pero no la impedirá la falta de comunicación por el registrador a la misma persona.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 23 de julio de 2011 respecto a la notificación a practicar al tercer poseedor cuando no sea preciso requerirle para el pago, considera que esta debe realizarla el registrador y no el juez, y que su falta impedirá la inscripción de la adjudicación, considerando que el artículo 660.3 de la LEC no es de aplicación al procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados.

Y debe recordarse que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011 considera causa de nulidad del procedimiento de ejecución la no comunicación por el registrador al titular de un derecho presentado con anterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

Caso del tercer poseedor que inscribe su derecho tras la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas.

Si el tercer poseedor ha inscrito su derecho con posterioridad a la nota marginal de expedición de cargas, ya no será necesaria la notificación (pues la nota hará las veces de notificación), pero sí podrá, acreditando la inscripción de su (662 LEC) título, hacer uso de las facultades que le confiere el 662 LEC (pedir que se le exhiban los autos, sin paralizar el procedimiento entendiéndose con él también las diligencias posteriores y satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y las costas en la parte en que esté asegurada con la hipoteca).

Algunas opiniones doctrinales entienden que el que adquiere su derecho con posterioridad a la práctica de la nota de expedición de cargas no se beneficia de los límites legales impuestos a la hipoteca en beneficio del tercer poseedor, como los límites objetivos de los artículos 112 y 113 de la Ley Hipotecaria y el de los intereses del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. En contra la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 aplica el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria a un tercer poseedor que adquiere tras la nota de expedición de certificación de dominio y cargas.

La DGRN, sin embargo, ha venido sosteniendo que la limitación a la posibilidad de reclamación en el procedimiento de ejecución hipotecaria resultante de la responsabilidad hipotecaria (artículo 692 LEC) se aplicará solo a favor de titulares de derechos que, bien consten en la certificación de dominio y cargas, bien, de no constar en esta, se hayan personado en el procedimiento. Así, por ejemplo, en relación a los límites que a la ejecución impone la responsabilidad hipotecaria en beneficio de tercero, la Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020 (en relación con una anotación preventiva posterior a la certificación de dominio y cargas, aunque en doctrina también aplicable al tercer poseedor que inscriba su derecho tras la misma), declara: "Ahora bien, este Centro Directivo ha mantenido una doctrina consolidada a lo largo de diversas Resoluciones, en cuya virtud esta garantía en favor derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada está referida exclusivamente a los titulares de derechos posteriores que consten en el procedimiento, bien por la certificación de cargas, bien porque, advertidos por la nota de expedición de esta última, han comparecido por su propia iniciativa para hacer valer sus derechos sobre el eventual sobrante; por tanto, no habiendo derechos posteriores al ejecutado según la certificación registral y no habiendo comparecido en el proceso los titulares de derechos inscritos después de la nota de expedición de certificación de cargas, el juez actúa correctamente entregando el sobrante al ejecutado, pues, de lo contrario, se obligaría a aquél a una actitud inquisitiva entorpecedora de dicho procedimiento, que va en contra de las reglas generales del sistema y que ningún precepto establece (se precisaría a este efecto que estuviese prevista una nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante), y no se olvide que la regulación de los trámites procesales es materia reservada a la ley (artículo 117 de la Constitución Española)... En el presente caso, aunque está claro que el precio de remate entregado al acreedor supera los límites de responsabilidad derivados de la inscripción de hipoteca, solo existe una anotación preventiva de embargo posterior a dicha inscripción de hipoteca, pero practicada después de haberse expedido la preceptiva certificación de dominio y cargas. Por tanto, el acreedor favorecido por la citada anotación preventiva estaba advertido por la nota marginal extendida en cumplimiento de lo establecido en el artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo de su exclusiva responsabilidad comparecer en dicho procedimiento en defensa de sus derechos, entre los que se encuentra el solicitar el depósito a su favor de la parte del precio de adjudicación que exceda del límite de la cifra de responsabilidad hipotecaria por los distintos conceptos".

Por otra parte, en el procedimiento de ejecución hipotecaria la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas es presupuesto de la inscripción de la adjudicación, como resulta del artículo 692.3 de la LEC, pues en el mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca y de las cargas y gravámenes posteriores se ha de expresar que se practicaron las notificaciones del artículo 689 LEC. En tal sentido, la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2010.  

El caso del tercer poseedor que no ha inscrito su derecho.

Si el tercer poseedor no ha inscrito su derecho, no queda privado necesariamente de protección. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 julio de 1988 concedió amparo a un adquirente en documento privado de un bien hipotecado, manteniendo que, si el acreedor conocía la adquisición, debió requerir de pago a este tercer adquirente. Pero el tercer poseedor tiene también un deber de diligencia, pues si, a pesar de tener conocimiento del procedimiento, no advierte al acreedor de su situación, no podrá invocar amparo (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1995). En este sentido, el nuevo artículo 685 de la LEC exige demandar y requerir de pago al tercer poseedor cuando al acreedor se le hubiere acreditado la adquisición.

La demanda contra el tercer poseedor y el requerimiento de pago al misma será exigible, y calificable registralmente (artículo 132.1 Ley Hipotecaria), cuando el tercer poseedor hubiera acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes. En términos literales, ello no exigiría la inscripción de su derecho por el tercer poseedor, ni siquiera la formalización de su adquisición el escritura pública. Pero, faltando la inscripción, será difícilmente controlable desde la perspectiva registral este requisito. Además, como veremos después, la DGRN ha considerado que basta con la inscripción del derecho (o la práctica del asiento de presentación) antes del inicio del procedimiento de ejecución para que sea exigible la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor.

Si el acreedor conocía efectivamente la existencia de un tercer poseedor y no dirigió contra él la demanda a pesar de ello, aun no constando la adquisición del tercer poseedor inscrita, podría sostenerse que el procedimiento judicial debe considerarse aquejado de nulidad, lo que afectará al adquirente del bien en la correspondiente subasta, aun cuando este hubiera llegado a inscribir su derecho. No obstante, es discutible que este tercer adquirente que no inscribe su derecho deba merecer tal protección en perjuicio de quien ha adquirido en en un procedimiento judicial seguido con los trámites posibles y amparado en una titularidad registral.

Como hemos visto, la doctrina discute si el concepto de tercer poseedor exige o no la inscripción de su derecho por el adquirente, lo que podría justificar la no nulidad en este caso de no ser demandado un tercer poseedor que no ha inscrito su derecho.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 declaró la nulidad de un procedimiento de ejecución sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria por no haber demandado el acreedor al tercer adquirente del inmueble hipotecado, conociendo su existencia. Se trataba de los compradores en documento privado de un inmueble en construcción, conociendo la entidad de crédito titular de la hipoteca su existencia. A pesar de ello, dichos compradores no fueron ni demandados, ni requeridos de pago, ni notificados del procedimiento por la entidad de crédito ejecutante, llegando a celebrarse la subasta en donde la finca se adjudica a un rematante, que cede el remate a un tercero. Dice la sentencia:

"En puridad, "tener poseedor" (según la terminología tradicional) o "tercer adquirente" (con denominación científica mas apropiada) de la finca hipotecada es la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble que hipotecó su trasmitente. Es, por tanto, ajeno a a la constitución de la hipoteca, y, asimismo, ajeno a la deuda, garantizada con la hipoteca, aunque el bien adquirido responde de esta. El tercer poseedor tiene que sufrir o soportar el procedimiento y, finalmente, la realización de la finca. No se le impone ningún "facere", se halla en posición de "in patiendo", por lo que el requerimiento de pago que se hace equivale mas bien a una notificación. Empero de su posición se derivan determinados derechos, especialmente, el de satisfacer el débito, liberando la finca, adquirida "cum onere". Desde luego, de acuerdo con la dicción literal del precepto que comentamos y finalidad de la norma que protege frente a la indefensión que originaría la ejecución sorpresiva, llevada a espaldas del propietario actual del inmueble, tanto da que el tercer poseedor haya inscrito su derecho en el Registro como que no haya inscrito su título adquisitivo. Es más, son estos últimos supuestos, los que reclaman mayor tutela normativa y judicial. En el caso, la adquisición del bien hipotecado no inscrita registralmente aconteció antes de iniciarse el procedimiento judicial sumario, habiéndose probado que el tercero (no obstante, pueda bastar el mero conocimiento de la venta que tenga el acreedor hipotecario, según sostienen interpretaciones menos formalistas) ha acreditado la adquisición del inmueble ante la entidad prestamista y acreedora hipotecaria, a la que pagó recibos correspondientes a las amortizaciones del préstamo hipotecario. Por tanto, debieron los cónyuges que ostentan la calidad de terceros poseedores, como partes, en el procedimiento, haber sido requeridos de pago notarial o judicialmente".

Esta misma sentencia hace una consideración adicional. El que el hecho de que el comprador se hubiera subrogado en la responsabilidad personal por la deuda no elimina su condición de tercer poseedor en tanto la subrogación no conste inscrita en el registro de la propiedad. Dice la sentencia:

"No obsta, a estos consideraciones las circunstancias de haber ambos recurrentes asumido, por vía exclusivamente civil, la deuda hipotecaria ante el acreedor hipotecario y con su conocimiento, pues la hermeneutica del párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria debe entenderse conforme a sus estrictas previsiones y acomodada al conjunto normativo, de manera, que, de acuerdo, con el texto, el que quedaría desligado de responder civilmente de la obligación personal sería el comprador, lo que, "a sensu" contrario, justificaría que civilmente el acreedor se dirigiera al comprador adquirente, pero no por medio de ejecución hipotecaria, salvo que la escritura de subrogación en la hipoteca estuviera inscrita en el Registro, en cuya ocasión sustituiría como parte en el proceso de ejecución al primitivo deudor. Pero, en el caso, la posición de "tercer poseedor" subsiste, puesto que el único que figura, como deudor hipotecario en el Registro es el vendedor y no los recurridos".

Por otra parte, en el caso en que se trataba de una venta en documento privado de un edificio en construcción difícilmente podría entenderse que hubo tradición al comprador, lo que excluiría la adquisición del derecho real de dominio. Pero el Tribunal Supremo no hace consideración alguna al respecto.

Cuestión distinta es que la falta de inscripción del derecho del tercer poseedor pueda afectar a la calificación del registrador, que no parece que pudiera tener en cuenta esta circunstancia (la falta de requerimiento de pago y demanda al tercer poseedor que no ha inscrito su derecho), aunque llegara a conocerla. Esto es así pues el artículo 132.1 de la Ley Hipotecaria limita la calificación del registrador: "Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento".

La DGRN, sin embargo, ha venido sosteniendo que la limitación a la posibilidad de reclamación en el procedimiento de ejecución hipotecaria resultante de la responsabilidad hipotecaria (artículo 692 LEC) se aplicará solo a favor de titulares de derechos que bien consten en la certificación de dominio y cargas, bien, de no constar en esta, se hayan personado en el procedimiento. Después volveré sobre esta cuestión.

Doctrina de la DGRN al respecto del tercer poseedor y la necesidad de demandarlo, requerirlo de pago o notificarlo. Posibles contradicciones de la misma con la doctrina judicial.

En este punto, y asumiendo que la doctrina de la DGRN no decide sobre la validez del procedimiento de ejecución sino sobre su inscripción, deben combinarse la aplicación de las reglas de la ejecución de la hipoteca contenidas en la LEC con las de la legislación Hipotecaria. Transcribo a continuación los dos primeros números del artículo 132 de la Ley Hipotecaria:

"1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación".

Como se aprecia de una simple lectura, los dos números del artículo 132 de la Ley Hipotecaria transcritos expresan cierta confusión de conceptos. El número 1, en una interpretación literal, permitiría al registrador calificar la no demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor siempre que su derecho constase inscrito al expedirse la certificación de dominio y cargas, sin mayor distinción sobre que hubiera inscrito antes o después de la demanda, o de que "hubiera acreditado al acreedor la adquisición de su derecho", como exige el ya visto artículo 685 de la LEC.

Por otra parte, el artículo 132 de la Ley Hipotecaria menciona la notificación a los "terceros", siempre que hubiesen inscrito su derecho antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

Por ello, este artículo 132 de la Ley Hipotecaria, aun admitiendo su ámbito especial, la calificación del registrador, no puede ser interpretado aisladamente de las normas de ejecución de la LEC ya vistas.

Lo que sucede es que la interpretación conjunta de estas normas no ha sido pacífica. Así, como veremos, se ha manifestado controvertida la situación del tercer poseedor que inscribe su derecho antes de la interposición de la demanda ejecutiva, sosteniendo una consolidada doctrina de la DGRN la necesidad de demandarlo y requerirlo de pago en todo caso (aunque existe alguna excepción a esta doctrina general), mientras las decisiones judiciales son más favorables a que baste con su notificación, siendo esta, además, la de la correcta constitución de la relación jurídica procesal materia propia del ámbito judicial y no sujeta a calificación, según nos dice alguna sentencia.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2018 analiza el requisito de haber acreditado el tercer poseedor su adquisición al acreedor antes de la demanda, citando la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, entendiéndose que debe entenderse cumplido siempre que el tercero poseedor hubiera inscrito su derecho antes del inicio del procedimiento de ejecución, confirmando la calificación registral negativa con base en no haber sido dirigida la demanda contra dicho tercer poseedor. Se distingue este caso de aquél en que el tercer poseedor inscribe su derecho después de interpuesta la demanda de ejecución, pero antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas, bastando en tal caso la notificación. Dice la DGRN:

"De conformidad, pues, con esta doctrina constitucional el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada y el registrador debe calificar que ha sido demandado y requerido de pago conforme al artículo 132.1 de la Ley Hipotecaria. 

Cuestión distinta sería que la inscripción a favor del tercer adquirente se hubiese producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 del mismo texto legal que dispone: «Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores», cuestión ésta que igualmente debe ser objeto de calificación conforme al artículo 132.2 de la Ley Hipotecaria".

La Resolución DGRN de 7 de marzo de 2014 aplica esta misma doctrina al caso de que, al tiempo de la demanda, se hallase practicado el asiento de presentación, invocando el que los efectos de la inscripción se retrotraen a la del asiendo de presentación (artículos 24 y 25 Ley Hipotecaria).

En la misma línea la Resolución DGRN de 17 de octubre de 2013, que aplica esta doctrina a un título presentado en el registro antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas, aunque se hubiera inscrito después, aunque matiza que sería posible la inscripción sin demanda y requerimiento de pago si se acreditase al registro haberse presentado la demanda antes de la presentación del título del tercer poseedor en el registro de la propiedad. Dice la resolución:

"... el otorgamiento de la escritura a favor de la actual titular registral no demandado ni requerido de pago y la presentación del título en el Registro se produjeron antes de la presentación del mandamiento de certificación de dominio y cargas, si bien la inscripción del título se verificó con posterioridad a la expedición de tal certificación y la consiguiente extensión de la nota marginal, haciéndose constar la previa presentación en la propia certificación. Pues bien, sin entrar a valorar por qué se produjo esta circunstancia –por no ser objeto del presente recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 326 de la Ley Hipotecaria–, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley Hipotecaria, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados el interesado deberá acreditar la interposición de la demanda ejecutiva con anterioridad a la presentación del título traslativo inscrito a favor de la actual sociedad mercantil en el Registro de la Propiedad".

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2018, después de considerar que el requisito de "haber acreditado al acreedor la adquisición del derecho" debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, entendiendo que debe comprender a todo tercer poseedor que hubiera inscrito su derecho con anterioridad a iniciarse la ejecución, y declarar que la exigencia frente a este tercer poseedor es doble, que sea requerido de pago y que se dirija la demanda contra él, desestima la calificación registral negativa con el argumento de que, aunque la demanda inicial no se dirigió contra el tercer poseedor, durante el procedimiento de ejecución se le requirió de pago. Dice la resolución:

"Por lo tanto a dicho tercero, aun cuando no se le haya demandado inicialmente, se le ha requerido de pago y con ello se le ha concedido la opción de pagar u oponerse, posibilidades que corresponden al demandado conforme al artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia el actual titular registral ha tenido posibilidad de intervención directa en el procedimiento de ejecución, no pudiendo por tanto entenderse que ha existido indefensión en los términos antes indicados".

La Resolución DGRN de 20 de abril de 2018 confirma la calificación registral negativa de una adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra un bien hipotecado por no haberse dirigido la demanda contra un tercer poseedor que había inscrito su derecho (adquisición de dominio) antes de la expedición de la certificación de cargas.

Reitera esta misma doctrina la Resolución DGRN de 24 de septiembre de 2018.

Estas resoluciones citan como fundamento de su equiparación del tercer poseedor que hubiera inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución con el que hubiese acreditado la adquisición de su derecho al comprador, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 79/2013, de 8 de abril.

En el caso decidido por esta sentencia del Tribunal Constitucional un tercer poseedor inscribió su derecho antes de la interposición de la demanda ejecutiva, pero al mismo no se le dio intervención en el procedimiento de ningún modo, ni demandándole, ni requiriéndole de pago, ni notificándole. Ello ha llevado a alguna decisión judicial a interpretar las normas en el sentido de que la falta de demanda del tercer poseedor que ha inscrito su derecho antes de la iniciación de la ejecución hipotecaria no implica la nulidad del procedimiento ni debe impedir la inscripción del auto de adjudicación, siempre que durante el procedimiento se le haya dado la posibilidad de intervenir en defensa de sus derechos.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de junio de 2018, en un recurso judicial contra una calificación registral, distingue las diversas situaciones en que puede encontrarse el tercer adquirente del bien hipotecado en el procedimiento de ejecución, y en relación a la de quien inscribe su derecho antes de la interposición de la demanda ejecutiva, declara:

"Para cohonestar la literalidad de los artículos 685 , 689 y 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132 de la Ley Hipotecaria esta Sala considera que es posible que la demanda inicial se presente únicamente contra el deudor y no contra el titular registral actual o tercer poseedor, sin que ello invalide lo actuado hasta ese momento. Si la inscripción de la adquisición tiene lugar con posterioridad a la presentación de la demanda, y resulta de la certificación de cargas, bastará la comunicación a que se refiere el artículo 689, en relación con el artículo 662 de la LEC .En el caso enque la inscripción se produzca después de la expedición de la certificación de cargas, se aplica el artículo 662, de tal formaque este tercer poseedor podrá pedirque se le exhiban los autos, acreditando la inscripción de su título, sin paralizar el curso del procedimiento y entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores. En el caso del tercer poseedor que no llega a inscribir su derecho si el título fehaciente es anterior a la carga hipotecaria deberá promover la tercería de dominio en la forma prevista en la Ley, en otro caso, deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda conforme a lo que dispone el artículo 698 sin entorpecer ni suspender la Ejecución Hipotecaria. En un caso como en el de autos en que la adquisición del dominio accede al Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, sin considerar la Sala que se exija por la LEC que el acreedor consulte el Registro con anterioridad a dicha presentación, y admitiendo por tanto que pueda desconocer el acreedor la existencia del tercer poseedor si por éste no se ha acreditado, dirigiéndose al acreedor, la adquisición de los bienes, y discrepando en este punto de la DGRN, una vez que se expide la certificación de cargas y se constata esta adquisición anterior, la comunicación que ha de hacerse a este tercer poseedor se ha de realizar permitiendo su personación en calidad de parte ejecutada y debe incorporar el requerimiento de pago, de tal forma que la posible subsanación de la falta de inclusión del tercer poseedor en la demanda inicial que permite la LEC lo ha de ser en tal calidad, debiendo ampliarse en tal sentido la demanda. El Registrador conforme al artículo 132 de la Ley Hipotecaria, comprobado del título que se le presenta a inscripción y del contenido del propio Registro que el titular inscrito lo es con fecha anterior a la presentación de la demanda, y que se comunicó tal circunstancia en la certificación de cargas, puede denegar la inscripción cuando del propio documento judicial no se desprende que en la notificación de la existencia del procedimiento a este tercer poseedor se le ha tenido como demandado y se le ha requerido de pago. Ello no implica necesariamente que la Ejecución Hipotecaria sea nula, pues, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, el registro, al denegar la inscripción del auto de adjudicación (en este caso Decreto), ni anula el procedimiento de ejecución ni lo suspende, simplemente impide que acceda al registro mientras no se subsane el defecto o remueva el impedimento, lo que constituye una garantía para la seguridad del tráfico inmobiliario. A la luz de los hechos que han tenido lugar en el presente procedimiento y de cuanto se ha expuesto, sin prejuzgar la nulidad del procedimiento de Ejecución que dependerá de la indefensión material, dato que se desconoce completamente en este juicio, procede la confirmación de la sentencia dictada, considerando correcta la calificación negativa de la Registradora." Y a todo lo anterior no resulta un obstáculo lo establecido en el art. 132 de la LH , de no clara redacción, y que se refiere sólo y exclusivamente al alcance que ha de tener la calificación del Registrador a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados. Obviamente tendrá que ser interpretado en el conjunto del Ordenamiento Jurídico, y más en concreto, de conformidad con las normas que regulan el procedimiento de ejecución hipotecaria al que se refiere, siendo evidente que su misión no es precisamente la de establecer reglas sobre la legitimación de las partes en el mismo, que es materia propia de la LEC, y en concreto de su art. 685. Y más, habida cuenta que su actual redacción fue introducida por el número 7 de la Disposición Final 9.ª de la Ley 1/2000, 7 enero, de Enjuiciamiento Civil , es decir, por la propia LEC ...".

En definitiva, la Audiencia Provincial considera que la falta de demanda a este tercer poseedor que hubiera inscrito su derecho antes de la interposición de la demanda puede subsanarse durante el procedimiento, pero no será suficiente a tal fin con cualquier comunicación o notificación del mismo, sino que es preciso que se le notifique, incluyendo en la notificación un requerimiento de pago y permitiendo su personación como parte ejecutada.

Por no cumplir la notificación realizada dichos requisitos en el caso se confirma la calificación registral.

Esta posición se aproxima a la de la citada Resolución DGRN de 14 de marzo de 2018 y parte de considerar que el acreedor no tiene la obligación de consultar el registro previamente y puede tomar conocimiento de la existencia del tercer poseedor inscrito antes de la ejecución con la expedición de la certificación de dominio y cargas durante el procedimiento, teniendo entonces la posibilidad de hacer intervenir al tercer poseedor en el mismo en los términos que se han expresado.

Esta tesis se sostiene con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009. Esta sentencia se refirió a un antiguo procedimiento de ejecución sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en el que el tercer poseedor, que había inscrito su derecho con anterioridad a la interposición de la demanda, no fue requerido de pago, aunque sí notificado del procedimiento a efectos de que pudiera intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. La sentencia parte de que el acreedor no tiene la obligación de consultar el registro con anterioridad a la interposición de la demanda y que el requerimiento de pago solo debe practicarse por el acreedor cuando resulte probado que el tercer poseedor hubiera acreditado ante el mismo su adquisición antes del inicio del procedimiento.

Con todo, es cierto que esta sentencia del Tribunal Supremo es anterior a la doctrina del Tribunal Constitucional reseñada y por ello se ha seguido en sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid citada una posición intermedia.

La Resolución DGRN de 21 de junio de 2018 aborda específicamente la cuestión de la inscripción del derecho del tercer poseedor después de interpuesta la demanda ejecutiva y antes de la expedición de la certificación de cargas, considerando que, en tal caso, no es preciso dirigir la demanda contra el tercer poseedor, bastando notificarle el procedimiento ex artículo 689 de la LEC. Dice la resolución:

"Diferente tratamiento ha de darse a un caso como el que ahora se analiza, en el que la inscripción a favor del tercer adquirente se ha producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral (en concreto, seis días después) y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 del mismo texto legal que dispone: «Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores», cuestión ésta que igualmente debe ser objeto de calificación conforme al artículo 132.2 de la Ley Hipotecaria. Dado que del propio decreto de adjudicación resulta que dicho tercer poseedor ha sido notificado de la ejecución a los efectos de lo establecido en el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se le ha requerido de pago, queda suficientemente acreditado que no ha sufrido la indefensión que justificaría la denegación del acceso al Registro de la adjudicación judicial y la cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca ejecutada. En consecuencia, no puede confirmarse el defecto expresado en la calificación".

La Resolución DGRN de 26 de julio de 2019 reitera la doctrina de la DGRN sobre necesidad de demandar y requerir de pago al tercer poseedor ex artículos 685.1 de la LEC y 132 de la Ley Hipotecaria, sin que sea suficiente con la notificación del artículo 659 de la LEC, con dos matices:

- Parece aplicar esta doctrina al tercer poseedor que hubiera inscrito su derecho con anterioridad a a la expedición de la certificación de dominio y cargas, con cita expresa del artículo 132.1 de la Ley Hipotecaria. Dice la resolución:

"La cuestión planteada debe resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en «Vistos»), que, en aplicación del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento» ... Por tanto, de la dicción de estos preceptos legales resulta que es necesaria tanto la demanda como el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el Registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento ...  se trata, pues, de discernir si, habiendo sido posteriormente notificada, pero no demandada ni requerida de pago la actual entidad mercantil titular registral de la finca hipotecada, que adquirió su derecho con posterioridad a la inscripción de hipoteca, pero antes de la práctica de la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, es posible inscribir la finca a nombre del ejecutante y practicar las demás actuaciones derivadas del procedimiento. Pues bien, de los documentos presentados se infiere que la titular registral de la finca ha sido notificada pero no demandada ni requerida de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no constando tampoco su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales ... La adquisición por el nuevo titular se realizó en 2012, con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta dado que el procedimiento es de 2014, pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también, y fundamentalmente, su inscripción registral, practicada con fecha 4 de septiembre de 2012, se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse, en los términos antes expuestos, el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor y en todo caso, las anteriores circunstancias se pusieron de manifiesto en la certificación expedida en sede del procedimiento de ejecución con fecha de 12 de febrero de 2015".

Aunque se trata de pronunciamientos obiter dicta, pues, de un lado, el recurso se va a desestimar, y, del otro, en realidad parece que la inscripción fue anterior no solo a la expedición de la certificación de dominio y cargas, sino a la de la demanda, es de observar que no es equivalente exigir la demanda y requerimiento de pago cuando la inscripción sea anterior a la demanda a exigirla cuando es anterior a la nota de expedición de dominio y cargas, pues entre una y otra fecha transcurrirá un plazo de tiempo, más o menos largo según los casos. Exigir que la demanda se presente contra el tercer poseedor cuando su derecho no constase inscrito al tiempo de la demanda, aunque sí lo esté al tiempo de expedirse la certificación de dominio y cargas, no parece que tenga la misma justificación que el caso de inscripción al tiempo de la demanda, pues no cabría que el acreedor, consultando el registro al tiempo de interponer la demanda, conociera la existencia del tercer poseedor.

- En el caso concreto se desestima el recurso sobre la base de que existía una coincidencia de socios entre el tercer poseedor y el adjudicatario, ambos personas jurídicas, en lo que parece una aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Dice la DGRN:

"Lo anterior, que llevaría a la desestimación de este recurso, no puede sostenerse, sin embargo, en el caso que motiva el presente expediente, en el que, consultado el fichero localizador de entidades inscritas (FLEI) y la propia documentación presentada, se comprueba que las alegaciones realizadas por el recurrente, relativas al hecho de que la titular registral «Gestimarton 1994, S.L.», se encuentra conformada por las mismas personas que la adjudicataria del bien, «Eternex Solutions, S.L.», así como que ambas sociedades están representadas por la misma persona, que no es otra que el cónyuge de la entonces aportante titular registral, son efectivamente ciertas; motivo por el que el juez, en las distintas diligencias que se acompañan, no estima necesario trasladar demanda y requerimiento de pago a quien ya se halla suficientemente notificado del procedimiento y no en situación de indefensión (artículo 24 de la Constitución española). No de otro modo puede entenderse el hecho de que, del proceso y de la propia representación procesal, se infiere un consentimiento de las partes al objeto del proceso, y, por ende, a todo el iter procesal, quedando excluida cualquier posibilidad de indefensión".

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2019 reitera su doctrina, respecto del tercer adquirente que había inscrito su derecho con anterioridad a la demanda, exigiendo que se dirija la demanda contra el mismo y que se le requiera de pago, sin que sea suficiente con la comunicación que el registrador le hizo del procedimiento al expedir la certificación de cargas. Aclara la DGRN que no excepciona esta doctrina el que la Ley 5/2019 haya concedido, en ciertos créditos, un nuevo plazo para oponerse a la ejecución a los deudores, en cuanto esta oposición está limitada a la posible abusividad de las cláusulas de la hipoteca.

La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020, reiterando su anterior doctrina, y practicándose la inscripción del tercer poseedor, en el caso, con posterioridad a la interposición de la demanda, pero antes de la expedición de certificación de dominio y cargas, entiende suficiente con la notificación al mismo, sin que sea preciso su demanda y requerimiento de pago (como sí lo sería si la inscripción de su derecho hubiese sido anterior a la propia demanda). Dice la Dirección General:  "... por diligencia adicional extendida por el Sr. Letrado de la Administración de justicia de 9 de julio de 2019 consta que al titular registral «le ha sido notificada la existencia de la presente ejecución, así como de la subasta en calidad de tercer poseedor, por medio de edictos», por lo tanto, se ha cumplido con la notificación prevista en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no haya sido requerida de pago".

La Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021 reitera la doctrina de que debe ser demandado el tercer poseedor que hubiera inscrito su derecho antes de la interposición de la demanda, distinguiendo este supuesto del caso en que la inscripción se produce en el período comprendido entre la demanda y la expedición de la certificación de dominio y cargas, en cuyo supuesto bastará que se le notifique el procedimiento para que pueda intervenir en el mismo.

Distinta es la regulación del procedimiento de venta extrajudicial del bien hipotecado ante notario. Según el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, el requerimiento de pago se practica solo al deudor. Y según el artículo 236-c.1 del mismo Reglamento Hipotecario: "Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca".

La notificación debe hacerse antes de la terminación del procedimiento, para permitir al titular de la carga intervenir en el mismo y ejercitar sus derechos. Así, Resolución DGRN de 26 de julio de 2018 (respecto a un procedimiento de venta extrajudicial ante notario, en el que la notificación al titular de una anotación de embargo tuvo lugar con posterioridad a la terminación del mismo y otorgamiento de la escritura de venta). También confirma esta resolución el defecto consistente en la no solicitud y constancia por nota marginal de su expedición de la certificación de dominio y cargas.

Derechos del tercer poseedor.

Como hemos visto, la posición del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución dependerá del momento de su adquisición e inscripción de la misma en el registro de la propiedad.

Si se le demandara, su posición será la de cualquier ejecutado. A ello habrá que equiparar el caso en que, no demandándole inicialmente, se ampliara la demanda en el sentido visto durante el procedimiento por haber inscrito su derecho con anterioridad a la ejecución de hipoteca.

Y la posición de ejecutado le concederá derechos especiales, como el oponerse a la ejecución (por ejemplo, discutiendo las posibles cláusulas abusivas determinantes de la misma) o presentar un tercero que mejore la postura inferior al 70% del tipo de subasta (artículo 670.4 LEC, que concede esta facultad al "ejecutado").

Cuando se le notifique el procedimiento, bien sea personalmente, bien a través de la certificación de dominio y cargas, podrá intervenir en la subasta y satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.

María José Achón Bruñén (El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en el proceso de ejecución. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm 688. Marzo-Abril 2005) afirma: Conforme prescribe el artículo 538.3, la persona frente a la que no se haya despachado ejecución pero cuyos bienes estén afectos al cumplimiento de la obligación, podrá utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado … En este sentido, podrá impugnar infracciones legales en el curso de la ejecución (art. 562 de la LEC) o actuaciones ejecutivas contradictorias con el título ejecutivo (art. 563) que afecten a los bienes afectos … Por el contrario, estimamos cuestionable que pueda oponerse por motivos de fondo porque para hacer valer dichos motivos de impugnación la ley prescribe un plazo de diez días desde la notificación del auto despachando ejecución (art. 556) y lo más probable es que cuando aparezca en la ejecución la figura del tercer poseedor dicho plazo ya haya precluido o, aun cuando así no fuera, consideramos harto improbable que el tercer poseedor tenga a su disposición la documentación oportuna para acreditar el pago, la transacción, la compensación de un crédito del ejecutado, etc., pues lo normal es que los documentos que acrediten la concurrencia de estas causas se encuentren en poder del deudor, pues en modo alguno el tercer poseedor podrá alegar la compensación de un crédito propio. Asimismo, difícilmente un tercer poseedor se podrá oponer a la ejecución por defectos procesales".

En este supuesto, en que el tercer poseedor no es ejecutado, cabría cuestionarse si puede oponer la posible abusividad de alguna cláusula ex artículo 695.1.4ª de la LEC.

Por tanto, entre los derechos que se conceden al tercer poseedor me referiré especialmente al de atender al pago de la hipoteca que se ejecuta y la posible subrogación en los derechos del acreedor:

Según el artículo 662 1 y 3 de la LEC:

"1. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.

...

3. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley".

Y según el artículo 659.3 de la LEC:

"3. Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su caso.”

El artículo 659.3 de la LEC se refiere a las comunicaciones a practica a los titulares de derechos inscritos después de la hipoteca y el artículo 662.3 especialmente al caso del tercer poseedor.

Respecto de este último dicho artículo 662.3 de la LEC se remite al artículo 613.3 de la LEC, que impone a favor del tercer poseedor adquirente en una ejecución judicial una limitación a la responsabilidad por el embargo anotado ("Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartado anteriores, cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición").

Cabe distinguir entre la posición del tercer poseedor que paga y la del pago por los titulares de otros derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta. Solo en cuanto a estos últimos existe verdadera subrogación en el derecho del acreedor hipotecario ejecutante en cuanto a la propia ejecución en curso, pues lo que sucede si el tercer poseedor paga es que se libera el bien de la hipoteca (o embargo) que se ejecutaba. 

Cuando el tercer poseedor lo sea en relación a una anotación de embargo en procedimiento ejecutivo ordinario, ha suscitado dudas si las cantidades por las que se ha despachado el embargo y que constan en la anotación preventiva de embargo constituyen un límite a la obligación de pago del deudor, de manera que, abonando al acreedor lo que se le debe, con ese límite, quedaría liberado el bien, o bien debe, para liberar el bien, el tercer poseedor pagar todo lo que se le debe al acreedor, existiendo una tesis intermedia que distingue el tercer poseedor voluntario del que adquiere en procedimiento judicial.

Sin embargo, cuando estemos ante una ejecución hipotecaria, la cuestión no parece que sea debatible, en cuanto esta responsabilidad hipotecaria expresamente limita la acción hipotecaria del acreedor en relación con terceros. 

Debe recordarse que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria regula los límites de la responsabilidad por intereses en relación con el tercero y esta regulación se ha extendido tanto a los ordinarios como a los de demora. 

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de febrero de 2008 analiza la distinción entre el tercer poseedor ante una anotación de embargo y ante una hipoteca, en relación con su derecho a liberar el bien, destacando que en la ejecución hipotecaria el derecho de liberación del tercer poseedor exige que este pague hasta el límite determinado por la responsabilidad hipotecaria, y no hasta el que pudiera resultar de la cantidad por la que se despachó la ejecución.

También se exige la fijación de una responsabilidad hipotecaria máxima por costas. Pero en cuanto a estas y a la figura del tercer poseedor cabe hacer alguna precisión. En primer lugar, el artículo 575.1.bis de la LEC dispone: "En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva" (límite en donde deberá incluirse el IVA de los honorarios del abogado, según la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2018). Aunque este precepto se refiera al deudor, es defendible que sea de aplicación el mismo límite en caso de que exista un tercer poseedor y se ejecute la vivienda habitual de este. Pero, en materia de costas, debe tenerse en cuenta también el artículo 126 de la Ley Hipotecaria, cuyo ámbito propio era el juicio ejecutivo ordinario contra bienes hipotecados en poder del tercer poseedor, e impone a este tercer poseedor la obligación de atender a las costas solo si, tras el requerimiento de pago, no hubiera desamparado el bien. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 2008 considera que esta regla es aplicable al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, negando la responsabilidad por costas de un tercer poseedor que no había sido requerido de pago.  

La liberación del bien por el tercer poseedor tiene como efecto la extinción del procedimiento hipotecario en que se produce. Pero no afecta, de entrada, a las posibles cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la inscripción del derecho del tercer poseedor. No cabe aquí aplicar las reglas de cancelación de cargas posteriores a la hipoteca, pues no se habrá llegado a celebrar subasta (o procedimiento de realización alternativo), que es requisito para que esta cancelación de cargas posteriores se produzca.

Ello dificultará esta opción para el tercer poseedor cuando existan estas cargas intermedias entre la hipoteca que se ejecuta y la inscripción de su derecho. Pero no impide al tercer poseedor el permitir la celebración de la subasta y concurrir a ella como postor (a diferencia del deudor, que generalizadamente se entiende que no puede ser licitador), con los efectos propios de esta si se realizase la adjudicación a su favor.

Rivas Torralba (Aspectos registrales del proceso de ejecución. La Ley) afirma que: "Ni la LEC prohíbe, ni la doctrina rechaza la posibilidad de que el tercer poseedor intervenga en la subasta como licitador". Sobre esta base analiza alguna de las cuestiones que plantea la intervención del tercer poseedor como licitador, como si es necesario, en caso de que resulte aprobado el remate a su favor, que se le adjudique el bien y se inscriba a su favor, pareciendo concluir el autor que no será esto preciso, limitándose el efecto de la adjudicación a la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores al gravamen que da lugar a la ejecución, aunque matizando que esto de debe extenderse a aquellos gravámenes posteriores a la inscripción del derecho del tercer poseedor y que recaigan sobre este derecho del tercer poseedor.

María José Achón Bruñén (El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en el proceso de ejecución. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm 688. Marzo-Abril 2005) afirma que: ""tampoco contempla la LEC que el tercer poseedor pueda intervenir como licitador en la subasta, si bien en tanto que la ley no lo prohíbe, dicha posibilidad resulta factible, sin perjuicio de que para participar en la misma como postor deba consignar previamente … en el caso de que el tercer poseedor resulte rematante en la subasta, el silencio legal obliga a plantearse si a efectos registrales se deberá acordar que se inscriba de nuevo el inmueble a su favor o si habrán de cancelarse todas las cargas e inscripciones posteriores respetando la suya. Por nuestra parte, compartimos las opiniones doctrinales que consideran que esta última postura resulta más lógica, máxime teniendo en cuenta que también habrán de respetarse ciertas cargas o gravámenes posteriores que hayan sido anotados sobre el bien a causa de deudas del propio tercer poseedor y cuya cancelación podría dar lugar a situaciones fraudulentas que pudieran ser aprovechadas por el tercer poseedor para defraudar a sus acreedores pretendiendo adelantarse a enajenar el inmueble aparentemente libre de cargas".

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 1994 considera que excede del ámbito de la calificación registral el cumplimiento de los requisitos para concurrir en la subasta, que en el caso se cuestionaba argumentando que no se trataba de un verdadero tercer poseedor el que concurrió a la subasta, por sea un adquirente de la finca ejecutada con subrogación en la hipoteca. 

Cuestión distinta es si el tercer poseedor que pague el crédito tiene derecho a subrogarse en la posición del acreedor hipotecario, aunque sea en aspecto distintos a la continuación de la ejecución. 

Piénsese que el tercer poseedor que paga, en cuanto por definición no asume responsabilidad personal por la deuda, está pagando por cuenta de otro, el deudor hipotecario, y tendrá derecho a reclamar de dicho tercero (el deudor hipotecario) lo pagado. Además, si estamos ante un supuesto de subrogación legal, esta transfiere al subrogado el crédito con todos sus anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros (artículo 1212 del Código Civil: "La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas"). Esto nos plantea, por ejemplo, que, si existieran fiadores del deudor hipotecario, el tercer poseedor subrogado pudiera dirigirse contra ellos en reclamación del reembolso de lo pagado.

Incluso cabría sostener que el tercer poseedor que paga se subroga en la posición del acreedor hipotecario contra el deudor para reclamar de este lo pagado y con el mismo rango hipotecario que tenía el acreedor al que ha pagado en relación con las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, dejando subsistente esta y abierta la posibilidad de continuar su ejecución en garantía de ese derecho al reembolso. Podría llegar el tercer poseedor a promover la correspondiente subasta hipotecaria y llegar a adjudicarse el bien en garantía de su crédito, con cancelación en dicho caso de las cargas posteriores a la hipoteca ejecutada.

El derecho del tercer poseedor que paga el crédito a subrogarse en la posición del acreedor resulta de una interpretación sistemática de la normativa procesal y de la legislación civil. En cuanto a esta última, debe recordarse que el artículo 1210.3 del Código Civil dispone: "Se presumirá que hay subrogación: ... 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda".

El supuesto del artículo 1210.3 del Código Civil se trata de un caso de subrogación legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009 analiza la aplicación del artículo 1210.3 del Código Civil en relación con el pago del crédito realizado por un hipotecante no deudor, considerando producida en aplicación del mismo una subrogación legal a favor del hipotecante no deudor en los derechos del acreedor. La controversia versaba sobre la existencia de unos fiadores que habían sido liberados por el acreedor y la posible aplicación al caso del hipotecante del artículo 1852 del Código Civil  ("Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo"), como causa que pudiera este oponer a la reclamación del acreedor. Para el Tribunal Supremo, el artículo 1210.3 del Código Civil es de aplicación al hipotecante no deudor, aunque de ello no resulta que le sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 1852 del Código Civil para los fiadores.

Lo determinante para la aplicación del artículo 1210.3 del Código Civil, como supuesto de subrogación legal, es que quien pague la obligación tenga interés en el cumplimiento, lo que incluiría al hipotecante no deudor y parece que también debe incluir al tercer poseedor. Dice la sentencia:

"Entendemos que existe el interés y que es en el cumplimiento, porque hay interés cuando de un acto o de una omisión se deriva un beneficio o ventaja o se evita un perjuicio o desventaja; el interés aludido en la norma se refiere al cumplimiento de la obligación (y no como sostiene un sector doctrinal en "la relación obligatoria", -lo que obviamente excluiría al hipotecante por deuda ajena y al adquirente de la cosa hipotecada -tercer poseedor-)".

En consecuencia, asumiendo con esta sentencia la aplicación del artículo 1210.3 del Código Civil al tercer poseedor que paga, cabe plantearse el caso particular de que existiendo en el préstamo una fianza o garantía personal concurrente con la hipoteca, pueda el tercer poseedor dirigirse contra este fiador en reclamación de lo pagado (asumiendo siempre que este tercer poseedor no se ha subrogado en la responsabilidad persona de la deuda, ni siquiera a retenido cantidad alguna del precio de venta que pudiera excluir su derecho de reembolso frente al deudor, aunque no implicara subrogación personal en la obligación, a lo que después me refiero). Un sector de la doctrina se ha planteado el conflicto entre el interés del fiador, que contaba con la ejecución de la hipoteca como garantía adicional, y que si hubiera atendido al pago, se hubiera subrogado en dicha hipoteca, y el del tercer poseedor que paga el préstamo hipotecario y reclama lo pagado de este fiador (al margen de que el fiador pudiera después dirigirse contra el deudor).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2000 rechazó que un hipotecante no deudor que había pagado la deuda pudiera dirigirse contra los fiadores del préstamo hipotecario. No obstante, la doctrina de esta sentencia parece superada por la posterior de 3 de febrero de 2009, antes reseñada.

En relación también a la figura del hipotecante no deudor, es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995, según la cual no le son de aplicación las reglas generales de la fianza, particularmente el artículo 1843.1 del Código Civil, que permite al fiador accionar contra el deudor en determinados supuestos para obtener una relevación de la fianza o una garantía que le ponga a salvo de los procedimientos contra el deudor.

Un caso particular de liberación del bien a plantear en relación con el tercer poseedor es el del artículo 693.3 de la LEC, que permite al deudor ejecutado, cuando se trate de la vivienda habitual, "aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior", esto es, "la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte". Se trata de una norma que busca la protección del deudor al que se ejecuta su vivienda habitual frente al vencimiento anticipado del crédito, aunque debe cumplir los condicionantes que la propia norma prevé. Y aunque el referido artículo 693.3 de la LEC mencione como titular de esta facultad especial de liberación al "deudor", se ha sostenido que igual derecho debe reconocerse al tercer poseedor.

Debe recordarse, por último, la interpretación de la DGRN favorable a que, aun existiendo titulares de derechos inscritos, pueda ampliarse el plazo de la hipoteca sin pérdida de rango, siempre que esa ampliación de plazo no conlleve ampliación del capital prestado (Resolución DGRN de 14 de mayo de 2015).

El tercer poseedor y la purga de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

En relación con esta cuestión, debe tenerse en cuenta que, de terminarse el procedimiento de ejecución con la correspondiente adjudicación al rematante o acreedor, la consecuencia normal será la cancelación del asiento del tercer poseedor, sujeto a las reglas generales de la cancelación de cargas o purga de las mismas. 

No cabe despachar el mandamiento de cancelación de cargas si no se presenta conjuntamente con el testimonio del auto de adjudicación. En tal sentido, Resolución DGRN de 30 de octubre de 2019, con base en el artículo 674.1 LEC y 133 LH. Lo que se pretendía en el caso era cancelar la propia hipoteca objeto de la ejecución, que el recurrente alegaba haber pagado como deudor, afirmando la DGRN: "Para obtener la cancelación de la hipoteca será preciso otorgar la correspondiente escritura de cancelación por la entidad acreedora o en procedimiento judicial seguido contra dicha entidad acreedora cuya pretensión sea precisamente obtener dicha cancelación (cfr. artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria)".

Tampoco parece posible despachar el testimonio del título de adjudicación sin el mandamiento de cancelación de cargas, pues el artículo 133 de la Ley Hipotecaria dispone:

«el testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil»

Conforme al artículo 674 de la LEC:

"A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, el Letrado de la Administración de Justicia mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.

También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.

A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes".

Por tanto, las cargas anteriores subsistirán.

Según la Resolución DGSJFP de 21 de julio de 2021, la ejecución de la hipoteca no permite la cancelación de una condición resolutoria inscrita con anterioridad a la misma, aunque existiese un pacto de posposición del rango de la condición que no consta inscrito.

Las cargas del mismo rango tienen el mismo tratamiento que las anteriores (artículo 227 del Reglamento Hipotecario: "Se considerarán preferentes, a los efectos del artículo 131 de la Ley, las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor").

La Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2019 aborda el caso de una hipoteca inscrita a favor de dos acreedores, con determinación de cuotas indivisas. Es un caso de titularidad parciaria, lo que se distingue de otras posibilidades, como la titularidad solidaria o la conjunta. En los casos de titularidad parciaria, la DGRN, aludiendo a la discusión doctrinal al respecto, admite que uno de los titulares ejecute la hipoteca sobre la totalidad de la finca (no sobre su cuota indivisa), aisladamente, sin imponer la actuación conjunta de todos los cotitulares, aunque aunque con mantenimiento del derecho y rango del cotitular del crédito, al que se le da el mismo tratamiento que el titular de una hipoteca independiente del mismo rango, ex artículo 227 del Reglamento Hipotecario. Dice la resolución:

"Para estos supuestos se ha discutido por la doctrina si, en estos supuestos de comunidad parciaria es necesaria la actuación conjunta por todos los acreedores para la ejecución de la hipoteca, o si, por el contrario, cada acreedor puede ejecutar su cuota de hipoteca con independencia de los demás, descartándose por todos, la posibilidad, en estos casos de comunidad parciaria, de una ejecución solidaria por cada acreedor por la totalidad de la hipoteca. Quien sostiene la primera opción de la ejecución conjunta, lo hace, básicamente, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1947. Por el contrario, quienes sostienen la posibilidad de ejecución por cada acreedor parciario de su cuota de hipoteca, afirman que la Sentencia de 10 de marzo de 1947 niega al acreedor mancomunado parciario aquella facultad de ejercitar la acción hipotecaria por su parte creditual, fundándose en el carácter indivisible de la hipoteca, criterio que no debe sostenerse tras la reforma del artículo 227 del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario), al disponer que «se considerarán preferentes, a los efectos del artículo 131 de la Ley (hoy preceptos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor». En base a este precepto, la ejecución promovida por uno de los acreedores o titulares se circunscribe a la cuota o parte del crédito hipotecario del acreedor ejecutante, quedando subsistente, y conservando su rango propio, la cuota o parte del crédito hipotecario perteneciente a los otros acreedores o titulares que no han ido a la ejecución. Por tanto, como ya se ha razonado, es posible la actuación aislada y unilateral de cada acreedor respecto de su respectiva cuota de titularidad hipotecaria. A este respecto, su desenvolvimiento práctico es semejante al caso de varias hipotecas de igual rango, de modo que la ejecución separada por cada uno de los titulares de cada cuota indivisa de la hipoteca deja subsistente la hipoteca en cuanto a la cuota indivisa de los demás cotitulares que no fuera objeto de ejecución. En consecuencia, no se estima imprescindible exigir la ejecución conjunta y simultánea por todos los titulares indivisos de la hipoteca. Pero tampoco es acertada la argumentación de la recurrente, que alega la posibilidad de ejecución separada por cada titular de la hipoteca pretendiendo fundamentar tal conclusión en un inexistente, en este caso, carácter solidario del crédito y de la hipoteca que lo garantiza, ya que, como se ha razonado, no nos encontramos ante una titularidad solidaria, como afirma erróneamente la recurrente, sino ante el tercer género de la doctrina clásica, como es la hipoteca de titularidad parciaria. Tampoco procede la afirmación de la recurrente de que puede realizarse «su derecho ejecutivo sobre el porcentaje de la finca que garantiza la hipoteca», pues es claro que no estamos ante una hipoteca de titularidad unitaria que grave una cuota indivisa de una finca, ni ante dos hipotecas que graven cada una de ellas una cuota indivisa diferente de una misma finca, sino que nos encontramos ante una hipoteca de titularidad plural, distribuida en cuotas indivisas de titularidad del crédito hipotecario, que grava la totalidad de la finca". 

Después me referiré a los efectos que sobre el tercer poseedor tiene la subsistencia de estas cargas anteriores (o del mismo rango) que la hipoteca que se ejecuta y su posible subrogación legal en las mismas.

Por su parte, el artículo 692 de la LEC (relativo al procedimiento especial de ejecución contra bienes hipotecados) dispone:

"1. El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

2. Quien se considere con derecho al remanente que pudiera quedar tras el pago a los acreedores posteriores podrá promover el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 672.

Lo dispuesto en este apartado y en el anterior se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal.

3. En el mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores, se expresará, además de lo dispuesto en el artículo 674, que se hicieron las notificaciones a que se refiere el artículo 689".

Debe tenerse en cuenta que la presencia de un tercer poseedor determina la entrada en juego para el acreedor hipotecario de los límites de la responsabilidad hipotecaria, de manera que, en cuanto el precio del remate o el valor de adjudicación exceda de estos, deberá poner el sobrante a disposición de los a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado, esto es, a disposición del tercer poseedor.

Distinto es el caso del propietario que sea a la vez deudor, por ser el prestatario inicial o por haber adquirido subrogándose en la responsabilidad hipotecaria, pues, en tal caso, el ejecutante podrá percibir lo obtenido de la subasta sin los límites derivados de la responsabilidad hipotecaria.

La DGRN ha sostenido que la limitación a la posibilidad de reclamación en el procedimiento de ejecución hipotecaria resultante de la responsabilidad hipotecaria se aplicará solo a favor de titulares de derechos que bien consten en la certificación de dominio y cargas, bien, de no constar en esta, se hayan personado en el procedimiento. Dice, así, la Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020:

"A la hora de determinar el importe del precio del remate que ha de entregarse al acreedor ejecutante hay que tener en cuenta el límite de la respectiva cobertura hipotecaria. La cifra de responsabilidad hipotecaria que resulta de la inscripción de la hipoteca tiene como principal misión garantizar a los titulares de cargas posteriores que, si el precio de adjudicación es superior a esa cifra, el sobrante se destinará a la satisfacción de esos créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca. Ahora bien, este Centro Directivo ha mantenido una doctrina consolidada a lo largo de diversas Resoluciones, en cuya virtud esta garantía en favor derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada está referida exclusivamente a los titulares de derechos posteriores que consten en el procedimiento, bien por la certificación de cargas, bien porque, advertidos por la nota de expedición de esta última, han comparecido por su propia iniciativa para hacer valer sus derechos sobre el eventual sobrante; por tanto, no habiendo derechos posteriores al ejecutado según la certificación registral y no habiendo comparecido en el proceso los titulares de derechos inscritos después de la nota de expedición de certificación de cargas, el juez actúa correctamente entregando el sobrante al ejecutado, pues, de lo contrario, se obligaría a aquél a una actitud inquisitiva entorpecedora de dicho procedimiento, que va en contra de las reglas generales del sistema y que ningún precepto establece (se precisaría a este efecto que estuviese prevista una nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante), y no se olvide que la regulación de los trámites procesales es materia reservada a la ley (artículo 117 de la Constitución Española)".

Es de interés la Resolución DGRN de 21 de septiembre de 2018, que distingue, a efectos de cancelación de cargas posteriores, entre la ejecución de la hipoteca en procedimiento judicial y la dación en pago voluntaria, rechazando que en esta segunda proceda dicha cancelación.

Respecto de la posible existencia de exceso sobre el límite de la responsabilidad hipotecaria es de destacar que dicho exceso se consignará a favor de "de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado". Parece, por tanto, que no se exige una consignación en todo caso de dicho exceso, sino solo cuando existan derechos inscritos o anotados posteriores al que se ejecuta y que se vean afectado por la purga derivada de la ejecución. Con todo, el artículo 134 de la Ley Hipotecaria sigue disponiendo, como uno de los aspectos sujetos a calificación: "Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores".

Como he dicho, entre los derechos posteriores a la inscripción de hipoteca que se verán afectados por consiguiente cancelación están los de los terceros poseedores. Expresamente, el artículo 134 de la Ley Hipotecaria dispone:

"El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones".

El tercer poseedor en la ejecución de la hipoteca por la vía ordinaria.

En el caso de que la hipoteca se ejecute por la vía de ordinaria, ello implicará la necesidad de practicar una anotación preventiva de embargo, lo cual tendrá incidencia en el régimen de las cargas intermedias inscritas entre la inscripción de la hipoteca y la anotación preventiva de embargo. Así lo reitera la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2019, que declara:

"Como resulta de la Resolución de 10 de diciembre de 1997 si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Para evitar estos efectos tan distorsionadores, como dijera la misma Resolución, resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo consideró igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999 que afirmó la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria".

El tercer poseedor y el convenio de realización.

Entre los medios de realización alternativos a la fianza que contempla la LEC, el artículo 640 de la LEC regula el convenio de realización. En relación con la participación en el mismo del tercer poseedor, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 640.3.2º de la LEC:

"Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta".

La Resolución DGRN de 16 de febrero de 2009 declara:

"La palabra ‘conformidad’ no puede significar sino prestación de consentimiento de forma expresa, sin que baste con la notificación de que existe un convenio entre el demandante y el ejecutado y la pasividad del tercero para entender que presta su conformidad. A esta conclusión nos lleva el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que exige una actividad positiva, y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que no admite como forma alternativa o supletoria la notificación sin oposición ... Debe tenerse en cuenta que el Derecho registral es reacio a dotar de transcendencia jurídica a consentimientos tácitos. La cancelación de un asiento requiere consentimiento expreso del titular registral o resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra el titular registral (artículo 82 Ley Hipotecaria). Es cierto que hay excepciones a esta regla general, donde la cancelación de asientos puede producirse por la ejecución de gravámenes anteriores (véase artículo 175 Reglamento Hipotecario). Pero en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se sustituye la subasta por el convenio de realización, no pueden extenderse analógicamente las reglas de la ejecución por subasta, que prevé las notificaciones a los titulares de cargas posteriores, sino aplicar las propias donde está exigida la conformidad del acreedor posterior. Norma razonable además, pues está en juego el derecho al cobro de este acreedor sobre el hipotético exceso de valor del inmueble respecto del crédito del actor".

El tercer poseedor que realiza obras en la finca hipotecada.

Debe tenerse en cuenta los límites que los artículos 112 y 113 de la Ley Hipotecaria imponen a favor del tercer poseedor que realiza ciertas mejoras en la finca hipotecada, permitiéndole recuperar su valor en la ejecución. Se trata, según la doctrina de la DGRN, de reglas que no admiten pacto en contra. Esto es, no cabe que en la hipoteca, por pacto entre el acreedor y el deudor, se extienda la hipoteca a estas mejoras realizadas por tercero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 condena a la adjudicataria en subasta pública de un bien hipotecado a abonar los gastos de construcción de un chalet realizado por un tercer poseedor. Se desestiman los argumentos de la demandada, entre ellos el haberse costeado el chalet por el adquirente antes de su inscripción en el registro de la propiedad de su derecho. Se trataba de una hipoteca sobre una parcela de terreno, que una persona adquiere en documento privado, costeando la construcción de un chalet sobre la misma. Posteriormente se otorga la escritura pública a favor de comprador y la inscripción de su derecho. Producida la ejecución de la hipoteca sobre la parcela de terreno y adjudicada este a una persona, el comprador demanda de este adjudicatario que le abone el coste de ejecución del chalet, lo que se estima.