lunes, 28 de febrero de 2022

¿De verdad prohíbe, o puede prohibir, el derecho civil gallego a un extranjero residente en Galicia otorgar un pacto de mejora? La Resolución DGSJFP de 20 de enero de 2022.

 

Raimundo de Borgoña


Es propósito de esta entrada extractar y comentar brevemente la reciente Resolución DGSJFP de 20 de enero de 2022, por su trascendencia práctica, que excederá probablemente los límites del derecho civil gallego.

La posición sostenida por la Dirección General no es nueva, ya que tiene un antecedente expreso en su previa Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019, sobre el pacto de definición del derecho mallorquín, de la que casi podríamos decir que esta nueva resolución presume, a pesar de que, hasta donde se me alcanza, no mereció especiales alabanzas por parte de la doctrina, por no olvidarnos del posterior revolcón judicial (Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de mayo de 2021 Roj: STSJ BAL 460/2021).

Como ejemplo de opiniones doctrinales críticas con esa previa resolución sobre el pacto de definición mallorquín, puede citarse la del catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago Álvarez González (¿Puede un extranjero acogerse al pacto de definición mallorquín? El Reglamento 650/2012 y la RDGRN de 24 de mayo de 2019. LA LEY Unión Europea nº 74, 31 de octubre de 2019, Editorial Wolters Kluwer).

Se expresa también en sentido crítico con esa Resolución de  DGRN de 24 de mayo de 2019, Isidoro Calvo Vidal ("Las sucesiones internacionales y los derechos forales según la reciente (y cambiante) doctrina de la Dirección General"; en: Derecho de sucesiones: antiguas y nuevas controversias. Págs. 125 y sgts. J. M. Bosch. 2020).

Y en el mismo sentido desfavorable opinó Inmaculada Espiñeira Soto (Reglamento Europeo de Sucesiones y Derechos Civiles de España. Retirando capas de barniz; publicado en www.notariosyregistradores.com), quien analiza la cuestión desde la perspectiva de las competencias legislativas de las CCAA sobre normas reguladoras de conflictos de leyes y concluía que la doctrina de esa resolución no era extensible a instituciones de otros derechos forales, aunque al final desgraciadamente sí lo ha sido.

Sin embargo, debe reconocerse que Javier Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo: Análisis Crítico. Colección Derecho y Letras. Nº 2. Murcia. 2019. Pág. 570), sin comentar directamente esta resolución sobre el pacto de definición, hace una serie de consideraciones sobre la aplicación a los extranjeros del derecho foral que pueden considerarse no muy alejadas de la posición sostenida por la Dirección General, aunque termine por admitir que, con la regulación vigente, debe aplicarse a los extranjeros la ley foral que determine su residencia habitual, como veremos después. 

Nada de esto parece haber quebrado el indomable espíritu de nuestro Centro Directivo, que no solo repite la apuesta, sino que la eleva, pues si la teoría que se propugna ya tenía un discutible fundamento en el caso del derecho balear, aun menos lo tiene en el derecho gallego, como diré.

Pero vayamos al caso. 

El título calificado que da origen a la resolución es una escritura pública de mejora con transmisión de bienes de presente, figura regulada por el derecho civil gallego dentro de los pactos sucesorios.

Los mejorantes eran un matrimonio. Uno de los cónyuges, el esposo, se asume en la resolución que era de nacionalidad francesa, aunque la escritura parece que no lo aclaraba expresamente, pero así resultaba del conjunto de sus cláusulas y también de los antecedentes registrales, que se mencionan, y la esposa era de nacionalidad española, aunque había nacido en Venezuela. 

Parece que los cónyuges habían residido en Venezuela antes de trasladarse a España, pues se afirma, con base en los antecedentes registrales, que su matrimonio se hallaba sujeto al régimen legal de comunidad del derecho venezolano.

El mejorado era el hijo de los mejorantes. Sobre su nacionalidad o vecindad civil nada se dice en la resolución, lo que puede ser lógico, pues en los pactos sucesorios la ley aplicable se determina en función del transmitente, y eso tanto en el RES como en el artículo 9.8 del Código Civil, al menos según la interpretación dominante del último.

La escritura sí decía que ambos mejorantes eran de vecindad civil gallega por haber residido en Galicia durante más de quince años. Esto va a plantear, además de la hipotética existencia de una professio iuris, la cuestión de la determinación de la vecindad civil de la mejorante española y que el mejorante extranjero carece, por definición, de vecindad civil.

La calificación registral considera que, de conformidad con el RES, la ley aplicable a dicha mejora es la gallega, con cita del artículo 36.3 del RES, lo que le lleva al calificante a la conclusión final de que el derecho civil gallego excluye que las personas sin vecindad civil gallega puedan otorgar un pacto de mejora, invocando el artículo 4 de la LDCG, que dice: 

"Artículo 4.

1. La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común.

2. Los gallegos que residan fuera de Galicia tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia."

También hace la calificación registral algunas consideraciones sobre la professio iuris, y aunque admite que se podría hacer a favor de una nacionalidad actual o futura, afirma que nunca podrá ser a favor de una "ley local", considerando que, si en el futuro fuera una ley distinta la que rigiese la sucesión, las legítimas deberían ajustarse a esta, y a este sistema legitimario "debería adaptarse en tal caso (de ser válida su celebración) el pacto sucesorio realizado. Por ello no es posible elección en disposición «mortis causa», si no es condicionada en los términos expresados."

Por último, invoca la calificación registral la exclusión del ámbito del RES de los requisitos de inscripción en el registro de la propiedad.

Los fundamentos de derecho 1 a 4 de la resolución son una introducción, que, sobre todo, resalta las dificultades de aplicación del RES en supuestos de Estados con diversas leyes internas y, en particular, el caso español, en donde los conflictos internos de leyes en materia sucesoria giran sobre la vecindad civil. 

Dice la resolución:

"1. El presente recurso incide nuevamente en la relación entre el Derecho foral o autonómico civil y los Reglamentos europeos sobre la ley aplicable. Concretamente, en la relación del Derecho gallego con el Reglamento (EU) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa» y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

2. Es sabido que la interrelación entre los derechos forales o autonómicos civiles y los reglamentos europeos aprobados en el contexto de la justicia civil en el ámbito de la ley aplicable presenta notables disfunciones

Ello es debido a la vocación de uniformidad en sus soluciones que presenta el Derecho europeo, máxime tratándose de reglamentos, auténticas leyes europeas obligatorias en todos sus extremos. Esta es la forma que revisten la totalidad de los instrumentos relativos a la ley aplicable en el dominio de la justicia civil

3. La singularidad de nuestro sistema de Derecho civil y la inmovilidad del Derecho interregional –hubiera sido deseable una evolución normativa tras la entrada en aplicación de los reglamentos o ante la incorporación del Derecho internacional convencional, (por ejemplo el artículo 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 en la Ley 8/2021)– crea problemas de aplicación y de hermenéutica, de los que es claro ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021, de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio), en casación foral. 

La sentencia dictada en instancia autonómica –al destacarse el Derecho civil autonómico sobre la aplicación del Reglamento (UE) 650/2012– revoca la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 2019 (confirmada posteriormente por la de 10 de agosto del 2020) aun en base a una interpretación directa de la norma europea (artículos 22, 27 y 36.2 del Reglamento (UE) 650/2012) y no de la civil autonómica."

4. El expediente que ahora se resuelve se refiere a un pacto de mejora con entrega de bienes de presente sujeto al Derecho gallego, que habida cuenta de la concurrencia de un disponente extranjero determina nuevamente el análisis del Reglamento (UE) n.º 650/2012."

Lo más interesante de estos fundamentos de derecho 1 a 4 transcritos es que en ellos aparece la primera referencia a su previa Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019, sobre el pacto de definición mallorquín, cuya solución negativa a que lo otorgase un extranjero residente en Mallorca se confirma por la posterior Resolución DGRN de 10 de agosto de 2020, incluyendo, además, una velada, o no tan velada, crítica a las resoluciones judiciales que anularon la primera de esas resoluciones, recordando que se han dictado en "instancia autonómica" y que son "claro ejemplo" de los "problemas de aplicación y de hermenéutica" que plantean estas cuestiones, problemas que habrían sido resueltos por los Tribunales "en base a una interpretación directa de la norma europea (artículos 22, 27 y 36.2 del Reglamento (UE) 650/2012) y no de la civil autonómica", método interpretativo que podemos colegir que la Dirección General no tiene en mucha estima.  

Los fundamentos de derecho números 5 a 9 de la resolución principalmente cuestionan el carácter de pacto sucesorio de la mejora con entrega de bienes de presente del derecho civil gallego:

5. Este Reglamento concede una gran importancia a la previsibilidad de la sucesión y por tanto al tratamiento de las disposiciones «mortis causa» (artículos 3.1.b), 25 a 27 y 83.2 y.3 y considerando 80); como muy pronto confirmó el Tribunal de Justicia de la Unión europea en la Sentencia de 12 de octubre de 2017, ECLI:EU:C:2017:755 Kubicka (Asunto C 218/16). 

Concretamente, entre otras definiciones, el artículo 3.1.b) del Reglamento (UE) 650/2012 define el pacto sucesorio como «todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo»  

6. Ahora bien, las normas europeas presentan entre sus características, la autonomía de los conceptos de las materias que abordan, autonomía conceptual sancionada por la interpretación al efecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En sede de pactos sucesorios, la interpretación del Tribunal es especialmente relevante, habida cuenta de la inexistencia de antecedentes convencionales ya que, recordemos, el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias excluye la sucesión pactada de las disposiciones sucesorias cuyas normas conflictuales aborda. 

7. Constituye, por tanto, un hito de especial relevancia en este contexto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2021 ECLI:EU:C:2021:708 UM v. HW en tanto administrador de la sucesión de ZL (Asunto C-277/20). Señala su fundamento de Derecho 29: 

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte (sentencia de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32 y jurisprudencia citada). 

8. El Tribunal partiendo del carácter autónomo de los conceptos de las normas europeas, define a los efectos del Reglamento el pacto sucesorio de manera general, como un acuerdo que confiera derechos relativos a «la sucesión o las sucesiones» futuras y que por «sucesión» debe entenderse «cualquier forma de transmisión mortis causa de bienes (…), ya derive de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de una sucesión abintestato». 

Concluye que la exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento de los bienes transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo, mediante liberalidades, debe interpretarse de manera estricta

Los fundamentos de Derecho 35 y 36 señalan: De ello se deduce que, cuando una estipulación contenida en un acuerdo relativo a una sucesión consiste, a semejanza de una liberalidad, en el sentido del referido artículo 1, apartado 2, letra g), en una donación, pero no surte efectos hasta el fallecimiento del de cuius, está comprendida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento. 

Responde a la primera cuestión prejudicial planteada señalando que el artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) 650/2012, debe interpretarse en el sentido de que un contrato en virtud del cual una persona dispone que, a su muerte, la propiedad de un bien inmueble que le pertenece se transmita a otras partes contratantes constituye un pacto sucesorio a los efectos de ese precepto.

9. En el caso que se aborda ahora, la transmisión del bien concreto es de presente, con el efecto de mejora al hijo si se dan los requisitos que establecen los artículos 214 a 218 de la ley 2/2006, de derecho civil de Galicia tras la apertura de la sucesión de los disponentes y ello, aunque el concepto mejora como tal ya no esté recogido tras la reforma de las legítimas por la misma Ley 2/2006, que cambia la naturaleza de éstas y su cuantificación. Por ello señala el título que tendrá la condición de legado no respondiendo el mejorado por las deudas de la sucesión. 

Es decir, pese al «nomem ius» de la mejora con entrega de bienes en Derecho gallego, al referirse a una entrega de presente, cuyo régimen se ha de regular por este propio Derecho según la reciente interpretación del Tribunal de Justicia citada, cabe dudar seriamente que pueda dar lugar a pacto de los incluidos en el Reglamento, pudiendo discutirse, además, dado que se refiere a un bien concreto, si la previsión sobre el efecto sucesorio de la mejora supone o no «professio iuris», si bien no expresa o tácita (artículo 22 del Reglamento). 

La resolución considera que un pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente del derecho civil gallego, con toda probabilidad, no es un pacto sucesorio a efectos del RES. 

La Dirección General justifica esta opinión desde la perspectiva del derecho europeo, aludiendo al carácter autónomo que tienen los conceptos empleados por el RES, lo que implica que no es determinante que el legislador autonómico gallego haya calificado estas mejoras de pacto sucesorio.

El RES define el pacto sucesorio como: "todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo".

La definición es amplia, pues cualquier pacto que confiera derechos relativos a la sucesión de una persona encajaría en ella, sin que se exija expresamente que el derecho se confiera de futuro, sino que sea relativo a una sucesión futura, lo que es distinto, al menos según entiendo.

La misma referencia a que los pactos puedan tener contraprestación, si algún matiz sugiere, es el de sus posibles efectos actuales.   

El pacto ha de referirse a la sucesión de personas que sean parte en el pacto, lo que excluye del ámbito del RES los pactos sobre la herencia de un tercero.

La referencia a una sucesión futura no es más que una consecuencia de que los pactos sucesorios se otorgan por definición antes de la apertura de la sucesión, pero no debe entenderse como exclusión de todos los pactos sucesorios que producen efectos de presente.

De hecho, todo pacto sucesorio va a producir algún efecto de presente, sea obligacional o dispositivo, y en este sentido no es la mejora con entrega de bienes de presente excepción a regla alguna.

No obstante, es cierto que el RES excluye de su ámbito las liberalidades inter vivos, lo que exige distinguir estas de los pactos sucesorios.

La doctrina internacionalista ha señalado la influencia que sobre el RES ha tenido en este punto el Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte de 1 de agosto de 1989 y también se destaca por algunos autores el informe del relator de dicho Convenio, en el que se hacen precisiones sobre el concepto de pacto sucesorio (aquí dejo un enlace a una versión en inglés de dicho informe: "Waters Report". Al pacto sucesorio se refieren los párrafos 90 a 93).

La posición de la Dirección General se apoya en la cita de una sentencia del TJUE, de la que, si algo resulta, es la consideración prevalente de los pactos sucesorios frente a los actos transmisivos gratuitos inter vivos en la aplicación del RES.  

Se trata de la Sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2021, que se refería al carácter sucesorio de una donación, regulada por el derecho austríaco, cuyos efectos traslativos se diferían a la fecha de la muerte del causante. Esto podría encajar en nuestro derecho en una donación sujeta a condición suspensiva o a término, e incluso, si concurren otras circunstancias, a una donación mortis causa.

Pero de que una donación cuyos efectos se aplazan al tiempo de fallecer el donante sea pacto sucesorio, que es lo único a lo que se refiere esta sentencia, no se extrae necesariamente la conclusión de que no lo sea un contrato o pacto que produce efectos dispositivos antes de fallecer el transmitente.

Dijo la sentencia del TJUE citada:

"Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte (sentencia de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32 y jurisprudencia citada) … Por lo que respecta al tenor del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento de Sucesiones, ha de señalarse que este precepto se refiere, de manera general, a un acuerdo que en particular confiera derechos relativos a «la sucesión o las sucesiones» futuras … A tales efectos, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra a), de este Reglamento, por «sucesión» debe entenderse «la sucesión por causa de muerte», término este que abarca «cualquier forma de transmisión mortis causa de bienes […], ya derive de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de una sucesión abintestato» … De ello se sigue que un contrato en virtud del cual una persona dispone que, a su muerte, se transmita la propiedad de un bien inmueble que le pertenece y que de esta forma confiere derechos relativos a su sucesión futura a otras partes de dicho contrato constituye un «pacto sucesorio» a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento de Sucesiones … A este respecto, procede recordar que, si bien, en virtud del artículo 1, apartado 2, letra g), del Reglamento de Sucesiones, quedan excluidos de su ámbito de aplicación, en particular, los bienes transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, tal exclusión debe interpretarse de manera estricta … De ello se deduce que, cuando una estipulación contenida en un acuerdo relativo a una sucesión consiste, a semejanza de una liberalidad, en el sentido del referido artículo 1, apartado 2, letra g), en una donación, pero no surte efectos hasta el fallecimiento del de cuius, está comprendida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento … Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento de Sucesiones debe interpretarse en el sentido de que un contrato en virtud del cual una persona dispone que, a su muerte, la propiedad de un bien inmueble que le pertenece se transmita a otras partes contratantes constituye un pacto sucesorio a los efectos de ese precepto."

Por otra parte, también se ha señalado en la doctrina que la intención del legislador europeo ha sido la de dar una definitivamente amplia que permita incluir las distintas figuras que en los Estados europeos se configuran como pacto sucesorio. Así que lo que el derecho civil español y en particular el gallego prevén sobre estos pactos también podría tener alguna relevancia, a pesar de la referida interpretación autónoma del RES.

Centrándonos en el derecho civil gallego, estas mejoras con entrega de bienes de presente son pacto sucesorio, no ya solo porque el legislador civil autonómico las haya configurado así y nuestra jurisprudencia así las trate, sino porque se insertan en el fenómeno sucesorio, atribuyen la cualidad de legatario o, incluso de heredero (en la mejora de labrar y poseer) y tienen un régimen particular que las aparta de las donaciones.

Por ejemplo, existe alguna decisión judicial, al margen de que sea posiblemente merecedora de alguna crítica, que ha considerado que la aceptación de la mejora con entrega de bienes de presente implica la aceptación de la futura herencia y la propia Dirección General nos ha dicho que a estas mejoras con entrega de bienes de presente se le deben aplicar supletoriamente las normas que disciplinan los legados (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: ¿Supone la adquisición de un bien por pacto de mejora la aceptación de la herencia del mejorante …?).

La aplicación supletoria del régimen de los legados tiene consecuencias prácticas. Una de ellas es el tratamiento de la mejora de cosa ajena frente a la donación de cosa ajena. La donación de cosa ajena se considera nula (artículo 635 del  Código Civil) y ello implica que, aunque el donante llegue a adquirir con posterioridad a la donación la cosa donada, no se sanaría la donación. Sin embargo, la mejora de cosa ajena no es necesariamente nula. Conforme al régimen de los legados de cosa ajena (artículos 861 y 862 del Código Civil), no será nula si el mejorante sabía que la cosa que entregaba era ajena y, en todo caso, será válida si el mejorante la adquiere con posterioridad a la mejora (sobre mejora de cosa ajena, me remito a la siguiente entrada del blog: "El pacto de mejora con entrega de bienes ajenos al mejorante ...)".

Por otra parte, si bien como regla general la mejora con entrega de bienes implica la sucesión a título particular o como legatario y por ello, aplicando supletoriamente el Código Civil, no debe impedir renunciar a la herencia, pueden plantearse excepciones a esta regla general, basadas bien en la voluntad expresa del mejorante de atribuir al mejorado la condición de heredero, bien en una voluntad tácita de lo mismo. Por ejemplo, piénsese que se transmite por mejora el único o principal bien de la herencia al mejorado. Al menos, el caso será discutible, pues la condición de heredero depende en última instancia de la voluntad del causante de conferirla y no parece contrario a los principios del derecho civil gallego que esta atribución del título de heredero se realice por vía de pacto sucesorio de mejora, cuando se prevé en la LDCG que sea considerado heredero el mejorado en la mejora de labrar y poseer. Y siendo este el caso, es igualmente defendible que quien acepta una mejora de ese tipo que confiere la condición de heredero no pueda repudiar la herencia tras la apertura de la sucesión. En tal hipótesis, ¿seguiríamos defendiendo que la mejora no produce efectos sucesorios desde la perspectiva del RES?

Otros elementos que distinguen el régimen jurídico del pacto de mejora con entrega de bienes de presente de la donación pueden ser la admisión, sin mayor límite cuantitativo, de la reserva de facultades dispositivas por el mejorante (sobre esta cuestión me remito también a la siguiente entrada del blog: "El pacto de mejora con entrega de bienes ajenos al mejorante ...), incluyendo probablemente la de disponer a título gratuito, inter vivos o mortis causa, lo que no es posible, o al menos es discutible, para la donación (artículo 639 del Código Civil, según el principio de que no cabe donar y retener, no aplicable al pacto sucesorio; puede verse la Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2019, sobre una reserva de la facultad de disponer mortis causa en una donación con pacto de definición del derecho balear). 

E incluso es sostenible, aunque pueda ser opinable, que el pacto de mejora permita pactar la libre reversión a favor del mejorante, sobre la base del carácter sucesorio, lo que no se ha admitido en la donación (me vuelvo a remitir sobre esto a la referida entrada del blog: "El pacto de mejora con entrega de bienes ajenos al mejorante ...").

También es propio del pacto de mejora y derivada directamente de su condición de pacto sucesorio la sujeción a las causas de indignidad o desheredación sucesoria como motivo ineficacia sobrevenida del pacto, aun habiéndose producido con transmisión de bienes de presente.

Y el mismo valor tiene el que se limite el beneficiario del pacto de mejora a los descendientes del mejorante, pues si fuera una simple liberalidad, tal limitación carecería de sentido.

Es dudoso que se aplique al pacto de mejora la regla que obliga al donante a reservarse bienes suficientes para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.

Tienen también estas mejoras un régimen particular en cuanto a capacidad o representación.

Y mientras la donación es naturalmente colacionable en la partición del causante, en mi opinión al menos, no sucede lo mismo con la mejora.

Todo ello configura al pacto de mejora, conforme al derecho interno que le es aplicable, como una figura con entidad propia, con un régimen jurídico diferenciado de la donación, que se inserta en el fenómeno sucesorio y de manera diversa que la donación, que atribuye la condición de sucesor, aunque sea a título particular, y se integra por las normas de los legados, aplicándosele también normas relativas a la capacidad para suceder (las causas de indignidad y desheredación y es defendible que también las incapacidades relativas). 

En la doctrina civil gallega se defiende de modo general la consideración de la mejora con entrega de bienes como pacto sucesorio. Así:

-  Francisco M. Ordóñez Armán, Víctor J. Peón Rama y Víctor M. Vidal Pereiro (Derecho de sucesiones y familiar de Galicia. Volumen I. Colegio Notarial de Galicia) delimitan el pacto de mejora, incluido el que se realiza con entrega de bienes, de la donación, sobre la base de que el pacto de mejora atribuye la condición de sucesor, aunque sea a título particular, lo que no sucede en la donación. Señalan los autores que este pacto de mejora atribuye derechos "actuales, pero en cierta medida provisionales o interinos, como ponen de relieve los artículos 216, 217.2ª y 218 de la LDCG", lo que se explicaría porque "la sucesión en sentido estricto solo puede darse en el momento del fallecimiento del causante". Y, al referirse a los efectos que produciría la premoriencia del mejorado al mejorante en la mejora con entrega de bienes, distinguen entre efectos reales y personales del pacto de mejora, entre los cuales estaría la condición de sucesor, en la que se subrogarían los herederos del mejorado.

- Ángel Luis Rebolledo Varela (Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Aranzadi. 2008. Pág. 926) dice: "En cuanto al llamado pacto de mejora, a la vista del art. 214, que establece que son pactos de mejora aquellos por los que se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos, no cabe duda de que se trata simplemente de un pacto sucesorio por el que se conviene, aparentemente con carácter irrevocable - vid. art. 218 pero con matices muy importantes que desvirtúan tal conclusión y sólo cuando es con entrega de bienes art. 217.1ª- la sucesión en bienes determinados, que puede supone desde ya la adquisición de la propiedad por el descendiente (art. 215) y que se caracteriza, a diferencia de la apartación (art. 224), por no existir renuncia alguna a derechos legitimarios".

Como he dicho, la existencia de pactos sucesorios sobre bienes concretos y con efectos dispositivos anticipados a la muerte del causante no es, dentro de las leyes civiles españolas, una particularidad del derecho gallego. Así:

- El derecho civil común español, aunque no admite en general la sucesión contractual, recoge ciertas excepciones. En particular, admite la existencia de una mejora, con entrega de bienes e irrevocable en ciertos casos (artículo 827 del Código Civil: "La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero.")

- En Cataluña, se contempla el heredamiento cumulativo que, además de la condición de heredero, transmite todos los bienes de presente del heredante, con la posibilidad de excluir bienes concretos. Es cierto que, al regular los pactos de atribución particular de bienes, se prevé que, si en ese pacto existe transmisión de bienes de presente, se considera donación (artículo 431-29.3 Libro IV del Código Civil de Cataluña). Pero esto es una decisión particular del legislador autonómico, no una exigencia estructural del pacto.

- El Código Foral de Aragón contempla que los pactos sucesorios pueden contener estipulacione mortis causa "a título universal o singular" (artículo 381.1 CFA), y prevé que la institución de heredero o legatario en pacto sucesorio pueda ser "«De presente», con transmisión actual de los bienes al instituido".

- La Ley de Derecho Civil del País Vasco de 2015 permite al titular de los bienes disponer de ellos mortis causa por pacto sucesorio, prevé que la disposición de la herencia lo sea tanto a título universal como particular (artículo 103) y que la designación sucesoria con transmisión de presente de los bienes confiere al sucesor la titularidad de los mismos.

- Y si volvemos al caso de Baleares, el ya referido pacto de definición se regula como aquel por el que "los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad" (artículo 50 Compilación Balear).

Sin embargo, debe reconocerse que la posición apuntada por la Dirección General encuentra cierto apoyo en la doctrina especializada, aunque la cuestión es debatida. Así:

- Albert Font i Segura, aunque en un artículo anterior al RES (Ley aplicable a los pactos sucesorios. Indret. 2.2009), dice al respecto del concepto de pacto sucesorio en el derecho internacional privado: "El pacto sucesorio que se integra en el ámbito de esta norma de conflicto debería tener por contenido, y por definición, derechos relativos a la sucesión futura. El pacto se celebra precisamente para ordenar la sucesión por anticipado. Esta es su finalidad. Ahora bien, a los efectos de individualizar la norma de conflicto, no importa que el pacto surta también importantes efectos desde su celebración, y por lo tanto que su eficacia no sea completamente diferida al momento de fallecimiento del causante –aunque, desde luego, es en este momento cuando se manifiesta su eficacia real-, lo que resulta relevante es que en el momento de otorgar el pacto se resuelva un derecho sucesorio expectante, al quedar definitiva e irrevocablemente constituido o instituido, modificado o extinguido. Todo ello, sin perjuicio de que posteriormente pueda ser modificado tal pacto con el acuerdo de todas las partes contratantes. En este sentido, puede ser útil el Informe realizado al Convenio de La Haya de 1989 sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte donde se pone de manifiesto las importantes divergencias materiales entre los distintos ordenamientos que conocen la sucesión contractual. Por todo ello, se establece una definición autónoma suficientemente amplia como para que se integren las distintas concepciones. No obstante, el relator pone especial énfasis en destacar que debe de tratarse de negocios jurídicos relativos a la sucesión futura, en el sentido de que comportan una disposición de los derechos de propiedad que tiene eficacia en el momento del fallecimiento, en caso contrario estamos ante un negocio inter vivos. Es este un elemento definitorio que debe configurar también la noción de “pactos sucesorios” presente en el art. 9.8 CC."

- Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (El Derecho europeo de sucesiones [Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012]. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi), al comentar el concepto de pacto sucesorio del RES, se plantean la distinción entre disposiciones testamentarias y actos de liberalidad, estos últimos excluidos del RES, considerando que: "Con ayuda del Derecho comparado, podemos pensar que los actos de disposición mortis causa se diferencian de los actos de disposición inter vivos en que los primeros se dirigen a reglamentar la transmisión del patrimonio del disponente tras su fallecimiento; se refieren, pues, a bienes futuros, a saber, los bienes que formen parte del patrimonio del disponente en el momento de su muerte." Y al tratar específicamente de los pactos sucesorios, menciona los de disposición y también la institución contractual de herederos, aunque aclarando que: “Al igual que el pacto sucesorio, esta institución (la institución contractual de herederos) se refiere también a bienes futuros”.

Sin embargo, lo mismos autores mencionan expresamente la apartación del derecho civil de Galicia como pacto sucesorio de renuncia, aunque también en este se perciben bienes de presente. Esto también es predicable del pacto de definición mallorquín, cuyo carácter de pacto sucesorio a efectos del RES no fue cuestionado por la previa resolución de la DGRN que lo trataba.

También consideran estos autores que son pactos sucesorios figuras como el pacto de familia del derecho italiano o la donación partición del derecho francés, que implican transmisión de bienes de presente.

- Juliana Rodríguez Rodrigo (“Ley aplicable a las disposiciones mortis causa”; en: Litigación Internacional en La Unión Europea (IV). 1ª ed., febrero 2019. Dir. Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González. Aranzadi) nos dice: “el pacto sucesorio objeto de este Reglamento debe ser aquel que tenga por contenido la transmisión de bienes a la muerte de una persona, por título de sucesión. Hay que distinguir, entonces, entre pactos inter vivos, aquellos que tienen eficacia entre personas vivas, y pactos mortis causa, aquellos que tienen eficacia en el momento del fallecimiento, aunque puedan desplegar ciertos efectos desde el momento de su celebración. Sólo estos últimos, los mortis causa, podrían ser considerados pactos sucesorios".

- Una posición más amplia podría seguir Javier Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo: Análisis Crítico. Colección Derecho y Letras. Nº 2. Murcia. 2019. Pága. 492 y siguientes). Dice el autor: "Los contratos o pactos sucesorios constituyen acuerdos en cuya virtud varias personas vinculan sus voluntades con la intención de designar uno o más herederos, que pueden ser parte o no del pato sucesorio. En tales pactos sucesorios pueden atribuirse bienes en concreto y/o efectuarse disposiciones recíprocas ... El pacto sucesorio es eficaz desde el momento de su celebración. No obstante, dicho pacto sucesorio desplegará todos sus efectos jurídicos sólo en el momento del fallecimiento del causante".

- El mismo autor citado en primer lugar, Albert Font i Segura, ya en un artículo posterior al RES (Los pactos sucesorios en el Reglamento Sucesorio Europeo; en: El Reglamento (UE) 650/2012: Su impacto en las sucesiones transfronterizas. Colegi de Notaris de Cataluña-Marcial Pons. 2016. Págs. 176 y siguientes), se vuelve a ocupar del concepto de pacto sucesorio en el RES, y destaco especialmente su aportación porque trata específicamente del carácter de pacto sucesorio conforme al RES de aquellos pactos que implican transmisión de bienes de presente. El autor se refiere, en primer lugar, a figuras que, junto a la transmisión de bienes de presente, implican la atribución de la condición de heredero, considerando que tienen la condición de pacto sucesorio conforme al RES. Pero las que suponen atribución de presente de bienes concretos le suscitan mayores dudas. Aunque llegar a afirmar que son actos de liberalidad, esto es, que no son pacto sucesorio, con cita de la legislación catalana, expone sus dudas al respecto, citando a la opinión de Isidoro Calvo Vidal, de la que me ocupo después, y concluye que es una cuestión a resolver por el TJUE (lo que aún no ha sucedido, a pesar de lo que considera la Dirección General). Cita el autor una sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 15 de enero de 2013 Roj: SAP GC 28/2013) que se refirió a un pacto sucesorio de esta clase (con transmisión de presente de bienes) del derecho finlandés, que el Tribunal calificó como donación, pero todo ello antes del RES, y también se refiere a una figura del derecho francés, la donación partición, que implica transmisión de presente de bienes a los descendientes, que afirma que mayoritariamente se ha considerado en la doctrina como pacto sucesorio a efectos del RES, y afirma: "si la donation-partage es calificada como pacto sucesorio por la doctrina francesa y este criterio es acogido por el TJUE, ¿no podría calificarse como pacto sucesorio una donación de este tipo?".

- Isidoro Calvo Vidal (El certificado sucesorio europeo. La Ley. 2015), al tratar de la finalidad de certificado sucesorio europeo, dedica un capítulo a analizar dicho certificado en relación a los pactos sucesorios con entrega de bienes de presente. En él, el autor hace un análisis de estos pactos, con exposición de su regulación en el derecho extranjero y español, y con referencia particular al pacto de mejora con entrega de bienes de presente de la ley gallega. El autor considera que el carácter mortis causa de una disposición conforme al RES implica que: "haya de hacerse en atención o en consideración a la muerte del disponente, para la ordenación del destino de los derechos y de las relaciones jurídicas de las que sea titular y que, en su consecuencia, aquella no desplegará la plenitud de todos sus efectos sino cuando se produzca su fallecimiento y en cuanto al caudal relicto ... lo que cabe afirmar es que a través de tal transmisión, en aras de contribuir a fortalecer la seguridad en la posición del beneficiado que sirve de fundamento institucional a la figura de los pactos sucesorios, se trata de anticipar, con carácter provisional o interino, algunos de los efectos de la sucesión mortis causa, en la medida en que estos se producen en vida del futuro causante, mas sin que con ellos se agote en su totalidad la función que al pacto sucesorio le corresponde a la hora de regular, para después de la muerte, las distintas situaciones o relaciones jurídicas que precisamente en la muerte encuentran su origen ... Tal es así que, en aplicación del principio de la continuidad patrimonial que en materia sucesoria inspira los distintos ordenamientos españoles, aun tratándose de los bienes adquiridos de presente, estos quedan sometidos a las reglas de la responsabilidad por las deudas del causante y a disposición de sus acreedores, incluso con preferencia a los del beneficiario.". Y aunque el autor reconoce que en el caso de mejora con bienes de presente de la ley gallega no prevé legalmente la sustitución en caso de premoriencia del mejorado al mejorante, señala que "Y si bien la ley gallega no establece quien ha de ocupar, en tal caso, la posición jurídica del mejorado premuerto, cabe entender que serán los sucesores del mejorado, los que, como en el heredamiento cumulativo catalán, se subroguen en la posición jurídica de este en el pacto de mejora", aclarando, en nota al pie, "Se justificaría de este modo que las demás causas de ineficacia previstas en el art. 218 LDCG puedan determinar la ineficacia del pacto de mejora, en tanto que las mismas sean imputables a los sucesores del mejorado premuerto". Concluye el autor afirmando el carácter de pacto sucesorio de estas figuras, argumentando que: "De otro modo, se habría de entender que tales supuestos participan de una naturaleza mixta, en la que concurren un negocio inter vivos y un negocio mortis causa, violentando la voluntad de los otorgantes, al convertir una característica accesoria del pacto sucesorio en un negocio jurídico independiente, siempre que este determinara la transmisión de bienes de presente".

De todo ello, podemos concluir que el carácter sucesorio del pacto de mejora con entrega de presente de bienes a efectos del RES es, al menos, cuestión opinable, sin que se pueda considerarse resuelta por la sentencia del TJUE citada por la Dirección General, pues que sea pacto sucesorio una donación cuyos efectos se aplazan al fallecimiento del donante no decide que no lo sea un pacto sucesorio con entrega de bienes de presente. 

En todo caso, si esta mejora del derecho civil gallego no fuera un pacto sucesorio según el RES, de alguna manera deberíamos calificarlo para determinar la norma de conflicto que le es aplicable, quizás como atribución gratuita inter vivos, entre otras posibilidades, y debería haberse analizado, a mi entender, desde la perspectiva del derecho internacional privado, si un extranjero, residente habitual en Galicia, puede realizar esas "otras cosas" bajo la forma de un pacto de mejora. Después volveré sobre esta cuestión. 

Los fundamentos de derecho 10 a 13 de la resolución se ocupan de la posibilidad de que exista una professio iuris en el caso y si esta sería posible.

10. La «professio iuris» se limita en el Reglamento a la elección entre cualquiera de las leyes nacionales del causante en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento (artículo 22.1 segundo inciso). 

Conforme al artículo 22.2 del Reglamento la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo. 

Podría haberse entendido que, al realizar el pacto, la parte disponente francesa hizo una «professio iuris» no expresa o tácita a favor de la ley española –no a su ley nacional actualmente–, para el caso de ésta fuera adquirida por ella en el futuro en cualquier momento antes de su muerte (artículo 22.2). 

Mas esta elección conduciría a la ley española, nunca a una concreta ley foral, de suerte que obtenida la nacionalidad en un momento posterior por la donante o disponente, las legítimas se ajustarían a la legislación sucesoria interna que correspondiera aplicar, como la gallega, si fuera al obtener la nacionalidad su elección, ya otra, aplicable en tal momento, a cuyo sistema legitimario debería adaptarse

11. Por ello, dado que no es posible una efectiva elección en disposición «mortis causa» –sino es condicionada en los términos expresados–, de una de las siete normativas sucesorias que contempla el Derecho español, la unidad cuya legislación resulte aplicable vendrá necesariamente establecida por la ley española a la apertura de la sucesión

De la misma manera, las disposiciones patrimoniales realizadas en una disposición mortis causa, válida, material y formalmente, se adaptarán en su contenido a la ley que finalmente regula la sucesión (considerando 50).

12. En el mismo sentido el tribunal, en la segunda cuestión prejudicial, que aborda en la sentencia citada, se refiere a la imposibilidad de realizar «professio iuris» en la disposición de un bien concreto (como ocurrió en el supuesto analizado por la Resolución de este Centro directivo de 24 de mayo de 2019) pues conduciría a una fragmentación de la sucesión indeseada y contraria a los principios y objetivos del Reglamento (artículos 21 y 22 y, a contrario, considerando 80).

Señala el Tribunal, en relación a los artículos 21 y 22 del Reglamento que regulan la validez de la elección de la ley aplicable a la totalidad de la sucesión que, no es posible la elección de ley para regir solamente un pacto sucesorio, a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), de este Reglamento, referido a un bien concreto del «de cuius», y no a la totalidad de su sucesión. 

El Tribunal decidió sobre el caso concreto, referido al Derecho transitorio, rechazar la «professio iuris» pero admitir conceptualmente el pacto (donación «mortis causa», muy discutida en la negociación, que no encuentra reflejo a favor ni en contra en el Reglamento) en cuanto se transmitiría el bien a la apertura de la sucesión y no de presente.

13. En el caso que nos ocupa, el bien se transmite de presente y se realiza una «professio iuris» no expresa sobre el bien concreto (se dice en el título que será un legado, en concepto de mejora «ad hoc» y en cuanto tal no responderá el beneficiario de las deudas hereditarias)

Estos fundamentos tratan de la posibilidad de que existiese una professio iuris en la mejora celebrada.

Sobre la professio iuris me remito a la siguiente entrada del blog: "Requisitos de la professio iuris en el Reglamento Europeo de Sucesiones ...". 

De entrada se nos recuerdan los límites en la ley elegible por professio iuris, pues esta solo podrá ser la de la nacionalidad presente o futura del causante, y dado que la nacionalidad actual del mejorante francés no era la española, solo queda la opción de que se hubiese realizado professio iuris a favor de una hipotética nacionalidad española futura.

Al margen de que se pueda considerar que esta fue la voluntad real del mejorante, lo cierto es que todo ello exigiría que el mejorante llegara en algún momento anterior al fallecimiento a adquirir esa nacionalidad española y nos plantearía si la mejora puede acceder al registro en ese caso, lo que la calificación registral parecía admitir, quizás con alguna fórmula condicional.

Pero la problemática no concluye ahí, pues nos quedaría sujetar el pacto de mejora a la ley civil gallega, descartando la Dirección General que la elección de ley sea pertinente para determinar la ley interna aplicable de entre las vigentes en el Estado a cuya ley remita el RES.

Lo cierto es que alguna opinión favorable a esta extensión de la professio iuris a la ley interna existe en la doctrina. Pero no parece que se defienda una libre elección entre las leyes internas. En cualquier caso, la Dirección General manifiesta una voluntad contraria a esta posibilidad, que no pasa de ser hipotética o de futuro, para el caso de que el mejorante llegase a adquirir la nacionalidad española, pues parece que no podrá elegir una ley interna por professio iuris cuando el RES no le permite elegir la ley española por no ser la de su nacionalidad.

Después se refiere la Dirección General a la posibilidad de incluir una professio iuris en el pacto de mejora. Primero nos dice que no es posible incluir una professio iuris en "la disposición de un bien concreto", para después decirnos que lo que no cabe es elegir la ley aplicable a un concreto pacto sucesorio, lo que no es lo mismo.

Se apoya la Dirección General en la referida sentencia del TJUE. Pero esta sentencia lo que declaró es que una posible elección de ley en una donación referida a un bien concreto no era encuadrable dentro del artículo 83.2 del RES, como elección transitoria de ley aplicable a la totalidad de la sucesión. 

El artículo 83.2 del RES se refiere a la professio iuris transitoria, realizada antes del 17 de agosto de 2015 y general, esto es, referida a la ley aplicable en general a la sucesión. Lo que el Tribunal consideró no fue ni siquiera que no se pudiese en una disposición referida a un bien concreto realizar una professio iuris transitoria general, sino que no se había realizado tal professio iuris en el caso

Dice la sentencia del TJUE:

" A este respecto, procede señalar que, como se desprende del propio tenor de esta disposición, en relación con los artículos 21 y 22 del Reglamento de Sucesiones, esta regula la validez de la elección de la ley aplicable a la totalidad de la sucesión. Pues bien, en presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende, sin perjuicio de la comprobación de este extremo por el órgano jurisdiccional remitente, que la elección del Derecho austriaco solamente se refería al pacto sucesorio celebrado por el de cuius con respecto a uno de sus bienes, y no a la totalidad de su sucesión, de modo que no puede considerarse que en tales circunstancias se cumpla el requisito para la aplicación del artículo 83, apartado 2, de dicho Reglamento."

Esta doctrina no excluye que en disposiciones mortis causa referidas a bienes concretos se pueda realizar una professio iuris general, relativa a la ley general de la sucesión, incluso en el caso de una professio iuris transitoria.

Y tampoco significa que una disposición sucesoria, como puede ser un pacto sucesorio relativo a bienes concretos, no pueda tener el alcance previsto en el artículo 83.4 del RES ("Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión").

Imaginemos un pacto de apartación, o incluso de mejora, realizado antes del 17 de agosto de 2015, por un otorgante de nacionalidad española y vecindad civil gallega, con residencia habitual en Francia. Es sostenible que sea de aplicación al caso este referido artículo 83.4 del RES.

Si ese causante perdió la nacionalidad española y adquirió la francesa antes de fallecer, eso no excluiría la validez de la professio iuris presunta de este artículo 83.4 del RES, que habría que considerar que implica la aplicación a su sucesión de la ley sucesoria gallega, a pesar de no tener ya la vecindad civil gallega al tiempo de fallecer, aunque la cuestión puede suscitar alguna duda.

Lo que sí sucedería es que, si la mejora con transmisión de presente de bienes del derecho gallego no es un pacto sucesorio en el sentido del RES, no cabría recoger en la misma una professio iuris, pues no sería, en tal caso, una disposición mortis causa y el artículo 22.2 del RES exige que la professio iuris se haga "expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo".

No desaprovecha la ocasión la Dirección General para volvernos a recordar su opinión sobre la "fragmentación", que le ha llevado a conclusiones como que es contrario al RES otorgar varios testamentos en diversos países para ordenar la sucesión de los bienes en cada país, lo que nada tiene que ver con la unidad de la ley aplicable a la sucesión.

Pero ni siquiera se podría decir que esa supuesta "unidad" de la sucesión a toda costa es una regla contenida en el RES, pues esta norma admite la fragmentación de la ley sucesoria, como resulta de la regulación del reenvío.

Y también admite el RES esta fragmentación en materia de pactos sucesorios. De entrada, podría suceder que el pacto sucesorio se ajustase a la ley de la residencia habitual de otorgante al tiempo de su celebración y fuera otra su residencia habitual al tiempo de fallecer, lo que determinaría que fuera una la ley aplicable al pacto y otra la ley aplicable a la sucesión.

Pero, además, el artículo 24.2 del RES admite expresamente que se elija la ley aplicable, no a toda la sucesión, sino a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio.

En todo caso, se me escapa hasta cierto punto el fondo de toda esta discusión, pues se va a acabar concluyendo que la ley gallega, con professio iuris o sin ella, es la que regularía este pacto conforme a los criterios legales supletorios del RES, como veremos después.

Puestos a imaginar que existe una professio iuris, también podríamos haber considerado la posibilidad de que el otorgante francés hubiera realizado una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad para determinar la admisibilidad y validez material del pacto y después analizar si el derecho francés admitiría ese pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes. En realidad, el derecho francés sí admite, tras sus recientes reformas, algún pacto sucesorio, como la donación partición (donation partage), que se celebra entre ascendientes y descendientes y tiene por objeto bienes presentes (artículos 1076 y siguientes del Código Civil francés). Ciertamente, no parece que la escritura pública recogiese una professio iuris expresa, y posiblemente tampoco tácita, a favor del derecho francés, aunque siempre habrá que presumir que la voluntad del otorgante es que el negocio que otorga valga y produzca efectos. Cuestión distinta es que el pacto de mejora del derecho gallego sea o no asimilable a esa donation partage del derecho francés.

Los fundamentos de derecho 14 a 20 de la resolución son un poco un cajón de sastre donde aun se vuelve a recordar la imposibilidad de una professio iuris a favor de una ley local, junto a la también imposibilidad de sujetar la mejora otorgada por un extranjero a la ley gallega invocando su supuesta vecindad civil gallega por residencia. El argumento fundamental, en el que hay que dar la razón a la Dirección General, es el de que solo los españoles gozan de vecindad civil. 

Por otra parte, toda la argumentación de la Dirección General adopta a partir de aquí un carácter condicional, basada en su anterior consideración de que la mejora con entrega de bienes de presente del derecho civil gallego no es un pacto sucesorio a efectos del RES. 

Dicen estos fundamentos de derecho 14 a 20:

"14. Si fuera considerado, como hipótesis, un pacto de los incluidos en el Reglamento debe abordarse –calificación impugnada– si es posible que el disponente no español disponga de la forma que lo ha hecho sin poseer vecindad civil, cualidad reservada exclusivamente a los nacionales españoles.

15. Establece el artículo 4 de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia: 

«1. La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común. 

2. Los gallegos que residan fuera de Galicia tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al Derecho civil de Galicia.» 

Con ello coincide –como no podría ser de otra manera– con la norma de conflicto interregional: artículos 14 a 16 del Código Civil que establecen como punto de conexión para los conflictos que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional la vecindad civil. 

Norma que no solo se aplica en los conflictos internos, como afirma el recurrente sino también en los internacionales mixtos, en los que es necesario determinar una unidad territorial relevante, lo que se hará conforme a tal criterio 

La ley civil gallega exige la cualidad subjetiva de gallego, pero también presenta, un elemento de extraterritoriedad, por el contrario a lo señalado por el recurrente, pues el gallego mantendrá su vecindad civil fuera de Galicia, de acuerdo con el Derecho estatal.

16. Aunque hubiera sido deseable por parte del notario autorizante una mayor claridad en el título (que no se refiere a la nacionalidad de los otorgantes, sino a su lugar de nacimiento), cabe deducir que el esposo disponente, nacido en Francia, no es español. Sobre la esposa disponente, se señala que nació en Venezuela, sin citar su nacionalidad, pero transcribe un documento nacional de identidad, manifestando que su régimen económico-matrimonial es el de gananciales.

Con mayor claridad, del historial registral de las fincas, concretamente la inscripción quinta, resulta que los disponentes son de nacionalidad francesa y española y su régimen económico matrimonial es de comunidad previsto en la legislación venezolana.

17. Adicionalmente la escritura indica la vecindad civil de ambos disponentes y lo hace con base en un criterio no ajustado al ordenamiento jurídico español para los extranjeros: la residencia habitual.

18. Además de lo previsto en el Código Civil (artículos 14 a 16) y en la legislación notarial (artículos 161 y 162 del Reglamento Notarial), la Ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil (artículo 68), en la última redacción dada por Ley 6/2021, de 28 de abril, establece que «(…) las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo».

Cualquier cambio en la vecindad civil requerirá, previa nacionalidad española, una declaración de voluntad, que podrá realizarse ante el encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil para su validad inscripción que como se ha señalado es constitutiva (artículo 68.2 y.3 de la Ley del Registro Civil).

19. Es evidente, por tanto, que no es posible realizar la manifestación que se hace en el título calificado por persona extranjera y respecto de la española no es relevante, en cuanto, no solo es necesario ser nacional español para ser titular de una concreta vecindad civil, sino que además el transcurso de un plazo de más de diez años sugiere, por su redacción, un cambio de vecindad sobre una previa –por residir en el territorio relevante cuya mutación– no se alude a su adquisición originaria- no se justifica por su inscripción en el Registro Civil."

Quizás lo más interesante de estos párrafos es la referencia a la vecindad civil de la mejorante de nacionalidad española. 

Esta mejorante de nacionalidad española parece que nació en Venezuela. Y también parece que el matrimonio residió algún tiempo en Venezuela, pues se hace referencia a que, del historial registral de la finca resulta que estaban sujetos al régimen legal de comunidad del derecho venezolano (aunque la escritura de mejora los declarase en régimen de gananciales). Esto en sí mismo nada aporta, pues no descarta que la esposa tuviera la nacionalidad española de origen, con la correspondiente vecindad civil gallega originaria. 

Pero también podría ser que la adquisición de la nacionalidad española hubiera sido derivativa, lo que implicaría la necesidad de optar por una de las vecindades civiles expresadas en el artículo 15.

La Dirección General asume que la vecindad civil de la mejorante española fue adquirida por residencia habitual en Galicia durante más de diez años, basándose en las declaraciones contenidas en la misma escritura. Lo relevante es que parece entender, aunque la redacción no es muy clara, que el cambio de vecindad civil por residencia continuada de diez años en Galicia exige la inscripción constitutiva en el registro civil.   

Esta conclusión se apoya en el artículo 68.1 de la LRC, que dice:

"La adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo."

Pero esta norma se refiere a las declaraciones relativas a la adquisición de la vecindad civil y la que tiene lugar por la residencia habitual de diez años es automática, no exige declaración alguna y no está sujeta a la regla de inscripción constitutiva en el registro civil.  

En los fundamentos de derecho 20 a 31 se encuentra el núcleo de la fundamentación jurídica de la resolución:

20. Por otra parte, desde la perspectiva del artículo 36 del Reglamento alegado por el recurrente, en rasgos generales, el presente expediente reproduce el mismo debate de las Resoluciones de este Centro Directivo de 24 de mayo de 2019 y 10 de agosto de 2020, la primera de ellas revocada, como se ha señalado, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio) aún con distintos matices.

En el supuesto que dio lugar a la Resolución de 24 de mayo de 2019 se realizaba «professio iuris» por parte de un ciudadano francés a una legislación foral concreta, que como afirmo este Centro Directivo, requeriría, previamente la obtención de la nacionalidad española, en algún momento de su vida, al ser la vecindad civil una cualidad reservada a los ciudadanos españoles.

Aquí, se basa la condición subjetiva de disponente en la residencia habitual en Galicia manifestando que poseen vecindad civil gallega por haber residido más de quince años en dicha Comunidad, razón que, consideran, justifica la aplicación la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia.

21. Resulta, por tanto, pacífico ex artículos 25.1 y 21.1 del Reglamento que el Derecho aplicable es el español por ser el del Estado de la residencia habitual don M. A. R. M. Lo que no lo resulta tanto es qué normas de nuestro ordenamiento, si el Código Civil o la Ley de derecho civil de Galicia. Las claves para resolver esta cuestión se hallan en el artículo 36 del Reglamento.

El artículo 36 del Reglamento relativo a los Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes–, en su apartado primero establece que en el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

Señalando el párrafo segundo criterios a falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes.

22. Existe, en efecto, un delicado equilibrio entre las competencias de la Unión Europea y de los estados miembros que se refleja en los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, por cuya virtud el Reglamento se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar sus objetivos (véase su considerando 80, ya citado); y no es uno de ellos, precisamente, entrar a dirimir cuestiones que atañen a la competencia exclusiva de los estados miembros (siendo este un elemento fundamental para una interpretación teleológica de este instrumento). Máxime habida cuenta que el Reino de España no se ha acogido a lo establecido en su artículo 38, que ofrece a los estados miembros esta posibilidad.

De esta manera sí se hubiera obviado la exigencia de vecindad civil gallega del donante para aplicarle directamente la Ley de derecho civil de Galicia. Pero nuestro Reino no lo ha hecho para este ni para ningún otro Reglamento de la Unión Europea en la materia por diversas razones: el respeto a la tradición histórica de nuestros derechos civiles (véase el considerando 6 «in fine» del Reglamento), sus instituciones (así, el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente de la Ley gallega), sus respectivos ámbitos de aplicación y el mecanismo de solución de sus conflictos territoriales (artículos 13 siguientes del Código Civil).

Situado el expediente en la interpretación de los párrafos primero y segundo del artículo 36 del Reglamento, nuevamente debe abordarse la interpretación de los artículos 25 a 27 del Reglamento, validez formal y material de la disposición «mortis causa».

23. La interpretación que realiza el recurrente, conduce a entender que la falta de aplicabilidad del primer inciso del artículo 36 del Reglamento (referido a las sucesiones ya causadas, pero cuya extensión a las disposiciones «mortis causa» no es excluida) supone –contra su propia argumentación, que parte de destacar su supuesta vecindad civil– la aplicación de la normativa de la residencia habitual. 

24. En este expediente como en los analizados en las Resoluciones de 24 de mayo de 2019 (revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio) y 10 de agosto de 2020 nada hace dudar sobre este aserto. Se aplica la normativa de la Comunidad Autónoma con legislación foral, directamente. Sin intermediación del Derecho interregional que no puede ser de aplicación en cuanto no ha lugar –en esta materia– la vecindad civil respecto del disponente extranjero y no discutiéndose que la única unidad territorial relevante es Galicia. 

25. Por lo tanto, se aplica (si fuere un pacto a los efectos del Reglamento) la normativa de la unidad territorial. Si bien esta normativa es de aplicación directa en caso de sucesiones abiertas cuyo causante es un residente extranjero, para el caso de las disposiciones «mortis causa», será necesario que estas cumplan los requisitos de validez material y formal conforme a la ley de la residencia habitual del disponente. 

26. Los problemas de aplicación de esa normativa no nacen del Derecho europeo que se aplica correctamente. Nacen de los propios requisitos exigidos por la ley autonómica aplicable. 

En efecto, conforme al Derecho Civil de Galicia, artículo 4 de su compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar ese pacto 

Por lo tanto –de ser un pacto contemplado en el Reglamento–, habría que analizar el artículo 25 que determina que la existencia y validez de la disposición «mortis causa» se referirá al ordenamiento aplicable, que por mor de la interpretación (aun extendida) del artículo 36 conduce a la normativa gallega que no permite tal pacto por faltar el requisito subjetivo de su condición de gallego. 

27. No puede pretenderse como hace el recurrente, que la residencia habitual modifica el Derecho interregional español, específicamente tenido en cuenta por el legislador europeo en este Reglamento (como en todos los de ley aplicable posteriores.) El legislador civil autonómico, deberá adaptar su normativa a la nueva realidad de los Reglamentos europeos, como ha hecho ya el legislador balear en relación a las parejas registradas. 

En efecto, la misma inadecuación se planteaba en las Islas Baleares respecto al Reglamento (UE) 2016/1104 (parejas registradas), pues la ley vigente en las Islas conducía a que allí solo pudiera ser registrada una pareja no casada cuando uno de sus miembros poseyere vecindad balear. Este tema dio lugar a un procedimiento escrito por parte la Comisión Europea.

Como solución, la Ley 18/2001 de Parejas Estables de Baleares que impedía a las parejas, incluso las españolas cumplir el requisito del Registro de Parejas necesario para la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104, fue modificado por la Ley 9/2019, de 19 de febrero, por la que se permiten dos modalidades de inscripción, evitando con ello la infracción del Derecho europeo. 

28. Debe observarse que la falta de validez material no produce –solo– una discriminación para el ciudadano europeo –o de cualquier otro Estado, por la aplicación universal del Reglamento frente al local, gallego en este caso–, sino también para cualquier ciudadano español. 

La concepción estatutaria del Derecho foral sí tiene presente la singularidad objetiva de bienes, aunque esta entrañe a su vez una específica cualidad subjetiva (interpretación del artículo. 30 del Reglamento (UE) 650/2012, en relación al principio territorial de instituciones forales como la troncalidad). 

29. Por tanto, se hace necesaria una reflexión sobre el criterio de la vecindad civil y su ajuste con los reglamentos europeos.

La intersección del Derecho europeo con la normativa estatal de la vecindad civil, debe ser uniformemente entendida, como corresponde a la correcta aplicación de los instrumentos europeos, sin ser posible su análisis desde la exclusiva perspectiva autonómica, al resultar aplicables además, la normativa estatal (artículo 149.1.8.ª de la Constitución y Título Preliminar del Código Civil) así como la normativa europea de aplicación general y uniforme bajo el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

30. Como ya dijera la Resolución 24 de mayo de 2019 (revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021, de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio); y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de agosto de 2020 no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición en este caso, de gallego (vecindad civil), en cuanto cualidad subjetiva basada en la propia ley civil gallega, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos –como de cualquier otro Estado, dada el carácter universal del reglamento, en materia de ley aplicable– residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del gallego.

Como en dichas Resoluciones se afirmaba, no se trata de un problema de aplicación del Derecho europeo sino de limitación material de las normas forales que (si fueran susceptibles de ser consideradas un pacto de los contemplados por el Reglamento (UE) 650/2012, conforme a la reciente jurisprudencia) deberían ser modificadas en adaptación a los nuevos instrumentos europeos, al no ser de aplicación la regla primera del artículo 36, cuyo contenido es de preferente aplicación, como demuestra su interpretación lógica y sistemática.

31. A modo de resumen cabe considerar:

a) que un pacto con entrega de presente de los mismos, difícilmente puede ser considerado un pacto sucesorio a los efectos de los artículos 3.1.b) y 25 a 27 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

b) Adicionalmente, un pacto con transmisión de presente, que es una liberalidad sobre bienes determinados, pudiera fraccionar la sucesión, en cuanto las deudas y las partes reservadas se determinarán por la ley aplicable correspondiente a la ley sucesoria (artículo 23 del Reglamento (UE) 650/2012) y podría ser considerada, por tanto, una elección de ley parcial, con clara vulneración de la unidad de la ley sucesoria (Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2021)

c) Que la interpretación del artículo 36.2 del Reglamento (UE) 650/2012, es aplicable tanto a las sucesiones ya abiertas como a las disposiciones mortis causa, aunque habida cuenta de que para éstas surtan efecto será necesario el cumplimiento de los requisitos de validez material y formal (artículos 25 a 27 del Reglamento), es relevante que en los derechos forales españoles existan pactos en los que se limita, históricamente, de forma subjetiva, la posibilidad de su concertación.

d) La existencia de una norma estatal que no permite la aplicación de un Derecho foral a un extranjero por carecer de vecindad civil de la Comunidad Autónoma en cuestión no necesariamente debe equipararse al supuesto de hecho del artículo 36.2, esto es, la ausencia de normas internas sobre conflictos de leyes.

e) España no lo ha hecho para este ni para ningún otro Reglamento de la Unión Europea que contienen la denominada cláusula española de lo previsto en el artículo 38 del Reglamento (UE) 650/2012, que parte de la inaplicación del Reglamento a los conflictos internos de leyes. 

Ello se debe al obligado respeto a la tradición histórica de nuestros Derechos civiles (véase el considerando 6 «in fine» del Reglamento); sus instituciones (así, el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente de la ley gallega); sus respectivos ámbitos de aplicación y el mecanismo interno de solución de sus conflictos territoriales (artículos 13 y siguientes del Código Civil).

Por lo tanto, el extranjero o el español que no posea la vecindad civil no podrá concertar determinados pactos forales por no ser válidos material y formalmente en la unidad territorial cuyo ordenamiento es directamente aplicable (artículo 36. 2). 

Vamos a olvidarnos, aunque la Dirección General nos lo recuerda reiteradamente, de si el pacto de mejora con transmisión de presente de bienes es encuadrable en el RES como pacto sucesorio, pues si no lo fuera, todo lo demás sobraría.

Dicho esto, la Dirección General, aunque sea algo a regañadientes, no se atreve a negar que estemos ante una situación sucesoria internacional a la que le sea aplicable el RES. E incluso admite, ya digo que a regañadientes y separándose lo más que puede de esta tesis ("Por lo tanto –de ser un pacto contemplado en el Reglamento–, habría que analizar el artículo 25 que determina que la existencia y validez de la disposición «mortis causa» se referirá al ordenamiento aplicable, que por mor de la interpretación (aun extendida) del artículo 36 conduce a la normativa gallega ...), que es la ley gallega la aplicable al caso ex artículo 36.2"a" del RES, por remisión del artículo 25.1 del RES.

Lo cierto es que, aunque la Dirección General parezca querer separarse de la "interpretación" que acude a los criterios del artículo 36.2 del RES para determinar la ley española aplicable a la sucesión de un extranjero residente habitual en España, no se imagina fácilmente un criterio más satisfactorio. El propio Centro Directivo lo había aplicado con anterioridad sin tanto remilgo. Así, la Resolución DGRN de 17 de abril de 2017, respecto de la sucesión de un ciudadano alemán con su última residencial habitual en Alicante, al que se aplicó el derecho común ex artículo 36.2.a del RES.

Es de apuntar que en el caso de la Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 se llegó a la aplicación del derecho balear al ciudadano extranjero por una vía algo diversa, considerándose que el artículo 50 de la Compilación Balear era una norma encuadrable en la validez formal de la disposición, al limitar el otorgamiento del pacto de definición a quienes no ostentasen la vecindad mallorquina, entre ellos, los extranjeros, lo que implicaría una restricción de la posibilidad de otorgar una disposición testamentaria basada en la nacionalidad, cuestión, según la resolución, de validez formal conforme al artículo 27.3 del RES. Esto llevó, además de a considerar la posible validez formal del pacto de definición conforme al derecho francés, lo que se rechazó, a aplicar para determinar la ley española aplicable, ley española a la que remitían en el caso las demás conexiones del artículo 27.1 del RES, el artículo 36.3 del RES, que conduce a la ley del territorio español con la que el extranjero tuviese su vínculo más estrecho, y en definitiva nuevamente a la ley balear, expresiva de ese vínculo más estrecho por ser la de la residencia habitual.

También entonces se aludió a la posible aplicación al caso del artículo 30 del RES, tratando el artículo 50 de la Compilación Balear como una posible sucesión especial.

En la presente resolución, aunque sí se alude a estos argumentos, se hace un poco de pasada y dentro de una especie de totum revolutum, admitiéndose básicamente la hipotética aplicación de ley gallega por la simple vía de la remisión directa del artículo 36.2.a del RES. 

Resulta, así, que, con menor argumentación, se va a llegar a una solución de alcance potencialmente mayor que la de la resolución anterior, como diré, por criticables que estos parcialmente olvidados argumentos pudieran ser en lo técnico (véanse, en tal sentido, las críticas de Santiago Álvarez González a considerar que la prohibición a un extranjero de otorgar un pacto sucesorio pueda ser considerada cuestión formal o sucesión especial desde la perspectiva del RES).

Pero lo que sucede es que, llegados a la ley gallega como la aplicable al caso, concluye la Dirección General que es esta ley civil autonómica la que no permite a los extranjeros residentes habituales en Galicia otorgar el referido pacto de mejora con entrega de bienes, con lo cual crea un auténtico círculo vicioso.

Aquí debe precisarse ya algo sobre lo del potencial alcance de la doctrina de esta resolución. 

En el caso de la definición balear, la norma que se invocaba como excluyente de que el extranjero residente en Mallorca otorgase tal pacto era el artículo 50 de la Compilación Balear, limitada exclusivamente al pacto de definición, lo que llevaba a pensar, o a esperar, en que la doctrina entonces sentada tendría un alcance limitado, tanto en relación con su extensión a otros derechos forales como incluso dentro del propio derecho balear.

Así, poco después de dictada la Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019, la Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 resuelve, sin mayor inconveniente, la aplicación de la legislación vigente en Formentera a un supuesto de solicitud de práctica de la nota del artículo 15 de la Ley Hipotecaria por el legitimario de un causante alemán que falleció con residencia habitual en dicha Isla, con base en el referido artículo 36.2.a del RES.

Sin embargo, en el caso gallego se invoca como fundamento de la exclusión el artículo 4 de la LDCG, que tiene un alcance general y que podría ser aplicado a cualquier institución o figura sucesoria, y eso a pesar de que en sus conclusiones finales la Dirección General parezca querer limitar su doctrina, sin una explicación convincente, a los pactos sucesorios (“Por lo tanto, el extranjero o el español que no posea la vecindad civil no podrá concertar determinados pactos forales por no ser válidos material y formalmente en la unidad territorial cuyo ordenamiento es directamente aplicable (artículo 36. 2)”).

En la misma línea de limitar su doctrina a los pactos y otras disposiciones sucesorias estarían declaraciones de la resolución como la de que: "Si bien esta normativa es de aplicación directa en caso de sucesiones abiertas cuyo causante es un residente extranjeropara el caso de las disposiciones «mortis causa», será necesario que estas cumplan los requisitos de validez material y formal conforme a la ley de la residencia habitual del disponente". Pero lo cierto es que, si el fundamento de la exclusión de los ciudadanos extranjeros es el artículo 4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, no se entiende por qué debe limitarse la referida exclusión a las disposiciones sucesorias.

Imaginemos que los ciudadanos extranjeros del caso, residentes habituales en Galicia, falleciesen. ¿Qué ley se aplicaría a su sucesión testada o intestada? Pues, la gallega, diríamos, teniendo en cuenta el artículo 36.2."a" del RES. Pero esa norma comunitaria nos volvería a llevar al artículo 4 de la LDCG, que exigiría, según el argumento de la Dirección General, que los causantes tuvieran vecindad civil gallega para aplicarles la ley autonómica, con lo que podríamos concluir que nos hemos quedado sin ley sucesoria que aplicarles, y todo ello porque el legislador foral habría pretendido y conseguido, al parecer, que los extranjeros residentes habituales en Galicia mueran fuera del ámbito de aplicación de su ley.

Pero no nos rindamos tan pronto. Admitamos que nuestro legislador autonómico ha querido excluir a los extranjeros residentes del ámbito de aplicación de la LDCG. Aún quedan opciones para no dejar al causante extranjero sin ley sucesoria. Esta ha de ser necesariamente una ley española, pues lo impone el RES. Quizás podamos acudir a la del vínculo más estrecho. No es irrazonable y también la recoge el 36.2 del RES. ¿Pero qué hacemos si el vínculo más estrecho nos vuelve a remitir a Galicia y el legislador gallego sigue vedando al extranjero la aplicación de su ley civil? Solo nos quedará acudir al Código Civil común. 

Asistiremos así a una auténtica carambola a tres o cuatro bandas, según las contemos. El RES remite a la ley española; en la ley española se reconoce que no hay norma de determinación de la ley interna para la sucesión de extranjeros, con lo que el propio RES de forma directa remite a la ley gallega. Pero, según la Dirección General, no hemos llegado todavía a puerto, pues resulta que es el legislador autonómico, que no el estatal, el que termina por remitir la sucesión internacional al Código Civil, y eso por no ser los causantes auténticos gallegos, en una especie de ramalazo étnico que ríanse ustedes de lo de las Tanxugueiras. 

No sé, igual se me está escapando algo en esta cuestión, porque, así expuesta, tiende al absurdo y es contraria al signo jurídico de los tiempos.

Y como justificación de fondo se invoca nada menos, y tampoco nada más, que el respeto a una supuesta tradición de nuestros derechos forales en la materia. Curiosa concepción del derecho foral, particularmente del gallego, en un tiempo en donde creíamos que Galicia, por una vez y casi digo que desde Gelmírez, había conseguido no quedar excluida de Europa.

Para colmo, este acto de exclusión nacional lo estaríamos perpetrando en nombre de la tradición gallega contra un ciudadano francés, olvidándonos del vínculo histórico entre Galicia y Francia, como cualquiera que haya tomado algo en el Franco sabe, y también de que Raimundo de Borgoña fue nuestro conde y si no hubiera sido por su colon irritable la historia podría haber sido bien distinta. 

Por cierto, que en toda esta interesante peripecia del conde Raimundo está también presente un pacto sucesorio, el que Raimundo celebró con su primo Enrique de Borgoña o Enrique de Portugal, del que se conserva la correspondiente escritura pública, que repartía los territorios de influencia de ambos condes e incluía aspectos relativos a la sucesión del rey Alfonso VI, por lo que podríamos considerarlo una especie de pacto hereditate tertii (también llamado pacto de los cuervos o pactum corvinum), todo lo cual está en el origen histórico del reino de Portugal y en el frustrado intento de formación del reino de Galicia, para que después digamos que la tradición gallega no permite a los franceses otorgar pactos sucesorios.

La LDCG se refiere a esta cuestión de la tradición jurídica gallega en su artículo 2.2, que dispone:

"El derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega."

Por tanto, la tradición jurídica gallega, sea cual fuere esta, es solo un elemento integrador en la aplicación del derecho civil gallego, que no puede alterar el sistema de fuentes establecido.

Además, si algo ha destacado el TSJ de Galicia del derecho civil gallego es su origen consuetudinario, vinculando esta tradición jurídica gallega con ciertas costumbres vigentes en Galicia desde tiempo inmemorial. Dice, así, la Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de julio de 2010, refiriéndose a los criterios de interpretación de las normas recogidos en el artículo 3.1 del Código Civil y 2.2 de la LDCG:

"Con independencia de la literalidad, que es un presupuesto obvio de interpretación primario, ésta se relaciona con el contexto de la propia norma y con los antecedentes históricos y legislativos, y éstos en derecho gallego, de origen esencialmente consuetudinario, tienen especial relevancia como lo pone de relieve la expresión de la norma gallega cuando, también apela a la jurisprudencia y a la doctrina que encausa la tradición jurídica gallega, para interpretar las normas del derecho civil de Galicia."

Estas costumbres gallegas se vinculan fundamentalmente a la propiedad rústica, su transmisión y disfrute, mientras la regulación sucesoria en Galicia surge prácticamente ex novo con la Ley de 1995, con la posible excepción de ciertas figuras, como la mejora de labrar y poseer, el casamiento del hijo para casa, la compañía familiar gallega, e, incluso, según se ha dicho, el usufructo universal del cónyuge, aunque, en realidad, esta última institución se acomodaba en la práctica notarial gallega anterior a 1995 a los cauces de la cautela sociniana. 

Por ello, resulta muy difícil sostener que las costumbres históricas gallegas excluyen a los extranjeros de la aplicación de normas sucesorias que se introducen ex novo en 1995 o, como el pacto de mejora, en 2006. 

E insisto en que mucho menos se debe entender así respecto a unos ciudadanos comunitarios como los franceses, pues eso implicaría una clara discriminación para los mismos, contraria a su derecho a la libre circulación y residencia en un territorio de la Unión, como nos recordó el TSJ de Baleares al revocar la resolución sobre el pacto de definición, como diré.

Omitiendo lo histórico o sentimental del caso, resulta que esa supuesta tradición de nuestros derechos forales de excluir a los extranjeros de su ámbito, si realmente existiese, que no lo creo, sería una tradición contraria, no ya a la normativa europea de rango preferente, sino a la Constitución Española.

Es conocido que, según la Constitución, las CCAA con derecho civil propio carecen de competencia alguna para dictar normas que regulen los conflictos de leyes, que sería exactamente lo que estarían haciendo si pretendiesen excluir la aplicación de su legislación exclusivamente por razones de nacionalidad o vecindad. Y esta falta de competencia de las CCAA es general, extendiéndose tanto a los conflictos internacionales, a los interregionales y a los que podemos llamar interlocales (admitamos que sobre lo último hay dudas en la doctrina, pero no nos afectan, pues no existen tales conflictos interlocales en el derecho civil gallego).

En consecuencia, las reglas que las leyes civiles autonómicas puedan recoger al respecto, como lo es el artículo 4 de la LDCG, no son sino un trasunto de la normativa estatal, más o menos completo o incompleto, y sin otro alcance ni interpretación posible que reproducir dicha normativa estatal. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

Todo ello implica que la doctrina de esta resolución es potencialmente más "invasiva", por llamarle de algún modo, o perniciosa, por llamarle de otro, que lo era, aparentemente al menos, la de la previa Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019, que podía considerarse limitada al caso particular de la definición mallorquina. Con esta nueva resolución en la mano, bien puede considerarse que su doctrina será extensible, además de a cualquier institución sucesoria gallega (o no sucesoria, para ser sinceros), a otros derechos forales que recojan normas similares al artículo 4 de la LDCG.

Dicho lo cual, debe reconocerse que un prestigioso especialista, Javier Carrascosa González, se muestra crítico con la aplicación de los derechos forales a los extranjeros, en una posición que no resulta muy alejada de la tesis de la Dirección General. Dice el autor (El Reglamento Sucesorio Europeo: Análisis Crítico. Colección Derecho y Letras. Nº 2. Murcia. 2019. Pág. 570): "Llamativo resulta cuando no paradójico que la sucesión de un causante chino que tuvo su última residencia habitual en Vigo se rija por el Derecho sucesorio gallego. En realidad, los Derechos sucesorios autonómicos españoles están ligados a una población determinada y a un territorio muy concreto. Son derechos pensados y diseñados para la población que habita un territorio concreto y que sólo ocasionalmente se encuentran o residen fuera de tales territorios. La instituciones sucesorios de estos Derechos sucesorios autonómicos españolas recogen instituciones propias de tales áreas geográficas, vinculados a propiedades y explotaciones de tales territorios. el derecho sucesorio navarro está, en realidad, diseñado para ser aplicado a navarros y por eso el legislador español, con buen tino, lo hacía aplicable a los ciudadanos con vecindad civil navarra a través del art. 9.8 y 16 CC. Aplicar el Derecho sucesorio navarro a chinos y marroquíes que habitan en Navarra no parece encajar con el sentido nuclear, con los objetivos y con el espíritu del Derecho sucesorio navarro. Hasta que el legislador español no reforme los criterios de aplicación de los Derechos civiles autonómicos españoles y del Derecho civil común español, el problema persistirá y la precisión del Derecho sucesorio español aplicable tendrá que realizarse a través del criterio "residencia habitual" pese a la contradicción valorativa señalada. Que no es irrelevante".

Pero incluso este autor, después de mostrarse crítico con la aplicación de los derechos forales a los extranjeros, admite que esa sería la solución procedente conforme a la actual regulación. 

Por último, el fundamento de derecho 32 de la resolución se refiere a la cuestión de la exclusión del ámbito del RES de los requisitos para la inscripción en los registros, lo que no pasa de mero argumento de refuerzo, sin verdadera sustancia, pues nadie está discutiendo sobre eso, sino sobre la admisibilidad del pacto de mejora para extranjeros. Dice la resolución:

"32. Siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente.

Por todo ello, se considera, como la registradora calificante, que al ser necesario ostentar vecindad civil gallega para que el otorgante se sujete a la ley gallega, y resultando la vecindad civil una cualidad reservada a españoles, siendo extranjero el otorgante, no procede, en este caso, el otorgamiento de pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente, el cual muy posiblemente, además, no se encuentre en el concepto de pacto sucesorio previsto en el Reglamento, en cuanto se transmite la propiedad de presente y su consecuencia sucesoria supone una «professio iuris» no expresa, sino tácita, pero parcial, que puede suponer la fragmentación de la sucesión, conforme a la reciente jurisprudencia europea.

Lo que dijeron los Tribunales en Baleares de la Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019.

Si algo tiene de criticable esta resolución, es el intento de pasar, no ya de puntillas, sino de un limpio salto, sobre el resultado judicial de su anterior decisión, tan inspiradora de la presente que esta no es, en gran medida, sino un corta y pega de la anterior. Verdaderamente, y al margen de opiniones sobre el fondo del asunto, tal forma de actuar es de escaso recibo en tan alto órgano de nuestra administración.

Todo esto me suscita otra reflexión más mundana, la de que a día de hoy, en algún registro de Mallorca, tendremos con toda probabilidad inscrito un bien adquirido por pacto de definición otorgado por un extranjero, y el universo del derecho foral, al parecer en algún riesgo, todavía no ha colapsado.

Por ello es de especial importancia lo que dijeron al respecto los órganos judiciales, y entre ellos nada menos que el intérprete supremo del derecho civil balear.

La Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 fue recurrida en vía judicial. 

El Juzgado de Primera Instancia la revocó, argumentando que la falta de vecindad civil mallorquina por un extranjero residente no podía conducir a la imposibilidad de otorgar el pacto de definición, pues ello implicaría un trato discriminatorio a los extranjeros.

Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia por la Abogacía del Estado, a la que corresponde la defensa de las decisiones de los órganos del Estado central, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 30 de diciembre de 2020 la revocación de la resolución, argumentando que la norma de conflicto aplicable era el 36.2."a" del RES, que remitiría a la legislación mallorquina y que el artículo 50 de la Compilación requiere una interpretación conforme con los principios de primacía y efecto directo del derecho europeo y con la finalidad de la norma

Vuelta a recurrir la sentencia de apelación por la misma Abogacía del Estado ante el TSJ de Baleares, insisto que máximo intérprete del derecho balear, la Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de mayo de 2021 (Roj: STSJ BAL 460/2021) confirma este Alto Tribunal la revocación de la resolución.  

De su larga fundamentación jurídica, voy a destacar algunos aspectos como el cuestionamiento de la tradición jurídica balear, como justificación de la decisión de la Dirección General, y la afirmación de que no estamos ante una norma de conflicto sino de derecho material.

En cuanto a lo primero, la supuesta tradición del derecho balear contraria a admitir que personas sin la vecindad local mallorquina puedan otorgar el pacto de definición, dijo el Tribunal Superior de Justicia:

"A/ En cuanto al carácter excepcional, que podría relacionarse con el privilegio de poder pactar la sucesión frente al principio de libertad de testar propio del Ius Commune, cierto es que a la tradición jurídica balear se le concedió valor hermenéutico, inicialmente para la interpretación (art. 2, párrafo segundo de la Compilación de 1961), después para la integración (art. 1, párrafo segundo de la Compilación modificada en 1990), y que en la actualidad el art. 1.3. 4ª de la Compilación, con arreglo a su redacción de 2017 vigente, señala lo siguiente: 

«En aplicación del derecho civil propio, este debe ser interpretado de acuerdo con los principios generales que lo informan y, si se trata de la interpretación de una institución histórica, debe tomarse en consideración la tradición jurídica singular, contenida en las antiguas leyes y costumbres insulares; la doctrina de los doctores y las decisiones de la Real Audiencia, cuando existieran para aquella institución.» 

Pero ese valor exegético de la tradición jurídica balear no permite ocultar: 

a) Que el derecho histórico, sin llegar a ser derogado, fue expresamente sustituido por la Compilación de 1961, de acuerdo con su Disposición final primera: «Las normas del Derecho Civil Especial Balear escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de esta Compilación, quedan sustituidas por las contenidas en ella.» 

b) Que esa Disposición final primera de la Compilación de 1961 sigue vigente tras las modificaciones de 1990 y 2017. 

c) Y que el actual art. 1.2 de la Compilación de 2017 señala como fuentes del Derecho civil de las Islas Baleares: la Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, la costumbre y los principios generales del derecho civil propio. 

Por tanto, en la actualidad resulta difícil concebir o tratar la definición como un privilegio o una institución excepcional, y menos frente a la libertad de testar derivada del Ius Commune, porque éste no es de aplicación directa conforme al expresado sistema de fuentes."

Y en cuanto al carácter de norma material del artículo 50 de la Compilación Balear, después de diversas consideraciones sobre su alcance y evolución histórica, aborda su encaje en el sistema general de fuentes, con las siguientes conclusiones: 

"De esta manera, aunque el art. 27.3 del Reglamento sucesorio europeo trate como cuestiones de forma las condiciones personales de alguien cuya sucesión sea objeto de un pacto, sin embargo la mención a la vecindad civil mallorquina de los ascendientes no compromete, según todo lo expuesto, la validez de la controvertida definición , ya que cumple la supeditación prevista en el art. 27.1.a) del Reglamento sucesorio europeo, en tanto responde o halla conformidad con la ley del Estado en que se realizó, porque: 

a) aun si pudiera ser entendida como norma de carácter material, no se refiere a la exigencia de vecindad civil mallorquina de los ascendientes, sino a la no necesidad de esta vecindad respecto de los descendientes.

b) y si se tuviera que entender como norma de carácter conflictual resultaría irrelevante, porque se limita a reeditar lo dispuesto en el Código Civil con la intención aclaratoria antedicha."

Por último, en el Fundamento de Derecho séptimo, el TSJ de Baleares resume sus conclusiones, fundamento del que extraigo lo siguiente:

"para la otorgante de la definición en calidad de causante o disponente se carece de norma de conflicto, en tanto la norma aplicable contempla un punto de conexión (la vecindad civil) de imposible aplicación al supuesto que se examina. 

El art. 36.2.a) del Reglamento sucesorio europeo se refiere específicamente al problema conflictual propio de los Estados que comprendan más de un sistema jurídico, señalando que, para este caso en que falta norma de conflicto: 

«toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento.» 

Por tanto, la referencia a la residencia habitual en España debe ser entendida como referida a la unidad territorial donde residía habitualmente la interesada en el momento de otorgar la donación con pacto de definición, para el caso la isla de Mallorca, debiéndose concluir que resulta de aplicación el derecho civil de las Islas Baleares, y concretamente el aplicable en la isla de Mallorca.

Y cabe insistir en que la mención sobre la vecindad civil mallorquina de los ascendientes, inserta en el art. 50 de la Compilación del derecho civil de las Islas Baleares, trata de cumplir una función meramente aclaratoria, que si es entendida como norma de carácter conflictual resulta superflua e irrelevante; y que aun considerándola norma de carácter material tampoco afectaría a la validez del pacto sucesorio en cuestión, puesto que no regula la exigencia de vecindad civil mallorquina para los ascendientes, sino que intenta aclarar que los descendientes no necesitan tener esa misma vecindad civil y, en consecuencia, tampoco podría conducir a entender inválida la que fue otorgada por la parte opuesta al recurso, quien -como ciudadana de nacionalidad francesa y residente en Mallorca- donó y dispuso válidamente aquella definición junto con sus hijos donatarios y definidores.

Por lo demás, no se aprecia que la interpretación del art. 50 de la Compilación del derecho civil de las Islas Baleares -en el sentido expuesto- pueda redundar en una aplicación de carácter discriminatorio por permitir que los ciudadanos de la Unión Europea extranjeros definan sin tener la vecindad que sí es exigida para ello a los españoles, y ello por las consideraciones que seguidamente se expondrán.

Tratándose, como en el caso, de una ciudadana de la Unión Europea, la sucesión de la disponente queda sometida a las previsiones del Reglamento sucesorio europeo, que es en realidad el derecho directamente aplicado, aunque integrado con las disposiciones de la Compilación de derecho civil propio de las Islas Baleares por razón de la propia regulación conflictual prevista en el derecho de la Unión Europea, que es el que rige, y el que avoca aquella ley que resulte aplicable en el Estado donde reside la disponente.

En función de la creciente movilidad de los ciudadanos y la necesidad de asegurar una conexión real entre la sucesión y el Estado miembro competente respecto de la sucesión, el derecho de la Unión Europea prevé, en el considerando (23) del Reglamento sucesorio europeo y en sus art. 4 y 25, que la residencia habitual de la disponente en el momento de concluir el pacto sucesorio constituye el nexo general determinante de la competencia y la ley aplicable.

Y en este aspecto, el sistema conflictual prevenido en su art. 36 para un Estado con más de un sistema jurídico, también exhibe una indiscutible inclinación a agotar todas las posibilidades, y una vocación exhaustiva a fin de que la disparidad de elementos conectores se reconduzca hacia la aplicabilidad de aquel nexo común o general constituido por la residencia habitual de la disponente.

Es, por tanto, en aplicación directa del Reglamento sucesorio europeo, que la residencia habitual de la disponente constituye el factor determinante de la conexión aplicable a su sucesión, y no las disposiciones internas del Código Civil que prevén un elemento conectivo diferente, referido a la vecindad civil, de imposible aplicación al caso, y por tanto exclusivamente operativo respecto de los ciudadanos españoles.

En consecuencia, no cabe establecer una comparación viable a partir de elementos o términos heterogéneos, en el sentido de que la residencia habitual impuesta por el derecho de la Unión Europea, de un lado, y de otro la vecindad civil exigida por el Código Civil español, responden a normas que en este caso resultan exclusivamente aplicables a cada uno de sus respectivos ámbitos, pero sin posibilidad de conjugación, o mejor de cruce, porque en este caso la norma prevista para cada uno de esos dos ámbitos no es susceptible de producir su correspondiente efecto en el otro.

A su tenor, no genera discriminación permitir que la disponente -como ciudadana extranjera de la Unión Europea residente en Mallorca- pueda ordenar su sucesión individual conforme a la ley aplicable en dicha isla, por serlo mismo que pueden hacerlos españoles que cumplan con el requisito de la vecindad civil impuesto por la ley interna, y porque impedirle a aquella hacerlo por razón de su nacionalidad sí que resultaría discriminatorio.

El art. 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales establece que todo ciudadano de la Unión Europea tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y conforme a los considerandos (7 y 8) del Reglamento sucesorio europeo, sus disposiciones se articularon con el objetivo de:

«facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que actualmente encuentran dificultades a la hora de ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. En el espacio europeo de justicia, es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión. Es preciso garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia.»

Y según lo dispuesto en el art. 10 de la Constitución Española, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea, de 14 de diciembre de 2007, adoptada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (que conforme al art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados constitutivos), cuyo art. 21.1 establece que:

«Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.»

Por tanto, en orden al ejercicio del derecho a la libre circulación, es imperativo garantizar que cualquier ciudadano de la Unión Europea extranjero pueda organizar su sucesión de manera efectiva conforme a las previsiones del Reglamento sucesorio europeo, sin que pueda quedar sometido a la discriminación que supondría impedírselo por razón de su nacionalidad.

Y no nos cabe duda de que la norma europea aplicable es clara, en los términos antecedentemente expuestos, y de que en el mismo sentido sería aplicada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea."

En toda esta argumentación destaca la apreciación de que la doctrina de la Dirección General resulta discriminatoria para los ciudadanos extranjeros, y particularmente para los de la Unión Europea, y en este sentido es contraria a la finalidad declarada del RES, facilitar la circulación de personas y capitales, aunque debe precisarse que el RES no es de aplicación exclusivamente a ciudadanos europeos, sino que es norma de conflicto de carácter universal.

Esta consideración es plenamente trasladable al caso de la resolución que ahora analizamos, con la precisión de que la discriminación en este caso sería agravada, pues, siendo el artículo 4 de la LDCG, una norma de alcance general, se extendería más allá de un concreto pacto sucesorio.   

¿Si el pacto de mejora con entrega de bienes no es una figura sucesoria según el RES, qué es realmente desde la perspectiva de las normas de conflicto y a dónde nos debería llevar tal conclusión en toda esta historia?

La operación consistente en fijar de la naturaleza de una situación jurídica para determinar qué norma de conflicto le es aplicable se conoce derecho internacional privado como calificación. 

El Código Civil nos dice que la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la ley española. Sin embargo, el RES, como otras normas internacionales, optan por una definición propia o autónoma de las situaciones comprendidas en su ámbito. Este sería el caso de este pacto de mejora con entrega de bienes del derecho civil gallego que, calificado conforme a los criterios del propio RES, no sería un pacto sucesorio, aunque lo pudiera ser conforme al derecho español, común o foral, al menos según la tesis que defiende la Dirección General.

Partiendo de esto, hay que preguntarse cómo deberíamos calificar el pacto de mejora con entrega de bienes en que existe un elemento internacional, hipotéticamente excluido del RES, para determinar qué norma de conflicto le aplicamos. 

Si la calificación debemos hacerla siempre conforme a la ley española, podríamos pensar que la mejora con entrega de bienes es un pacto sucesorio para las leyes españolas, que expresamente lo califican así (LDCG), y dado que el RES lo considera excluido de su ámbito, aplicar la regla general en materia de sucesión mortis causa, esto es, el artículo 9.8 del Código Civil, lo que nos remitiría a la ley personal del transmitente en el pacto, el mejorante, que tenía en el caso la nacionalidad francesa, lo que nos llevaría a valorar si el derecho francés admite pactos sucesorios de la misma naturaleza que el de mejora, reenvíos al margen.

Pero existen otras posibilidades razonables. 

Así, podríamos argumentar que, dado que la norma de conflicto internacional vigente en España en materia de sucesiones, esto es, el RES, ha excluido a este pacto de mejora de su ámbito, la calificación de la figura como sucesoria desde la perspectiva del conflicto internacional de leyes no es procedente, pues conduciría a aplicar una solución ya no vigente como norma de conflicto internacional en nuestro derecho, la de la ley personal del transmitente, y en consecuencia sería necesario buscar una calificación alternativa.

Aquí a su vez se abren varias posibilidades. Por ejemplo, el calificarla como una donación o como un contrato.

Si calificamos tal pacto como una donación desde la perspectiva del derecho internacional privado, tendríamos que aplicar la norma de conflicto propia de las donaciones. Aunque saber cuál es esta tampoco está exento de discusiones. Para el Código Civil, las donaciones se rigen en todo caso por la ley nacional del donante (artículo 10.7 del Código Civil), lo cual nos volvería a remitir a la ley francesa, insisto que posibles reenvíos al margen.

Pero en la doctrina también se ha sostenido que, siendo la donación un contrato, se le deben aplicar las normas de conflicto de estos, en particular el Reglamento Roma I. Y por supuesto esta también sería la solución si calificamos al pacto de mejora con entrega de bienes como un contrato. 

La sujeción de las donaciones de bienes de presente a las reglas del Reglamento Roma I fue la solución seguida en la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 15 de enero de 2013 Roj: SAP GC 28/2013.

Y si acudimos a las reglas de conflicto de este Reglamento de Roma I se abre tanto la posibilidad de elección de ley como la aplicación supletoria de la ley del lugar de situación del inmueble (artículo 4.1."c" Roma I).

Se podría llegar así a la ley española y dentro de las leyes españolas, a la gallega, por aplicación directa del Reglamento Roma I, con la particularidad de que esta norma internacional, a diferencia del RES, utiliza una técnica de remisión directa a las normas de la unidad territorial, con lo no plantea los problemas de coordinación con las normas internas sobre conflicto de leyes que suscita el RES. 

Alguien podría decir que para ese viaje no hacían falta tales alforjas, pero la situación es bastante distinta a la que se plantea por la vía del RES, pues, no regulando la ley gallega la donación, difícilmente se podría pensar que se excluye a los no gallegos de su otorgamiento. En definitiva, estaríamos, desde la perspectiva de las normas de conflicto, ante una donación de inmuebles sujeta al Código Civil y la cuestión será si es válida e inscribible.

Obviamente el Código Civil permite a los extranjeros otorgar donaciones que tengan por objeto inmuebles sitos en España, estando la capacidad para realizarlas sujeta a su ley personal. ¿Pero podrían hacerlo a través de una escritura de pacto de mejora? Es cierto que la jurisprudencia más reciente ha considerado nula la donación simulada a través de una escritura de compraventa. Pero no parece que la situación sea asimilable a esta del pacto de mejora y es defendible que la escritura pública de pacto de mejora, admitida formalmente las leyes del lugar de situación del bien y las del lugar de otorgamiento (artículo 11 del Reglamento Roma I y artículo 11 del Código Civil; la Sentencia del TSJ de Cataluña de 18 de marzo de 2019 Roj: STSJ CAT 1691/2019 admite la donación en documento privado de un inmueble sito en Suecia por considerarlo ajustado a las reglas de forma del lugar de situación del  inmueble ex artículo 11.1 del Reglamento Roma I) equivale formalmente a una escritura de donación.

Toda esta argumentación, seguramente incompleta e inexacta, lo que creo que sí muestra es que existían otras vías que explorar antes de denegar la inscripción, eso siempre que no se haya querido simplemente confirmar la calificación registral.

Una cosa más sobre nuestro sistema se seguridad jurídica preventiva, porque que no sea por no repetirse.

Todo lo dicho me genera dudas adicionales específicamente referidas al procedimiento registral. Las enunciaré lo mejor que sepa, reconociendo lo difícil de la materia.

La primera es que, si la mejora con transmisión de bienes de presente del derecho civil gallego no es un pacto sucesorio conforme al RES, resulta acaso coherente analizar su validez partiendo de este carácter y de esa norma europea, para al final confirmar una calificación registral negativa. 

Se me podría decir, y es cierto, que la resolución está condicionada por la previa calificación registral, pero, y vuelvo a dudar, ¿si el pacto de mejora con transmisión de bienes de presente no es un pacto sucesorio del RES, puede afirmarse que la calificación registral, que se basa en esa particular consideración, esté adecuadamente fundamentada? 

Ciertamente, la escritura pública se había denominado como de pacto de mejora, pero, como he dicho, el que no sea aplicable al caso como norma de conflicto el RES no implica más que eso, y no que no exista una norma de conflicto verdaderamente aplicable al supuesto, que siempre deberá existir, pues lo contrario implicaría una laguna inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, ni mucho menos la necesaria ineficacia del negocio documentado. 

Todos, o casi todos, recordamos cuánto juego dio eso del derecho a inscribir o del derecho a acceder a los registros públicos, que parecía algo tan sacrosanto que ningún funcionario "menor" debía poder cuestionar, perjudicar o siquiera retrasar, así que supongo que toda esa construcción debe seguir más o menos vigente, y se la deberíamos aplicar no solo al referido funcionario "menor" autorizante del título, sino también al que lo califica, al menos si no fundamenta adecuadamente la denegación.

Pero es que, aun aceptando como lógico dicho planteamiento de cuestionar el carácter de pacto sucesorio según el RES de la mejora y después tratarla como tal, tampoco llega la resolución a una conclusión que parezca demasiado segura, en mi opinión, al menos.

Estos comentarios que he hecho sobre la resolución, además de apresurados, carecen de pretensión técnica alguna. Los comentarios técnicos sobre la resolución los hará, previsiblemente, la doctrina especializada. Y aunque yo pronostique que no le van a ser muy favorables, tampoco puedo asegurarlo.

Pero, aun no siendo especialistas, creo que podemos concluir que la tesis de la Dirección General en esta resolución es como poco discutible, y lo digo, entre otras cosas, por el resultado judicial de su previa decisión análoga.

Para situar todos estos interesantes debates jurídicos en su verdadero contexto, debe recordarse que no estamos aquí entre algún tipo de lucha entre el notario y el registrador, ambos altos funcionarios, cuya vida profesional dudo mucho de que vaya a verse muy alterada por el caso, ni mucho menos entre aquellos y su órgano superior jerárquico, sino entre un particular y la maquinaria del Estado, nada menos. Y ante eso el particular, que nadie duda de que es el dueño del bien, hasta inscrito lo tiene, que como tal dueño debe poder disponer de él y quiere cedérselo a un hijo, que lo transmite ante notario y presenta la correspondiente liquidación fiscal por la transmisión, sometiéndose de paso al control de los órganos competentes en la materia, cuando llega a inscribirlo se le dice que no puede, a pesar de que no exista el menor indicio de despojo o fraude para nadie, lo cual le abre un abanico de posibilidades, casi ninguna muy apetecible: o someterse a ese poder estatal y, en su caso, resolver la transmisión ya realizada y liquidada, con las potenciales consecuencias que ello tenga, y entonces volver a transmitirlo o no, de una manera seguro que más gravosa; luchar contra esa maquinaria estatal por sí mismo, opción que es lógico que intimide al más pintado, o conseguir que alguien, y no diré quién, luche por él.

Siendo esto así, lo que realmente me preocupa es la función de notarios, registradores y de su Centro Directivo en el tráfico jurídico, pues sinceramente dudo de que escoger, de entre todas las posibles, la interpretación más restrictiva para dicho tráfico y, además, la aparentemente contraria al espíritu del RES, sea la forma adecuada de entender nuestra función.

Y con esto disto de estar diciendo nada revolucionario, ni siquiera nuevo, pues ha sido el mismo Centro Directivo el que, en alguna de sus no tan antiguas resoluciones, nos dijo que no era función de la calificación registral decidir entre dos posiciones jurídicas enfrentadas, escogiendo, con base en un particular criterio, la que carece de apoyo judicial. 

Así, la Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2004, sobre la discutida cuestión de si cabía cesar por acuerdo mayoritario de la junta a consejeros nombrados por el sistema proporcional, contiene la siguiente declaración, creo que no muy lejana del caso que ahora nos ocupa: 

"En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de su validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante, existiendo algunas circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.); y la facultad que se atribuye al Registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado, y por lo que resulte de los documentos presentados así como de los propios asientos del Registro– implica la comprobación de que, según los indicados medios que puede tomar en cuenta al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado; pero fuera de tales supuestos no le autoriza para decidir –como acontece en el presente caso, arrogándose funciones propias de los Tribunales– que frente a determinada interpretación de la ley sustentada por la jurisprudencia y por un amplio sector de la doctrina científica deba prevalecer otro criterio de su aplicación, con el resultado de impedir la inscripción solicitada".

Se me dirá, y es cierto, que los casos no eran idénticos (y con esto no me refiero a que entonces se estuviera decidiendo sobre una empresa del Ibex y ahora se haga sobre unos anónimos otorgantes extranjeros). Pero, para mí, el criterio que se expresó entonces debería ser el mismo a seguir en el caso que ahora nos ocupa. Aunque imagino que sobre esto también habrá opiniones y, en todo caso, era otra Dirección General, no solo en el nombre, sino en las personas que la integraban, y las personas conforman el órgano, para bien o para mal. Así que nada, ya veremos cómo acaba el tema, pues no sería raro que tuviéramos una segunda parte, esta judicial, de la historia.