miércoles, 29 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 9

Sigo con el mismo tema, aunque ya queda muy poco.

La inscripción registral.

La Ley supedita la eficacia de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada a una doble inscripción registral, sucesiva, en los Registros Mercantil y de la Propiedad.

El sistema es criticado por Brancos Núñez en el artículo antes citado (revista Notario del Siglo XXI), por los costes que supondrán no solo las inscripciones registrales, sino el tráfico de certificaciones entre ambos registros, a lo que se añadirá el de la información registral que en el futuro será conveniente obtener cada vez que se contrate con un autónomo, para conocer si su vivienda habitual está o no sujeta a responsabilidad por los créditos empresariales o profesionales que contraiga (aunque es cierto que la Ley prevé la existencia de un registro público telemático de acceso gratuito).

Analizaremos ambas inscripciones.

Inscripción en el Registro Mercantil.

La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquiere con la "constancia en la hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio".

El artículo 9 de la Ley se refiere a la publicidad del emprendedor de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil.

La Ley de emprendedores utiliza el término inmatriculación (artículo 9.1.II), para la constancia registral de la condición de emprendedor, término que ha sido criticado por algún autor, pues en realidad es un concepto propio del derecho hipotecario inmobiliario, implicando el acceso de una finca registral por vez primera al Registro de la Propiedad.

La competencia es del Registro Mercantil del domicilio (y no del Registro del lugar donde se desarrolla la actividad, como equivocadamente se señala en el Memento Práctico de Emprendedores publicado por la editorial Francis Lefevre).

El domicilio lo fijará el emprendedor en el título inscribible, sin que exista limitación legal similar a la que se prevé para las sociedades mercantiles, que solo lo pueden fijar donde se halle situada la sede de su efectiva administración y dirección o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

Al empresario se le abrirá un folio y en él, además de las circunstancias ordinarias (en cuanto a la identidad las que expresa el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil), "la inscripción contendrá una indicación del activo no afecto conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 8 de esta Ley y se practicará en la forma y con los requisitos previstos para la inscripción del empresario individual".

Deberán tenerse en cuenta, por lo tanto, los artículos 87 y siguientes del RRM, relativos a la inscripción del empresario individual, a los que ya me he referido previamente.

Inscripción en el Registro de la Propiedad.

La indicación en el Registro Mercantil del bien no afecto, aunque sea imperativa -"la inscripción contendrá"-, dice la norma, no es suficiente para la aplicación al mismo del régimen de limitación de la responsabilidad patrimonial universal, sino que se exige además la constancia en el Registro de la Propiedad.

El artículo 10 regula la constancia en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional. Esta constancia se producirá mediante inscripción en la hoja abierta al bien en el Registro de la Propiedad, mediante certificación que el Registrador Mercantil remitirá telemáticamente al Registrador de la Propiedad, de forma inmediata, dentro del mismo día hábil, para "su constancia en el asiento de inscripción de la vivienda habitual de aquél emprendedor". Esta inscripción en el Registro de la Propiedad es requisito para la oponibilidad a terceros de la no sujeción.

Es requisito imprescindible para que la vivienda acceda al régimen de limitación de responsabilidad que se halle previamente inmatriculada en el Registro de la Propiedad. En ningún caso parece que la certificación del Registro Mercantil sea medio inmatriculador de la vivienda.

Según el tenor literal de la Ley, la no sujeción de la vivienda se reflejará en el Registro de la Propiedad mediante un asiento de inscripción. Dice así el artículo 10.1 de la Ley de emprendedores “Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien”.

García Valdecasas (en el artículo anteriormente citado, publicado en la página web “notarios y registradores”) afirma que “más que una inscripción creemos que el asiento adecuado quizás sea una nota marginal con efectos sustantivos, pues es más expresiva de la situación en que está la finca señalada como habitual por el ERL”.

A mi juicio, sin embargo, el asiento adecuado es el de inscripción, y no ya por el tenor literal de la Ley, sino por la naturaleza de la limitación que publica, que para mí se asemeja a una prohibición voluntaria de disponer, que se reflejan mediante asiento de inscripción.

Así lo entiendo teniendo en cuenta que lo que la Ley está limitando es la acción del acreedor y la responsabilidad del deudor, lo que implica la consideración de la vertiente procesal del crédito, concibiendo el poder del acreedor no como la facultad de dirigirse contra la persona del deudor o como una limitación de la libertad personal o la voluntad de éste, sino simplemente el derecho a “agredir los bienes del deudor”, que implica la posibilidad de dirigir ejecución forzosa contra los mismos, cuya consecuencia final será la disposición del bien. Es este derecho del acreedor a disponer forzosamente del bien del deudor lo que se está limitando en la Ley.

La cuestión tiene sin embargo, a mi juicio, una vertiente fiscal a la que después nos referiremos.

El título formal para practicar el asiento en el Registro de la Propiedad es la “certificación que de oficio debe expedir el Registro Mercantil el mismo día hábil que ha sido practicada”.

Esta certificación causará el correspondiente asiento de presentación en el Registro de la Propiedad, a cuya fecha se retrotraerán los efectos de la inscripción.

Sin entrar el tema del coste de la certificación, sí que me parece criticable que se haya impuesto este sistema de remisión de oficio de una certificación registral, no ya por contradecir el principio de rogación propio de nuestro sistema registral, pues se me podría decir que se cumple con la rogación inicial ante el registro mercantil, sino también el de voluntariedad, y sobre todo porque carece de justificación, a mi juicio, que la remisión de la certificación no sea una opción más para el emprendedor.

Está claro que en ocasiones podrá interesar al emprendedor esta remisión telemática de oficio de la certificación, pero en otras no.

Por ejemplo, muchas veces el Registro de la Propiedad y el Mercantil estarán localizados en la misma ubicación, y a veces puede suceder que estén incluso a cargo de un mismo titular. ¿Qué razón hay para impedir al emprendedor que recoja el documento que ha presentado en el Registro Mercantil y lo presente él mismo en la ventanilla de al lado, o incluso en la misma ventanilla, ahorrándose de paso el coste de la certificación? ¿No se trataba de reducir cargas administrativas, o eso solo vale cuando tenga que ver con el notario?

Calificación registral.

Otra cuestión que el legislador parece olvidar es la de que los títulos presentados quedarán sujetos a calificación del Registrador.

Y digo que parece haberlo olvidado porque si se lee el artículo 14 de la Ley de emprendedores, relativo a la inscripción de los emprendedores de responsabilidad limitada utilizando como medio de presentación el sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico, verá que no se  hace ninguna referencia a la posibilidad de calificación negativa de los títulos presentados.

Más bien se utilizan términos imperativos que inducirían a pensar que la inscripción es obligatoria para el registrador.

Así nos dice el 14.2 leras b, c y d de la Ley de emprendedores disponen:

“b.- El Punto de Atención al Emprendedor enviará inmediatamente el DUE junto con la documentación correspondiente al Registro Mercantil, solicitando la inscripción del empresario de responsabilidad limitada. El Registro Mercantil contará con 6 horas hábiles para practicar la inscripción y remitir telemáticamente al sistema de tramitación del CIRCE la certificación de la inscripción practicada, que será remitida por éste a la autoridad tributaria competente.

c) Recibida la certificación de la inscripción, el registrador mercantil solicitará, respecto de los bienes inembargables por deudas profesionales y empresariales, la inscripción de esta circunstancia en el Registro de la Propiedad, aportando la certificación expedida por el Registrador Mercantil.

d) El registrador de la propiedad practicará la inscripción en el plazo de 6 horas hábiles desde la recepción de la solicitud, e informará inmediatamente de la inscripción practicada al sistema de tramitación telemática del CIRCE, que lo trasladará a la autoridad tributaria competente”.

Obsérvese la falta de toda mención a la posible calificación registral negativa. ¿Supone esto que el título no será calificable? Sinceramente, no creo que vaya a ser la interpretación que prevalezca en el ámbito registral. Lo que sucede es que no se ha articulado un medio para que en sistema de tramitación telemática a través de CIRCE pueda el registrador comunicar a su vez una posible calificación negativa.

En el ámbito de las sociedades mercantiles, el artículo 15 Ley de Emprendedores, sí contempla la calificación registral, e incluso prevé que los fundadores hayan autorizado al notario para subsanar electrónicamente los defectos apreciados por el Registrador en su calificación.

Nada de esto se contempla en el ámbito del emprendedor.

Pero en todo caso, como no me cabe duda de que el Registrador someterá el título a calificación (lo que quizás pueda discutirse es el plazo de calificación), cabe plantearse cuál será el ámbito respectivo de las calificaciones del Registrador Mercantil y el de la Propiedad.

A mi juicio, carecería de sentido que el Registrador de la Propiedad volviera a calificar extremos ya calificados por el Registrador Mercantil y que se refieren exclusivamente a la los aspectos personales y mercantiles de la condición de emprendedor. Piénsese en cuestiones como la capacidad para adquirir la condición de emprendedor, el propio concepto de emprendedor, o los requisitos que deben constar en el Registro Mercantil en la hoja del emprendedor, o incluso los requisitos formales del título que documente la adquisición de la condición de emprendedor, pues este título realmente solo se presenta en el Registro Mercantil, dado que al Registro de la Propiedad accede como título la certificación expedida por el Registro Mercantil.

Por el contrario claramente el Registro de la Propiedad es al que corresponde la calificación de los posibles obstáculos que  surjan del propio registro de la Propiedad. Por ejemplo la falta de tracto sucesivo.

En cuanto a la calificación sobre el valor de la vivienda entiendo que, dado que el momento a tener en cuenta para la valoración es el de la inscripción en el Registro Mercantil, será este Registro ante el único que deba acreditarse esta circunstancia, que no podrá ser objeto de nueva valoración por el Registro de la Propiedad (imaginemos por ejemplo que surge una discrepancia sobre el medio de prueba adecuado para acreditar dicho valor).

En cuanto al caso de la vivienda ganancial o de la vivienda en copropiedad por los cónyuges, aunque haya autores que sostengan que el cónyuge emprendedor por sí solo está legitimado para sujetar la vivienda ganancial al régimen de la Ley, conclusión que por cierto no comparto, no parece que la calificación del Registrador Mercantil en este punto deba condicionar la del Registrador de la Propiedad. Lo mismo opino en cuanto a la posibilidad de que la cuota del cónyuge no emprendedor quede sujeta el régimen legal.

Registro Público de Emprendedores.

No satisfecho el legislador con la doble publicidad en los Registros Mercantil y de la Propiedad, el artículo 9.4 de la Ley de Emprendedores dispone "El Colegio de Registradores, bajo la supervisión del Ministerio de Justicia mantendrá un portal público de libre acceso en que se divulgarán sin coste para el usuario los datos relativos a los emprendedores de responsabilidad limitada inmatriculados".

En todo caso, dado su carácter de registro público y sin coste, parece una buena medida. La única cuestión a debatir es la de la posible responsabilidad por una información registral errónea en este Registro. ¿Cabría hablar de responsabilidad administrativa? A mi juicio sí, por la expresa supervisión del Ministerio de Justicia, a la que se prevé está sujeto dicho registro.

Constancia de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada en la documentación del emprendedor.

Se impone al emprendedor la obligación de hacer constar en toda su documentación su condición de emprendedor de responsabilidad limitada o las siglas ERL, aunque no se prevé consecuencia alguna para el incumplimiento de esta obligación, ni se condiciona expresamente la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual a su cumplimiento.

Queda entonces por determinar cuáles son los efectos del incumplimiento de este deber.

Quizás tenga alguna consecuencia en materia de contratación, pudiendo ser determinante de dolo o error, que sería un error en la persona del contratante, si es que puede estimarse esencial, en los términos que señala el 1266 del Código Civil, que restringe los efectos del error de la persona a aquéllos casos en los que la consideración a ella haya sido la causa principal del contrato.

Depósito de cuentas.

Se impone la obligación del emprendedor de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (con el correspondiente gasto). La falta del depósito supone la pérdida del beneficio transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social.

Ello supone, a mi juicio,  la necesidad de definir en la inscripción del emprendedor el ejercicio social, aunque podría sostenerse que a falta de definición expresa, se presuma que coincide con el año natural, de modo similar a lo previsto para las sociedades mercantiles.

También se sujeta al emprendedor a la obligación de auditar sus cuentas anuales, todo ello de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.

Aranceles.

La Disposición Adicional décima de la Ley de emprendedores, lleva por título "Aranceles notariales y registrales".

Aranceles notariales.

En cuanto a los aranceles notariales, a pesar del título de la disposición adicional, nada prevé la norma, así que habrá que acudir a las normas generales sobre el arancel notarial.

Debe decidirse si el instrumento que documente la adquisición de la condición de emprendedor es o no un documento de cuantía, desde el punto de vista del arancel notarial, lo que es independiente de que el vehículo formal sea la escritura o el acta.

Según el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel notarial, normas generales tercera y cuarta:

“Tercera.- Se considerarán instrumentos públicos sin cuantía aquellos en que esta no se determine ni fuere determinable, y aquellos otros en que, aun expresándose, ésta no constituya el objeto inmediato del acto jurídico contenido en el instrumento. Se incluyen dentro de este grupo:
a) Las actas notariales en que concurran las circunstancias expresadas; las de fijación de saldo en operaciones crediticias y las de cumplimiento de condición suspensiva de préstamos, aunque medie entrega de cantidad.
Cuarta.- 1. Se considerarán instrumentos públicos de cuantía aquellos en que ésta se determine o sea determinable, o estén sujetos por su contenido a los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre el Valor Añadido o cualquier otro que determine la legislación fiscal.
2. Para la determinación de los conceptos que contengan los documentos autorizados se atenderá a las normas sustantivas y a las fiscales…”.

Resulta así que si el instrumento público documenta un acto jurídico cuyo objeto inmediato tenga un valor determinable, será documento de cuantía.

En el caso particular de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, mi opinión personal es que el documento contiene todos los requisitos para ser considerado como de cuantía, en cuanto el objeto inmediato del mismo es lo no sujeción a responsabilidad patrimonial de un bien, la vivienda habitual del emprendedor, cuyo valor quedará fijado en el instrumento.

Aranceles registrales.

Esta Disposición Adicional 10ª contiene dos apartados ambos referidos a los aranceles registrales.

El segundo de ellos es el que se refiere a los aranceles registrales de la inscripción de la asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada en los Registros Mercantil (cuarenta euros) y de la Propiedad (24 euros).

No obstante la Disposición Adicional referida no incluye la referencia a que estos importes lo son por todos los conceptos (a diferencia por ejemplo de lo que dispone la Disposición Adicional 2ª de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre los aranceles en novaciones, subrogaciones y cancelaciones), así que no debe descartarse la existencia de cargos adicionales, conforme al arancel registral.

Sin embargo curiosamente es el primer apartado de esta Disposición Adicional décima el que posiblemente tenga mayor trascendencia, pues aun no siendo una norma que tenga relación directa con la materia de la Ley de Emprendedores, establece la exención total para cualquier operación registral, cuando el responsable final del mismo sea el Estado y los Organismos de la Administración Central del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, y las Administraciones de la Seguridad Social. La exención se aplaza hasta que se ejecute la demarcación registral que anuncia el artículo 19 de la Ley de Emprendedores.

Sujeción al Impuesto de Actos jurídicos documentados.

Creo que debemos plantearnos la sujeción del instrumento público notarial que documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada al concepto de actos jurídicos documentados, cuota gradual, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Según el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, quedan sujetas a la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos documentados “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley”.

Verdaderamente el instrumento público notarial que documente la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada sin duda es un acto jurídico, que tiene por objeto cantidad o cosa valuable (la vivienda habitual del emprendedor) y es inscribible no solo en uno sino en dos de los Registros mencionados por la norma.

Quizás cabría discutir la cuestión si se considera que en el Registro Mercantil el bien valuable, la vivienda, no es objeto de inscripción, sino de una simple indicación. Pero en todo caso la inscripción en el Registro de la Propiedad se referirá a la vivienda. Esto podría salvarse si se considerase, como hacen algunos autores, que el asiento adecuado es el de nota marginal.

Todo ello no se planteará, como es obvio, si el título formal empleado es el documento privado.


Hasta aquí por hoy. Yo creo que otra entrada más y ya habré agotado el tema del emprendedor. La verdad es que yo mismo ya empiezo a desear cambiar de canción.

martes, 28 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 8

Sigo con mi amigo el emprendedor de responsabilidad limitada (que ya queda menos), analizando los elementos formales.

Título formal.

La Ley de emprendedores prevé como título formal para practicar la inscripción en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, o para inmatricularlo como dice el literalmente la Ley, "el acta notarial que se presentará obligatoriamente por el notario de manera telemática en el mismo día o siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente a dicho Registro" .

Distinguiremos el supuesto del acta notarial del documento con firma electrónica reconocida.

El instrumento público notarial.

La Ley de emprendedores se refiere literalmente a “acta notarial”.

Esta elección de instrumento público es poco conforme con la clasificación que de los  instrumentos públicos hace la legislación notarial.

El acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada es un acto jurídico, esto es una declaración de voluntad con efectos legales predeterminados, y como tal acto jurídico, conforme a la legislación notarial, debería documentarse en escritura pública y no en acta notarial.

No se trata de documentar una mera manifestación (como erróneamente, a mi juicio, parece entender García Valdecasas, quien dice “el acta podrá ser de manifestaciones o de referencia”), sino de formalizar un acto jurídico.

El artículo 17 de la Ley del Notariado distingue claramente entre la escritura pública, que tiene por objeto “las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases”, y las actas notariales, también instrumentos públicos notariales, que tienen por objeto “la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones”.

En el caso de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, estamos ante el primero de los supuestos, y en buena técnica notarial, diga lo que diga la Ley de emprendedores, y en aplicación de la legislación notarial, que es la norma especial en esta materia, el documento a otorgar debería ser una escritura pública y no un acta notarial.

La confusión, el olvido, o quizás el más puro desinterés, que muestra el legislador por la técnica notarial (que no por ser reiterado, pues llueve sobre mojado, es menos rechazable), podría incluso llegar a “no ser baladí”, dado que ambos instrumentos públicos, escritura y acta, están sujetos a requisitos documentales diferentes. Quizás el legislador ignore que las actas no están en sujetas a juicio de capacidad del notario, ni tampoco, en principio al menos, a la dación de fe de conocimiento (salvo, dice el Reglamento notarial, que “la identidad de las personas fuera requisito indispensable en consideración a su contenido”, lo que supongo sería el caso -artículo 198 del Reglamento  Notarial-). O quizás no lo ignore (lo que aún sería más preocupante).

En cuanto a los requisitos de esta escritura pública (o acta) que documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, podemos señalar, sin ánimo exhaustivo, los siguientes:

- En cuanto a la comparecencia del emprendedor y datos personales del emprendedor se aplicarán las reglas generales.

En primer término se aplicarán las normas de la legislación notarial. Por mucho que el legislador se refiera a acta y permita la inscripción del documento privado, entiendo necesarios tanto el juicio de capacidad como la fe de conocimiento (aunque solo sea por auto-respeto del notario a su función) .

Como acto inscribible en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta, además de los preceptos relativos a la inscripción del empresario individual, lo previsto con carácter general en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil.

Como acto sujeto además a inscripción en el Registro de la Propiedad se tendrán en cuenta las normas propias de este.

Respecto a las reglas de inscripción del empresario individual, a las que expresamente se remite el artículo 9.1 de la Ley de emprendedores, debe tenerse en cuenta el artículo 90 del Reglamento del Registro Mercantil, que prevé que en la hoja abierta al empresario, se haga constar:

“1.º La identidad del mismo.
2.º El nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento.
3.º El domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales.
4.º El objeto de su empresa.
5.º La fecha de comienzo de sus operaciones”.

Es de particular importancia el requisito de expresión del “objeto de su empresa”, a cuyos efectos ya me he referido, en relación con el alcance de la limitación de responsabilidad a deudas que siendo empresariales o profesionales, no se hallaran comprendidas en dicho objeto.

También con relación a dicha exigencia ya me he referido a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de emprendedores, y la posible obligación de hacer constar en la inscripción del emprendedor del código de actividad.

Ya he expuesto que a mi juicio, del tenor literal del artículo 20 y del sentido general de las normas, resulta que la exigencia de código de actividad como requisito de inscripción del documento solo es aplicable a las sociedades mercantiles.

No obstante, en contra de la opinión que he expuesto, el Memento Práctico de Emprendedores, publicado por la editorial Francis Lefevre, defiende que en la inscripción del emprendedor de responsabilidad limitada sea necesario hacer constar el Código de Actividad Económica de su actividad.

Sí me parece necesaria la constancia en el documento del número de identificación fiscal del otorgante, entendiendo aplicable el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria al caso, pues, se trata, a mi juicio, tanto de un acto de modificación del dominio, como de un acto con trascendencia fiscal. Si se trata de extranjeros sería necesario su número de identificación de extranjero, que cumple las funciones de número de identificación fiscal.

El Registrador Mercantil, García Valdecasas (en su artículo publicado en la web “notarios y registradores” ), considera necesario, en el caso del profesional, que justifique su colegiación mediante presentación de certificado del colegio correspondiente, de modo análogo, dice, a lo que sucede para las sociedades profesionales.No obstante esta exigencia carece del menor apoyo legal.

- En cuanto al bien no afecto, la vivienda habitual del emprendedor, se hará constar su descripción. Deberá estarse a las reglas previstas en el Reglamento Notarial, teniendo en cuenta que se formaliza un acto sujeto a inscripción, y en la descripción del bien se estará a los requisitos necesarios para la inscripción según lo previsto en la legislación hipotecaria.

Será exigible la constancia de la referencia catastral del bien, en cuanto se trata de un acto con trascendencia real, relativo a un bien inmueble, aunque ello no condicione ni la autorización de la escritura ni la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 38 y 44 del Texto Refundido de la Ley del Catastro aprobado por Real Decreto 1/2004, de 5 de marzo).

Ya se ha hecho referencia previamente a la necesidad, en mi opinión, de justificar el valor de la vivienda habitual y los medios posibles (certificación de la administración tributaria y a mi juicio, también certificado de tasación de entidad homologada, que se hallen vigentes en el momento de la autorización de la escritura pública), y a la no necesidad de acreditación del carácter de vivienda habitual del bien no afecto, más allá de la manifestación del otorgante.

En este mismo sentido, en cuanto a la no necesidad de prueba especial de la condición de vivienda habitual, se pronuncia Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013).

- La escritura pública (o el acta) debe ser remitida telemáticamente por el notario, el mismo día o el siguiente hábil a su autorización al Registro Mercantil.

Respecto de esta exigencia, cabe decir:

1.- La remisión dice el artículo 9.1 de la Ley de emprendedores debe realizarse “obligatoriamente” por el notario. El legislador se olvida aquí de la posibilidad de que el interesado pueda optar por la expedición de copia autorizada en soporte papel, en vez de por la remisión de copia autorizada electrónica.

Esta cuestión debe ser suplida por la legislación notarial, y en consecuencia entender que la remisión telemática al Registro Mercantil se hará siempre que el interesado no manifieste su voluntad en contrario (artículo 249 del Reglamento Notarial; caso por cierto que no es tan infrecuente en la práctica).

2.- Aunque después trataré el tema de las consecuencias arancelarias y fiscales de estas escrituras o actas, en particular si deben entenderse o no sujetas a tributación por el concepto de actos jurídicos documentados, lo que sí parece claro es que para su inscripción deberán ser objeto de previa presentación a liquidación ante los órganos tributarios competentes.

La cuestión se planteará cuando se la remisión telemática de la copia electrónica no se realice utilizando el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE), sistema este último que es de utilización voluntaria por el emprendedor, pues en este caso parece que el propio sistema realizará la presentación ante los organismos fiscales competentes.

De la recuperación (o más bien resurrección) de este sistema de tramitación telemática a través de la red CIRCE hablaremos cuando me ocupe de la sociedad en formación, pero adelanto que el legislador finalmente ha optado por derogar el Real Decreto 13/2010, que preveía la constitución telemática de sociedades, sin utilización del sistema CIRCE (invento este último que por cierto ya ha fracasado en dos ocasiones; veremos si no hay dos sin tres).

3.- El plazo de remisión es el del mismo día de la autorización o el siguiente hábil. El plazo es el mismo que prevé el 249 del Reglamento Notarial en general para la remisión de la copia autorizada electrónica (al menos aquí el legislador, en un gesto de generosidad y confianza en el notario, sin precedentes en los últimos tiempos, no exige la inmediatez, como sí se hace en el artículo 15.4 de la Ley de emprendedores para las sociedades mercantiles –aunque esto ya lo discutiremos en su momento-).

No obstante, debemos señalar que en ningún precepto de la legislación notarial, ni en la propia Ley de emprendedores (a diferencia de lo que sucede con los Registros), se encuentra regla alguna que indique qué es día hábil a efectos notariales.

Una primera tesis sería aplicar supletoriamente al notario la legislación administrativa, según la cual, por ejemplo, los sábados serían días hábiles. Esta fue la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (cuando, entre otros logros mayores, anuló el párrafo 3º del artículo del artículo 204 del Reglamento Notarial, relativo al plazo de contestación en las actas notariales de notificación y requerimiento, según el cual los sábados no se consideraban días laborables).

Pero quizás tenga más sentido, al menos en esta materia, equiparar los días hábiles a efectos notariales, con los hábiles a efectos registrales, en cuanto se trata, por voluntad del legislador, de un procedimiento esencialmente registral, y parece que tiene poco sentido obligar al notario a remitir la escritura o acta en un día inhábil registralmente. Así que entiendo aplicable lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de emprendedores, considerando días hábiles de lunes a viernes (precepto por cierto que se olvida de la existencia de festivos laborales ¿trabajarán los registradores las fiestas de guardar?).

El documento privado.

La Ley de emprendedores se refiere al documento con firma electrónica reconocida.

Estamos, como hemos dicho, ante un puro documento privado.

Parece que por ello no deberá rechazarse el documento privado con firma manuscrita legitimada notarialmente o reconocida ante el Registrador, posibilidad prevista en el Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del empresario individual.

Así lo sostiene García Valdecasas (en su artículo sobre la materia publicado en la web “notarios y registradores”).

Para Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), esta posibilidad contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del empresario individual, debe restringirse al emprendedor que sea comerciante o empresario mercantil.

Respecto de la conveniencia de esta admisión del documento privado como título formal se me dirá que el legislador ya admitía el documento privado para la inscripción del empresario individual, pero sucede que en este caso la trascendencia del acto es completamente distinta, en cuanto afecta al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, esto es en definitiva terceros que no otorgan el acto.

Si algo se asemeja a este supuesto a alguno previo, a mi juicio, lo es al de oposición del cónyuge al ejercicio del comercio, que también afectaba a la responsabilidad frente a los acreedores de los bienes comunes del comerciante, para cuyo acto nuestro supongo que anticuado Código de Comercio exige, de momento al menos, la escritura pública (artículo 11 del Código de Comercio).

Su naturaleza no es muy diferente, por sus efectos sobre la responsabilidad patrimonial del deudor, a los que tiene una prohibición de disponer, de origen voluntario en este caso, en cuanto en definitiva lo que se impide al acreedor afectado es promover la ejecución o venta forzosa de un bien inmueble, y como es lógico el acceso de las prohibiciones de disponer al Registro de la Propiedad precisa de escritura pública.

Por lo tanto es una verdadera y nueva excepción al principio registral de titulación pública.  

El tantas veces citado, García Valdecasas, aunque reconoce que el “acta notarial” y el documento privado con firma legitimada  notarialmente no son exactamente lo mismo (lo que leo con cierto alivio), considera conveniente que se impusiera al notario la remisión de ese documento privado con firma legitimada telemáticamente al Registro Mercantil. No puedo sino discrepar, otra vez, de este autor, por no estar prevista legalmente la expedición y remisión de dicha “copia” notarial de un documento privado y ser ajena a la actuación notarial la remisión telemática de documentos privados a los registros públicos, al menos hasta esta Ley, por lo que ahora se dirá.

Porque lo cierto es que, para bien o para mal, las notarías han quedado configuradas como Puntos de Atención del Emprendedor, y por lo tanto, a través de la red CIRCE, a solicitud de un emprendedor, sí podría realizar el notario la tramitación telemática de un documento privado en el que se formalice la adquisición de la condición de emprendedor.

No entraré a valorar ahora ni esta configuración de la notaría como Punto de Atención al Emprendedor, ni tampoco el espíritu que en general anima Ley emprendedores sobre la función notarial. Para mí me guardo mis opiniones.

Simplemente diré que la Ley prevé que por convenio puedan extenderse estas funciones “gestoras” a otras entidades privadas (apartado 7 de la Disposición Adicional 3ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), lo que es indicativo de su verdadera naturaleza.

Por último recordar que el Reglamento del Registro Mercantil  exceptuaba expresamente de la posibilidad de inscripción mediante documento privado, al naviero, para quien se exigía la escritura pública. Esta excepción entiendo que es aplicable al caso del emprendedor de responsabilidad limitada que sea naviero, por remitirse la Ley de emprendedores a la forma y requisitos previstos para la inscripción del empresario individual.


Hasta aquí por hoy. Pronto seguiré con más cuestiones formales. Lo siguiente será la inscripción en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad. 

Maximiliano I.



El propósito de esta entrada es probarme a mi mismo que era capaz de subir una imagen de internet al blog.

He de reconocer que no ha sido fácil, así que deduzco que no he seguido el camino más corto. Tendré que acudir a mis técnicos en la materia en busca de ayuda .

Es un retrato del pintor alemán Alberto Durero (muerto siglos ha, así que entiendo que se ha extinguido todo derecho de propiedad intelectual, en el supuesto improbable de que los dueños del cuadro sean seguidores de este blog, y si así  fuera , les pido disculpas de antemano, por si vale de algo), del emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, Maximiliano I de Habsburgo.

La escogí porque he leído recientemente que este emperador tenía fama  por dos rasgos personales, valorados ambos, claro está, según los cánones de su época.

El primero era el ser muy bello. No en vano era  padre de  Felipe, Rey de Castilla,  conocido como "el Hermoso", que eso de la belleza es muchas veces cosa de familia, quien era, como es sabido, marido de la Reina Juana, conocida a su vez como "la Loca" (quizás también cosa de familia, aunque al parecer no lo estaba tanto).

Era por lo tanto Maximiliano I el abuelo del emperador Carlos V de Alemania y I de España (que no "Uve de Alemania y Palote de España", según escuché una vez en un CD recopilatorio de gazapos radiofónicos).

Y llevado por la curiosidad sobre su  fama de  gran belleza lo busqué en la Wikipedia, y bueno, no es que esté mal, pero nada, no me meto en más profundidades.

Por cierto que está comiéndose lo que a mí me parece una naranja, que comer naranjas en los países norte era, en aquella época, cosa reservada a los más ricos del lugar.

El otro rasgo principal del Emperador Maximiliano era el ser muy pudoroso, pues por ejemplo se negó siempre a emplear el trono como "silla de servicio", para realizar lo que se conocía antiguamente como "sus menesteres", lo cual era, en la época y entre los reyes, una verdadera excentricidad, aunque me atrevo a suponer que, por  inusual que fuera, sus cortesanos no dejarían de agradecerle el gesto.

Toda esta información la he sacado de los Ensayos de Michel de Montaigne, jurista, filósofo, literato y noble francés, de ascendencia española por vía materna , pues su madre provenía de una familia de judíos sefardíes, expulsados de España, quien después de una carrera en la judicatura, a sus treinta y ocho años, siendo rico por su casa, se retiró del mundanal ruido, para escribir sus Ensayos, precursores en el estilo de los modernos blogs.

Pronto sigo con lo mío.

lunes, 27 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 7

Ciertos créditos por su naturaleza plantean dudas sobre la extensión a los mismos del régimen de responsabilidad limitada.

Antes de entrar en supuestos concretos, recordar lo que he dicho previamente sobre que, en mi opinión, la limitación de responsabilidad patrimonial afecta en general a todas las deudas empresariales o profesionales del emprendedor, sin que la expresión en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil del “objeto de la empresa” (artículo 90.4 Reglamento Registro Mercantil), tenga como consecuencia que las deudas contraídas en actividades empresariales o profesionales distintas de las que correspondan a dicho objeto queden al margen del régimen de limitación de responsabilidad.

Deudas contraídas por el emprendedor como avalista de una sociedad.

Si el emprendedor se constituye en fiador de una sociedad, debemos considerar si la deuda que como tal fiador contraiga puede ser o no considerada deuda resultante de su actividad empresarial o profesional.
Se ha planteado con cierta frecuencia en el ámbito fiscal si la constitución de una fianza por personas físicas, habitualmente los mismos socios, en garantía de una deuda de la sociedad, queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido, en el que estaría exenta de tributación, o bien al concepto de transmisiones patrimoniales del Impuesto de Transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos jurídicos documentados, en cuyo caso estaría gravada como constitución de garantía, siempre que su constitución no fuera simultánea a la de la obligación garantizada.

La sujeción al impuesto sobre el valor añadido o al impuesto de transmisiones patrimoniales depende precisamente de la consideración como empresario o profesional del socio de la sociedad y de la consideración de la constitución de esa fianza como actividad empresarial o profesional.

La doctrina de los órganos tributarios ha sido la de negar que la constitución de fianza por un socio de una sociedad en garantía de una deuda de ésta pueda ser considerado como acto de un empresario en el desarrollo de su actividad empresarial.

Si trasladamos esta tesis al ámbito de la Ley de emprendedores, resultaría que el emprendedor, socio de una sociedad mercantil, que presta fianza a favor de la misma, no podría beneficiarse de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor, en cuanto dicha deuda, aunque fuera posible considerarla como propia, porque como fiador es verdaderamente obligado y no solo responsable,  no sería una deuda resultante de su actividad empresarial o profesional.

Sin embargo el criterio mantenido en materia fiscal, que sin duda está animado por un cierto afán recaudatorio, entiendo que puede ser matizado, y no me parece imposible considerar que el emprendedor, socio de una sociedad mercantil, que presta fianza a favor de la misma, lo está haciendo en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

Cabe recordar que la jurisprudencia ha sido flexible a la hora de calificar una fianza como onerosa, considerando que la onerosidad no solo depende de una directa retribución del acreedor o del deudor a favor del fiador, sino en general de la obtención de alguna ventaja por éste, aunque no sea directa.

Este mismo criterio flexible es el que entiendo que puede aplicarse en esta materia.

Deudas que puede contraer el emprendedor como administrador de una sociedad mercantil.

Debe de recordarse que el administrador de una sociedad mercantil, de hecho o de derecho, puede acabar respondiendo personalmente de las deudas de la misma, en diversos supuestos que no se trata de enumerar, además de poder quedar sujeto a responsabilidad por su actuación como administrador frente a la sociedad, los socios o los terceros.

La cuestión es si estas deudas, surgidas de la condición de administrador de una sociedad mercantil, pueden considerarse deudas resultantes de la actividad empresarial o profesional del emprendedor.

La primera pregunta que debemos hacernos es si la actividad de administrador de una sociedad mercantil puede considerarse como actividad empresarial o profesional capaz de atribuir la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

A  mi juicio, aunque la cuestión sea discutible, la respuesta puede ser positiva por las siguientes razones:

1. Es una actividad que implica facultades de gestión de los intereses de un tercero, equiparable en su naturaleza a una actividad empresarial o profesional.

2.- Puede ser o no retribuida. Pero esto no cambia la esencia de la cuestión, pues aun cuando no tuviera una retribución directa, puede existir el beneficio indirecto resultante de la mejor gestión de los intereses de una sociedad, al menos cuando el administrador sea también socio.

3.- La legislación de la seguridad social equipara al administrador de una sociedad mercantil con el autónomo.

Por estas razones, aun cuando la cuestión sea debatible, me inclino por considerar que el administrador de una sociedad mercantil puede tener la condición de emprendedor a efectos de la Ley de emprendedores y beneficiarse de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor.

Si este mismo administrador ya tuviera adquirida la condición de emprendedor en virtud de otra actividad empresarial o profesional que desarrolle, entiendo que la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor afectaría también a las posibles deudas resultantes de su condición de administrador, en cuanto, como he dicho, entiendo que la condición de emprendedor es global y no cabe separarla por sectores de actividad.

Deudas que pueden contraerse como socio único de una sociedad unipersonal.

En determinados supuestos, básicamente la no constancia en el Registro Mercantil de la condición de sociedad unipersonal transcurridos seis meses desde la adquisición de dicha condición, el socio único puede resultar responsable de las deudas de la sociedad unipersonal.

A mi juicio, si ese socio único tiene la condición de emprendedor en virtud de otra actividad empresarial o profesional, el beneficio de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor se aplicaría también a estas deudas que llega a adquirir como socio único.

En este caso lo que sucede en realidad es que frente a terceros, la ficción legal que supone la personalidad jurídica de la sociedad unipersonal desaparece. Se trata de un  supuesto de levantamiento del velo legal. En tal caso entiendo que las deudas deben entenderse personales del socio y resultantes de su actividad empresarial, y aplicarles el régimen de la Ley de emprendedores, aun cuando la condición de emprendedor se hubiera adquirido por otra actividad.

Créditos gananciales.

En ningún caso la no sujeción alcanzará a las deudas del cónyuge del emprendedor.

Por el contrario, dado que los bienes gananciales responden naturalmente de las deudas derivadas de la actividad empresarial o profesional del emprendedor, la limitación de responsabilidad prevista en la Ley alcanzará a la totalidad de la vivienda habitual del emprendedor que sea de naturaleza ganancial.

En realidad deberíamos distinguir entre deudas resultantes de la actividad profesional o empresarial no mercantil, que entrarían en el ámbito del artículo 1365.2 del Código Civil (que establece la responsabilidad de los bienes gananciales por las obligaciones contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de su profesión, arte u oficio), de las contraídas por el comerciante o empresario mercantil, respecto a las cuales se remite el Código Civil al Código de Comercio.

En el Código de Comercio la cuestión se regula en los artículos 6 a 12, y sin pretender hacer un estudio completo de los mismos, en relación con esta cuestión del emprendedor hay ciertos puntos destacables.

El Código de Comercio parte de distinguir entre la responsabilidad de los bienes gananciales adquiridos con las resultas del comercio de los demás bienes gananciales.

En cuanto a los primeros (los adquiridos con las resultas del comercio), no cabe limitar la responsabilidad del bien por las deudas contraídas por el comerciante. En cuanto a los segundos, cabría excluirlos de la responsabilidad por las deudas del comerciante, si el cónyuge del comerciante hiciera constar en el Registro Mercantil su oposición al ejercicio del comercio por su cónyuge.

Si comparamos este régimen con el de la Ley de Emprendedores, cabe destacar que:

1.- La limitación de la responsabilidad patrimonial del emprendedor en cuanto a su vivienda habitual conforme a la Ley de emprendedores, es independiente de que la vivienda habitual se haya adquirido o no con las resultas del comercio.

El que la vivienda habitual se haya adquirido con las resultas del comercio, entendiendo como tal, en sentido amplio, adquirida con los beneficios resultantes de su actividad mercantil, o estricto (adquirida directamente con por la actividad empresarial; piénsese en el caso del promotor inmobiliario que destina uno de los inmuebles por él promovidos a su vivienda habitual) no afecta a la limitación de responsabilidad de la vivienda habitual resultante de la Ley de emprendedores.

2.- Si la vivienda habitual no se hubiera adquirido con las resultas del comercio, el régimen previsto en el Código de Comercio permitiría al cónyuge del comerciante, mediante la oposición al ejercicio del comercio, excluir dicho bien, junto con los demás gananciales que no hubieran sido adquiridos con dichas resultas, de la responsabilidad por las deudas resultantes de la actividad comercial.

Ello exigiría la constancia  de la oposición en el Registro Mercantil, para lo cual debería constar en escritura pública.

En este caso la limitación de la responsabilidad no está condicionada a la inscripción en otro registro público distinto del mercantil, ni a los requisitos de depósito de cuentas en el Registro mercantil del comerciante, ni a límites de valor de la vivienda.

Pero en el caso  previsto por el Código de Comercio, la no sujeción de los bienes no adquiridos con las resultas del comercio a la responsabilidad por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad del cónyuge comerciante, no excluiría la aplicación del artículo 1373 del Código Civil en cuanto a las deudas propias del comerciante.

Ambos regímenes de exclusión de responsabilidad no se solapan por lo tanto, pues mantienen unos requisitos y efectos distintos.

Deudas relativas a una vivienda habitual en la que se ejerce una actividad empresarial o profesional.

En primer lugar debe aclararse que el que en una vivienda habitual se ejercite una actividad empresarial o profesional conjuntamente con su destino a vivienda habitual, según la opinión doctrinal, no excluye la aplicación a dicha vivienda habitual del régimen de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la Ley de emprendedores.

Así lo opinan, por ejemplo, Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), que alude al proceso de elaboración de la Ley, durante el cual que se suprimió la referencia que se hacía en el Proyecto a que la vivienda habitual no estuviera afecta a una actividad empresarial o profesional.

En sentido similar las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores afirman “La utilización de la vivienda habitual para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional, determinaría, en un principio, la superposición de una doble finalidad de uso, y mientras ambos sean efectivos, no puede predicarse, como vivienda que es, que no cumpla, en su caso, con los requisitos exigidos en la LE para resultar exenta de la afección a la responsabilidad patrimonial universal. Llamativamente, ese mismo supuesto de doble uso del inmueble determinaría que en un posterior concurso habría de entenderse de aplicación el art 56 LC, referente a la paralización de ejecuciones reales frene a bienes necesarios para la actividad económica del deudor.”

Asumida esta posición, según la cual el desarrollo en la vivienda habitual del deudor de una actividad empresarial o profesional no excluye el régimen de limitación de responsabilidad de la Ley de emprendedores, cabría plantearse si los créditos resultantes de la ejecución de alguna obra en dicha vivienda con un uso mixto, podrían ser considerados como empresariales, al menos en la parte proporcional al uso profesional o empresarial como vivienda.

Entiendo que no, porque sería contradictorio con lo anterior. Por lo tanto esos créditos siempre deberían ser entendidos como no resultantes de la actividad empresarial o profesional del emprendedor. Esta tesis por otra parte es la más conforme con la naturaleza particular del crédito refaccionario.

Deudas de derecho público.

La exclusión no afectará a las deudas de derecho público (deudas tributarias y de la seguridad social), como resulta de la Disposición Adicional 1ª de la Ley, lo que constituye una importante excepción al régimen legal, y plantea dudas evidentes sobre la utilidad de esta opción sobre otras, como la de constituir una sociedad mercantil.

Los créditos de derecho público si están afectados por el artículo 10.5 del Estatuto del Trabajador Autónomo, aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, que ha sido modificado por la Disposición Final 5ª de la Ley de Emprendedores (que amplía el plazo entre embargo y  subasta de uno a dos años), y que dispone:

«5. A efectos de la satisfacción y cobro de las deudas de naturaleza tributaria y cualquier tipo de deuda que sea objeto de la gestión recaudatoria en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, embargado administrativamente un bien inmueble, si el trabajador autónomo acreditara fehacientemente que se trata de una vivienda que constituye su residencia habitual, la ejecución del embargo quedará condicionada, en primer lugar, a que no resulten conocidos otros bienes del deudor suficientes susceptibles de realización inmediata en el procedimiento ejecutivo, y en segundo lugar, a que entre la notificación de la primera diligencia de embargo y la realización material de la subasta, el concurso o cualquier otro medio administrativo de enajenación medie el plazo mínimo de dos años. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales.»

Lo que este artículo establece para el autónomo, lo dispone también el apartado 3 de la Disposición Adicional 1ª respecto al emprendedor (lo que a su vez plantearía si ambos conceptos presentan alguna diferencia, lo que en principio no creo, salvo el carácter de habitualidad que es propio del autónomo como concepto del derecho laboral, pero no necesariamente del emprendedor, al menos en el  sentido que  interpreta la jurisprudencia social este requisito de habitualidad en el autónomo, relacionado con los ingresos de la actividad que deben ser superiores al salario mínimo).  

Deudas resultantes de la responsabilidad del emprendedor en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

En cuanto dichas deudas, aun procedentes de una responsabilidad contractual o extracontractual del emprendedor, entran en la categoría de deudas resultantes de su actividad empresarial o profesional, quedarán sujetas a la limitación de responsabilidad patrimonial de la Ley de emprendedores, y ello aunque el acreedor tenga la condición de consumidor.

Cabría plantear si en este caso podría resultar aplicable lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 8 de la Ley de emprendedores, siempre que se dieran sus circunstancias, según el cual “No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable”.

Pero fuera de este caso de fraude o negligencia grave, dejando ahora de lado la cuestión del concurso culpable, en emprendedor, que como empresario o profesional, respondería frente al consumidor o usuario de forma objetiva, considerándose ineficaces las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad (artículos 128, 129 y 130 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios), podría exonerar su vivienda habitual de dicha responsabilidad por los daños que cause al consumidor por productos o servicios defectuosos.

Cabe plantear en qué medida esto es compatible con el principio constitucional de protección de los consumidores y usuarios e incluso con las Directivas Comunitarias en la materia.

Con esto termino la cuestión relativa a los elementos reales de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada.

Me quedaría para terminar con esta figura el análisis de los elementos formales y de los efectos de la misma, así que pronto volveré sobre la misma materia.

domingo, 26 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 6

Seguimos con el tema de los créditos afectados por la limitación de la responsabilidad patrimonial del deudor. En esta entrada me referiré a la fecha de los créditos en relación a la limitación de responsabilidad patrimonial del emprendedor.

Fecha de los créditos.

Los créditos afectados por la limitación de la responsabilidad patrimonial del emprendedor han de ser de fecha posterior a la constancia de la adquisición de dicha condición en el Registro Mercantil.

Así según el artículo 9.3 de la Ley de Emprendedores “Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”.

Una primera observación es la de que la fecha a tener en cuenta es la de la constancia en el Registro Mercantil. Esto es, aunque se establezca una doble inscripción, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad, claramente, por disposición legal expresa, solo se tomará en cuenta la fecha de constancia en el primero de los referidos registros.

Esta solución se aparta de la que consagra la jurisprudencia para otros casos de oponibilidad a terceros de un acto sujeto a doble inscripción. Este es el caso de las capitulaciones matrimoniales por las que se modifica el régimen económico matrimonial (habitualmente de gananciales a separación de bienes), sujetas también a la doble publicidad en los Registros Civil y  de la Propiedad, respecto de las cuales la jurisprudencia tiene declarado que la fecha a tener en cuenta, en lo que afecte al Registro de la Propiedad (por ejemplo un embargo de bienes inmuebles), es la de la constancia en este Registro de la Propiedad y no en el Registro Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1994, 25 de febrero de 1999 y 15 de Junio de 2005 según las cuales la fecha en la que la escritura de capitulaciones alcanza eficacia frente a terceros es la de la inscripción en el Registro de la Propiedad no bastando la constancia en el Registro Civil).

En este caso el embargo será anotable en el Registro de la Propiedad si resulta del mandamiento judicial que la deuda es anterior a la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil.

En este sentido debe interpretarse el artículo 10.3 de la Ley de Emprendedores, según el cual:

“Practicada la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el Registrador denegará la anotación preventiva del embargo trabado sobre bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social”.

Aunque el artículo 10, del que forma parte el transcrito apartado 3º, se refiera a la publicidad de la limitación en el Registro de la Propiedad de la limitación de responsabilidad, la referencia que en el mismo se hace a “deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de la limitación de responsabilidad”, debe interpretarse sistemáticamente, en relación con el 9.3 Ley de Emprendedores, antes transcrito.

Según las normas que disciplinan la publicidad del Registro Mercantil, los actos sujetos a inscripción solo perjudicarán al tercero de buena fe desde su publicación en el BORME. Y cuando se trate de actos realizados dentro de los quince días siguientes a la publicación, tampoco perjudicarán a terceros que prueben que no pudieron conocerlos (artículos 21 apartados 1 y 2 Código de Comercio).

En contra de esta opinión que he sostenido sobre que la única fecha tener en cuenta es la de la inscripción en el Registro Mercantil (con la posible aplicación de las reglas del artículo 21 del Código de Comercio en favor de terceros de buena fe), García Valdecasas (en su artículo publicado en la web “Notarios y Registradores” mantiene que “Aunque se habla de inscripción, la fecha a tener en cuenta creemos debe ser la de la recepción de la certificación telemática del registro mercantil de que se ha practicado la inscripción del ERL, recepción que debe provocar de forma automática el pertinente asiento de presentación.”

Este autor partiendo de considerar que la fecha relevante es la de la inscripción en el Registro de la Propiedad, anticipa los efectos a la fecha de la recepción de la certificación del Registro Mercantil en el Registro de la Propiedad, con lo que parece referirse a la fecha del asiento de presentación que dicha certificación cause en el Registro de la Propiedad. 

No comparto su opinión por ser, a mi juicio, contraria al tenor literal de las normas, y no ser favorable al interés del emprendedor en cuyo beneficio se introduce el sistema legal.  

La prueba de la fecha del crédito.

En cuanto se trata de oponer la fecha del crédito empresarial o profesional a un tercero (entendiendo como tal el acreedor no empresarial o profesional que no se ve afectado por la limitación de responsabilidad, y que entraría en concurrencia con este acreedor cuyo crédito tuviera fecha anterior a la constancia en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor), debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1227 del Código Civil, y, en consecuencia, si el crédito consta documentado en documento privado, su fecha solo tendrá efectos frente a terceros desde “desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.

La regla del 1227 Código Civil también será aplicable a las escrituras de reconocimiento de deuda en las que se pretenda que el crédito es anterior a la fecha de constancia en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor. Esto es, según entiendo, no bastaría la manifestación del emprendedor en la escritura de reconocimiento de deuda, independientemente de que la confirmara el acreedor, de que el crédito es anterior a la fecha de adquisición de su condición de emprendedor de responsabilidad limitada, para que esta manifestación tenga efectos frente a terceros.

Debe recordarse que la jurisprudencia tiene declarado que los medios de prueba del artículo 1227 no son taxativos, y el Tribunal puede basarse en otros medios de prueba para determinar la fecha de un documento privado frente a terceros. Por ello,  si en el mandamiento judicial que ordena la anotación del embargo se señalase que la fecha del crédito es anterior a la  fecha de constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor, entiendo que, siendo una cuestión que afecta al fondo de la resolución judicial, no está sujeta a calificación registral por el Registrador de la Propiedad.

Créditos cuya fecha resulta dudosa a estos efectos por su especial naturaleza. 

Un primer supuesto dudoso es el de los contratos de tracto sucesivo.

Existen contratos en los que, aunque la relación jurídica básica es única, las sucesivas prestaciones tienen autonomía entre sí, como los contrato de suministro, de arrendamiento, de leasing. Estos son los auténticos contratos de tracto sucesivo. Distintos de ellos, son los contratos  en los que aun siendo la prestación única, su cumplimiento se fracciona en varios plazos temporalmente sucesivos, como el precio aplazado en una compraventa o el préstamo mutuo.

Esta distinción que ha sido reconocida por la jurisprudencia, por ejemplo, a efectos de aplicación a los segundos del plazo de prescripción general de quince años, y no el especial de cinco años del artículo 1966.3 Código Civil.  

Conforme a esta tesis, podemos distinguir:

1.- Los contratos de tracto sucesivo como el suministro, el arrendamiento o el leasing. En estos, aunque el contrato se haya perfeccionado con anterioridad a la constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, las deudas derivadas de prestaciones posteriores a la constancia en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor se verán afectadas por la limitación, en base a la naturaleza  autónoma de cada prestación.

2.- Los contratos de prestación única fraccionada en plazos, como la compraventa o el préstamo, que se hayan formalizado con anterioridad a la fecha indicada, no quedarán afectados por la limitación de responsabilidad patrimonial del deudor, incluso respecto de los plazos que venzan con posterioridad a dicha fecha de constancia en el Registro Mercantil.

Contratos sujetos a condición o a plazo suspensivo:

Entiendo que si la fecha del contrato es anterior a la de la constancia en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor, que la exigibilidad del crédito, en virtud de un plazo o condición suspensivos, haya quedado diferida a un momento posterior, no supone que el crédito quede sometido a régimen de limitación de responsabilidad patrimonial.

Debe recordarse la eficacia retroactiva del cumplimiento de condiciones suspensivas, establecida en el artículo 1120 del Código Civil, efecto que la doctrina extiende también al término suspensivo.

Precontratos.

En el caso de que exista un precontrato anterior a la fecha de constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor, aunque el contrato definitivo tenga fecha posterior, entiendo que la que se debe tener en cuenta a estos efectos es la del precontrato, teniendo en cuenta la tesis que configura el contrato y el precontrato como una relación contractual única.

El caso de los contratos de crédito.

Creo que debemos distinguir dos supuestos a su vez:

1.- El contrato de cuenta corriente comercial. Es aquél contrato en que dos comerciantes que realizan prestaciones recíprocas de forma periódica, acuerdan, con base en una concesión recíproca de crédito, que los créditos y deudas resultantes de cada prestación que realicen, se asienten en una cuenta, quedando aplazada la exigibilidad aislada de los mismos hasta el momento del cierre de la cuenta, cuando se procederá a su compensación y fijación del saldo final. Según  la doctrina, a menos que expresamente se pacte, los apuntes contables en la cuenta hasta el cierre de la misma no producen un efecto novatorio, sino solo los efectos de inexigibilidad e indisponibilidad. Sin embargo el cierre de la cuenta, con la compensación en dicho momento de los créditos respectivos, sí produce este efecto, y el único crédito subsistente tras el cierre de la cuenta, es que resulte de la liquidación que se practique.

En consecuencia en este caso, aunque el contrato de cuenta corriente comercial fuera anterior a la fecha de constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor, si el cierre de la cuenta es posterior, teniendo en cuenta el efecto novatorio que produce dicho cierre, entiendo que el crédito resultante de la compensación se verá afectado por la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor.

2.- El contrato bancario de apertura de crédito. Es el que se celebra entre una entidad de crédito y un cliente de la misma, por el cual aquélla pone a disposición de éste, durante un plazo y hasta un límite, a cambio de una comisión, sumas de dinero o se obliga a la realización de otras prestaciones que permitan obtener efectivo al cliente (como el descuento de efectos cambiarios o recibos). Al término del plazo se produce una liquidación de la cuenta.

En este caso, podríamos entender que la relación jurídica es única y nace en el momento de la celebración del contrato. Sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de preferencia de créditos, ha declarado que en los contratos de apertura de crédito que se formalicen en escritura pública o póliza intervenida, la fecha a tener en cuenta, a los efectos de la preferencia establecida en  el artículo 1924.3 del Código Civil, no es la de la póliza o la de la escritura que documenta el crédito, sino la del cierre de la cuenta.

Trasladando esta tesis a este ámbito, debemos concluir que también en este contrato, la fecha a tener en cuenta es la del cierre y liquidación de la cuenta, de manera que si ésta es posterior a la fecha de constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor, aun cuando el contrato fuera anterior, el acreedor se verá afectado por la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor.

- Caso de ciertas figuras hipotecarias.

Puede suceder y de hecho hoy sucede con cierta frecuencia, que créditos garantizados con hipoteca no resulten totalmente satisfechos con la ejecución hipotecaria, planteándose la cuestión de la reclamación de la parte de crédito no satisfecha.

Partiríamos siempre de hipotecas que no recaen sobre la vivienda habitual sino sobre otros bienes del emprendedor, cuya ejecución no llega a cubrir el importe del crédito.

Un caso particularmente dudoso es el de la hipoteca de máximo prevista en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, que da carta de naturaleza a la llamada “hipoteca flotante”, en cuanto permite la garantía de créditos totalmente futuros, mediante su inclusión en una cuenta de crédito, sin efectos novatorios.

Entiendo que en este caso, la fecha a la que habría que estar, si se pretendiese reclamar sobre la vivienda habitual del emprendedor la posible parte no satisfecha por el saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito, sería la de cada crédito que se incluye dentro de la cobertura de la hipoteca de máximo, y no la fecha de constitución de la garantía hipotecaria.

Esto es así porque la cobertura hipotecaria global de diversos créditos, en ningún caso supone novación ni alteración de los mismos.

Tampoco la liquidación final de la cuenta de crédito supone una novación de los créditos garantizados con la hipoteca, siendo su valor puramente procesal.

- Fianzas  generales.

Un caso que presenta similitudes con el anterior, es el de la prestación de una fianza general por un emprendedor.

En primer término, debe aclararse que el hecho de que el emprendedor sea fiador, no implica que no sea obligado, pues la fianza implica no solo responsabilidad, sino también deuda, según la doctrina moderna.

Más discutible es si el otorgamiento de una fianza puede considerarse perteneciente a la actividad empresarial o profesional del emprendedor, pero dando por supuesta ahora esta circunstancia,  si la fianza es general, entiendo que la fecha que se debe tener en cuenta para determinar si la obligación del emprendedor como fiador es anterior o posterior a la fecha de constancia en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor, no es la de la constitución de la fianza general, sino la de la particular obligación que se garantiza.

Hasta aquí por ahora. En seguida vuelvo con cuestiones relativas a la naturaleza de ciertos créditos en relación con el emprendedor de responsabilidad limitada.