jueves, 15 de febrero de 2018

De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018.



Retorno al pasado. Jacques Tournier.


En la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, el Centro Directivo se ocupa, una vez más en los últimos tiempos, de la naturaleza y efectos del derecho de transmisión (materia a la que ya dediqué otra entrada de este blog, a la que me remito para la cuestión en general: "La naturaleza del derecho de transmisión"). La presente Resolución confirma el retorno de la DGRN, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias fundamentales de la llamada tesis clásica (la del profesor Lacruz y otros), según la cual, la aceptación de la herencia del primer causante por el transmisario o transmisarios (los herederos del transmitente que muere sin aceptar ni repudiar la de aquel) implica la integración de la herencia del primer causante en la del transmitente, aunque nominalmente se diga respetar la reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que claramente se había decantado por la llamada teoría moderna o de sucesión directa entre primer causante y transmisario (la de Albaladejo - La sucesión iure transmissionis. Anuario de Derecho Civil. 1952-, postura que inicialmente fue minoritaria, pero que es predominante en la doctrina civilista más reciente).

Esto es así por que la DGRN asume una consecuencia que, a pesar de lo que se trata de argumentar, solo tiene sentido desde la perspectiva de la teoría clásica de la doble transmisión hereditaria sucesiva, el que el legitimario de un transmitente, aun no siendo heredero del mismo (en el caso, un hijo al que el transmitente había reconocido su legítima), y por tanto no siendo transmisario (el ius delationis se transmite a los herederos y no a otros causahabientes del transmitente -artículo 1006 del Código Civil-), debe intervenir en la partición de la herencia del primer causante, lo que implica asumir su condición de partícipe en dicha herencia. Y para lograr esto, respetando siquiera en la apariencia la tesis sustentada por el Tribunal Supremo, sin perjuicio de relativizar su alcance, expediente siempre útil cuando no se comparte la decisión de un superior, acude a una argumentación que resulta cuestionable incluso desde los postulados de la teoría clásica más pura: el que un legatario de parte alícuota del transmitente, pues esta condición es la que corresponde a un legitimario-descendiente a quien simplemente se reconoce testamentariamente su legítima, participa en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente.

En el fondo, lo que subyace, y a lo que la propia Resolución no se resiste a dedicar buena parte de la misma, es la pretensión de proteger los derechos del legitimario del transmitente, con alusiones al posible fraude a los mismos que implicaría la asunción de la posición contraria (tesis que, sin embargo y coherentemente con la doctrina jurisprudencial que se dice seguir respetando, habían seguido varias resoluciones previas), olvidando que carece de sentido hablar de fraude a unos derechos, por necesarios o forzosos que sean, si se asume que estos no alcanzan a la herencia objeto del supuesto fraude por aplicación de una normativa legal.

Sin duda esta del derecho de transmisión es materia jurídicamente debatible, donde ambas tesis, moderna y clásica, tienen argumentos favorables y responden a la defensa de intereses legítimos, y casi diría que muchas de las cuestiones prácticas que plantea este ius transmissionis se entienden mejor desde la perspectiva de la teoría clásica que desde la de la teoría moderna (por citar una común en la práctica notarial, el mecanismo de las declaraciones de herederos de primer causante y transmitente, pues una aplicación estricta de la teoría moderna podría llevarnos a la indeseable conclusión de tener que declarar heredero ab intestato del primer causante a quien no es siquiera pariente del mismo). Lo discutible, a mi entender, es que la presente resolución sea compatible con la doctrina jurisprudencial vigente sobre la naturaleza del derecho de transmisión (Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), además, y esto no es poco, de implicar un claro cambio de criterio frente a la posición asumida recientemente por el propio Centro Directivo (lo que, dicho sea de paso, será motivo de seguro alborozo para nuestra Hacienda Pública, entusiasta partidaria de la tesis clásica o de la doble transmisión, pues para ella es de la doble imposición, aunque debe decirse que la Consulta de la DGT V0537-17, de 02 de marzo de 2017 recoge la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y declara que: "Por la adquisición hereditaria del "ius delationis", el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera". Cuestión distinta es que presupuestos prácticos tendrá la asunción de esta doctrina, lo que dependerá, en último término, de qué valor fiscalmente debe atribuirse al ius delationis en la liquidación de la herencia del transmitente, aunque es argumentable defender que fiscalmente no tiene un valor patrimonial propio distinto del de la herencia del primer causante, pues lo contrario supondría gravar fiscalmente dos veces la misma herencia; recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 5 de junio de 2018 y 29 de marzo de 2019, siguiendo el criterio marcado por la Sala de lo Civil y corrigiendo la previa doctrina de la misma Sala 3ª, declaran que, en supuestos de sucesión con derecho de transmisión, fiscalmente existe una sola sucesión entre primer causante y transmisario y, en consecuencia, un solo hecho imponible en relación a esta sucesión del primer causante. Y no me resisto a reproducir la admonición que el Tribunal Supremo dirige al TEAC, órgano administrativo como la DGRN, en la primera de las sentencias indicadas, por lo que tuviera de trasladable a nuestro caso, al considerar que había desconocido la posición sobre el ius delationis de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 11 de septiembre de 2013: "Convendría que el TEAC se atuviera al sistema de fuentes del ordenamiento jurídico establecido en el Titulo Preliminar del Código Civil, atendiendo a la jurisprudencia como fuente complementaria ( art. 1.6 C.c .), según el cual "6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho").

Así, es de recordar que la propia DGRN, en sus Resoluciones de 26 de marzo de 20146 de octubre de 2014 y 20 de enero de 2017, aceptó, como consecuencia lógica de la consagración jurisprudencial de la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario, que el legitimario del transmitente no debería consentir la partición del primer causante. No obstante, es cierto que la posición ahora sostenida ya había sido anunciada por la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017, relativa a la intervención del cónyuge viudo legitimario en la partición de la herencia del primer causante, que retomó la tesis previa que se sostuvo al respecto en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, aunque lo hizo en pronunciamiento obiter dicta (lo que quizás tenía el propósito de ser un aviso a navegantes).

Hay que tener en cuenta que cuestión distinta a la de si un legitimario no heredero del transmitente es partícipe en la herencia del primer causante, que debería ser lo determinante para exigir su intervención en la partición de aquel, será la de si para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente debe o no computarse el valor de esta herencia o valor del ius delationis, lo que parece claro en el caso de que se sostenga la tesis clásica, pero no tanto si se admiten los presupuestos de la tesis moderna o de la sucesión directa (aunque así lo sostiene algún autor defensor de esa teoría, como el propio Albaladejo, según después se dirá). Pero debe ya señalarse que, aunque concluyéramos que el valor de la herencia del primer causante debe computarse para el cálculo de las legítimas de los legitimarios del transmitente, esto no conllevaría necesariamente la conclusión que extrae la DGRN, la de la necesaria intervención de estos sucesores forzosos del transmitente en la partición de la herencia de aquel, siempre que realmente admitamos, como se dice, la teoría moderna o de la sucesión directa. Sobre esta cuestión, que es la esencial en el caso, volveré después.

La argumentación general que emplea la DGRN es que, aun aceptando formalmente la tesis de la sucesión directa entre el primer causante y el transmisario, es el título sucesorio del transmitente el que determina quiénes y en qué forma suceden en la herencia transmitida. Ello supone asumir que el legitimario del transmitente, aun no siendo heredero, y, por tanto, no siendo transmisario en el ius delationis, si la herencia del primer causante se acepta por los herederos-transmisarios, participa en la misma conjuntamente con aquellos.

Obsérverse que esta posición no solo parece contradictoria con la tesis de la sucesión directa, pues si los bienes se transmiten directamente del primer causante a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, en ellos no puede participar el legitimario del transmitente, sino que, en su argumentación, puede exceder incluso de la tesis clásica, en este concreto punto (y olvidándonos ahora de la condición de legitimario del hijo), pues es cuestionable que, aun desde la perspectiva de esta teoría clásica (y mucho más desde la de la teoría moderna que se dice respetar), un legatario de parte alícuota del transmitente pueda ser considerado partícipe en la herencia transmitida. Esto es, aunque admitiéramos que la herencia transmitida, una vez aceptada por el transmisario, hace un doble tránsito del primer causante al transmitente y del transmitente a los transmisarios, es defendible que esta segunda transmisión beneficie únicamente a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, a modo de una sucesión especial o delación legal predeterminada, sin que ninguna participación en ella debieran tener los legatarios de parte alícuota.

Y si lo que sucede es que el transmitente atribuyó especialmente al legitimario o a un causahabiente todo o parte de la herencia transmitida en su testamento, no estaríamos ya ante un supuesto de derecho de transmisión, pues dicho acto de atribución debería ser contemplado como una aceptación tácita de la herencia por el transmitente.

La DGRN se sitúa en un tertium genus. Dice acatar la tesis jurisprudencial de la sucesión directa (aunque es palpable que las preferencias de los responsables de la resolución se sitúan en la teoría clásica, lo que en sí mismo no es irrazonable), al tiempo que sostiene que, no ya un legitimario, sino posiblemente cualquier legatario de parte alícuota no legitimario del transmitente, al menos si se atiende literalmente a algunas declaraciones de la misma, deba intervenir en la partición de herencia del primer causante, lo que implica asumir, insisto, que este legítimario/legatario del transmitente es partícipe en dicha herencia. Esto le lleva a la necesidad forzar su argumentación, extendiendo la transmisión de los derechos iure transmissionis a quienes no son herederos del transmitente.

Pero veamos la argumentación y conclusiones de la DGRN.

La Resolución comienza por exponer los hechos del caso:

"De manera somera, el relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: fallecen don J. C. G. y doña D. G. M., los cuales tienen dos hijos, uno de los cuales muere con posterioridad a ambos causantes. En el testamento de los primeros se nombran herederos por partes iguales a sus dos hijos, y en caso del hijo que postmuere, en sus disposiciones testamentarias nombra heredera universal a una hija legando la legítima estricta al otro de sus descendientes. Comparecen el hijo y la nieta, aceptando la herencia de su padre y abuelo respectivamente y se adjudican en proindiviso y por partes iguales los bienes correspondientes a las masas hereditarias de los causantes, el primero por derecho propio y la segunda por derecho de transmisión, sin intervención del otro legitimario del hijo fallecido".

Por tanto, uno de los hijos y herederos de los primeros causantes (sus padres) fallece después de estos y con un testamento en que instituye heredera a una hija, quien sería su transmisaria en la herencia de sus padres, y reconoce su legítima a su otro hijo, quien no sería transmisario por no tener el legitimario la condición forzosa de heredero. La escritura de herencia de los primeros causantes se formaliza sin intervención de ese hijo, legitimario pero no heredero del transmitente, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa.

A continuación la DGRN hace una exposición general sobre la naturaleza del derecho de transmisión, reconociendo la existencia de una doctrina jurisprudencial favorable a la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario y admitiendo que diversas resoluciones previas siguieron esta tesis, aunque omite decir que la consecuencia de ello fue el no exigir que el legitimario del transmitente interviniese en la partición del primer causante, y termina este Fundamento de Derecho 2º de la resolución introduciendo lo que será su principal argumento para lo que no deja de ser un cambio de criterio: que la participación de los sucesores del transmitente en la herencia del primer causante se rige por el testamento de aquel. Transcribo este Fundamento de Derecho 2º de la Resolución tratada:

"Debe recordarse, una vez más, que el precepto que dentro de nuestro sistema sucesorio recoge el denominado derecho de transmisión es el artículo 1006 del Código Civil. El mismo señala que «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía». El supuesto de hecho contemplado prevé un primer fallecimiento -el del llamado causante- seguido de la muerte de uno de sus herederos -el denominado transmitenteque no emite declaración de voluntad (ya sea expresa o tácita) aceptando o repudiando su cualidad de heredero, facultad la cual se transmite a los suyos propios -los conocidos como transmisarios-. Históricamente, doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la existencia de una o varias delaciones hereditarias al fallecer con posterioridad a los causantes el transmitente, debiendo ser en definitiva los transmisarios los que lleven a cabo la emisión de la correspondiente declaración de voluntad en torno a su aceptación en la condición de heredero o su repudiación. En el año 2013, ha sido el Tribunal Supremo el que ha zanjado en parte esta discusión, en la Sentencia de 11 de septiembre, al señalar que «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

Quizás convenga recordar que, además de que cita el Centro Directivo, existe otra sentencia del Tribunal Supremo que reproduce la misma doctrina sobre el efecto traslativo directo entre primer causante y transmisario (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014).

Ambas sentencias, aunque es cierto que en el ámbito de operaciones particionales judiciales, reconocieron claramente la tesis moderna sobre el derecho de transmisión. Dijo el Tribunal Supremo:

"... debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente".

Y en cuanto al argumento fundamental de la Resolución, el que "Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión ... los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son", sea o no aceptable, se debe remitir exclusivamente a los herederos, y en el caso se va a aplicar en el caso a quién no es heredero del transmitente, aunque sea legitimario del mismo.

El referido argumento se reproduce en posteriores resoluciones como la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, sobre la necesaria intervención del cónyuge viudo legitimario del transmitente en la partición de la herencia del primer causante, o la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, sobre aplicación del tracto sucesivo abreviado a un supuesto de derecho de transmisión.

Esta tesis ya había sido sostenida por la DGRN en su Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967, en la que se declaró "los transmisarios suceden a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que este los ha instituido". La referida resolución consideró que un poder conferido por un transmisario para intervenir exclusivamente en la partición del primer causante, sin referencia alguna a la herencia del transmitente, no era suficiente para realizar dicha partición de herencia del primer causante. José Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996) considera adecuada esta solución, desde la perspectiva de la teoría clásica, alegando que el título de una y otra sucesión puede ser distinto, como sucedía en el supuesto entoces resuelto.

Pero, en cualquier caso, aunque se reconociese que los herederos-transmisarios participan en la herencia del primer causante en la misma proporción en que lo hacen en la del transmitente, ello no implica que deba reconocerse el derecho a participar en la partición de dicha herencia a quien carece de la condición de heredero del transmitente y no es por tanto transmisario del mismo.

Así, Francisco Jordano Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), desde los presupuestos de la teoría moderna de la sucesión directa del transmisario al primer causante, afirma "los herederos del llamado-transmitente, participan, en principio, en la herencia del primer causante (como herederos suyos), en la misma proporción o cuota señalada, legal o testamentariamente, por el transmitente para la sucesión del llamado transmitente", pero precisando que esto solo tiene lugar en favor de los herederos, y refiriéndose específicamente al caso del legatario de parte alícuota, afirma que solo sería admisible su participación en dicha herencia si se admitiera que dicho legatario parciario es verdaderamente un heredero (lo que hoy parece descartado desde la consagración legislativa de la figura).

Así también lo había establecido previamente la DGRN. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular, y lo hace seguramente desde los presupuestos de la doctrina clásica, que era la sostenida entonces de modo generalizado por el Centro Directivo. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la misma testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que ahora se analiza, invoca como apoyo de su solución la tesis sostenida por "la mejor doctrina". Creo que se puede identificar esta "mejor doctrina" con la opinión de José Manuel García García, quien, siendo conocido partidario de la tesis clásica, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014, publica un artículo ("Asuntos pendientes en el derecho de transmisión: el cónyuge viudo y otros supuestos", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. nº 753), en el que realiza un esfuerzo palpable para mantener las consecuencias de dicha tesis clásica en materia de derechos e intervención del viudo y de otros legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante, y en el que emplea argumentos reproducidos literalmente por la reciente resolución de la DGRN. Así, dicho autor, al abordar lo que considera problema del cónyuge viudo, después de reconocer forzosamente la coherencia de la no exigencia de intervención del viudo del transmitente en la partición de la herencia del primer causante con la nueva doctrina jurisprudencial, introduce el razonamiento recogido por la DGRN, afirmando: 

"... en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos". 


A continuación, argumenta el autor que la "autoridad máxima" en materia de determinación de quienes son los transmisarios es el transmitente y no el primer causante, pues es aquel quien determina quiénes son sus herederos y fija la proporción en qué lo son, lo que se trasladará a la herencia del primer causante, y, sobre esta base, considera que el viudo debe intervenir en la partición del primer causante, conclusión a la que se llega, según dice, "por vía de rebote", y pasando a argumentar que, si el derecho del viudo, como usufructuario, grava el de los herederos del transmitente, no sería justo que estos participasen en la herencia del primer causante libres de cargas o como sucesores en pleno dominio, y como no hay nuda propiedad sin usufructo, es necesario reconocer el derecho del viudo.

No llega el autor, sin embargo, a considerar que un legatario de parte alícuota participe en la herencia del primer causante.

Mayores dificultades le plantea al autor citado, la solución del caso de los legitimarios del transmitente y su participación en la partición de la herencia del primer causante (que es, por otro lado, el de la presente resolución). Después de reconocer que los legitimarios, en tanto tales, no son herederos y, en consecuencia, "si no lo son, no pueden quedar comprendidos dentro de los «herederos suyos» del transmitente a que se refiere el artículo 1006 del Código Civil, salvo el caso ya citado de que a la vocación legal forzosa se una la vocación testamentaria expresa de llamamiento de heredero", aceptando que "la doctrina jurisprudencial que fija esta sentencia basándose en la teoría de la adquisición directa, podría dejar fuera de juego a los legitimarios llamados a título particular por el transmitente o segundo causante ...", se esfuerza por llegar a la conclusión contraria, aludiendo a la falta de equidad de lo contrario coqueteando abiertamente con su teórica condición de "herederos forzosos", o aludiendo al posible valor patrimonial del "ius delationis" en la herencia del transmitente, aunque ciertamente con una convicción que se aprecia limitada.

Todo esto es relevante pues indica las dificultades de la referida "mejor doctrina" para conciliar el alcanzar los objetivos que se entienden deseables (la intervención, principalmente, del cónyuge viudo, y también de los demás legitimarios del transmitente, en las operaciones de la herencia del primer causante), con la clara admisión por la jurisprudencia de la doctrina de la sucesión directa.

Esta preocupación concreta por los derechos de los legitimarios del transmitente se aprecia claramente en la resolución ahora analizada. Ello lleva a la DGRN a combinar el anterior argumento (el de la participación en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente) con el de la protección de los derechos legitimarios, lo que me lleva a considerar probable que su doctrina se limite al ámbito de estos, de manera que un legatario de parte alícuota del transmitente que no fuera legitimario, a pesar de ser partícipe en la comunidad hereditaria de este y deber consentir su partición, no deba intervenir en la del primer causante. No obstante, la cuestión no es clara, teniendo en cuenta la argumentación empleada.

En el Fundamento de Derecho 3º de la Resolución tratada, la DGRN hace referencia a la naturaleza de la legítima como pars bonorum y a la necesidad de que consientan los legitimarios los actos particionales (lo que apoyaría la idea de limitar la doctrina de esta Resolución al caso de los legitimarios).

En el Fundamento de Derecho 4º insiste en lo que se pretende es "combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios no herederos como interesados en la herencia del denominado transmitente, a los efectos de exigir -o no hacerlo- su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia, en los términos y condiciones aplicables al caso planteado", reconociendo que los legitimarios no herederos no son los titulares del ius delationis.

Y en el Fundamento de Derecho 5º se encuentra el intento de justificar esta intervención de los legitimarios del transmisario en la herencia del transmitente, para lo cual, se diga lo que se diga, se acude a la admisión de la teoría de la doble transmisión, pues solo esta sostiene que la herencia transmitida, tras la aceptación de los transmisarios, queda integrada en la del transmitente. Dice la DGRN:

"... Si bien se ha de recordar que nuestro Alto Tribunal ha aclarado que se hereda directamente al causante primero en el tiempo, resolviendo numerosas dudas acerca de la capacidad que ha de ostentarse para suceder, ello no se hace con la intención de vulnerar otras normas imperativas que rigen la sucesión testamentaria, por lo que si bien sí resulta evidente que es el heredero el que debe aceptar o repudiar la herencia del causante, una vez emite su voluntad de aceptar dicha condición de heredero, el conjunto patrimonial activo y pasivo del causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión. Otra solución llevaría a una vulneración casi sistemática de las normas de la legítima, pero no sólo ya en lo que concierne al transmisario como acabamos de ver, sino del propio causante, ya que el reparto por mitad de la herencia entre un hijo y otra persona que sólo lo hace como heredero de su hijo postmuerto y que por ello puede ser absolutamente extraño a la sucesión forzosa del primer causante -en cuya masa hereditaria no entrarían, por tanto los bienes- supone que la parte que debería integrarse en la legítima del primer fallecido (dos tercios de la herencia) se ve reducida a la mitad pudiendo significar una vulneración de los derechos legitimarios del otro heredero forzoso. Sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debemos señalar en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. ... Por ello, cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas".

En definitiva, la DGRN parece restringir el efecto de la tesis de la sucesión directa a la determinación de la capacidad del transmisario para suceder al primer causante, de manera que, si estuviera afectado por alguna causa de incapacidad para suceder en relación con el mismo, no cabría que le heredara (aunque no parece que quepa exigir su pre-existencia a la apertura de la sucesión del primer causante, en contra de lo que sostenía Albaladejo desde la perspectiva de la sucesión directa. El Tribunal Supremo señaló al respecto: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente”). Pero, fuera de esto, asume, se reconozca o no, la tesis de la doble transmisión sucesiva, y aunque se insiste en la finalidad de protección de la legítima, acaba concluyendo que son todos los partícipes en la sucesión del transmitente los que deben intervenir en la partición del primer causante ("serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones"), para después volver a acotar esta condición a los herederos y legitimarios.

Refuerza esta posición la DGRN con el argumento de una potencial vulneración de las legítimas, aunque esto implica una asunción previa, la de que la herencia del primer causante se integra en la del transmitente, pues si no se integra no hay vulneración alguna.

Y como argumento de refuerzo se alude a que la vulneración podría ser no solo en la herencia del transmitente sino en la del primer causante, pues el transmisario podría ser un no legitimario, y ello dar lugar a que la legítima reservada a los descendientes en la herencia del primer causante termine beneficiando a un no legitimario, con perjuicio de los posible descendientes/legitimarios del transmitente, que pueden serlo también del primer causante. Pero esto vuelve a asumir, como presupuesto, que la herencia del primer causante se ha integrado en la del transmitente, pues, en caso contrario, ninguna vulneración de la legítima de sucesores forzosos del transmitente se producirá, y, además, olvida que los descendientes ulteriores del primer causante, si el descendiente inmediato le sobrevive, no son legitimarios en la sucesión del primer causante. Sin duda, la tesis de la doble transmisión beneficia en mayor medida a los legitimarios del transmitente que la de la sucesión directa, pero ello no debe llevarnos a hablar de fraude o vulneración de derechos, cuando se trata no de un perjuicio basado en una decisión del transmitente, sino de una aplicación de un mecanismo legal conforme a la doctrina jurisprudencial.

Debe reconocerse, no obstante, que, si el transmitente era colegitimario con otros en la herencia del primer causante, y, por la mecánica del derecho de transmisión y el mecanismo de la sucesión directa a favor de un heredero no legitimario del transmitente, una parte de la legítima del primer causante, que hizo número para el cálculo de las legítimas de sus demás colegitimarios, puede acabar transmitiéndose de forma directa desde el primer causante a personas ajenas su círculo familiar. Pero, se considere esto más o menos justo, es lo que resulta de la aplicación de las normas legales, y, técnicamente al menos, aunque el ius transmissionis fuera a favor de descendientes del transmitente que lo sean también del primer causante, esos descendientes de grado ulterior no serían tampoco legitimarios del primer causante. Por otra parte, como diré, la compensación de los derechos de los legitimarios del transmitente podría a través de la ejecución de la herencia de este, sin que ello implique la necesidad de que intervengan en la partición del primer causante.

Obsérvese que, como se ha apuntado en la doctrina (Francisco Jordano Fraga. La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), aun en el caso de que los transmisarios sean los sucesores ab intestato del transmitente, el mecanismo legal del ius transmissionis puede implicar que participen en la herencia del primer causante personas que no tienen relación alguna con el mismo, pues los sucesores ab intestato del transmitente pueden ser ajenos a la familia del primer causante.

Por otra parte, habría que admitir que los propios legitimarios del transmitente podrían haberle interpelado para que aceptase o repudiase la herencia del primer causante ex artículo 1005 del Código Civil, con lo que el posible daño a los mismos derivaría de su propia pasividad al respecto.

Y la doctrina de la DGRN no aclara qué sucede si el transmitente repudia la herencia del primer causante (sí lo ha hecho la más reciente Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, que después cito). La previa Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 había asimilado la posición de los legitimarios, en este caso de renuncia, a la de un acreedor, asumiendo que el valor de la herencia transmitida sea computable a efectos del cálculo de su legítima y que los legitimarios podría acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos. Esto nos lleva a esta cuestión de la computación del valor del ius delationis en la herencia del transmitente.

Es de reconocer, según se ha apuntado, que el que se admita la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario no resuelve definitivamente si la herencia del primer causante debe o no computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente. De hecho, los autores partidarios de la tesis de la sucesión directa difieren en esta cuestión, sosteniendo algunos que el ius delationis sí debe computarse a tal efecto, dándole el valor de la herencia del primer causante, mientras que otros sostienen la posición contraria.

Esta discusión se relaciona con la de la naturaleza del ius delationis. Así, para Albaladejo (op. cit.), el ius delationis es un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derechos potestativos o de configuración jurídica (posición hasta aquí seguida por el Tribunal Supremo), y tiene un valor patrimonial, lo que le lleva a computarlo al efecto del cálculo de las legítimas del transmitente. Dice el autor: "El ius delationis es un derecho patrimonial. Su valor es el de la herencia a que da derecho ... Los legitimarios del transmitente tienen derecho al cómputo del ius delationis para el cálculo de sus legítimas ...".  

Por el contrario, Francisco Jordano Fraga (op. cit.), también partidario de la tesis de la sucesión directa entre transmisario y primer causante, en consonancia con su consideración del ius delationis como derecho no patrimonial, rechaza que deba computarse este para el cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente. Dice el autor: "Rechazo, por tanto, por equivocada, la opinión doctrinal de quienes, para determinar la legítima de los legitimarios del tansmitente-segundo causante, agregan a la base de cálculo ex artículo 818 el valor económico del activo neto de la primera herencia. Tal opinión se apoya en que el ius delationis para primera herencia es un componente más de la herencia del transmisario y que tiene un contenido económico o patrimonial ... Por mi parte, como ya he indicado previamente, creo que el ius delationis para la primera herencia es, ciertamente, un elemento más de la herencia del transmitente-segundo causante, pero también creo que no tiene carácter patrimonial, ni es por tanto, económicamente valuable ...". 

En el mismo sentido y ya con referencia a la reciente jurisprudencia, Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado Volumen II. 2ª Ed. Aranzadi. 2016) declara: "Si se quiere ser consecuente con la tesis mantenida por la citada STS 11.9.2013 de que no se produce una doble transmisión de dichos bienes, sino una adquisición directa por parte del transmisario de la herencia del causante, los bienes adquiridos por el transmisario solamente pueden computarse en una sucesión, y esta es la del primer causante que, como decimos, es de quien adquieren los transmisarios. Afirmamos por tanto la no computación del ius delationis para el cálculo de la legítima en la sucesión del transmitente, lo que concuerda con su carácter personalísimo al que hemos hecho referencia. En cualquier caso, se encuentra en falta un pronunciamiento legal al respecto, que no se produce ni en el CC ni en los derechos civiles territoriales".

Pero aunque se afirmase que el ius delationis debe computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente, ello no implicaría necesariamente que estos debieran intervenir en la partición del primer causante, pues los legitimarios del transmitente no lo son del primer causante, no habiendo establecido el Código Civil una especie de ius transmissionis en la legítima, y la protección de sus posibles derechos legitimarios en la herencia del transmitente debe articularse en el curso de la ejecución de esta, la cual, como ha establecido el Tribunal Supremo, es distinta de la ejecución de la herencia del primer causante, entendiendo por ejecución precisamente su partición, que es la materia concreta que abordaba la jurisprudencia referida. Dijo así el Tribunal Supremo en las sentencias reseñadas:

""La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".

La más reciente Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 analiza específicamente esta cuestión, en un supuesto en que los herederos del transmitente repudian la herencia del primer causante y existía una hija-legitimaria del transmitente, a quien se había efectuado un legado de cosa específica, que no interviene en la partición del primer causante. La DGRN, después de reiterar su doctrina sobre que, en caso de aceptación por los herederos-transmisarios, la legitimaria del transmitente debería intervenir en la partición del primer causante, considera que, si los transmisarios repudian la herencia del primer causante, dicha legitimaria no debe intervenir en la partición, al margen del valor que en la herencia del transmitente pueda tener el ius delationis. Los efectos de la repudiación de los transmitentes en la herencia del primer causante se determinan conforme a las reglas de la sucesión de este (en el caso, acrecimiento a favor de los coherederos ab intestato del transmitente) Afirma, ademas, la DGRN que el ius delationis es computable en la determinación de la legítima del transmitente. Dice la DGRN:

"Como expresó la citada Resolución, en relación con esta cuestión caben dos posiciones: a) bien entender que la masa patrimonial de la primera herencia queda totalmente fuera de la del transmitente en el supuesto de que la transmisaria, al ejercitar el «ius transmissionis», opte por la repudiación, como ha sucedido en este caso; b) bien entender, por el contrario, que a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Y no cabe oponer contra esta posición que si el transmitente hubiera repudiado en vida, ningún cómputo se hubiera hecho de la herencia repudiada para la determinación de las legítimas; porque, mientras el transmitente vivía, la legítima no estaba deferida, y, en cambio, sí lo está -y es ya carga de la herencia- desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-. La legítima, ya deferida, no puede, después quedar menoscabada por las vicisitudes de la herencia del transmitente o por los actos unilaterales del que en ella llegue a ser heredero. Esta Resolución, en la línea seguida por las recientes Resoluciones de 26 de julio de 2017 y 22 de enero de 2018, apunta igualmente en favor de esta tesis el argumento de la mejor protección que con ella se consigue de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Afirmar que el «ius delationis» debe ser incluido como valor computable para fijar el importe de la legítima no significa que, además, el «ius delationis» haya de ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente, como los demás bienes hereditarios, al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real. Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. Los legitimarios tienen entonces para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. No tienen ciertamente acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores. Mas, en todo caso, si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, pues aun aceptando la tesis enunciada –en segundo lugar– en relación con la cuestión de la legítima habría de llegarse a la misma solución y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer".

A mi entender, esta Resolución pone de relieve la contradicción de la posición adoptada por la DGRN en cuanto a la intervención del legitimario del transmitente en la partición del primer causante si el transmisario-heredero acepta la herencia del transmitente, pues si se reconoce que no existe acción  real del legitimario del transmitente sobre el ius delationis, como bien personalísimo, aunque con valor patrimonial computable, no existe razón para que la haya sobre los bienes en los que el ius delationis se concrete de aceptar la herencia del primer causante los transmisarios, sin perjuicio de las acciones que sobre los bienes directamente procedentes del transmitente puedan ejercitar aquellos y de la responsabilidad personal de los herederos del pago de las cargas de la herencia, si aceptan sin beneficio de inventario.

Incluso cabría sostener que los bienes de la herencia del primer causante, una vez aceptada la herencia del transmitente, quedaran sujetos a la responsabilidad del pago de las legítimas del transmitente, lo que posibilitaría la acción contra ellos aun aceptando los transmisarios la herencia a beneficio de inventario. Pero ello es cuestión distinta de considerar que dicho legitimario del transmitente es partícipe en la herencia del primer causante, condición necesaria para que se requiera su consentimiento en su partición. Es difícilmente conciliable con dicha condición de partícipe en la herencia del primer causante del legitimario del transmitente el que se considere que, aun no renunciando a su derecho en dicha sucesión, no sea necesario su consentimiento para la partición si renuncian otros supuestos copartícipes, como serían los herederos-transmisarios.

Y por último, apuntar brevemente la posible aplicación de esta nueva doctrina de la DGRN a la entrega de los legados efectuados por el primer causante. Como regla general, la entrega de un legado debe ser consentida por los herederos forzoso del propio testador que efectúa el legado. Pero es cuestionable que se aplique la doctrina de estas resoluciones de la DGRN citadas al consentimiento de los herederos forzosos del transmitente a la entrega de un legado de cosa cierta y legada del primer causante, pues dicho legado se habrá transmitido directamente del causante al legatario y no parece que pueda en ningún caso ser computable para el cálculo de las legítimas del transmitente, que es lo que la DGRN basa su doctrina. Quizás la cuestión fuera más discutible si el transmitente es a su vez legitimario del primer causante.

En fin, que el debate vuelve a estar abierto, sin perjuicio de aceptar la de la presente Resolución como la doctrina vigente de la DGRN al respecto, al menos hasta nuevo aviso.

Nota.-

- La Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 recoge la tesis de las últimas resoluciones de la DGRN analizadas, exigiendo la intervención del cónyuge viudo del transmitente en la partición de la herencia del primer causante. Confirma esta posición la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018.

Del mismo día que la citada en el párrafo previo, la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 reproduce su argumento fundamental ("... es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante ..."), en un supuesto de sucesión por derecho de transmisión, revocando la calificación registral, y admitiendo el juego del tracto sucesivo abreviado, lo que no excluye la necesidad de acreditar los sucesivos llamamientos hereditarios, aunque sí el practicar una partición de la herencia del primer causante (se trataba de un supuesto en que la escritura la otorgaban los herederos del transmitente, siendo este transmitente el esposo y único heredero de la primera causante).

- La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 (ya con un nuevo Director General) confirma esta última posición, exigiendo la intervención del viudo del transmitente en la partición de herencia del primer causante.

- En la misma línea, la Resolución DGRN de 4 de abril de 2019, según la cual, el cónyuge viudo, y en cuanto tal legitimario, del transmitente debe consentir partición del primer causante. No obstaría a ello el que viva el cónyuge del primer causante, quien tenía atribuido por testamento el usufructo universal, aludiendo a la posibilidad jurídica y clara potencialidad económica del usufructo sucesivo.

- Dejo un enlace a un interesante artículo de mi compañero Carlos Pérez Ramos sobre este cambio de doctrina de la DGRN: "Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión". Notario del Siglo XXI. Marzo- Abril. 2018), en el que, admitiendo el cambio de posición de la doctrina de la DGRN y las discordancias de esta con la posición jurisprudencial, destaca la mayor justicia de la solución que aporta la doctrina clásica del derecho de transmisión en la protección de los derechos de los legitimarios del transmitente.







Algunas resoluciones recientes judiciales y de la DGRN sobre declaraciones de herederos: carácter exclusivo de la competencia notarial, el sistema de doble acta, la presentación en el registro del acta mediante testimonio en la escritura de herencia y el ámbito de la calificación registral de las mismas (solo debe presentarse el acta final; el caso de la preterición). La Resolución DGRN sistema notarial de 24 de noviembre de 2016 y la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.


El heredero. William Hogarth. 1732-1735.



Habiéndome ocupado aquí y en otros lugares de las declaraciones de herederos ab intestato ante notario, voy a recoger en esta entrada algunas interesantes resoluciones de la DGRN (además de alguna judicial) sobre este expediente notarial, que creo tienen una cierta relación entre sí, como diré. La primera de ellas se refiere al sistema de doble acta que recoge nuestro reglamento notarial para las actas de notoriedad en general y su aplicación concreta a las de declaración de herederos y las otras abordan el título formal adecuado para su presentación en el registro y el ámbito de la calificación registral sobre estas actas.

Parece ser, además, que los órganos representativos del notariado están promoviendo, o al menos han promovido, en alguna fase del procedimiento de elaboración del reglamento que desarrollará los nuevos expedientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el sistema de acta única incorporada al protocolo a su cierre como el más adecuado, cuando, a mi entender, sucede exactamente lo contrario, pues el sistema de doble acta es el más conveniente, tanto desde la perspectiva de la mecánica de la oficina notarial, y el buen funcionamiento de la oficina notarial es garantía de la protección de los derechos de sus usuarios, a los que sin duda conviene que el requerimiento que practican y la documentación que aportan se incorpore cuanto antes al protocolo con las garantías que ello implica, como de la protección de la función notarial, lo que presumo debería ser preocupación principal de nuestros órganos colegiales.

Y aquí adquiere relieve la cuestión de la calificación registral de estas actas, pues entiendo que el notariado debería aspirar al menos, que luego ya decidirá quien pueda y deba, a que el acta final o de cierre, la que recoge el juicio notarial de notoriedad, fuera el verdadero título formal sucesorio en el ámbito extrajudicial (lo que excede de lo puramente registral, por relevante que esto sea), sin necesidad de aportar el acta inicial que recoge el requerimiento y los concretos trámites procedimentales, lo que de paso protegería en una mayor medida los datos personales y, en último término, la intimidad de los interesados.

Pero probablemente esta de por sí meliflua crítica a mis órganos representativos deba incluso ser matizada, dado que mi conocimiento de sus actuaciones en esta materia (como en las demás) es parcial y lejano, así que quizás esté siendo injusto con ellos, después de todo, pues la buena intención se la presumo, y hablar desde una cómoda lejanía suele inducir a pecar de suficiencia, aunque eso tampoco debe hacer olvidar el ámbito de poder y responsabilidad de cada uno.

Y con lo dicho, reconozco que sin venir mucho a cuento, me compenso en algún personal modo por callar para siempre respecto del proyecto de reforma hipotecaria que nos acecha, al que en secreto confío que las aguas de nuestro agitado mar político conduzcan a mal puerto, y paso ya a lo que toca.

- Carácter exclusivo de la competencia notarial para la declaración de herederos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2018 considera correcta la decisión de una entidad bancaria de negar el reintegro de los fondos de una cuenta bancaria a favor de quienes alegaban ser herederos intestados del titular, dado que la justificación de esta condición de herederos se pretendía con base en una declaración de herederos tramitada judicialmente, considerando que la competencia notarial para la declaración de herederos es exclusiva tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, siendo las normas de atribución de la competencia de orden público.

Se alude a la derogación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de las normas de la LEC 1881 sobre declaración de herederos y al espíritu, expresado en la Exposición de Motivos de la LJV, de desjudicializar estos expedientes, de lo que son reflejo los nuevos artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado.

Alude la sentencia a la previsión de acudir a la jurisdicción ordinaria del artículo 56.3 de la Ley del Notariado, introducido por la LJV, afirmando:

"El hecho de que, si surge una verdadera controversia, quede abierta la vía jurisdiccional no autoriza a acudir de entrada a los tribunales, ignorando las normas legales atributivas de competencia, que tienen carácter de orden público.

El artículo 56 LN, también creado por la LJV, en el apartado 3, párrafo 3º, establece: "En el acta [de notoriedad] se hará constar la reserva del derecho a ejercer su pretensión ante los tribunales los que según el notario no hayan acreditado su derecho a la herencia y de los que no hayan podido ser localizados. También los que se consideren perjudicados en su derecho pueden acudir al proceso declarativo que corresponda". Esto no altera la competencia notarial para la declaración de herederos abintestato, como, por ejemplo, tampoco el enjuiciamiento por los tribunales de la validez de un testamento no altera la competencia de los notarios -y la falta de competencia de los jueces- para autorizar testamentos".

Concluye la sentencia que "no son los tribunales sino los notarios, los competentes para la declaración. En otras palabras, no es que no queramos, sino que no podemos declarar herederos los actores ... los tribunales estamos sometidos al imperio de la ley y no podemos infringir las normas legales distributivas de competencia y de jurisdicción", considerando que "... es difícil de entender la resistencia de los demandantes a acudir al notario (de Terrassa o de otro distrito competente que les convenga) para obtener de forma sencilla la declaración de herederos abintestato de su padre, como obtuvieron la declaración de herederos de su madre ...".

Con cierta relación con esta materia, es de citar la Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2020,la cual se refiere a un embargo sobre los derechos hereditarios del deudor-heredero a practicar sobre fincas inscritas a nombre del causante, considerando que no es suficiente con la acreditación del fallecimiento de causante, inexistencia de testamento y condición de hijo del deudor, a través de los correspondientes certificados, sino que es preciso la presentación del acta notarial de declaración de herederos, conforme a lo previsto en el artículo 166 del Reglamento Hipotecario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de septiembre de 2023 se refiere a un acta notarial de declaración de herederos a favor de los padres, ocultando estos al notario que existía un hijo extramatrimonial del causante, desestimando la demanda judicial de subsanación del acta por ser una competencia exclusiva del notario.

- El sistema de doble acta. La Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016.

Debe reconocerse que la Ley de Jurisdicción Voluntaria no es en este punto, ni en otros tantos, un modelo de claridad. La misma DGRN, en la Resolución que aquí comentamos, califica gráficamente la redacción legal como "no del todo agraciada". Como ya he escrito y argumentado, a mi juicio, el sistema legal vigente no sería incompatible con el mantenimiento de un sistema de doble acta.

Este sistema de doble acta lo establece para las actas de notoriedad en general el actual artículo 209 del Reglamento Notarial in fine, conforme al cual:

"El requerimiento a que se refiere el requisito primero se formalizará mediante acta con la fecha y número de protocolo del día del requerimiento. Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento".

Esta norma reglamentaria fue introducida por la reforma del Reglamento Notarial de 2007, y me atrevo a presumir que ha sido involuntariamente olvidada por el legislador estatal en las últimas leyes que afectan al notariado, sin que al uso de ciertas expresiones en estas normas legales quepa dar otro valor que el de una mera imprecisión terminológica, sin pretensiones de modificar un sistema que supuso una mejora frente a la situación anterior.

Y esto es lo que sucede, a grandes rasgos, en la redacción de los nuevos artículos 55 y 56 del la Ley del Notariado, miscelánea de leyes previas y modelo de poca gracia en la redacción (DGRN dixit).

Particularmente, este es el caso, a mi entender, de la declaración del número 3 del artículo 56 de la Ley del Notariado, cuando señala: "Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización".

Frente a una interpretación literal de esta norma y a valoración de circunstancias como referirse el artículo en singular a acta y no a actas, prevalece, a mi entender, la referencia como normativa supletoria a la notarial (artículo 55.2 de la Ley del Notariado) y el que dicho inciso de la norma legal no es ni siquiera literalmente interpretado incompatible con el sistema de doble acta reglamentario.

Por otra parte, carecería de sentido que las declaraciones de herederos, que formalmente son actas de notoriedad, tuviesen un régimen de tramitación distinto del general para estos instrumentos notariales.

Por ello es importante la Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016, en cuanto analiza precisamente la compatibilidad del sistema de doble acta con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. La resolución tiene su origen en la impugnación de una minuta de honorarios notarial, en la que el impugnante invocaba, como uno de sus argumentos, la improcedencia, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, del sistema de doble acta. Así que la DGRN entra en esta específica cuestión, declarando:

"Comenzando por la procedencia o no de la doble instrumentación en la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato, el punto inicial de esta polémica (y sin perjuicio del resultado final de su texto tras la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008), se encuentra en el artículo 1, apartado 122, del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modificó el inciso final del último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial, dejándolo con la siguiente redacción: «Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento». Este artículo 209 es el primero de la subsección 3ª del Reglamento Notarial, titulada «actas de notoriedad», y que regula el concepto y los requisitos de este tipo de actas. La subsección 3ª únicamente comprende, además del artículo 209, otro precepto, el artículo 209 bis, dedicado en su integridad a la reglas de tramitación de las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Este artículo 209 bis fue añadido al Reglamento Notarial por el artículo 2 del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, cuya exposición de motivos se limita a justificar la inclusión de este nuevo artículo en la necesidad de completar los preceptos reglamentarios que regulan las actas de notoriedad en general con uno nuevo, que prevea la documentación mínima para que el Notario pueda proceder a la declaración. De la cronología legislativa expuesta se aprecia que, una norma posterior, el Real Decreto 45/2007, introdujo una nueva regla procedimental en la autorización de estas actas (la doble instrumentación), por lo que desde su entrada en vigor se aplicará a todas las actas de notoriedad que en adelante se tramiten, y en consecuencia puede extraerse ya una respuesta afirmativa a la cuestión de si las actas previstas por el artículo 209 bis quedan sujetas a esta exigencia de doble instrumentación. Al anterior criterio interpretativo, fundado en el contexto y los antecedentes legislativos, se puede añadir el de la interpretación auténtica por esta Dirección General en sus resoluciones, que, si bien no ha tratado específicamente de esta cuestión instrumental, en otras resoluciones en las que interviene una declaración de herederos instrumentada en doble acta, no ha hecho mención alguna a la improcedencia de este sistema, y así, por citar una, la de 12 de noviembre de 2011. Sin embargo, lo expuesto podría haberse visto afectado a consecuencia de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, y que en su disposición final undécima introdujo la sección 1ª, del capítulo III, del nuevo título VII de la Ley del Notariado, que bajo la rúbrica «de la declaración de herederos abintestato», recoge dos nuevos artículos sobre la materia, el 55 y el 56, cuya redacción, no del todo agraciada, podría hacer pensar que el legislador podría haber vuelto al sistema de tramitación anterior a la reforma del Reglamento Notarial de 2007. Pero la falta de una prohibición expresa en la nueva normativa a la utilización del sistema de doble acta, así como el mantenimiento del mismo en otros supuestos también introducidos de nuevo en la Ley del Notariado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (como el de la sección dedicada a la formación del inventario y sus artículos 67 y 68, que distinguen entre requerimiento inicial y el inventario y su protocolización), inciden en el criterio de que deba mantenerse el actual sistema".

Teniendo en cuenta el origen de esta resolución, una impugnación de honorarios, debe aclararse que el potencial incremento de coste que el sistema de doble acta puede implicar es realmente muy moderado, aunque reconozco que lo de moderado en tema de gastos es siempre materia subjetiva, y, en todo caso, el coste arancelario no debería ser un criterio decisivo a la hora de decidir las conveniencias de uno u otro sistema y su adecuación legal. Además, es de valorar, como alguna compañera me ha apuntado, la posibilidad de compensar este gasto adicional que teóricamente supone el sistema de doble acta frente al de acta única con el expediente de no expedir copia autorizada de la primera acta o acta inicial, si se confirmase que la segunda acta o acta de cierre es por sí sola título sucesorio, lo que no deja de estar en cuestión, como veremos, lo que nos remite a la segunda resolución que analizaré en la entrada.

** Esta doctrina sobre la necesidad de doble acta en las declaraciones notariales de herederos se ratifica por la Resolución DGSJFP Sistema Notarial de 6 de abril de 2021, que considera la doble acta como obligatoria para el notario, pudiendo generar el incumplimiento de este procedimiento responsabilidad disciplinaria, que en el caso no se aprecia por no acreditarse reiteración.

Como relacionada con esta materia de gastos de la declaración de herederos, aunque con un ámbito distinto, es de citar la Resolución DGRN sistema notarial de 28 de septiembre de 2016, que rechaza la aplicación de la reducción arancelaria prevista para actuaciones de justicia gratuita a una declaración de herederos por razones procedimentales, pues, a pesar de reconocer que las declaraciones de herederos entre los casos previstos en la Disposición Adicional novena de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sería requisito para su aplicación su solicitud previa a la iniciación del expediente en aplicación del artículo 8 de la Ley de Justicia Jurídica Gratuita, salvo que se acredite un cambio durante el expediente de las circunstancias económicas del interesado. Dice la DGRN:

"A tal efecto, el artículo 8 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita señala que «no se reconocerá el derecho a la asistencia jurídica gratuita ni a prestaciones distintas de las solicitadas al actor una vez presentada la demanda, o al demandado una vez formulada su contestación, salvo que en su solicitud acrediten ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aquél sobrevinieron con posterioridad a la demanda o contestación, respectivamente. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita por circunstancias sobrevenidas no tendrá carácter retroactivo». Y «cuando el actor o el demandado pretendan el reconocimiento del derecho en la segunda instancia sin haberlo solicitado en la primera, deberán acreditar ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones precisas sobrevinieron en el curso de la primera instancia o con posterioridad a ella». En el mismo sentido, el artículo 17.2 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en Galicia prohíbe al Colegio de Abogados efectuar la designación provisional de letrado a quien solicite asistencia jurídica gratuita, cuando «observe que la solicitud fue presentada por el actor después de presentada la demanda o por el demandado una vez que formuló su contestación, excepto en los casos de insuficiencia económica sobrevenida». Procediendo a la citada aplicación analógica, el momento de presentar la solicitud en el caso de actuaciones notariales no puede ser otro que con anterioridad al otorgamiento de la escritura o de la autorización del acta de que se trate. De presentarse con posterioridad, sería necesario, a la vista de los artículos citados, la existencia de un cambio en las circunstancias económicas del otorgante o requirente, sobrevenido con posterioridad al otorgamiento o autorización, que le hiciera merecedor de la reducción arancelaria solicitada".

- La calificación registral de las actas notariales de declaración de herederos. La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.

La anterior cuestión se relaciona con el ámbito de la calificación registral de las actas de declaraciones de herederos. La materia tiene una doble perspectiva: una más general que debe resolver si la calificación registral de estos instrumentos públicos notariales es equiparable a la de una escritura pública que documente un acto voluntario inscribible, o bien, dada la especial naturaleza de la actuación notarial en este campo, como verdadero órgano de la jurisdicción voluntaria, se debe asimilar a la de los documentos judiciales, donde la actuación calificadora del registrador es más limitada por naturaleza, sin poder entrar a revisar el fondo del juicio notarial; y una segunda, relacionada con la anterior, la de si el título formal sucesorio en relación con el registro en una sucesión intestada, el acta de declaración de herederos, se debe entender exclusivamente como la segunda acta, la de cierre o que recoge el juicio notarial de notoriedad, o bien puede el registrador exigir que también se presente al registro la primera para calificar el cumplimiento de los concretos trámites procedimentales que esta recoge.

Es esta una materia donde el Centro Directivo no se puede decir que haya mantenido una posición uniforme, lo que se explica quizás por el carácter corporativo que se asume tiene esta cuestión, enmarcada en el curso de la ya demasiado duradera (aunque sin un próximo fin a la vista) tensión competencial entre notarios y registradores. Por todo ello, las sucesivas posiciones de la Dirección General al respecto son directo reflejo de sus sucesivas sensibilidades en la materia, tan cambiantes como lo son las concretas personas que la integran y dirigen. 

Esta Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 se sitúa próxima, al menos, a lo que a mí me parece razonable, pues sostiene que la calificación registral de las actas de notoriedad de declaración de herederos es asimilable a la de los documentos judiciales y también que la segunda acta o acta de cierre, la que recoge el juicio de notoriedad, es el título sucesorio a efectos del registro, sin que el registrador pueda exigir la presentación de la primera acta o acta de requerimiento, aunque no deja de introducir algún matiz en su doctrina, como veremos a continuación.

Que la cuestión preocupa al Centro Directivo lo demuestra el que haya aprovechado para abordarla un expediente que no se ocupaba directamente de la inscripción de una sucesión intestada (se trataba de valorar la suficiencia de un acta notarial de notoriedad otorgada para la determinación de los herederos forzosos de un cónyuge fallecido, confesante de privatividad, en relación con el necesario consentimiento de dichos herederos forzosos a la disposición por el cónyuge viudo tras el fallecimiento del confesante).

Aprovechando esta excusa relativa, la DGRN hace una exposición de la que considera su doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos.

La Resolución aborda tres temas relacionados: la justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia; el ámbito de la calificación registral de las actas de declaración de herederos; y si basta con la presentación en el registro del acta final o de cierre o debe presentarse también el acta inicial de requerimiento.

- a.- Justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia. La supuesta distinción entre la declaración de herederos y el testamento.

La primera parte de la resolución que transcribiré se refiere a otra cuestión adicional, la de si es necesaria la presentación en el registro de la propiedad de la copia autorizada del título sucesorio formal (testamento o declaración de herederos) o sería bastante su testimonio en una posterior escritura de herencia por el notario autorizante de esta. La DGRN, en una cuestión en la que también ha sostenido diversas posiciones, distingue aquí entre el título sucesorio testamentario y las actas de notoriedad de declaración de herederos como título de la sucesión intestada, aludiendo a la mayor flexibilidad en las segundas respecto de los primeros por la distinta naturaleza del título material sucesorio que respectivamente justifican. No obstante, y a mi entender, la DGRN no llega a justificar por qué la solución es distinta en uno y otro caso, pues el valor de la fe pública notarial al testimonial uno y otro título, testamentario y acta de declaración de herederos, es el mismo, al margen de que la clase o amplitud necesaria de uno y otro testimonio pueda ser distinta. Dice la DGRN:

"Según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero (modificado por la disposición final duodécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) «el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». La Resolución de esta Dirección General de 12 de noviembre de 2011 puso de relieve que la diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 señaló que «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis». Por ello, concluía esta Dirección General que, en definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Y todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Como añadió la citada Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para esta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que a continuación se exponen".

Aunque otra cosa pudiera parecer de los términos literales de esta resolución, creo que de ella no cabe concluir el rechazo absoluto del sistema de presentación de un testimonio notarial del testamento inserto en la escritura de herencia, por contraposición al caso de las declaraciones de herederos, en que sí se admitiría.

Un sector de la doctrina, de procedencia registral, ha opinado en contra de que un testimonio de una copia autorizada sea título formal suficiente para cumplir el principio general de titulación pública en los documentos que acceden al registro (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), conforme a las reglas generales en la materia, tesis que extienden tanto a los testamentos como a las declaraciones de herederos.

La DGRN, en esta y en otras resoluciones que citaré, parte de la distinción entre la naturaleza del título sucesorio en la sucesión testada y en la intestada, pero debe recordarse que, para la legislación hipotecaria, testamento y declaración de herederos son ambos títulos de la sucesión en pie de igualdad (artículo 14 de la Ley Hipotecaria), con la misma trascendencia y obligatoriedad de presentación para que las herencias puedan acceder al registro de la propiedad.

Asumiendo la esencialidad registral de ambos títulos sucesorios, lo cierto es que el caso de la transmisión por sucesión mortis causa es particular, pues la transmisión se integra con dos actos sucesivos y complementarios: el título sucesorio material, el negocio jurídico testamentario o la ley, justificado con el correspondiente sucesorio formal, y el posterior acto de aceptación y adjudicación hereditaria por los causahabientes. La cuestión que se plantea es si, constando reseñado o testimoniado el título sucesorio formal en la escritura pública de herencia, de la que en el registro se presentaría copia autorizada, esto sería bastante para cumplir el requisito de titulación pública que impone el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la legislación notarial, especialmente el Reglamento Notarial, contempla expresamente la posibilidad de testimoniar en una escritura otro instrumento notarial que la complemente, y ello no puede suponer pérdida de la fe pública notarial en relación con el documento testimoniado. Así, el artículo 254 del Reglamento Notarial dispone:

"Cuando en una escritura matriz o en una póliza haya de servir como documento complementario alguno que se halle en el Protocolo o Libro Registro a cargo del notario autorizante o de sus antecesores, podrá éste insertarlo, relacionarlo o reproducirlo total o parcialmente en aquélla, refiriéndose a la correspondiente matriz o asiento sin necesidad de obtener copia o testimonio independiente del mismo, y bastará que así lo haga constar en el original.
También podrá el notario hacer referencia en el documento que autorice o intervenga a la existencia del documento complementario en el Protocolo o Libro-Registro y reproducirlo únicamente en las copias que expida".
Aunque este artículo se refiera a los documentos que obren en la matriz del notario autorizante, la misma solución es extensible a los que le sean presentados mediante copia autorizada de otro protocolo.

La norma se refiere a "insertar, relacionar o reproducir total o parcialmente". Se recoge aquí la distinción entre un testimonio literal total o parcial y el llamado testimonio por relación.

La misma distinción está contemplada en el artículo 246 del Reglamento Notarial, al referirse al testimonio de particulares de una matriz, precisando la forma de realizar un testimonio que no sea literal y total, en doctrina que es aplicable a los testimonios que no sean de la matriz. Dice la norma:

"Asimismo, podrán los Notarios librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia de determinados particulares de las matrices ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio ...".

Resulta así que la legislación notarial, conforme a la cual deben calificarse los requisitos formales de los títulos presentados, contempla la posibilidad de que en una escritura pública se testimonien los documentos públicos que sirven de base a sus disposiciones, alcanzando la fe pública notarial a ambos documentos, y en este supuesto cabría comprender el de las escrituras de herencia que testimonian títulos sucesorios.

Caso distinto sería el que se pretendiese inscribir la instancia de un heredero único refiriéndose en ella al título sucesorio, lo que sirve para visualizar la diferencia con el supuesto de la escritura pública de herencia.

Entiendo, según he dicho, que la DGRN no ha rechazado hasta la fecha en términos absolutos esta posibilidad, ni en el caso de los testamentos ni en el de las declaraciones de herederos, aunque su forma de expresarse es ciertamente ambigua (lo que, en la práctica va a llevar, las más de la veces, a la exigencia registral de presentación de copia autorizada del testamento en el registro). Cuestión distinta es la respectiva amplitud de los testimonios respectivos, en particular si respecto al caso del testamento cabe un testimonio parcial. Así:

- La Resolución DGRN de 15 de enero de 1960 admitió, como alternativa a la presentación registral del testamento, el que se insertara este de modo completo en el testamento.

- La Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2011 se refirió a una escritura de herencia basada en una denominada declaración de herederos autorizada por un notario holandés, respecto de un causante de dicha nacionalidad, estando basada dicha declaración de herederos, al parecer, en un previo testamento del causante (al modo de un certificado sucesorio), admitiendo la DGRN la inscripción de la escritura de herencia en la que el notario español autorizante realizaba un testimonio parcial de dicha acta, pero declarando como doctrina general al respecto, la admisibilidad del testimonio en la escritura de herencia como justificación bastante del título sucesorio, tanto en la sucesión testada como en la intestada. Según la doctrina entonces establecida, sería suficiente un testimonio parcial del título sucesorio testado o intestado, siempre que fuera expreso, esto es, el notario hiciera constar en la escritura de herencia la coincidencia de lo transcrito con con la copia autorizada que le fue exhibida, y no se limitase a una relación sucinta de las cláusulas testamentarias, debiendo, además, el notario declarar que lo no transcrito en el testimonio parcial no alteraba, condicionaba o restringía lo transcrito (como exige el Reglamento Notarial para los testimonios parciales, artículo 246 Reglamento Notarial, relativo al testimonio de particulares de la matriz, y extensible a los demás testimonios). Lo que probablemente no valdría, a diferencia del caso de las declaraciones de herederos, es un simple testimonio en relación. Dijo la DGRN:

"La doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sin expresarse formalmente siquiera por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Esta doctrina fue flexibilizada en el ámbito de la sucesión intestada, entendiendo esta Dirección General que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria".

- La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 2011, recaída pocos días después de la anterior, introduce ya la distinción entre el caso de las declaraciones de herederos y de los testamentos, declarando:

"... Como señala el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». La diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis»». En definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, como se ha indicado, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Ahora bien, en el ámbito de la sucesión intestada, esta Dirección General ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. En efecto, la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005). 4. De todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismo o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995). En el presente caso, no cuestiona la registradora en su calificación la suficiencia de los particulares incluidos en el testimonio en relación recogido en el título particional, sino que, a su juicio, es necesario aportar el título sucesorio integrado por copia completa del acta de declaración de herederos abintestato. Y en tales términos la calificación indicada, a la vista de la reseñada doctrina de esta Dirección General, que no se puede desconocer, no puede ser mantenida ...".

Debe tenerse en cuenta que esta Resolución no se refería a la presentación en el registro de una herencia testada sino de una intestada, por lo que sus declaraciones sobre el caso del testamento no son más que manifestaciones obiter dicta. Por otra parte, la consideración de que el testamento es un negocio jurídico y en la sucesión intestada el llamamiento es de naturaleza legal, al margen de ser obvia, no acaba de explicar el distinto alcance que a la fe pública notarial se pretende dar en uno y otro caso, cuando este título se testimonia en la escritura de herencia. Y por último, en párrafos de la Resolución transcrita, se sigue haciendo referencia a la posibilidad de testimoniar un testamento en la escritura de herencia, con lo que el alcance de la doctrina que se pretende establecer no resulta nada claro. Lo único que parece excluirse de modo claro en el caso del testamento es el supuesto en que el notario autorizante de la herencia no hace constar expresamente la concordancia del título exhibido con lo transcrito y no recoge la declaración de que en lo no transcrito no haya nada que altere, condicione o restrinja lo transcrito.

Tampoco bastaría "con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad". Pero esto no alcanzaría a un testimonio literal en la escritura de herencia, que, aunque no sea total, sí sea lo suficientemente completo, sin necesidad de insertar testimonio de la copia autorizada del testamento en la escritura.

Aunque con la doctrina de la DGRN expuesta, parece lo más recomendable y seguro insertar la copia autorizada del testamento en la matriz de la escritura de herencia para su traslado con sus copias, o, más normalmente, insertar en la matriz de la escritura de herencia un testimonio por exhibición total de la misma, o también realizar en el cuerpo de la escritura de herencia un testimonio literal total del testamento, debiendo ser admisibles todos estos procedimientos admisibles como alternativos a la presentación física de la propia copia autorizada del testamento en el registro.

Pero, aunque esto sea lo más práctico, ello no debe llevarnos a admitir sin contradicción que el testimonio parcial literal o incluso en relación del testamento, cumpliendo el notario en dicho testimonio los requisitos formales de la legislación notarial, sea por sí insuficiente a efectos del registro. Entiendo que, como mínimo, debería expresar la calificación registral qué concreto particular omitido del testamento se precisa para ejercer su calificación registral, sobre la base de que el notario ha hecho una relación suficiente de las cláusulas testamentarias, con declaración formal de que coincide con el título exhibido, y de que en lo no relacionado o transcrito nada existe que condicione, altere o limite lo transcrito.

La propia DGRN, aunque en resoluciones posteriores que declaran basarse en la presente, parece olvidarse de ello, hace constar, como quizás el argumento fundamental de su decisión (o al menos es el que más lógica tiene) que "tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto

- En la misma línea de la anterior, la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2014 declara:

"... de los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento y del artículo 15 del anexo II del Reglamento Notarial, ya que se desprende la necesidad de aportar los documentos a que se refiere la nota de calificación, destacando que tanto el Reglamento Hipotecario, como el Reglamento Notarial, ordenan suspender la inscripción, por considerar defecto la no aportación de los mismos. Dichos documentos, mal llamados complementarios pues realmente el testamento contiene la ley de la sucesión y los certificados de defunción y Últimas Voluntades acreditan su eficacia, son imprescindibles para la calificación del título particional que contenga la atribución de los derechos hereditarios sobre bienes concretos. Así lo recogió la Resolución de 12 de noviembre de 2012 (Boletín Oficial del Estado de 5 de diciembre de 2012) al señalar: «Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarías. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura». No se sostiene la afirmación de la recurrente de que estamos ante un testimonio por exhibición, ni son de aplicación al caso las Resoluciones que cita. En la escritura presentada como bien dice el registrador, ni hay testimonio de los citados documentos, ni traslado directo, ni tan siquiera una inserción parcial de su contenido y por tanto no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original, sino que el notario autorizante advierte expresamente de que se deberán acompañar a la copia autorizada que se inscriba".

Esta Resolución reproduce la doctrina de la anteriormente citada de 12 de noviembre de 2011 (parece que, erróneamente, se refiere a ella como Resolución de 12 de noviembre de 2012) y por tanto cabe hacer respecto de ellas las mismas observaciones. En el caso se trataba de reanudar un tracto sucesivo interrumpido y se pretendía por el recurrente que era innecesario justificar las transmisiones intermedias previas a la propia, de carácter hereditario, lo que se rechaza por la DGRN. Y, desde la perspectiva formal, siendo algunas de las transmisiones intermedias sucesiones testadas, se exige la presentación del título testamentario, pero no se niega de modo absoluto que esto pueda hacerse mediante su inserción o testimonio en la escritura de herencia, sino que lo que se rechaza es que en la escritura de herencia presentada se haya recogido testimonio alguno, ni total ni parcial, destacando que "no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original".

- En la Resolución DGRN de 16 de enero de 2019, en el caso de una sucesión testada no se entiende cumplido el requisito de aportación del título sucesorio si en la escritura de partición se realiza un relación sucinta de las cláusulas testamentarias, pero parece que sí sería suficiente un testimonio en relación cuando el notario hiciese constar expresamente la exactitud del concepto y que nada existe en las cláusulas relacionadas que restrinjan o condicionen lo relacionado. Dice la DGRN:

"... desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véanse Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, como se ha indicado, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Ahora bien, en el ámbito de la sucesión intestada, esta Dirección General ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. En efecto, la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme número 220/2008 de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Teruel). Como añadió la citada Resolución de 12 de noviembre de 2011, de todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995). No puede entenderse que esta doctrina se aparte en modo alguno de la que había resumido la Resolución de 15 de enero de 1960 (y no de 13 de enero, como por error figura citada en las de 4 de junio y 2 de octubre de 2012), pues en un caso en que el notario se limitó a relacionar sucintamente en una escritura de partición de herencia las cláusulas de un testamento -sin expresar formalmente «la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo trasladado»- consideró que dicha relación no era bastante, «considerando que es doctrina de este Centro admitir como suficiente, a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura, por ser aquél, según el artículo 14 de la Ley, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el funcionario del Registro ha de realizar su función calificadora».

Aparte de lo anterior, se exige también la presentación de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad en las herencias testadas, aunque admite también el testimonio de los mismos (aunque en el caso no existía dicho testimonio, sino que el notario advirtió de su falta).

En cuanto a los certificados complementarios necesarios (básicamente, el de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad), es de recordar la Resolución de 6 de marzo de 1997, que declara que no basta con la afirmación del Notario de que se le ha presentado el certificado de defunción, por ser un testimonio incompleto, pues en el asiento registral se ha de relacionar la fecha de la certificación y el funcionario que la expide y su residencia.

El certificado del Registro General de Actos de Última voluntad del registro español será necesario en toda herencia testamentaria autorizada por un notario español, aunque la sucesión se refiera a un causante extranjero o a un no residente, sin perjuicio de que, en estos casos, pueda ser conveniente (o, más bien, obligatorio, en ciertos casos, como se dirá), además, la obtención de un certificado equivalente del Registro de los correspondientes países, de existir.

La Resolución sistema notarial DGRN de 18 de enero de 2005 había considerado necesario, en la tramitación de actas de notoriedad de causantes extranjeros, la solicitud del certificado del registro de actos de última voluntad (o organismo equivalente) del país de la nacionalidad del causante, siempre que existiese en el mismo dicho registro. Esta doctrina ha sido mantenida tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones. Así, la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, relativa a la sucesión testada de un ciudadano francés, abierta antes de la entrada en vigor del RES, confirma la calificación registral exigiendo la presentación del certificado del registro de últimas voluntades francés o acreditación de que este no existe. Eso es así, a pesar de que la propia DGRN reconoce la no obligatoriedad de inscripción de los testamentos en Francia (afirmando: "en el caso de Francia no es obligatoria la inscripción del testamento en un Registro testamentario y fallecido el testador, sus sucesores están facultados y el notario francés, obligado, a su consulta. Sólo existe una responsabilidad para el notario francés en cuanto está a cargo de su notariado dicho Registro"). La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, relativa a la sucesión intestada de un causante belga regida por la ley de su nacionalidad, exige la presentación del certificado del registro de actos de última voluntad belga o acreditación de que no existe, aunque entiende suficiente la manifestación contenida en la declaración de herederos tramitada por el notario belga en que se expresaba que se había hecho correspondiente búsqueda en el Registro Central de Testamentos. La Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 mantiene esta doctrina, matizándola, en el sentido de que, si la sucesión, aun refiriéndose a un causante extranjero, se rige por la ley española (ley del lugar de residencia), no será necesaria la aportación del certificado del registro del país de la nacionalidad. Esta doctrina viene a concluir la necesidad de certificado del registro de testamentos del país correspondiente a la ley que regula la sucesión. Debe advertirse que esta doctrina se dicta ahora en el ámbito de una sucesión testada (sucesión de un ciudadano alemán, con testamento, a la que se aplica la ley española por ser España el lugar de la última residencia), aunque también será aplicable a las sucesiones intestadas (al margen de que el certificado del RGAUV español siempre será exigible, aun en sucesiones sujetas a una ley extranjera). Dice la DGRN:

"... Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante".

Por último, la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2022 considera que no es necesario aportar el certificado del registro general de actos de última voluntad alemán o justificar que dicho registro no existe en un caso de sucesión de un nacional alemán, residente habitual en España, aun cuando la sucesión se rija por la ley alemana en virtud de professio iuris recogida en el testamento del causante.

Casi como curiosidad, destaco la referencia genérica en la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017, ahora analizada, a que la calificación registral alcanza a la "capacidad" del testador, materia que, salvo en algún supuesto manifiesto, como el que no alcance el testador la edad necesaria para testar, está claramente y por naturaleza excluida de dicho control registral, lo que quizás habría exigido alguna matización, pues no resultan extraños los casos en que se pretende por algún interesado cuestionar a posteriori el juicio notarial de capacidad, lo que claramente excedería del ámbito de la calificación registral, quedando esta posibilidad reservada en exclusiva al ámbito judicial.

Apuntar que, en el ámbito de una sucesión intestada, con base en un acta final de declaración de herederos, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020, que después veremos en detalle, expresamente rechaza la exigencia de aportar al registro de la propiedad "las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes, pues el notario manifiesta que dichas certificaciones se encuentran incorporados a esa acta previa, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento)", sin que, por cierto, en la relación de dichos certificados que se realizaba en el acta final se incluyera referencia alguna a qué funcionario había expedido los certificados.

La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara:

"Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017)".

En esta Resolución, la DGRN confirma que la presentación de la declaración de herederos puede realizarse mediante testimonio total o parcial o en relación en la escritura de herencia, y declara que esto es así "frente al testamento", lo que implica asumir que en la sucesión testada no es posible la misma solución, justificándolo con referencia a anterior doctrina, afirmación que no es del todo exacta, según lo dicho.

- La Resolución DGSJFP de 19 de enero de 2022 confirma la calificación registral que exigía la presentación de las copias autorizadas de las actas de declaración de herederos, además de los certificados de defunción y últimas voluntades. En el caso, la reseña de la declaración de herederos en la escritura de herencia fue la siguiente: «(…) según resulta del acta de declaración de herederos autorizada por mi compañera de Écija, doña María de los Ángeles García Ortiz, el día 11 de noviembre de 2014, número 1.048 de protocolo, que tuve a la vista al tiempo del otorgamiento de la escritura que se complementa, fueron declarados herederos por partes iguales los ocho hijos del causante de dicha herencia, estableciéndose la cuota usufructuaria de una tercera parte en favor del viudo». Para la Dirección General, esa reseña de la declaración de herederos es insuficiente para que el registrador pueda cumplir con su función calificadora. La Dirección General recuerda su doctrina previa, distinguiendo el caso del testamento del de la declaración de herederos. Respecto del testamento, dice la resolución: "desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véanse Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, que al ser el testamento el título fundamental en la sucesión testamentaria y conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, aquél ha de aportarse al Registro, bien sea en copia autorizada o en testimonio por exhibición, e incluso relacionado en la escritura de partición, pero en este último caso no basta con que el notario relacione sucintamente las cláusulas del testamento, sino que ha de expresar la exactitud de concepto entre lo relacionado y el texto original, con expresa constancia de que no existen cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto". Y respecto de la declaración de herederos, después de recordar su doctrina previa, considera insuficiente la reseña efectuada, considerando que: "No se indican, por tanto, todos los datos que, como ha reiterado este Centro Directivo (vid., por todas, Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015, 20 de diciembre de 2017 y 15 de enero de 2020), son necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestatosiendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos."

- En la Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2022 se entiende suficiente un testimonio del testamento en el que transcriben sus cláusulas dispositivas sobre legado de usufructo al cónyuge e institución de herederos a los hijos y se hace constar que en lo no transcrito no hay nada que condicione, altere o limite lo transcrito. El testimonio del testamento que incluía la escritura de herencia era el siguiente: ".. don M. R. J. falleció el 11 de marzo de 2003, dejando viuda y tres hijos de su matrimonio, bajo la vigencia de su testamento de fecha 3 de abril de 1998, en el que, conforme se testimonia en la escritura citada de adición de herencia, haciéndose constar «sin que en la parte omitida del mismo haya nada que altere, restrinja, condicione o desvirtúe lo inserto», resulta lo siguiente: «Primera. Lega a su citada esposa, en pago de los derechos legitimarios que la ley le asigna, el usufructo vitalicio de todos los bienes, derechos y acciones que tengan carácter ganancial, con dispensa de hacer inventario y fianza y con facultad de tomar por sí posesión de este legado. Segunda. Instituye herederos a sus tres citados hijos, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, por estirpes, para los casos de premoriencia y conmoriencia». Dice la Dirección General: "Otra cosa es la exigencia de la aportación del testamento, para lo que la ley exige que sea, bien en copia autorizada o en testimonio por exhibición, e incluso relacionado en la escritura de partición, pero en este último caso no basta con que el notario relacione sucintamente las cláusulas del testamento, sino que ha de expresar la exactitud de concepto entre lo relacionado y el texto original, con expresa constancia de que no existen cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Pues bien, en el supuesto concreto, en la escritura de adición de herencia, efectivamente se expresan los datos precisos del testamento que sirve de título sucesorio, y se hace testimonio del clausulado del testamento, haciéndose constar «sin que en la parte omitida del mismo haya nada que altere, restrinja, condicione o desvirtúe lo inserto», por lo que se da por cumplida la exigencia en cuanto a este título sucesorio. En consecuencia, se debe revocar esta parte del defecto señalado.

En la misma resolución se hace referencia a la acreditación ante el registro del acta de declaración de herederos, reproduciendo su previa doctrina al respecto y declarando:

"En el concreto supuesto, en la escritura de adición de herencia, cuya copia autorizada se presenta en el Registro, respecto a la sucesión de la hija fallecida intestada, se hace expresión del llamamiento hecho en virtud de acta de declaración de herederos abintestato, ante el notario de Burgos, don José María Gómez-Oliveros y Sánchez de Rivera, cerrada el día 13 de septiembre de 2016, en la que fue declarada heredera doña Inés sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo. Pero en la citada escritura de adición de herencia se dice «cuyas copias se acompañarán a la copia de esta matriz», por lo que esta aseveración implica la exigencia de la presentación del documento."

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2018 resuelve un recurso judicial contra una calificación registral negativa de una escritura de herencia testada por haber testimoniado parcialmente en ella el notario la matriz del testamento obrante en el protocolo a su cargo. La Audiencia Provincial dice seguir la doctrina de la DGRN al respecto, distinguiendo el caso del título sucesorio testamentario del intestado o acta de declaración de herederos. Se alude a la necesidad de calificación íntegra del título sucesorio testamentario, lo que excluiría la posibilidad del testimonio parcial.

Esta resolución judicial peca de la misma imprecisión que la doctrina de la DGRN que dice aplicar, pues lo que descarta es la falta de un testimonio suficiente de aclarar por qué el del caso se entiende que no es así y sin justificar debidamente la distinción entre el supuesto del testamento y la declaración de herederos, cuando, en realidad, en el segundo supuesto el título sucesorio es por definición un expediente más complejo que el primero, al margen de que nuevamente se aluda, sin duda por arrastre, a que el registrador califique la capacidad del testador, lo que parece un imposible lógico.

Así, comienza diciendo la Sentencia:

"los testamentos habrán de ser aportados al Registro para su calificación, a menos que el notario relacione suficientemente su contenido en la escritura de herencia. En cambio, respecto de las sucesiones abintestato bastará que el notario identifique suficientemente el título sucesorio y testimonie los particulares de dicho documento ...".

De esto parece que se extrae, a sensu contrario, que sería bastante un "testimonio suficiente" del testamento, pero no el de ciertos particulares. Será entonces preciso saber que se entiende por "testimonio suficiente".

Dice la Sentencia:

"la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias ... 

frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria 

... consideramos, con la sentencia de instancia, que la calificación del registrador impugnada se realizó conforme a derecho, dado que la escritura de 11 de junio de 2015 al referir, respecto del testamento de don Juan Carlos , que se transcribían "...los siguientes particulares,...", sin mención a lo realmente omitido, impedía la calificación integral del título que compete al registrador". 

Aunque la imprecisión reine en esta argumentación, parece que ciertas expresiones llevar a considerar que no se admitiría un testimonio parcial o en relación del testamento, sino que debería reproducirse este de modo literal y total en la escritura de herencia, o incorporarse a la misma testimonio de una copia autorizada del mismo a la escritura de herencia.

Es de advertir que en el caso, el notario autorizante de la escritura de herencia sí declaraba que en lo no transcrito del testamento nada existía que alterase lo transcrito, lo que encuentra amparo en la normativa notarial, conforme a la que deberían calificarse los requisitos formales de los títulos inscribibles, pero cuya aplicación se obvia sin motivo alguno. La fórmula empleada, transcrita de la sentencia fue la siguiente:

"... respecto al causante, adjuntó certificado de defunción y de últimas voluntades y como el testamento de fecha 10 de abril de 2013, con número de su protocolo 697, había sido otorgado ante ella misma, y obraba su matriz en su propio protocolo, en vez de adjuntarlo lo transcribió, tal y como le faculta el art. 254.1 del Reglamento Notarial , haciendo constar que "... matriz de la cual por obrar en el protocolo a mi cargo tengo a la vista, y de la que transcribo a continuación los siguientes particulares, sin que en lo omitido haya nada que limite, restrinja o condicione lo inserto: ...".

Se trata de una desafortunada sentencia que deja de aplicar la legislación vigente, en función de un supuesto carácter integral de la calificación, que se utiliza para desvirtuar el valor de la fe pública notarial, haciéndolo, además, de una manera imprecisa y genérica, sin precisión alguna respecto de que dato faltaba al registrador para ejercer su función. Además, en contra de lo que se dice, la doctrina de la DGRN en la Resolución citada de 12 de julio de 2011, de la que arrastran sus argumentos las posteriores, por más que también poco clara, apoyó su decisión en que el notario del caso no reflejó expresamente la falta de condicionamiento de lo transcrito por lo no transcrito, lo que sí se cumplía en el caso presente, como ya se ha dicho.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, en un recurso judicial contra una calificación registral, revoca la calificación del registrador. En el caso, el notario había incorporado a la escritura de partición una copia del testamento, declarando que dejaba incorporada "los testamentos de los causantes". La calificación registral exigía que se expresase que la copia de la que se tomaba la copia incorporada era una copia autorizada. La sentencia revoca la calificación. Para la sentencia no existe razón alguna para dudar de la autenticidad de la copia incorporada, resultando esto de las propias cláusulas del testamento y de la incorporación al mismo de una copia con pie de copia autorizada, considerando además que bastaría para la inscripción con la transcripción literal de las cláusulas del testamento en la escritura de partición. Recuerda, además, el Tribunal que bastaría con la reproducción literal de las cláusulas del testamento en la escritura de partición y que cualquier duda debe entenderse salvada con las comunicaciones del notario y de las partes al registrador sobre ser la incorporada la propia copia autorizada, sin que sea precisa una subsanación de la escritura. Dice la sentencia: "En el caso, la escritura pública aportada con la demanda (copia autorizada de la matriz, número 1098 del protocolo notarial), manifestaba en sus antecedentes que los datos relativos al fallecimiento de los causantes y al otorgamiento de sus respectivos testamentos, constaba a la vista de la aportación de los certificados de defunción, certificaciones del Registro de Últimas Voluntades, y de los testamentos abiertos de ambos causantes, y se añadía " quedando todo ello incorporado a la presente Escritura". Y efectivamente, a continuación, en el correspondiente papel timbrado y numerado, se incluían copias de los documentos de identidad de los causantes, de las certificaciones de los registros, civil y de últimas voluntades, y de los propios testamentos, que obraban en el protocolo del mismo notario autorizante. También hemos hecho constar anteriormente, que al pie de cada testamento se añadía la mención de que se trataba de copias autorizadas literales de su matriz, con idéntica fecha a la del otorgamiento de la escritura ... La objeción de la calificación negativa a tal forma de proceder radicaba en que no podía saberse si lo incorporado a la escritura era, efectivamente, una copia autorizada de los testamentos, o una simple fotocopia. Se añadía también que en otras ocasiones se habían admitido a inscripción escrituras del mismo fedatario en las que se hacía constar que el testamento se incorporaba por " copia tomada de copia auténtica" ... La literalidad de la escritura pública de adjudicación permite concluir que lo incorporado fue, precisamente, copias autorizadas totales de los testamentos en cuestión, tal como al pie de ambos documentos se hace constar expresamente, con la firma y el sello del notario autorizante. No vemos la razón para que el Registrador dudara de la autenticidad de ambos documentos, expedidos en la misma fecha que la del otorgamiento de la escritura ... En todo caso, si el Registrador albergaba dudas sobre la suficiencia de dicha mención, de conformidad con lo dispuesto en el art. 110 del Reglamento Hipotecario, debió permitir su subsanación, subsanación para la que basta instancia del interesado, sin que se deban llenar los requisitos del art. 153 del Reglamento Notarial. La actuación del notario y de la interesada, con la remisión de cuatro correos electrónicos aclaratorios (signados con la firma electrónica del notario), que se reconocen recibidos, y con la presentación física en papel, por dos veces, de testimonio del correo en el que se certificaba que lo incorporado a la escritura eran copias autorizadas de los testamentos, debió resultar suficiente para entender subsanada toda posible insuficiencia de la escritura ... Y del mismo modo, nos resultan igualmente convincentes los argumentos de la parte apelada, respecto de la suficiencia de las menciones de la escritura de adjudicación. No siendo el único medio para hacer constar la existencia del título sucesorio la incorporación de copias autorizadas, entendemos que la incorporación literal del contenido de los testamentos, los transforma en un testimonio que resultaría válido por exhibición, haciendo constar el notario que el documento presentado en copia es completamente fiel a su original, cuando obraba, además, en su propio protocolo, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 254 del Reglamento Notarial. El Registrador contaba con todos los particulares necesarios para llevar a efecto su función calificadora, por lo que la calificación negativa resultaba contraria a Derecho".

b.- El alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos.

A continuación, pasa la DGRN, en su Resolución de 20 de diciembre de 2017, a ocuparse de la esencial cuestión del ámbito de calificación registral en las actas de declaración de herederos, declarando:

"En efecto, cabe tener en cuenta la doctrina de esta Dirección General sobre calificación registral de la declaración judicial de herederos como acto de jurisdicción voluntaria, predicable igualmente respecto del acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato (vid. las Resoluciones de 12 de noviembre de 2011 y 12 de junio de 2012, cuyo criterio ha sido reiterado en las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015). La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, confirma lo expuesto. En su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22. 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. Como se expresa en las citadas Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015, «(…) la calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, recordar que al Registro solo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de este».

Parece, por tanto, que el registrador, si bien puede entrar en valorar la congruencia del juicio notarial con el grupo de parientes declarados herederos, lo puede hacer desde la perspectiva puramente formal y competencial, cuestión que, además, hoy pierde trascendencia dada la atribución general de competencia a los notarios en materia de declaración de herederos, pero no podría enjuiciar cuestiones de fondo, como por ejemplo, el juego de la representación legal en la sucesión intestada, la extensión del llamamiento por cabezas o estirpes, o la aplicación de las reglas de la sucesión de doble vínculo, o la propia ley aplicable a la sucesión, materia esta, a veces, de no fácil solución, y ello no solo en materias que jurídicamente se consideren objetivamente dudosas, sino en las que, al juicio hipotético del registrador, sean claras.

Con todo, es de reconocer que la segunda parte del fundamento transcrito, con una referencia genérica al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y al control de legalidad que deben realizar registradores y notarios (sí, notarios), es lo suficientemente ambiguo como para dejar un margen a la calificación registral en cuando al fondo del juicio notarial de notoriedad, aunque debe prevalecer sobre estas manifestaciones generales la primera parte de este fundamento de derecho, que claramente señala al artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como delimitador del alcance de la calificación registral en relación con las actas notariales de declaración de herederos.

La anterior Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011 confirma la calificación registral negativa de un auto judicial de declaración de herederos en que se declaraban herederos a los hermanos del causante, constando que el cónyuge le había sobrevivido. La DGRN argumenta que la declaración judicial de herederos no es un acto propiamente jurisdiccional, lo que posibilitaba que el registrador extendiese su calificación a cuestiones de fondo, sobre la base de entender la congruencia como declaración de herederos de personas que legalmente no tenían esta condición, y consideraba evidente que, existiendo cónyuge supérstite, no podían heredar los hermanos. Dijo la DGRN:

"Y no hay duda de que los procedimientos de declaración de herederos abintestato participan de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. En los mismos no hay propiamente partes procesales, ni actúa el principio de contradicción, ni generan efectos de cosa juzgada. Así lo confirma la propia naturaleza de la función concreta de las resoluciones judiciales de declaración de herederos abintestato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 la define con claridad: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente “ope legis”». De tal manera que todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendieron ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1993 y la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 11 de julio de 2007.
...
No se olvide, como se ha dicho, que la declaración de herederos abintestato no produce excepción de cosa juzgada en juicio declarativo y que los herederos legales de doña F. A. A. no han sido citados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de declaración de herederos. En efecto, en el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la resolución, como se ha indicado, resulta de modo inequívoco que corresponde la condición de heredero de doña F. A. A. a su cónyuge y no a sus hermanos, por lo que la resolución es incongruente con el procedimiento en el que se ha dictado y la calificación del registrador debe ser confirmada. Además, tratándose de un llamamiento legal, y pudiendo el registrador conocer quienes son los herederos abintestato del causante, a la incongruencia de la resolución se añaden los obstáculos que surgen del Registro, al otorgarse la escritura de partición por quienes no son los herederos del causante afectando a la validez del propio negocio jurídico particional (cfr. artículos 14 y 20 de la Ley Hipotecaria, y 80 del Reglamento Hipotecario). Sostener lo contrario supondría admitir el carácter constitutivo del auto dictado, al atribuir la condición de herederos a quienes no han sido llamados por la ley, prescindiendo de los verdaderos herederos y sin que los mismos hayan podido intervenir en el procedimiento en el que la resolución se ha dictado".

En esta Resolución se interpreta el control de la congruencia en un sentido amplio, aunque asumiendo y razonando previamente que el control registral de un acto de jurisdicción voluntaria es de mayor alcance que el de un acto propiamente jurisdiccional, lo que hoy contradice el tenor literal del artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Además, la supuesta evidencia del llamamiento al cónyuge antes que a los hermanos no lo es tal, pues es posible que el llamamiento al cónyuge sea ineficaz, incluso por situaciones no acreditables documentalmente (por ejemplo, existía separación de hecho), circunstancias que deben quedar bajo el exclusivo control del funcionario autorizante del acta, debiendo limitarse el control de congruencia a la valoración de que las personas declaradas herederas estén dentro del ámbito de competencia del funcionario autorizante. En el caso de esta Resolución de 10 de noviembre de 2011, la cuestión podría presentar alguna duda, pues, de ser heredero el cónyuge, la competencia para la declaración de herederos hubiera sido notarial. En la situación actual, el único caso, aunque difícilmente imaginable, sería el una declaración de herederos notarial se declarase heredera a una Administración Pública territorial.

En la misma línea, la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019, que ratifica su previa doctrina al respecto de que el divorcio posterior al testamento no implica la automática revocación de las disposiciones testamentarias entre los cónyuges, considerando que la doctrina resultante de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que aprecian la ineficacia sobrevenida de la disposición a favor del cónyuge con base en el artículo 767 del Código Civil no es trasladable al ámbito notarial y registral. Hace además la DGRN una discutible precisión sobre el alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos, declaración que se había tramitado al considerar el notario ineficaz de modo sobrevenido el testamento por el divorcio posterior al mismo de los cónyuges. Dice la DGRN:

"...  respecto de la declaración notarial de herederos abintestato que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, cabe recordar la reiterada doctrina de este Centro Directivo según la cual el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de diciembre de 1945, 12 de noviembre de 2011, 12 de junio de 2012 y 12 y 16 de noviembre de 2015)".

Se asume que el registrador puede calificar el fondo de juicio notarial en la declaración de herederos, prácticamente sin limitación, lo que parece ajeno a la naturaleza de dicho acto y a la atribución de competencias a los diferentes funcionarios realizados por las normas, como ya he dicho. Por otra parte, el que el notario deba no atender en una declaración de herederos, en donde emite por este funcionario un juicio específico de legalidad, a lo que es jurisprudencia del Tribunal Supremo, de una claridad manifiesta,  por mucho que la DGRN parezca no estar conforme con ella, es una afirmación, como mínimo, atrevida y generadora de probables futuros pleitos y responsabilidades de todo orden.

En este punto es destacada la ya citada Resolución DGRN de 15 de enero de 2020, la cual realiza muy interesantes consideraciones sobre el alcance de la calificación registral en relación con los procedimientos notariales de jurisdicción voluntaria, de un valor general, y particularmente en el de declaración de herederos, en cuanto la calificación registral expresamente negaba que fuera aplicable a los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria la limitación del ámbito de la calificación que para los documentos judiciales recoge el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, lo que rechaza expresamente la DGRN, afirmando que la calificación registral de estos documentos notariales se rige por el artículo 22.2 de la LJV (según el cual: «la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro», sustancialmente equivalente al que para los documentos judiciales en general recoge el citado artículo 100 del Reglamento Hipotecario). Me remito a lo que después diré.

- La Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2022 se refiere a un acta de declaración de herederos en que el notario considera justificada la separación de hecho del cónyuge legitimario, en virtud de la declaración del requirente y la prueba documental y testifical practicada. La Dirección General revoca la calificación que cuestionaba el juicio notarial, con el argumento de que que "no resulta acreditada en sede extrajudicial de jurisdicción preventiva la separación de hecho, sin reconciliación, de la causante intestada".

La resolución parte del alcance limitado de la calificación registral en actos notariales de jurisdicción voluntaria, concluyendo que : "... en la primera de las actas sobre declaración de heredera abintestato el notario hace constar, entre otros extremos, las pruebas documentales y testificales en que se basa la notoriedad que respecto de dicha declaración consta en la segunda acta, en los términos que se transcribe en el apartado I de los antecedentes de hecho de esta Resolución. Interesa hacer constar que en dichas actas figuran los datos relativos a la fecha de nacimiento y de fallecimiento de la causante, estado civil y, concretamente, que ésta se hallaba separada de hecho de su esposo como resulta de las declaraciones de la requirente del acta, de la prueba documental por ella aportada, así como la declaración testifical presentadaCarece de fundamento, por tanto, la afirmación del registrador por la que se limita a afirmar que «no resulta acreditada en sede extrajudicial de seguridad jurídica preventiva, la separación de hecho, sin reconciliación, de la causante (…)». 

Parece que el notario realizó una valoración en conjunto de la prueba practicada, sin que se precise en la resolución, por ejemplo, si de la misma había alguna prueba documental, lo que no supone que el juicio notarial pueda ser revisado por la calificación registral limitada de estos actos.

- c.- Basta con la presentación en el registro del acta de cierre o final.

Por último, aclara la DGRN, en su citada Resolución de 20 de diciembre de 2017, que, para la inscripción registral, bastará presentar como título sucesorio en la herencia intestada el acta de cierre, asumiendo de modo implícito la persistencia del sistema de doble acta tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y sin necesidad de presentación de otros documentos complementarios. Dice la DGRN:

"En los supuestos de estas dos Resoluciones, la respectiva acta de cierre de la declaración de herederos abintestato presentada incorporaba todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos por lo que este Centro Directivo concluyó que no podía exigirse que se aportara, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante (Resolución de 12 de noviembre de 2015) ni el certificado de defunción y el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, pues el notario manifiesta que dichos certificados se encuentran incorporados al acta, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial –cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento– (Resolución de 16 de noviembre de 2015)". 

La no necesidad de aportar al registro para la inscripción de una herencia intestada de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad ya había sido declarada previamente (RDGRN de 3 de abril de 1995) y es congruente con el artículo 76 del Reglamento Hipotecario, que distingue las hipótesis de herencia testada e intestada, disponiendo:

"En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos".

Esto determina que no deban tampoco dichos certificados incorporarse al acta de cierre.
Puede recordarse aquí la doctrina de la Resolución DGRN de 3 de enero de 2005: “Si al acta notarial de declaración de herederos abintestato se incorpora una certificación positiva del Registro General de Actos de Ultima Voluntad de esta Dirección General de la que resulta que el causante había otorgado testamento, el carácter subsidiario del llamamiento legal a la sucesión hace que salvo que se acredite la inexactitud de tal certificación o la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener (cfr. artículos 658, 912 y 913 del Código Civil) sea de todo punto improcedente admitir como título del que resulte la delación de la herencia aquella declaración, sin con ello prejuzgar si de ser los llamamientos testados coincidentes con los que resultaran del testamento pudieran mantenerse las adjudicaciones practicadas.”
Sin pretender aquí sacralizar posibles errores notariales, que también los habrá, debe recordarse que la responsabilidad siempre recaerá en el notario y que la existencia de un título sucesorio no impide necesariamente la apertura de la sucesión intestada, siendo esta una cuestión de fondo no siempre fácil de determinar y que corresponde al ámbito del juicio notarialLa DGRN, no rechaza esta posibilidad, pero exige que se acredite ante el registrador "la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener", cuando esta cuestión debería ser de las reservadas al juicio de fondo notarial y excluidas de la calificación registral.

*** En estas materias, es trascendente la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 (que debemos agradecer al recurso interpuesto por el notario de Zaragoza, Fermín Moreno Ayguadé), la cual confirma, es de esperar que para siempre (lo cual digo asumiendo que la ingenuidad rejuvenece), que es suficiente con la presentación en el registro del acta final de declaración de herederos.

En el caso, a una escritura de adjudicación de herencia, se acompañan dos actas finales de declaración de herederos. A pesar de que, como veremos, en dichas actas finales se realizaba una relación exhaustiva del contenido de las actas iniciales, la calificación registral exigía la presentación en el registro de estas actas iniciales, "... dado que ambos documentos forman unidad documental conforme a los citados artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado, 209 último párrafo y 209 bis del Reglamento Notarial, debiendo quedar incorporados en la declaración de herederos abintestato todos los documentos que ha tenido en cuenta el notario tanto para aceptar el requerimiento como para declarar la notoriedad pretendida conforme determina el propio artículo 209 bis del Reglamento Notarial en sus reglas 4.ª y 5.ª, y el artículo 56 de la Ley del Notariado, sin que uno pueda tener eficacia independiente respecto del otro con arreglo a la legislación expresada, y constituyendo dicho documento el título inscribible conforme a los citados artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76, 78 y 99 del Reglamento Hipotecario".

El defecto va a ser desestimado por la DGRN, quien considera que, con la relación en el caso realizada en el acta final de los trámites acta inicial, se aportan al registro todos datos que este precisa para la calificación, sin que pueda exigir la presentación de los certificados y demás documentos que el notario tuvo a la vista para emitir su juicio de notoriedad y que quedarían incorporados a dicha acta inicial.

La resolución transcribe el contenido de las dos actas finales de declaración de herederos del caso, del modo que, para una de ellas, reproduzco a continuación:

"En la primera de ellas el notario hizo constar, entre otros extremos, lo siguiente:

«Primero. Que el día 28 de enero de 2019, número 83, fue instada ante mí la tramitación de acta para la declaración de notoriedad de hechos en los que se basa la condición de herederos por don F. J. C. B. mayor de edad, (…), vecino de (…), con domicilio en la calle (…), con DNI/NIF (…), y de vecindad civil aragonesa.

Ello respecto de su padre, don F. C. M., titular que fue del DNI (…), y que habiendo nacido en La Puebla de Alfindén (Zaragoza) el día (…), falleció en Zaragoza el día (…), habiendo tenido su último domicilio en la calle (…)

Era hijo de P. y P., ambos fallecidos. 

Al momento de su fallecimiento, tenía nacionalidad española y vecindad civil aragonesa. 

Y no había otorgado disposición alguna de última voluntad. 

Falleció casado bajo régimen de consorcio conyugal aragonés con doña A. B. G. (fallecida el 8 de noviembre de 2018), habiendo sido éste el único matrimonio por él contraído, sin que existiere entre los cónyuges separación de hecho, legal o divorcio. 

Tuvo dos únicos hijos: 

Doña M. P. C. B., mayor de edad, (…), de vecindad civil aragonesa (…), vecina de (…), con domicilio en (…), con DNI/NIF (…). 
Y don F. J. C. B., cuyos han [sic] sido expresados. 

Segundo. Que aseveró el requirente que no existen otros parientes de igual o mejor grado, y que todo ello era notorio en el círculo familiar y social del fallecido. 

Tercero. En el mismo acto comparecieron como testigos: 

Don E. A. S. D., mayor de edad, (…), vecino de Zaragoza, con domicilio en la calle (…), con DNI/NIF (…). 

Y Doña C. V. M., mayor de edad, (…) vecina de Zaragoza, con domicilio en la calle (…), con DNI/NIF (…). 

Los cuales, habiendo sido advertidos de las incompatibilidades para serlo, por sus manifestaciones, y considerados idóneos indicaron bajo su responsabilidad y bajo pena de falsedad en documento público, previa advertencia de la trascendencia de sus declaraciones, que por su conocimiento del causante, cónyuge e hijos, de ciencia propia sabían que eran absolutamente ciertos los hechos positivos y negativos sometidos a notoriedad. 

Cuarto. Fue practicada, además, la preceptiva prueba documental, como consecuencia de la cual constan incorporados en el requerimiento: 

– Certificado de defunción del causante, de cuyo original obtuve testimonio en papel timbrado notarial que dejé unido. 

– Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, de cuyo original obtuve testimonio en papel timbrado notarial que dejé unido. 

– Libro de familia del que en lo pertinente extendí fotocopia en dos folios de papel timbrado notarial, que dejé incorporada. 

– Documento Nacional de Identidad, de cuyo original obtuve testimonio en un folio de papel timbrado notarial que dejé unido. Todo ello previa consulta del Archivo existente en el Colegio Notarial, que asimismo quedó unida. 

Quinto. Habiendo transcurrido el plazo reglamentariamente previsto, yo, Fermín Moreno Ayguadé, a la vista de las pruebas practicadas, considero acreditada la notoriedad pretendida, de tal modo que, sobre la base de ella, y atendida la ley sucesoria aplicable, aragonesa, pues tenía el causante tal vecindad civil al momento del fallecimiento, el llamamiento como herederos legales de don F. C. M. quedó deferido, por partes iguales, a favor de sus hijos: Doña M. P. C. B. Y don F. J.C. B. Ello sin perjuicio del usufructo de viudedad que, con la extensión universal y facultades legalmente previstas a favor de doña A. G. G. (…).».

Como se ve la relación de los trámites del acta inicial en la final fue, en el caso, exhaustiva, incluyendo una completa enumeración de las pruebas practicadas, con datos como el nombre y demás circunstancias personales de los testigos. A mi entender, aunque sin duda en la práctica registral general que experimentamos siempre será más recomendable "pecar" por exceso que por defecto, también deberían ser admisibles fórmulas menos exhaustivas, aunque igual de suficientes desde la perspectiva calificadora, como la referencia general a haberse practicado la prueba documental y testifical legalmente requerida. Lo que el Centro Directivo nos exige a los notarios en la relación que se haga es que el registrador cuente: "... para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley". Es cierto que también se refieren las resoluciones, incluida la presenta, a la relación en el documento notarial aportado al registro de "los particulares de la prueba practicada", pero ello no de incluir, a mi juicio, cuestiones como los datos personales de los testigos que comparecieron ante el notario.

La DGRN va a considerar que, en el caso, se cumple (diría yo que más que sobradamente) con la regla de que se aporten al registro los datos necesarios para la calificación, datos que pueden resultar de la relación que el notario haga bajo su fe en el acta final de los elementos del acta inicial. Después de recordar su doctrina que distingue entre testamento y declaración de herederos y que, en el aspecto formal, vuelve a reiterar que es perfectamente posible que los datos del título sucesorio, sea este testado o intestado, se aporten al registrl mediante testimonio o relación en un documento público notarial de otro documento público notarial. Específicamente en cuanto a las declaraciones de herederos, dice la resolución, reiterando su previa doctrina:

"Como añadió la citada Resolución de 12 de noviembre de 2011, de todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995) ...".

La referida Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 parte en su argumentación de muy interesantes consideraciones sobre el alcance de la calificación registral en relación con los procedimientos notariales de jurisdicción voluntaria, de un valor general, y particularmente en el de declaración de herederos, en cuanto la calificación registral expresamente negaba que fuera aplicable a los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria la limitación del ámbito de la calificación que para los documentos judiciales recoge el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, lo que rechaza expresamente la DGRN, afirmando que la calificación registral de estos documentos notariales se rige por el artículo 22.2 de la LJV (sustancialmente equivalente al que para los documentos judiciales en general recoge el citado artículo 100 del Reglamento Hipotecario). Dice la resolución:

"En definitiva, en los procedimientos de jurisdicción voluntaria un particular solicita la intervención de un tercero investido de autoridad sin que exista conflicto o contraposición de intereses, según resulta con claridad de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, conforme a la cual los actos de jurisdicción voluntaria son «aquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas» (cfr. artículo 1811). Y como dijo este Centro Directivo en su Resolución de 1 de febrero de 2007 (recaída en recurso en materia de Registro Civil), la jurisdicción voluntaria pertenece a ese «agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora, y cuyas actividades vienen atribuidas por la Ley ya a órganos jurisdiccionales, ya a órganos administrativos, ya a notarios o registradores. Esta función legitimadora, como categoría propia del Estado y con autonomía específica dentro de la administrativa, pero claramente diferenciada de la jurisdiccional, ha sido explicada por la civilística moderna con precisión. Así se afirma que la misión del Estado en orden a la realización del Derecho no sólo supone formular abstractamente la norma jurídica, tarea que entraña la función legislativa, y declarar el Derecho en los casos de violación de la norma, actividad consistente en la función jurisdiccional, sino que exige, además, coadyuvar a la ‘formación, demostración y plena eficacia’ de los derechos en su desenvolvimiento ordinario y pacífico, no litigioso, mediante instituciones que garanticen su legitimidad, confieran autenticidad a los hechos y actos jurídicos que les dan origen y faciliten la publicidad de los derechos que tales actos originen». Y no hay duda de que los procedimientos de declaración de herederos abintestato participan de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. En los mismos no hay propiamente partes procesales, ni actúa el principio de contradicción, ni generan efectos de cosa juzgada. Así lo confirma la propia naturaleza de la función concreta de las resoluciones judiciales de declaración de herederos abintestato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 la define con claridad: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídicomaterial y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ‘ope legis’». De tal manera que todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendieron ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945, el auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1993 y la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 11 de julio de 2007». En la vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, el artículo 22.2, párrafo segundo, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que «la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de las actas de declaración de herederos abintestato, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales (vid., entre otros, los apartados IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 bis, número 1, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario dar fe de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]».

A continuación, precisa la DGRN cómo se traduce todo ello en relación con la calificación registral de las declaraciones de herederos, declarando:

"En virtud de lo expuesto, la calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, debe recordarse que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «(…) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, (…) así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (…)». Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste".

Estas exigencias, nos termina diciendo la resolución, se han cumplido en el caso analizado, declarando el Centro Directivo:

"Las actas presentadas incorporan todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión respectiva, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos, por lo que, según las consideraciones antes expuestas, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante; y tampoco en cuanto exige que se incorporen las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes, pues el notario manifiesta que dichas certificaciones se encuentran incorporados a esa acta previa, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento)".

La posterior Resolución DGRN de 23 de enero de 2020 rechaza la inscripción de una herencia intestada, con liquidación de gananciales, en la que el notario se limitaba a expresar que la copia autorizada del acta  de declaración de herederos se acompañaría a la escritura, aportándose solo una copia simple de dicha acta, lo que no se entiende suficiente, declarando "... ni se acompaña copia autorizada del acta de declaración de herederos, ni el notario autorizante de la escritura de herencia hace transcripción, total o parcial ni testimonio en relación, de forma que traslade los particulares necesarios para que en su calificación la registradora pueda analizar todos los extremos que en la actualidad prevé el artículo 22.2 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria: la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente (incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos), las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Por el contrario, señala que dicha acta «se acompañará a la primera copia que de la presente escritura se expida», cosa que no ha llegado a ocurrir. Consecuentemente, no cabe sino confirmar la calificación impugnada, desestimando el recurso interpuesto, sin que, dada la exigencia de documentación pública establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sea bastante a estos efectos la aportación de una copia simple".  Al margen de las circunstancias del caso, lo relevante es la reiteración de la doctrina del alcance de la calificación registral de las declaraciones de herederos conforme al artículo 22.5 de la LJV.

d.- El caso de la preterición no intencional de un hijo cuasi póstumo (nacido después del testamento).

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2018 reitera la doctrina de la previa Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2001. Después de reiterar que el registrador puede calificar el fondo del juicio notarial en un acta de declaración de herederos, reitera la necesidad de la declaración judicial para invalidad un testamento con preterición de un heredero forzoso. Se argumenta que las normas prevén que sea el heredero forzoso quien inste la nulidad del testamento (en el caso, era de aplicación a la sucesión la ley civil gallega y por ello se cita el artículo 259.1 de la LDCG, según el cual: "La preterición no intencional de un legitimario descendiente faculta a la persona preterida para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en testamento. Las demás disposiciones testamentarias y los pactos sucesorios serán válidos en cuanto su reducción no sea necesaria para el pago de las legítimas"), así como los distintos efectos de la preterición no intencional y de la intencional. Todos los argumentos son discutibles (lo que no significa que sean equivocados). Es discutible el pretendido alcance global de la calificación registral sobre lo que no es un documento notarial equiparable a una escritura pública, sino que contiene un juicio de fondo sobre la legalidad del acto de un funcionario que tiene atribuida legalmente la competencia para ello, y este no es el registrador de la propiedad sino el notario, que si algo es equiparable es a una resolución judicial. Es cuestionable que la previsión normativa de que el heredero forzoso preterido pueda acudir a los Tribunales para solicitar la nulidad del testamento excluya cualquier otra opción, en particular la apreciación notarial de la preterición en una declaración de herederos (como admitió la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1997). Y lo es también, por último, que no pueda el notario apreciar por sí mismo la no intencionalidad de la preterición, pues es jurisprudencia consolidada que los hijos nacidos después del testamento (era el caso, pues se trataba de un hijo adoptado tras el testamento) solo pueden ser objeto de preterición no intencional (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006). No obstante, la tesis de la DGRN tiene a su favor la consideración jurisprudencial de que la acción de preterición, incluso no intencional, es de rescisión y no de nulidad, lo que conlleva que no pueda ser apreciada de oficio y esté sujeta, además, e cortos plazos de caducidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014), aunque la DGRN no realiza argumentación alguna al respecto. Rechaza, por otra parte, la resolución la aplicación de la doctrina sobre la posibilidad de salvar la preterición en la partición por acuerdo unánime de los interesados pues, en el caso, la partición era una partición por mayoría del derecho civil gallego, la cual se practica sin unanimidad y con intervención de un contador partidor.