Doble venta. Preferencia entre el primer comprador en documento privado que adquiere la finca por usucapión extraordinaria sobre el segundo comprador que la compra en escritura e inscribe. Preferencia del primer comprador que compra e inscribe una finca sobre el segundo comprador que compra es inscribe otra finca en cuya superficie, registrada por vía de exceso de cabida, se comprende la primera. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2024.

 

Faro de Burela.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2024 resuelve un supuesto de aplicación de las reglas de la doble venta (artículo 1473 del Código Civil) en materia de inmuebles, así como de la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En el caso, un vendedor vende dos fincas distintas a una misma persona, aunque ambas fincas formasen materialmente una unidad, hallándose cerradas conjuntamente. La primera venta la realiza en documento privado con pacto de reserva de dominio, aunque el comprador la posee a título de dueño y de modo pacífico, público e ininterrumpido durante más de treinta años, produciéndose una usucapión extraordinaria a su favor. La segunda finca la vende en escritura pública que se inscribe y es poseída durante un tiempo por el comprador, aunque con posterioridad cesa en su uso. Después de esto, el mismo vendedor vende la primera de las fincas vendidas (la que había vendido en documento privado y fue objeto de usucapión) a una sociedad mercantil, quien a su vez la vende a un tercero, describiéndose en la escritura de venta al tercero dicha finca conforme a los datos catastrales, comprendiéndose en la nueva descripción la segunda de las fincas vendidas y ya inscrita, y haciéndose constar registralmente la nueva descripción ajustada a los datos catastrales como un exceso de cabida (conforme a la legislación entonces vigente, año 2003). 

La sentencia va a declarar la preferencia del segundo comprador, la sociedad mercantil, con base en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (sin considerar aplicable al caso el artículo 36 de la Ley Hipotecaria por tratarse de un subadquirente), pero esa preferencia no se extiende a la segunda de las fincas, respecto de la cual la preferencia es del primer comprador que inscribió su derecho con anterioridad.

En cuanto a esa primera finca, el segundo comprador (la sociedad mercantil), asumida su buena fe, estaría protegido tanto por el artículo 1473 del Código Civil como por la aplicación del principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en el momento en que se produce la segunda venta, el primer comprador, que la había adquirido en documento privado en el año 1941, había consumado la usucapión extraordinaria a su favor.

Por ello, la sentencia va a analizar la aplicación al caso del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, que exige al tercero que pretenda la protección del registro frente al que previamente ha usucapido (o está en curso de usucapirla) la finca requisitos mayores que los que, en principio, exigiría el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Antes de entrar en estos requisitos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, podemos precisar varios aspectos que inicialmente plantea el supuesto. Así:

- El que se nos hable de usucapión del primer comprador en documento privado, no debe hacer olvidar que una venta en documento privado, en unión de la tradición de la finca, tradición que puede consistir en su entrega material (poner al comprador en "poder y posesión de la finca" dice artículo 1462 del Código Civil), lo que parece que sí se produjo pues se nos dice que ese primer comprador había poseído la finca durante unos años, habría consumado la transmisión del dominio a su favor, aun sin inscripción, y sin necesidad de plazo de usucapión alguno. Lo que sucede es que la venta se realizó con pacto de reserva de dominio, pacto que difiere la transmisión del dominio a un momento posterior, aun existiendo entrega de la finca. No consta en la sentencia qué momento fue este, aunque suele coincidir con el pago total del precio, siendo el pacto de reserva de dominio un condición suspensiva de la consumación de la compraventa pactada en garantía de ese pago aplazado.

Con todo, aunque la primera venta en documento privado se hubiera consumado, ello no excluye ni la protección del registro al segundo comprador, ni la aplicación de las reglas de la doble venta del artículo 1473 del Código Civil, según la más reciente posición jurisprudencial.

- También debe recordarse que, conforme a la construcción jurisprudencial, el pacto de reserva de dominio implica que el vendedor carezca de poder de disposición sobre el bien mientras el comprador no incumpla su obligación de pagar el precio. Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993: "el vendedor,  pendiente el pacto de reserva de dominio y mientras el comprador esté cumpliendo su obligación de pago aplazado, carece de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero, por lo que se concedió a los compradores "pendente conditione" el ejercicio de tercena de dominio frente al vendedor y sus acreedores, pues así lo exigía la conservación de su Derecho (art. 1.121), la equidad (art. 3º 2). los principios generales de la contratación ("pacta sunt servanda") y que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256)".

Esto podría llevar a cuestionar la validez de la segunda venta de la primera de las fincas, aunque el demandado en el caso era un segundo adquirente, que se vería protegido por el registro aunque el título de su transmitente no fuera válido.

- También es discutible que una compra con pacto de reserva de dominio pueda conferir al comprador una posesión en concepto de dueño, pero así se estima, siendo un supuesto de usucapión extraordinaria, que no está condicionada por el título de adquisición. 

Respecto de los requisitos de la usucapión contratabulas, el artículo 36 de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente:

"Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:

a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente.

La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.

La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero."

En cuanto a la interpretación de este artículo me remito a la siguiente entrada del blog: "La prescripción adquisitiva y el registro".

Las sentencias de instancia, confirmadas por la de casación, dan por acreditado que dicha usucapión se produjo en favor del causante del actor, afirmando el Tribunal Supremo: "La Audiencia confirma la valoración del juzgado que, tras analizar pormenorizadamente las pruebas practicadas, concluye que desde la compra en 1941 por el padre del actor y tras su fallecimiento en 1974 por sus herederos, se han realizado actos de posesión a título de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente según dice «habiendo transcurrido sobradamente el tiempo de adquisición por prescripción adquisitiva extraordinaria» ( arts. 1941, 1959 y 1960 CC), sin que durante todos estos años la vendedora realizara ningún acto interruptivo de la posesión ni reclamación del pago del precio que quedó aplazado. Literalmente, el juzgado, cuyo pronunciamiento confirma la Audiencia, afirma que «De todo lo expuesto, puede concluirse que no existe ninguna duda de que D. Dimas y sus herederos han poseído la finca sita en la DIRECCION000 de forma ininterrumpida pues, aunque no hayan vivido en ella durante todo el tiempo desde que se celebró el contrato de compraventa, han realizado actos reveladores del dominio sobre ella sin que a lo largo de los años, desde 1941, se haya realizado por parte de la sociedad vendedora ningún acto interruptivo de la posesión ni conste que se haya formulado ninguna reclamación del pago del precio que resultó aplazado. A pesar de la reserva de dominio a favor de la sociedad vendedora hasta el pago del precio, el abandono que esta hizo de sus derechos dominicales, reconociendo implícitamente el dominio en D. Dimas , constituye título bastante para adquirir la propiedad del inmueble por parte del comprado".

Obsérvese que no plantea cuestión alguna a los Tribunales que una compra con pacto de reserva de dominio habilite una posesión en concepto de dueño que permita la usucapión del bien, si bien en su modalidad de extraordinaria.

También debe precisarse que la finca fue vendida en documento privado al padre del ahora actor y reivindicante. Parece que, al abrirse la sucesión, ya se habría consumado la usucapión (la finca se vende en 1941 y el comprador muere en 1974, es decir, más de treinta años después). En otro caso, el actor podría haber continuado esta usucapión como heredero, conforme al artículo 1960.1 del Código Civil ("El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante") y 442 del Código Civil ("El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante").

Por tanto, la usucapión consumada prevalece frente al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuando este no tiene la buena fe reforzada que la letra "a" de este artículo 36 le exige, bastando para privarle de la protección hipotecaria que tuviera medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, aunque no conociera efectivamente la primera transmisión o la posesión de un tercero. Algunos autores se han referido a este tercero del artículo 36 "a" de la Ley Hipotecaria como un tercero pluscuamperfecto, aunque es cierto que la valoración del requisito de la buena fe en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es unívoca, sosteniendo algunos posición que no basta el mero desconocimiento, sino que se exige en el que pretenda la protección del registro cierta actuación diligente para poder invocar tal protección. 

Respecto de esta cuestión de la buena fe registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, según la cual es exigible al que invoca la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria un cierto grado de diligencia, que va más allá de la situación psicológica de desconocimiento de la situación que contradice su derecho, aunque tal diligencia debe apreciarse según las circunstancias del caso, considerando: "aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro ... la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos ... ". Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, sobre la que después volveré, expresamente rechaza que la situación de doble inmatriculación de una finca pueda excluir la buena fe del que adquiere con base en una de las inscripciones. 

También le perjudicaría la usucapión, consumada o en curso, aun concurriendo en él esta buena fe reforzada, si la consintiere expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición.

En la decisión del Tribunal se toma en cuenta que la sociedad mercantil que adquirió inicialmente la finca en la segunda venta la transmitió a una tercera persona, que la inscribió a su favor, reconociendo a favor de esta la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente al que la adquirió en primer lugar en documento privado no inscrito y que la adquirió para usucapión.

Según la sentencia, ese tercero actuó de buena fe, sin que desvirtúen tal buena fe circunstancias como la rectificación de la superficie de la finca conforme a los datos catastrales o que la escritura de compraventa fuera redactada por un notario de su elección. Se tiene en cuenta que al tiempo de la transmisión de la finca no estaba siendo ya poseída por el actor, causahabiente de quien la adquirió por usucapión.

En cuanto a la alegación del recurrente de que la referida persona no reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, el Tribunal considera que, siendo esa persona un subadquirente, que adquiere de quien la adquirió en primera venta, no le sería de aplicación ese artículo 36 de la Ley Hipotecaria, sino el artículo 34 de la misma. Dice la sentencia:

"En este caso, la usucapión del actor y su causante no se ha desenvuelto contra la Sra. Sabina , sino contra el anterior titular inscrito, la Sociedad General de Edificación Urbana S.A. La Sra. Sabina , es una nueva adquirente que queda protegida por el art. 34 LH. Contra lo que dice el recurrente, a la vista de los hechos probados acreditados en la instancia, la finca se encontraba en situación de abandono cuando fue adquirida por la Sra. Sabina en diciembre de 2003, e incluso antes, ya que fue el abandono lo que propició que, en virtud de denuncia de septiembre de 2001, se tramitara el expediente de investigación patrimonial por la delegación especial de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid con el fin de averiguar si la finca podía pertenecer al Estado, expediente que dio lugar a la publicación de anuncios en los correspondientes boletines oficiales en marzo de 2003 y que, a la postre, propició que el anuncio fuera visto por un intermediario que se puso en contacto con la hija de Belarmino y que se acabara promoviendo la venta de la finca. En definitiva, la Sra. Sabina no pudo apreciar que la finca estuviera poseída a título de dueño por persona diferente de su transmitente, porque no se daba esa situación, ni tampoco pudo conocer que la titular registral de la finca (la Sociedad General de Edificación Urbana S.A.) que se la vendía había perdido la propiedad como consecuencia de la usucapión del actor (y su causante). Tampoco puede aceptarse el argumento del recurrente acerca de que la Sra. Sabina consintiera durante el año siguiente a su adquisición (que tuvo lugar que el 5 de diciembre de 2003) la posesión de hecho del actor por la circunstancia de que el actor lograra una nueva titularidad catastral el 25 de octubre de 2005 (según expuso en su demanda con apoyo en la escritura de protocolización de operaciones particionales al fallecimiento de sus padres, otorgada en fecha 3 de noviembre de 2003). Tal dato no revela en modo alguno la existencia de una posesión de hecho a título de dueño del actor ni en consecuencia pone de relieve la necesidad de que la Sra. Sabina manifestara la voluntad de no tolerar una posesión que no se daba".

Aquí se destaca que, al tiempo en que el subadquirente adquiere la finca, esta no estaba siendo poseída por el actor (el heredero de quien la habría usucapido), no pudiendo entonces sostenerse que "conocía" dicha posesión, o que no se opuso a ella durante el plazo de un año tras la adquisición.

De esta argumentación también cabe destacar que se niegue que la titularidad catastral del usucapiente implique la mala fe del tercero. Aunque, en realidad, parece que esa titularidad catastral no existía al tiempo de la compra, ni tampoco durante el año siguiente a la misma.

La sentencia también rechaza que el título del subadquirente fuera nulo por incumplimiento de la legislación mercantil. Se invocaba la nulidad por haber adquirido de una sociedad en liquidación sin subasta, como exigía el antiguo artículo 272 de la LSA. Para la sentencia, la aprobación por la junta en acuerdo de todos los socios excluye esta nulidad, que dice:

"En la sentencia del juzgado, que ciertamente de manera conjunta se refiere a la buena fe y a las invocadas irregularidades de la venta que según el recurrente la harían nula, se asume lo expresado por la sentencia del primera instancia, que sobre este particular afirma que «la Sociedad General de Edificación Urbana S.A. que se encontraba disuelta por ministerio de la ley y sin funcionamiento desde el fallecimiento de D. Belarmino en el año 1979, el día 6 de junio de 2003 celebra una junta general extraordinaria de accionistas con carácter universal estando presentes D.ª Cecilia en calidad de liquidadora de la sociedad, y las accionistas que representaban el 100% del capital social, D.ª (sic) Adoracion y D.ª Leocadia . En dicha junta, se acuerda la ratificación de la disolución de pleno derecho de la sociedad, se procede al nombramiento de liquidador de la sociedad en la persona de D.ª Cecilia y se autoriza para la venta de los bienes de la sociedad y ejercicio de los derechos y acciones para la gestión y recuperación del patrimonio social, dispensando por acuerdo unánime de todos los accionistas a la liquidadora de la necesidad de acudir a subasta pública para proceder a la venta de los bienes de la sociedad, acuerdo válido según reiterada jurisprudencia. Los acuerdos sociales fueron protocolizados mediante escritura pública de 17 de junio de 2003 ante el notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias con el número 1822 (documento 128 de la demanda)». Sobre estos hechos razona la Audiencia que la exigencia de pública subasta persigue la protección de los socios, que pueden ratificar la actuación del apoderado, conformando la validez del negocio. No tiene razón el recurrente en sus alegaciones de que se trataba de una exigencia de orden público, imperativa, en beneficio de los terceros. La exigencia de que la enajenación de inmuebles de la sociedad anónima en liquidación se hiciera en pública subasta, que se mantuvo hasta la reforma por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fecha en la que se suprimió por no responder a la realidad social ni a los beneficios que pretendidamente se derivaban de la venta en pública subasta, estaba prevista por el legislador en beneficio de los socios, en la creencia propia de una época anterior, reflejada en otros sectores, de que de esa forma se obtendría el precio más alto de los inmuebles. Por eso no se ve que constituya causa de nulidad que la venta no se haga en pública subasta cuando la junta universal a la que se refiere el juzgado, y cuya existencia, contra lo que sugiere el recurrente, no ha sido desmentida por la Audiencia, así lo autorizó expresamente."

Esta argumentación tiene hoy solo un interés transitorio, pues el nuevo artículo 387 del TRLSC, desde su reforma de 2011, no exige la subasta para la venta de bienes por los liquidadores. Cuestión más dudosa es si pueden realizar enajenaciones distintas de la venta, aun con autorización de la junta general. Según la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017 no es exigible en fase de liquidación social la autorización de la junta general para la disposición de un activo esencial (me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: "La liquidación de la sociedad mercantil").

Y aunque sea una cuestión colateral en el caso, la sentencia recuerda su última jurisprudencia sobre la posibilidad de poderes generales con contenido dispositivo, afirmando:

"Tampoco se puede considerar que la autorización comportara un poder insuficiente ni que se haya infringido el art. 1713 CC, respecto del cual, la sentencia 642/2019, de 27 de noviembre, estableció como doctrina que la interpretación más adecuada es que en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas."

Sobre esta materia de los poderes generales me remito a la siguiente entrada del blog: ¿Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales?

En cuanto a la segunda de las fincas vendidas (que había sido inicialmente vendida a una persona que inscribió su derecho), lo que sucede es que, mediante un procedimiento de exceso de cabida, se comprende en la superficie de la finca vendida por la sociedad mercantil al subadquirente. Estaríamos ante un supuesto de doble inmatriculación parcial, que debería resolverse conforme a las reglas hipotecarias y, subsidiariamente, a las civiles. 

Hay que precisar que, en sentido propio, no se trata de una doble inmatriculación, pues hacer constar un exceso de cabida no implica inmatricular una finca, ni tampoco en sentido propio "adquirirla". Pero sin duda esa finca o porción de finca se encuentra doblemente inscrita a favor de personas distintas.

La sentencia declara que la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no puede extenderse a lo inscrito mediante exceso de cabida. Alude a que las presunciones registrales no se extienden a los datos de hecho como la cabida de la finca, teniendo en cuenta la legislación vigente, aunque alude a la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 5/2015, que permite la extensión de las presunciones registrales a la cabida cuando la finca registral se halle coordinada catastralmente.

Dice la sentencia:

"Las reformas legales de los últimos años se han venido dirigiendo a solucionar los problemas de la falta de concordancia entre los datos de hecho y el Registro de la Propiedad, situación que deriva fundamentalmente de la identificación de las fincas en el Registro simplemente a través de las descripciones que de ellas se hacía en el título que servía para la inmatriculación y en los títulos que servían para las inscripciones posteriores. La más importante viene de la mano de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que, al decir del preámbulo, define cuándo se entiende que existe concordancia entre la finca registral y la parcela catastral y cuándo se entiende que la coordinación se alcanza, y, al tiempo, establece las vías para dejar constancia registral y catastral de la coordinación alcanzada, así como para dar publicidad de tal circunstancia. Esta reforma produce un cambio en la situación anterior, en la que la presunción de exactitud no alcanzaba a la consistencia física de la finca. En particular, la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al art. 10.5 LH, que tras dicha reforma establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica». La Ley 13/2015, de 24 de junio, de esta forma, extiende la presunción de exactitud del art. 38 LH a las fincas registrales coordinadas con las fincas catastrales, cuya constancia física, extensión y linderos se aprecia en la representación gráfica que resulta de los datos físicos y jurídicos que toma en consideración el Catastro. Ello es consecuencia de los mecanismos que establece la misma ley para que la representación gráfica de las fincas procedente del Catastro se coordine con los datos que resulten del Registro de la Propiedad ( art. 199 LH). Y, en particular, se introduce en el art. 201 un procedimiento para rectificar la superficie de una finca (el tradicionalmente llamado "exceso de cabida") si la descripción que de la finca contiene el Registro es inexacta, con descripción actual, procedimiento que se resuelve como el expediente de dominio para la inmatriculación ( art. 203 LH) salvo, «a) Cuando las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita; b) En los supuestos de rectificación de la superficie, cuando la diferencia alegada no exceda del cinco por ciento de la cabida que conste inscrita. En ambos casos será necesario que el Registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Realizada la operación registral, el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes». La presunción de exactitud del art. 38 LH que se extiende ahora a los datos de hecho en las circunstancias expuestas es, con todo, una presunción que invierte la carga de la prueba, pero que cede ante otros medios de prueba. En este caso que juzgamos, con anterioridad a las reformas de la legislación hipotecaria llevadas a cabo por la Ley 13/2015, de 24 de junio, la denominada "inscripción de la cabida" tuvo lugar como si se tratara de una rectificación de un dato erróneo referido a la descripción de la finca registral NUM000 conforme al art. 53 de la anteriormente citada Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y la consiguiente reforma del art. 298 LH. Producida la inscripción, la presunción de consistencia derivada conforme a esa normativa de la coordinación catastral podría hacerla valer la Sra. Sabina frente a quien no poseyera en concepto de dueño ( art. 448 CC) ni tampoco estuviera inscrito (dada la presunción que tendría a su favor del art. 38 LH), pero siempre como un elemento probatorio más de los que pueden servirse las partes. En el caso, aunque se considerara que no se trata de un mero dato de hecho referido a la descripción de la finca (que, de acuerdo con la jurisprudencia queda fuera de la protección registral, que no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción, por todas sentencia 580/2020, de 5 de junio), sino de una parte de una finca inscrita (como se entendió en el caso de la sentencia 132/2015, de 9 de marzo), frente a la presunción que deriva de la inscripción a favor de la Sra. Sabina , en este procedimiento, ha quedado debidamente acreditado en la instancia que el exceso de cabida se corresponde con la superficie de la finca registral NUM002 , de la que el actor es titular registral."

Es de interés la alusión a la nueva regulación, en particular al nuevo artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria, según el cual: 

"Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real.

Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica."

Pero, según reconoce la sentencia, aunque el caso estuviese sujeto a esta nueva regulación, la coordinación gráfica con el catastro no implicaría que el segundo comprador que hace constar el exceso de cabida estuviera protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino que solo tendría a su favor la presunción de titularidad y legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que es una mera presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario. Este carácter iuris tantum sin duda va a relativizar la eficacia de la reforma en este punto. Después volveré sobre esta cuestión.

En el caso, concurría la circunstancia de que el primer comprador inscribió la finca a su favor, lo que determina la existencia de una doble inmatriculación, aunque no en sentido propio, según diré. Según la sentencia:

"En el litigio entre los dos titulares inscritos, la jurisprudencia de la sala ha reiterado que, en los supuestos de doble inmatriculación, los efectos de la fe pública registral no despliegan efectos, y el conflicto debe resolverse conforme a las reglas ordinarias de Derecho civil, si bien con matices diferentes en los criterios que se adoptan en cada caso, puesto que las acciones ejercitadas no dejan de ser relativas a las personas que litigan (por todas, con cita de otras anteriores, sentencias 17/2012, de 25 de enero, 299/2012, de 18 de mayo, 377/2013, de 31 de mayo, o 144/2015, de 19 de mayo). Para los supuestos de doble venta de inmuebles, el art. 1473 CC otorga preferencia a la primera inscripción. Hay doble venta, con independencia de que hubiera habido tradición al primer comprador, pues desde la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rc. 5299/1999), corrigiendo las discrepancias anteriores, no se excluye la aplicación del art. 1473 CC aunque hubiera habido adquisición por el primer comprador y aunque las ventas estuvieran separadas por un considerable espacio de tiempo. En el caso que juzgamos, de los hechos acreditados en la instancia resulta que los dos compradores (el padre del actor y la compradora demandada) adquirieron de la misma sociedad la superficie de la finca destinada a jardín, correspondiente a la finca registral NUM002 . El padre del actor adquirió la finca mediante escritura pública de compraventa de fecha 29 de abril de 1949, siendo vendedora la otra codemandada, y la adquisición fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 20 de julio de 1949 (y luego inscrita a favor del actor recurrente por herencia de su padre), sin que se haya discutido en ningún momento que la sociedad vendedora no fuera entonces la propietaria. Además, la finca registral NUM002 (aunque en el momento en que se realizó la adquisición por la Sra. Sabina estuviera abandonada) fue ocupada y poseída durante años por el primer adquirente y titular registral junto con la finca registral NUM000 que, esta sí, continuó en el Registro a nombre de la sociedad vendedora, lo que permitió que la venta a la Sra. Sabina pudiera a su vez ser inscrita. En consecuencia, de acuerdo con lo dicho, la propiedad de la finca registral NUM002 pertenece al actor, sin que frente a tal conclusión pueda oponerse, contra lo que dice la sentencia recurrida, que la segunda compradora comprara como un cuerpo cierto las dos fincas, pues respecto de la finca registral NUM002 no juega, como hemos explicado, la eficacia del art. 34 LH. Nada cambia aunque se entienda que en este caso no estamos ante un supuesto de doble inmatriculación ni siquiera parcial, lo que resultaría, además de que no se siguió un expediente de inmatriculación, de que con la modificación de la superficie en la descripción de la finca se trataba de rectificar la descripción que se consideraba errónea de una finca ya inscrita con el fin de poner de acuerdo en este punto el Registro de la Propiedad con la realidad. Aunque no hubiera propiamente doble inmatriculación seguiría habiendo doble venta y procede acudir al criterio de la prioridad de la inscripción que, como hemos dicho, conduce a declarar que la propiedad de la finca registral NUM002 pertenece al actor, de acuerdo con el principio de seguridad de los derechos inscritos que resulta de la presunción de exactitud y legitimación del art. 38 LH." 

Aunque no se trata de propiamente de un supuesto de doble inmatriculación, en cuanto la constancia del exceso de cabida no es un procedimiento inmatriculador, la solución se busca en las reglas de la doble venta, que dan preferencia al comprador que inscribe en primer lugar (artículo 1473 del Código Civil), sin que obste a ello que, al tiempo de la segunda venta, la finca vendida se hallase abandonada y formara materialmente una unidad con la otra finca vendida.

Hay que apuntar que el primer comprador de esta segunda finca era un inmatriculante y la subadquirente del segundo comprador era un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 estableció como doctrina jurisprudencial que el principio de neutralización de los principios registrales en casos de doble inmatriculación admite excepciones, entre ellas, el que solo una de las partes cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (adquirir a título oneroso y de buena fe de quien en el registro aparezca con facultades para transmitirlo). Ese podría ser el caso, pues solo el subadquirente del primer comprador había adquirido de un titular registral. Sin embargo, frente a esto prevalece el que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no ampara la adquisición mediante un exceso de cabida.

Esto sería, así, a mi entender, incluso en la situación actual y con aplicación a la cabida de la nueva presunción del artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria, que es una mera presunción iuris tantum que no excluye el que el exceso de cabida no sea propiamente una adquisición que pueda ampararse en el artículo 34 de la Ley.

Aquí hay que tener en cuenta que, según doctrina reiterada de la Dirección General, los expedientes para la rectificación de cabida no tiene por finalidad propia el acceso al registro de superficies o fincas no inmatriculadas, sino la rectificación de de un dato descriptivo de las ya inscritas, para ajustarlo a la realidad. En un caso como el decidido por la sentencia, claramente el procedimiento de rectificación de cabida tuvo por finalidad comprender dentro de la superficie de la primera de las fincas vendidas la de la segunda de las fincas vendidas, con lo que el expediente se utilizó para una finalidad ajena a la que le es propia, lo que justifica que no pueda ampararse dicho promovente del expediente en la protección que confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Distinto podría ser el que el promovente del expediente fuera el transmitente, pues, aunque lo utilizara para una finalidad distinta de la que le es propia, comprendiendo dentro de la finca inscrita una superficie que o no lo está, o lo está a nombre de otro, una vez que acceda la rectificación de cabida al registro, con los procedimientos actuales, en cuanto implique coordinación registral, la nueva cabida goza de la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y el argumentable que el que adquiera de dicho titular goce del resto de la protección registral, especialmente la que se deriva del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, la aplicación del principio de fe pública registral a la cabida de la finca, incluso aunque esté coordinada catastralmente, dista de ser una materia clara. La jurisprudencia tradicionalmente lo ha negado y el nuevo artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria hace únicamente referencia al principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, el cual, por su naturaleza, constituye solo una presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario.

Así lo ha reconocido la Dirección General, que en diversas resoluciones recientes niega que sea de aplicación el principio de fe pública registral a la cabida registral, aun coordinada catastralmente. 

Así, la Resolución DGRN de 13 de enero de 2021 declara:

"Por último es preciso señalar un error en la fundamentación del recurrente, en relación con la posibilidad de que puedan aparecer terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con la superficie y linderos que se derivan de la inscripción de la base gráfica y su coordinación con Catastro. Los efectos de la inscripción de la base gráfica, ya sea catastral, o alternativa una vez coordinada con Catastro, se recogen en el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria que establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real». Por tanto, se presume que la finca tiene la ubicación y delimitación geográfica que resulta de la base gráfica, pero se trata de una presunción «iuris tantum» que admitirá, en todo caso, prueba en contrario en el correspondiente procedimiento de deslinde administrativo realizado por los trámites correspondientes."

Las propiedades horizontales de hecho. Posibilidad de formación de elementos privativos en la división horizontal por segregación antes de la entrada en vigor de la LPH. Los complejos inmobiliarios de hecho. Las casas a caballo.

 

Casa junto a la vía del ferrocarril. Edward Hopper.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2023 analiza un caso en que, por segregación de una finca matriz perteneciente en comunidad a varias personas, se forma un elemento separado (una casa) a favor de uno de los copropietarios, manteniendo el suelo el carácter común.

La Dirección General considera que estamos ante un supuesto de propiedad horizontal, que califica de propiedad horizontal de hecho, por existir sin título formal de constitución. Aunque, en realidad, de lo que parece tratarse es de una situación transitoria, anterior a la LPH, en la que sí era posible el acceso de los pisos o locales de un edificio al registro de la propiedad sin previa formalización del título constitutivo de la división horizontal.

Dice la resolución:

"Para resolver la cuestión planteada en este recurso es determinante que la finca objeto de adjudicación hereditaria (número 7.226) figura inscrita a nombre de la causante, sin que pueda considerarse que sobre aquella exista una copropiedad romana o por cuotas. Debe entenderse que se trata de una propiedad horizontal de hecho, lo que ocurre en aquellos supuestos en los que se dan los presupuestos fácticos para que la propiedad horizontal surja (edificio –o conjunto inmobiliario– constituido por partes susceptibles de aprovechamiento independiente y pluralidad de propietarios) pero en los que no se ha otorgado el título constitutivo. En este sentido se pronuncian las Resoluciones de este Centro Directivo de 18 de julio de 1995, 26 de junio de 1987 y la Ley sobre propiedad horizontal de 21 de junio de 1960, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, según las cuales, la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal presupone la existencia de un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común o a la vía pública, derecho que lleva como anejo un derecho inseparable de copropiedad sobre los elementos comunes, quedando constituido este régimen, entre otros supuestos, desde el momento mismo en el que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente pasan a pertenecer por cualquier título a diferentes personas, lo que se da claramente en el supuesto objeto del presente recurso, en el que de los asientos del Registro resulta que dichos elementos independientes se han formado (antes de la entada en vigor de la Ley sobre propiedad horizontal de 21 de junio de 1960) mediante la técnica de la segregación. En efecto, es doctrina reiterada de esta Dirección General en Resoluciones, entre otras, de 18 de junio de 1991, 18 de mayo de 1995, 5 de abril de 1998, 26 de septiembre de 2002, 7 de abril de 2006, 24 de septiembre de 2015, 5 de septiembre de 2019, 2 y 9 de junio y 26 de noviembre de 2020 y 10 de enero de 2022, que el régimen de propiedad horizontal existe desde que «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen». Asimismo, las Resoluciones de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013 ponen de relieve que «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo», como menciona en la disposición transitoria primera de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, y se desprende de su propio artículo primero. En definitiva, el régimen de propiedad horizontal es el adecuado para regular las situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes, como en el caso objeto de este expediente. Por ello que debe considerarse que se trata de una verdadera propiedad horizontal, aun cuando no se haya otorgado el título constitutivo de la misma."

Las propiedades horizontales de hecho están reconocidas en la Ley de Propiedad Horizontal. Así, el artículo 2º b de la LPH dispone:

"Esta Ley será de aplicación:

a) ...

b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros ...".

Una dificultad adicional a las que de por sí plantea el régimen jurídico de estas propiedades horizontales o situaciones de complejo inmobiliario de hecho es la de su identificación. Esta identificación de la situación será relativamente clara en casos en que consten inscritos diversos elementos privativos de una edificación como fincas independientes, sin que se refleje registralmente el total régimen de propiedad horizontal, lo que era posible antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960. Pero, fuera de ese supuesto, la identificación de la situación claramente se complica, especialmente cuanto implique la sujeción al régimen de la propiedad horizontal de terrenos no edificados.

Acreditada la existencia de una propiedad horizontal de hecho, no cabe ejercitar una acción de división sobre los elementos comunes (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010, en en un supuesto de propiedad horizontal tumbada).

La Dirección General se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre las consecuencias de estas propiedades horizontales de hecho, y es de interés, al menos para mí, recordar su doctrina al respecto. Me limitaré a reseñar las resoluciones más recientes recaídas sobre la materia.

- La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2019 se refiere a una escritura de ampliación de obra y división horizontal de dos elementos privativos formados por segregación de un edificio. Se incorporaba certificado técnico de antigüedad y certificado del acuerdo de la junta de propietarios, autorizando la modificación. Posteriormente, se rectifica la escritura en el sentido de que solo se pretendía la división de los locales y no su constitución en régimen de propiedad horizontal. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que ni cabe constituir en régimen de propiedad horizontal una parte del edificio, ni tampoco realizar actos de división, segregación o ampliación de obra referidos a algún elemento del edificio en situación de propiedad horizontal de hecho sin constituir previamente el régimen de propiedad horizontal de todo el inmueble. Se consideró, por otra parte insuficiente, el el acuerdo de la junta de propietarios, que no ampararía los actos que se pretendían realizar. 

Aquí se plantea la cuestión de si, en una de estas propiedades horizontales de hecho, cabe elevar a público acuerdos de la junta de propietarios y cómo se deben justificar estos, aunque la Dirección General no entra en estas materias, argumentando que el concreto contenido del acuerdo no amparaba los actos realizados.

- La Resolución DGRN de 2 de junio de 2020 se refiere a una escritura de división de un elemento de un edificio para dar lugar a diversos locales nuevos. Era una situación de propiedad horizontal de hecho, surgida antes de la LPH. La Dirección General confirma los defectos, considerando que sería necesaria para dicha división el consentimiento de todos los titulares de los pisos o locales del edificio y, además, la previa formalización del título de propiedad horizontal de todo el edificio.

- La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2020 se refiere a una escritura de donación de una parte integrante de una casa, siendo esta una única finca registral, configurándose dicha parte de casa como una cuota de la total casa con derecho sobre una parte de la misma, pretendiéndose hacer constar la superficie de esa parte de casa donada, pues registralmente constaba únicamente la superficie total de la casa. Dichas partes de casa venían siendo objeto de transmisiones separadas, dando lugar a las correspondientes inscripciones, tratándose de una situación nacida antes de la LPH. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que estamos ante una situación de propiedad horizontal de hecho. Se admite que se practique la inscripción de la donación, como una situación de hecho consolidada y surgida antes de la reforma de la LPH, pero exigiendo para la constancia de la cabida de esa parte de casa "cumplir con las exigencias impuestas por la legislación urbanística e hipotecaria, contar con el consentimiento de todos los titulares de los elementos de hecho que integran la casa".

Obsérvese que esta resolución admite que se practique la inscripción de esa "parte de casa", aunque no conste reflejada la cabida de la misma, lo que se aparta de la doctrina general en la materia, según la cual es necesario para inscribir transmisiones de fincas inmatriculadas sin expresión de su cabida tramitar previamente los procedimientos hipotecarios precisos para determinar esa cabida, refiriéndose por tales a los de los artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria (así, Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020, entre otras). Por otra parte, de ello parece resultar que, en tal caso, no sería preciso el otorgamiento del título constitutivo formal de la división horizontal de todo el edificio, sino que bastaría con el consentimiento de los titulares registrales de todas las "partes de casa", y la determinación de la cabida de esa parte de casa a través de dichos procedimientos hipotecarios.

Sobre esta misma cuestión, la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017, referida a una adjudicación hereditaria de una finca  registral descrita como "casa de dos pisos, cuya medida superficial no consta ...", expresándose unos linderos por los nombres de los colindantes, reitera su doctrina sobre la necesidad de subsanar el defecto de la falta de cabida para que sea posible la inscripción. Señala la DGRN que el defecto se deberá subsanar a través de los expedientes de los artículos 199 o 201.1 de la Ley Hipotecaria, pero no los del artículo 201.3 de dicha Ley. Dice la resolución:

"... la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotado de las debidas garantías. De ahí, que no sea posible acceder sin más a la constatación registral de la superficie ahora alegada “ex novo”, sino que se deba acreditar cuál es la ubicación y delimitación geográfica que definen dicha superficie, y todo ello con las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal. En cambio, no sería posible acudir a la vía excepcional del artículo 201.3, pues tal supuesto está reservado para el caso de que la superficie que se pretende inscribir no excede en más del 5% o del 10% «de la cabida que conste inscrita», y, en el presente caso, como es sabido, no consta inscrita cabida alguna»". 

- La Resolución DGJFP de 11 de febrero de 2021 se refiere a un acta de incorporación de referencia catastral, otorgada por el titular registral de una finca, en la que se expresaba que determinada finca registral se correspondía con tres parcelas catastrales y que formaban una propiedad horizontal de hecho. En el registro se inscriben las referencias catastrales, sin indicar la situación de propiedad horizontal de hecho, por considerarlo una mención de un derecho susceptible de inscripción separada y especial, lo que se confirma por la Dirección General.

- La Resolución DGSJFP de 10 de enero de 2022  se refiere a una escritura de herencia en que los herederos se adjudican las dos viviendas que formaban parte de un edificio, propiedad de la causante, aludiendo a existir sobre la edificación una situación de prehorizontalidad o propiedad horizontal de hecho, describiendo cada vivienda, con salida a la vía pública o a elementos comunes, y fijando a cada vivienda una cuota de participación y un número de orden y solicitando la apertura de folio separado a cada una de ellas. La cuestión aquí era si con las previsiones de la escritura de adjudicación de herencia, reconociendo la situación de propiedad horizontal y fijando un número de orden a cada elemento de la misma, se cumplía la exigencia de formalizar el título de la división horizontal. Para la Dirección General, en la escritura se cumplen los requisitos del artículo 5 de la LPH («el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (…)») y 8 de la Ley Hipotecaria, adoptándose dicha decisión por todos los titulares del dominio del inmueble, por lo que procede la inscripción. Dice la resolución: "bien puede entenderse que lo que se hace por la escritura calificada no es sino formalizar la división horizontal de una finca mediante la adjudicación de esos elementos independientes, con sus elementos comunes correspondientes, en la forma prevista en el artículo 401 del Código Civil (cfr. artículos 406 y 1051 a 1081), sobre la base de la previa existencia de una situación fáctica de propiedad horizontal en la que faltaba también que los elementos ya de hecho independientes pasaran a pertenecer a diferentes personas".    

La resolución que ahora analizamos, recoge su previa doctrina, y declara lo siguiente:

"Ciertamente, en un régimen de propiedad horizontal de hecho, no pueden constituirse nuevos elementos independientes ni es posible la segregación de nuevos elementos privativos sin constituir formalmente un régimen de propiedad horizontal, por mucho que ya existan elementos privativos segregados cuya validez se mantiene; y tampoco es posible en un edificio en régimen de propiedad horizontal de hecho proceder sólo en una de las fincas registrales segregadas a su división material, a la modificación de obra alterando su superficie construida, o a cualquier otra modificación hipotecaria, por el mero hecho de haber sido ya segregadas cuando no existía la Ley sobre propiedad horizontal. 

Pero tal circunstancia no debe confundirse con la inexistencia de la obligación de constituir formalmente el régimen de propiedad horizontal para las situaciones de hecho antes referidas, ni con la posibilidad de realizar válidamente actos dispositivos sobre los elementos privativos «de hecho» ya segregados de la finca matriz, algo que ha sido admitido por esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 7 de abril de 2006, 5 de septiembre de 2019 y 2 de junio y 26 de noviembre de 2020). 

Tras la entrada en vigor de la citada Ley sobre propiedad horizontal, para que los elementos susceptibles de aprovechamiento separado puedan inscribirse como fincas independientes, es imprescindible que haya tenido acceso al Registro el título constitutivo de dicho régimen, sea otorgado por los propietarios que agoten las titularidades sobre el edificio, sea ordenado por una resolución judicial; lo que no cabrá ya en ningún caso es inscribir fincas independientes por vía de segregación. 

Mas, por otra parte, este Centro Directivo ha permitido que se sigan practicando asientos tanto respecto de pisos y locales que habían tenido acceso al Registro por vía de segregación con anterioridad a la ley, como respecto de partes de edificio que continuaban integradas en la finca matriz, en los términos que resultan del artículo 8.3.º de la Ley Hipotecaria, al observar que la disposición transitoria primera de la ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la ley. 

En definitiva, en el presente caso, no existe obstáculo que impida la inscripción de la transmisión de la finca objeto de adjudicación hereditaria, tal y como ha sucedido hasta ahora."

Por tanto, sobre estos elementos privativos formados por segregación de la finca matriz, sin otorgamiento de título previo de la propiedad horizontal, es posible celebrar negocios y que estos accedan al registro sin previa formalización de dicho título. 

- La Resolución DGSJFP de 17 de febrero de 2026, recordando su previa doctrina, confirma la calificación negativa de una escritura de disolución de comunidad previa segregación de un local en un edificio en régimen de propiedad de hecho, que figuraba inscrito sin superficie, recordando tanto la necesidad de suplir la falta del dato de la cabida como la de la previa constitución formal de la propiedad horizontal, con el consentimiento de todos los propietarios, sin que la doctrina que permite la transmisión de elementos privativos en propiedades horizontales de hecho se extienda a los actos de modificación hipotecaria de los mismos.

Junto a las propiedades horizontales de hecho, también se ha ocupado la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los complejos inmobiliarios de hecho. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2021.

La conclusión fundamental de esta sentencia es que no cabe la aplicación del régimen legal de los complejos inmobiliarios a una situación de hecho cuando no existe ningún elemento o servicio común.

- La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021.

La conclusión fundamental de esta resolución es que la formalización de la constitución de un complejo inmobiliario en escritura pública, existiendo una previa situación de complejo inmobiliario de hecho, no precisa un acuerdo unánime. 

- La Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2021.

Esta resolución aborda tanto el régimen de los complejos inmobiliarios de hecho como la eficacia registral de su mención solo en los estatutos de las comunidades que los integran. Asumida la existencia de un complejo inmobiliario, rechaza que sea necesario el consentimiento de todos los propietarios de todos elementos del complejo para una dación en pago que afecta a un edificio de los que se integran en aquel.

Otras situaciones constructivas que podrían teóricamente encajarse en esta categoría de la propiedad horizontal de hecho, pero que no lo han sido por la jurisprudencia, ni por la doctrina de la Dirección General, son las de edificaciones independientes parcialmente superpuestas, como los llamados engalabernos o las casas a caballo. 

Este fenómeno de las casas empotradas o encabalgadas, admitido por la Jurisprudencia, para referirse a las situaciones de hecho en que parte de un edificio se apoya en un edificio distinto, negándose, ante la independencia física y jurídica de las dos edificaciones, cada una de ellas con su propia inscripción registral, que estemos ante una copropiedad o que fuera aplicable la Ley de Propiedad Horizontal, resolviéndose las relaciones entre ambas edificaciones con la aplicación analógica de las reglas de la medianería. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005, en la que, ante el acceso independiente desde la vía pública a dos edificaciones, cuyo único elemento común es que el vuelo de una de ellas constituye el suelo de la otra, rechaza la aplicación a estas situaciones de las normas de la propiedad horizontal.

En cuanto a la doctrina de la Dirección General sobre estas casas a caballo:

- La Resolución DGRN de 20 de julio de 1998 trató de la inscripción de una sentencia en la que se declaraba el dominio del actor sobre partes de la superficie de una primera planta de una edificación, las cuales habían sido vendidas por su propietario en documento privado, posteriormente elevado a público tras la sentencia. Dichas partes de planta colindaban con otra edificación propia del comprador. La DGRN considera que se trata de una situación próxima a la propiedad horizontal, con exigencia de fijar una cuota de participación y salida propia del elementos a la vía pública, y termina adoptando una posición intermedia, pues, al tiempo que confirma la calificación negativa del registrador, prevé la adopción de una serie de medidas para reflejar la sentencia, a través de una anotación preventiva y la consignación de limitaciones en la inscripción de las edificaciones a las que la planta vendida pertenecía.

La Resolución DGRN de 18 de abril de 2016 se refiere a la inmatriculación, mediante expediente de dominio judicial, de una edificación, parte de cuya planta primera se hallaba situada sobre otra edificación inmatriculada y dividida horizontalmente. La DGRN señala, con carácter general, respecto de estas situaciones edificatorias, que:

"... debe admitirse que es un hecho -a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno- la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal, como ocurre en el presente caso). Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resoluciones de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009)".

La DGRN va a terminar rechazando la inmatriculación, proponiendo como soluciones la integración de la edificación que se pretendía inmatricular en un régimen de propiedad horizontal con aquella sobre la que se levantaba, o bien la declaración de la existencia de esta planta sobre la edificación colindante y su posterior segregación y agrupación a la que se pretendía inmatricular. En todo caso, todo ello requeriría el consentimiento del propietario de la edificación que servía de apoyo a aquella cuya inmatriculación se pretendía, sin que la notificación en el expediente de dominio equivalga a consentir.

- La Resolución DGRN de 10 de octubre de 2017 ratifica esta doctrina, también en un caso de inmatriculación, considerando que la situación de casas a caballo o engalabernos debe, desde el punto de vista registral, ser precisada, siempre con consentimiento del propietario de ambas edificiones. Las soluciones posibles serían: una comunidad especial, con fijación de cuotas, la propiedad horizontal y una situación de medianería horizontal.

La servidumbre perpetua y otros actos de parcelación presunta. La Resolución DGSJFP de 13 de junio de 2023.

 

Bóveda, onde eu nacín.

La Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023 resuelve sobre una servidumbre constituida con carácter de uso exclusivo para el dueño del predio dominante y excluyente para el del sirviente.

El contenido de dicha servidumbre era el siguiente: 

"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para “solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá aprovecharse de la servidumbre".

La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre quedaría sujeta a que se certificase por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.

Sobre casos similares se había pronunciado previamente la Dirección General, como después diré, en forma que difiere de la que ahora se adopta, lo que puede estar justificado por las distintas circunstancias de cada caso. Después trataré esta cuestión, pero empezaré por una reseña general sobre los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo.

Actos que pueden implicar una parcelación urbanística.

Sin perjuicio de la relevancia de la legislación urbanística autonómica, desde la perspectiva notarial y registral debe partirse del artículo 26.2 del TRLS, que dice: 

“La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.

Los notarios y registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles.”

En relación con la exigencia de licencia, se ha planteado la posibilidad de su obtención por silencio administrativo positivo, cuando la legislación territorial aplicable así lo disponga. La Dirección General, con base en la prohibición de obtener mediante silencio positivo facultades contrarias a la ordenación territorial o urbanística, ha declarado que "no es que no sea admisible la adquisición de licencias por silencio administrativo positivo al amparo de una legislación que lo contemple, sino que se necesita una manifestación expresa, en este caso del Ayuntamiento, relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción de la segregación" (Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2025).

La norma equipara a la división de fincas dos supuestos:

- La enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca. 

La Resolución DGSJFP de 12 de abril de 2023 admite la inscripción en una comunidad pro indiviso, proveniente de una adjudicación hereditaria, del pacto por el cual los comuneros establecían las porciones a adjudicar a los mismos en la futura disolución de la comunidad cuando la división o segregación de la finca fuera legalmente posible, en el que se incluía la facultad de cada copropietario pudiese por sí mismo declarar una obra nueva en la porción de finca que se le adjudicaría en la futura división y disolución pactada.

- la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

Prescindamos ahora de los supuestos de propiedades horizontales tumbadas o de complejos inmobiliarios, que tienen tratamiento propio, la asimilación que esta norma realiza de las enajenaciones de cuotas indivisas y de la constitución de asociaciones o sociedades lo es con la división o segregación de fincas. 

Y hay que tener en cuenta que no es lo mismo una división o segregación de finca que una parcelación urbanística, pues esta última se caracteriza por poder dar lugar al nacimiento de un nuevo asentamiento o núcleo de población.

Por otra parte, la norma contempla dos supuestos específicos, y no menciona otros, como la constitución de derechos reales sobre porciones de finca, lo que plantea la duda de si puede ser aplicada extensivamente a los mismos.

Sobre el primero de los supuestos, la enajenación de participaciones indivisas que con atribución de porciones de uso exclusiva del terreno, existe una abundante doctrina de la Dirección General. 

Esta doctrina gira sobre supuestos en los que, sin darse de forma expresa el supuesto legal, esto es, sin realizarse una atribución de uso exclusiva de porciones del terreno al enajenar una participación indivisa de finca, sí existen indicios que permiten sospechar la existencia de una parcelación urbanística encubierta.

Se parte de que la mera enajenación de una cuota indivisa de finca no permite suponer que existe una división o parcelación encubierta, a menos que exista algún indicio de ello. 

Dice la Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023, recogiendo doctrina previa:

"El hecho de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, o en general un derecho inscrito, amparado por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable."

Esta resolución se refiere a la cesión de una servidumbre personal que permitía la instalación de un puesto de observación urbanística, delimitado perimetralmente, considerando que no existía indicio alguno de parcelación.

La Resolución DGRN de 12 de enero de 2013 revoca la calificación registral negativa por considerar que en la venta de una finca rústica por una persona a dos hermanos, que la compran por mitades indivisas, no invocó ningún indicio de la posible existencia de una parcelación ilegal.

Estos indicios reveladores deben ser hechos "externos y fácilmente constatables".

Uno de los supuestos que se consideran como reveladores de una parcelación urbanística es el la "transformación de una comunidad hereditaria en ordinaria".

Así, la Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2017 aprecia indicios de parcelación ilegal en un caso en que varios herederos, a continuación de la adjudicación hereditaria pro indiviso de una finca, venden su cuota indivisa a personas extrañas a la comunidad hereditaria. 

La Dirección General también ha aclarado que, en presencia de tales indicios reveladores de una parcelación encubierta, no basta para superarlos la manifestación en contra de tal uso ideal de porciones separadas por los otorgantes.

Dice así la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023, recogiendo doctrina de otras resoluciones previas:

"... la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté más o menos garantizado, se realice en documento público o privado o se haga de forma expresa o incluso tácita".

La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2024 se refiere a la venta de una cuota indivisa de una finca ya inscrita. El registrador acude al procedimiento del artículo 79 Del Real Decreto 1093/1097, remitiendo comunicación tanto a los organismos competentes de la CCAA como al Ayuntamiento. El Ayuntamiento contesta a la comunicación, indicando el peligro de formación de un núcleo de población, ante lo que el registrador deniega la inscripción. la Dirección General recuerda su doctrina sobre que la transmisión de una cuota indivisa de finca ya inscrita no debe llevar a ninguna intervención administrativa, salvo que exista un indicio relevante de parcelación ilegal. Sin embargo, en el caso confirma la calificación, argumentando que el indicio relevante de parcelación era la propia comunicación del Ayuntamiento, lo que parece algo contradictorio. También se desestima la alegación de que el Ayuntamiento no dio audiencia al interesado. La Dirección General reconoce que el artículo 79.3 Del Real Decreto 1093/1097 impone el requisito de la audiencia previa y afirma que la falta de este requisito debió conllevar la suspensión de la práctica de los asientos, notificando al órgano administrativo la necesidad de dicho trámite. Concluye, sin embargo, que, constando en el caso ya practicada la nota marginal, no cabe la inscripción de la compraventa.

Pero debe tenerse en cuenta en este punto la legislación urbanística autonómica, que puede establecer indicios de parcelación, que deben ser tenidos en cuenta. 

Declara así la Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023, recogiendo doctrina de anteriores resoluciones que deben distinguirse que, ante la presencia de actos que, sin ser formalmente de división o segregación, presentan indicios de parcelación ilegal, la actuación registral dependerá de si la legislación urbanística sustantiva recoge dichos indicios, distinguiendo dos hipótesis:

- Si dicha legislación sustantiva recoge los indicios presentes en el acto, deberá exigirse para la inscripción licencia previa o certificación de innecesariedad.

La Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2025 se refiere a la adquisición de una finca rústica sita en Andalucía por dos compradores, adquiriendo una tercera parte indivisa y el otro las dos terceras partes indivisas restantes. La Dirección General confirma la calificación registral que exigió licencia previa para la inscripción, recordando además que dicha licencia también la debía haber exigido el notario, sobre la base de que la legislación urbanística andaluza establece como indicio de parcelación "la transmisión «inter vivos» de cuotas proindiviso de fincas clasificadas como suelo rústico, cuando a cada uno de los titulares corresponda teóricamente una parte de superficie inferior a la mayor de las fijadas en el Reglamento y en la ordenación territorial y urbanística vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el resultado de aplicar a la total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que represente cada cuota indivisa enajenada" (artículo 139.2 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre), lo que sucedía en el caso.

- Si no los recoge, deberá estarse al artículo 79 del Real Decreto 1093/1097, que dispone:

"En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.

1. Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública, tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión.

2. Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80.

3. Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73.

4. Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas.

5. Si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2.o de la Ley Hipotecaria".

En el caso de esta Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023 era de aplicación la legislación andaluza, que recoge como indicio de parcelación el que, en la venta de cuotas indivisas de fincas, la superficie cuyo uso teóricamente correspondería a la cuota adquirida sea inferior a la unidad mínima de cultivo, lo que justifica la exigencia de licencia previa para la inscripción.

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023, aunque admite en un caso de venta de una tercera parte indivisa por un padre a un hijo no existe indicio alguno que revele una parcelación urbanística, considera procedente que se acuda al procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1097.

Una posición claramente más flexible, aunque en pronunciamiento obiter dicta, es la que sigue la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023. Se trata de la venta de una participación indivisa de finca, incorporándose a la venta un convenio en que se asignan porciones de uso exclusivo a cada cuota indivisa. Se inscribe la venta de la cuota indivisa y se deniega el pacto de atribución de uso por considerar que dicho pacto carece de trascendencia real. Este defecto es revocado por la Dirección General, que, aunque afirma que no se puede entrar en el recurso en la cuestión de la calificación, recuerda que la atribución del uso de porciones no siempre implica la parcelación de la finca. Dice la resolución:

"La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone una división material del terreno, sino por el contrario presupone la unidad del terreno sobre el que recae, y, por tanto, no se puede exigir –como hace la registradora– la división previa del terreno. Tampoco por esa razón es necesaria licencia municipal de segregación. Sólo en el caso de que por las circunstancias concurrentes (acceso directo a la vía pública de cada trozo de terreno asignado en uso u otras) pueda entenderse que se está generando un verdadero fraccionamiento del terreno, en definitiva, un núcleo de población, es cuando el artículo 79 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística obliga a proceder en la forma determinada en el citado artículo, pero sin que se prevea una denegación directa del título".  

En el caso de la Resolución DGSJFP de 29 de enero de 2024 se segrega un local comercial, con la correspondiente licencia de segregación, dando lugar a dos locales, a cada uno de los cuales se le vincula una mitad indivisa de otra finca destinada a solar. La Dirección General considera posible la operación en términos generales, recordando su doctrina sobre la vinculación ob rem de fincas, posible cuando entre ambas exista "una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio". Se niega que exista una división del solar, que se mantiene indiviso. En el caso, sin embargo, se considera que, al haber previsto la licencia de segregación del local la vinculación de los resultantes a porciones de terreno y no a cuotas indivisas, debe aclararse si la licencia amparaba la operación realizada, lo que podría hacerse acudiendo al informe técnico.

La Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2024, en una venta de participación indivisa de finca rústica, después de reiterar la doctrina expuesta, considera como indicio que justifica acudir al artículo 79 Del Real Decreto 1094/1097 la existencia de una nota marginal sobre existencia de expedientes administrativos de parcelación ilegal y construcciones ilegales practicadas en relación a una anterior transmisión.

La Resolución DGSJFP de 8 de octubre de 2024 se refiere a un caso en que, seguido por el registrador el procedimiento del artículo 79 del Real Decreto 1093/1097, se procede a la inscripción por haber transcurrido cuatro meses desde la comunicación al Ayuntamiento, recibiéndose con posterioridad comunicación del Ayuntamiento sobre una posible parcelación ilegal. La Dirección General concluye que, sin poder entrar a discutir sobre si el asiento se había o no practicado correctamente, por hallarse bajo la salvaguardia de los Tribunales, procede practicar la nota marginal a la que se refiere la norma sobre la finca ya inscrita.

Como casos en que se ha apreciado la posible existencia de una parcelación encubierta cabe citar:

- La Resolución DGRN de 12 de julio de 2010 resuelve sobre un caso en que se declara una edificación destinada a vivienda y garaje por una persona, invocando la excepción del seguro decenal del autopromotor para uso propio, y e inmediatamente a continuación se vente una cuota indivisa de la misma a un tercero. Se da aquí relevancia, aparte de los antecedentes, a la exención del seguro decenal.

- La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se refiere a la venta de una cuota indivisa de una finca rústica en la que existía una edificación y en la que los compradores proceden a declarar otra edificación, con consentimiento de los vendedores. La calificación registral aprecia indicios de parcelación, por lo que realiza la comunicación al Ayuntamiento ex artículo 79 Real Decreto 1093/1097, Ayuntamiento que se pronuncia favorablemente a la existencia de una parcelación. Según la resolución, esto justifica el cierre registral.

- La Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2025 se refiere a un supuesto de propiedad horizontal tumbada en la cual se procede a la distribución del terreno sobrante en dos zonas cuyo aprovechamiento en exclusiva se atribuye a cada elemento privativo de la división horizontal. Se trata, según la resolución, de un acto de división de terrenos que exige licencia administrativa. También se recuerda la previa doctrina sobre que no cabe la inscripción de la división del terreno por la vía de la prescripción de la acción de reposición del 28.4 TRLS. 

- En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGSJFP de 25 de marzo de 2025. Después de recordar la distinción entre complejos inmobiliarios, que implican un fraccionamiento de la propiedad en que tanto el suelo como el vuelo son elementos privativos, y división horizontal, incluida la tumbada, en que no existe ese fraccionamiento, precisando que "La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad". En el caso, sin embargo, se considera que la propiedad horizontal tumbada sí implica un acto de parcelación, argumentado que: "a cada uno de los elementos privativos se le atribuye el uso exclusivo y excluyente de una determinada parcela de terreno en la que se ubica la edificación. La suma de las superficies de dichas parcelas agota la totalidad de la superficie total de la finca. Por tanto, no resta ninguna superficie de suelo que tenga la naturaleza de común según resulta de la propia descripción de los elementos privativos contenida en el título en relación a sus linderos y a la propia certificación catastral descriptiva y gráfica protocolizada. En segundo lugar, en las normas que rigen la propiedad horizontal se describen como elementos comunes exclusivamente «los señalados» en los preceptos legales reguladores de la propiedad horizontal, sin describir ningún espacio como elemento común". 

La constitución de servidumbre u otros derechos reales sobre una finca y los actos de parcelación.

Analizaré aquí varias resoluciones de la Dirección General:

- La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2000.

En el caso se establecen sendas servidumbres entre dos predios colindantes con el siguiente contenido:

"destinar dicha zona a paso, aparcamiento o a espacio de desahogo del predio dominante o de esparcimiento o jardín, pudiendo efectuar plantaciones, pero quedando excluida la facultad de efectuar edificaciones. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán incluso delimitar la zona afectada mediante valla que la englobe dentro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046".

La calificación registral consideró que el contenido de la servidumbre no era propio de este derecho de gravamen parcial, sino de un derecho dominical, con lo que lo que procedía si se quería llegar a dicha finalidad sería la segregación de una porción de finca y su agregación a la colindante.

La Dirección General revoca la calificación, afirmando:

"... La calificación no puede sostenerse. En primer lugar, es evidente que el aprovechamiento que se cede no agota todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y son de carácter temporal, por otra parte, de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. En segundo lugar, tampoco es cierto, como afirma el Registrador, que podría darse lugar a la adquisición de la propiedad de las respectivas porciones por usucapión, ya que en ésta es requisito esencial la posesión en concepto de dueño."

Lo relevante parece ser que se excluía expresamente la finalidad edificatoria y que se fijaba un plazo de duración para la servidumbre (cincuenta años).

- La Resolución DGRN de 16 de junio de 2012.

En esta resolución se discutía si "para poder inscribir en el registro de la propiedad un derecho de superficie para instalaciones de energía eólica que recae sobre parte de la superficie total de la finca inscrita constituye un supuesto de parcelación y si es preciso o no llevar a cabo una previa segregación y, en cualquier caso, aportar la oportuna licencia administrativa".

La Dirección General va a negar que estemos ante un acto de parcelación que exija licencia.

En primer lugar se argumenta que en Galicia, donde se hallaban situadas las fincas objeto del recurso, solo es parcelación urbanística la división de terrenos con la finalidad urbanizarlos o edificarlos, lo que implica que el acto analizado no está sujeto a licencia por no constituir una parcelación.

Debe decirse que el concepto de parcelación urbanística en Galicia se recoge hoy en el artículo 366 del Decreto 143/2016, según el cual:

"Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación

A estos efectos, son parcelaciones urbanísticas todas las divisiones o segregaciones de terrenos cuando, con independencia de la clase de suelo en el que se pretendan realizar, tengan como objetivo llevar a cabo o facilitar los actos de utilización propios del suelo urbano y la implantación de obras propias de este suelo, por razón de las características físicas de los terrenos afectados, de su delimitación por viales existentes o de nueva creación, de la implantación de servicios urbanísticos o de las características de las obras descritas en la operación de división."

Se proporcionan aquí una serie de criterios que permitirían deducir la existencia de una parcelación, como la delimitación mediante viales o las características físicas de los terrenos, que son similares a los tenidos en cuenta por la Dirección General en alguna de sus resoluciones. Pero la finalidad siempre ha de estar en relación a actos de uso del suelo o edificatorios propios de un suelo urbano. Dice con mayor claridad el artículo 148 de la Ley 2/2016, de suelo de Galicia: "Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación."

A continuación analiza la Dirección General si la aplicación de la legislación básica estatal llevaría a otra conclusión, resolviendo que no es así, por el carácter no permanente del derecho, por su carácter no exclusivo y por su finalidad no edificatoria. Dice la resolución:

"para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. 

A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística: si se tiene en cuenta que la constitución de un derecho de superficie en los términos expresados, aunque implique una división del aprovechamiento de las fincas sobre que se constituye, carece de carácter permanente pues viene determinado por la duración temporal del derecho y que por otro lado aunque existe división de aprovechamiento no se hace de modo exclusivo pues, salvado el contenido propio del derecho del superficiario, el propietario mantiene facultades de uso y aprovechamiento sobre la porción respecto de la que se constituye el derecho, es forzoso concluir que no estamos ante un supuesto equiparable al previsto legalmente de parcelación. 

Pero sobre todo no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada."

- La Resolución DGSJFP de 8 de noviembre de 2021.

En esta se trataba de la inscripción de una escritura de constitución de derechos de servidumbre legal, permanente y personal de paso de energía eléctrica, de acceso y de cesión de uso permanente de terreno, en relación con la instalación de un parque eólico.

Planteada en la calificación registral la insuficiente delimitación de la porción de finca afectada por los derechos constituidos y su no georreferenciación mediante la presentación de un archivo en formato GML, la calificación es revocada por la Dirección General, que dice: "En el presente caso, el propietario del predio sirviente ha delimitado la porción de la finca sobre la que se constituyen los derechos mediante un listado de coordenadas y plano georreferenciado, que forma parte del título público presentado a inscripción, cumpliendo, por tanto, con las exigencias del principio de titulación pública."

En relación con esto y con la también exigida georreferenciación de toda la parcela, la Dirección General analiza si podemos estar ante un supuesto de parcelación derivado de la constitución de dicho derecho de servidumbre. Dice la resolución:

"Ahora bien, para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el registro de la propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto, la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística si se tiene en cuenta que el negocio formalizado tiene por objeto la constitución de los derechos de servidumbre analizados. Y, sobre todo, no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada."

Obsérvese que el concepto de parcelación urbanística no coincide con el de división de finca, pues aquel lleva implícito la posibilidad de constituir un núcleo de población o asentamiento, lo que parece ajeno a la finalidad del caso, que era la instalación de un parque eólico.

- La Resolución DGSJFP de 21 de febrero de 2022, aunque no entra en la cuestión de la parcelación por no haber sido planteada en la calificación registral, niega que se pueda constituir como servidumbre predial un derecho perpetuo al uso de una porción del predio sirviente para jardín y plantación de árboles, afirmando que se estaba en realidad ante un derecho de superficie que, de constituirse por tiempo indefinido, debería seguir las reglas de la enfiteusis (entre ellas la posibilidad de redención por el propietario del suelo).

- La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023 se refiere a una escritura de cesión de servidumbre personal, consistente en el derecho al uso de un módulo de observación naturalista, delimitado perimetralmente, negando que de dicha transmisión resultaran indicios de una parcelación.

- La ya citada Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023, sobre una servidumbre constituida con carácter de uso exclusivo para el dueño del predio dominante y excluyente para el del sirviente, que permitía al dueño del predio dominante.

El contenido de dicha servidumbre era el siguiente: 

"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para “solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá aprovecharse de la servidumbre".

La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre queda sujeta a que se certifique por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.

Aparte de su condición de perpetua, la servidumbre presentaba algunos indicios sobre la posible finalidad edificatoria de la misma, como la referencia a cerrar el espacio sobre el que se da la servidumbre o la posibilidad de apertura de huecos y ventanas sobre el predio sirviente.

Además, se trataba de dos predios colindantes. 

Sin embargo, no parece que exista aquí un riesgo evidente de favorecer un nuevo asentamiento o núcleo de población, pues la finalidad edificatoria, de existir, está muy limitada.

En cuanto a que la servidumbre sea excluyente del uso del propietario del predio sirviente, no parece que sea una característica excepcional en la servidumbre, y es compartida por otros derechos reales que también pueden afectar a porciones de finca como el usufructo o incluso la superficie.

La Dirección General va a confirmar la calificación registral, con fundamento en su doctrina de los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística. Y en cuanto a qué indicios podrían reflejar esta parcelación encubierta en el caso, dice la resolución:

"Se trata por tanto de garantizar al titular del predio dominante, con carácter perpetuo, la posibilidad de uso potencialmente exclusivo y excluyente del espacio sobre el que recae la servidumbre para «solárium», paso terrestre o subterráneo, ensanche y solaz del predio dominante, con el complemento del derecho de luces y vistas. 

Se trata de un caso semejante al conocido por este Centro Directivo en Resolución de 21 de febrero de 2000, que revocó la calificación del registrador que consideraba que lo que se constituía en la escritura era mucho más que un «gravamen» parcial de un inmueble en beneficio de otro, pues otorgaba facultades dominicales incompatibles con su naturaleza. La Dirección General entendió en aquel caso que era evidente que el aprovechamiento que se cedía no agotaba todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y eran, en ese caso, de carácter temporal, y de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. 

La doctrina, la jurisprudencia y las Resoluciones de este Centro Directivo son mayoritariamente conformes en que en nuestro derecho rige el sistema de «numerus apertus», es decir, que, para constituir un derecho como real no es preciso que el mismo esté tipificado legalmente, sino que basta con la voluntad de los interesados y que el derecho constituido tenga los caracteres de tal derecho. Esta posibilidad de «numerus apertus» es más palpable en materia de servidumbres, donde aparece claramente establecida en los artículos 536 y 594 del Código Civil, que sobre la base del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del mismo cuerpo legal, autoriza la constitución de servidumbres siempre que no se contradiga la Ley ni el orden público –cfr. Resolución de 5 de diciembre de 2002 de la Dirección General de los Registros y del Notariado–. 

Es precisamente el carácter de orden público de la normativa urbanística el que debe ser ponderado en el presente caso para examinar la procedencia de inscribir la servidumbre constituida y, por tanto, la justificación del defecto expresado por la registradora. 

Si atendemos al contenido del derecho real constituido, con independencia de la verdadera finalidad perseguida por las partes que no es en este caso objeto de juicio, es evidente que se otorga al titular del predio dominante una facultad de aprovechamiento con carácter potencialmente exclusivo y excluyente, pues le otorga la facultad de cerramiento respecto a una porción determinada de la finca colindante predio sirviente a modo de «ensanche» como literalmente dice el pacto. 

Debe tenerse en cuenta además que esa facultad de aprovechamiento que se otorga al titular del predio dominante y con carácter potencialmente excluyente se concede con carácter perpetuo, lo que ciertamente presenta semejanzas con los actos jurídicos de segregación y agregación al predio dominante, y se diferencia de otros derechos reales limitados de carácter necesariamente temporal como el usufructo. 

Por lo que aceptando la posibilidad de constituir servidumbres con amplias facultades jurídicas de acuerdo con el principio «numerus apertus» debe recordarse que el mismo debe ser ponderado con los límites derivados de la Ley y el orden público como ocurre con la legislación urbanística que proscribe los actos de parcelación aunque sean materializados de forma indirecta. 

Dado que este Centro Directivo carece de competencia para analizar si en el caso concreto y en la realidad material se está articulando una parcelación encubierta y en qué medida los actos que se realizan afectan a la condición de parcela mínima del predio sirviente, debe invocarse lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley de Suelo estatal que justifica la exigencia de intervención administrativa por parte del órgano urbanístico competente en orden a que sea éste el que se pronuncie sobre la sujeción a licencia, su innecesariedad o incluso su no sujeción de acuerdo a la legislación sustantiva aplicable."

En primer lugar, se cita una resolución favorable a constituir servidumbres con un contenido amplio, lo que parece que apoya la inscripción de la escritura.

A continuación se remite a la legislación urbanística, con lo parece que se asume que estamos ante un acto posible de parcelación urbanística.

Y en cuanto a los hechos concluyentes y externos que nos pueden hacer pensar en eso, parece que se refiere al uso exclusivo y excluyente que implicaría la servidumbre y, quizás sobre todo, a su carácter perpetuo.

Por último, se afirma que no es competencia de la Dirección General decidir si estamos o no ante una parcelación o división encubierta de finca y se remite la cuestión a los órganos competentes.

Si consideramos que sigue de algún modo vigente el criterio previo que no consideraría la constitución de servidumbres, o de otros derechos reales que puedan conferir un uso exclusivo y excluyente, como el usufructo, un acto de división, ni de parcelación de finca, cuando no implique una actividad edificatoria y tenga un plazo, cabe plantearse qué plazo es admisible. Esto es, dónde está el límite entre una servidumbre temporal y una perpetua, pues establecer plazos anormalmente largos puede equivaler a la perpetuidad en la práctica. El criterio podría estar en el plazo máximo que la legislación urbanística contempla para el derecho de superficie entre particulares, esto es, noventa y nueve años.

- La Resolución DGSJFP de 3 de junio de 2025, aunque confirma la calificación registral negativa de una constitución de derecho de superficie para instalaciones fotovoltaicas, lo hace por ser superior la superficie que se delimita como objeto del derecho de superficie a la de la total finca, negando al mismo tiempo que estemos ante un caso de parcelación sujeta a licencia. 

Dice la resolución:

"para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese resultado. Al respecto, la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 10 de octubre de 2005, entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.

A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio equiparable al de parcelación urbanística si se tiene en cuenta que la constitución de un derecho de superficie en los términos expresados, aunque implique una división del aprovechamiento de las fincas sobre que se constituye, carece de carácter permanente pues viene determinado por la duración temporal del derecho. Y, sobre todo, no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable, y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de la inscripción solicitada".