¿Puede el arrendador reclamar toda la renta pendiente hasta la finalización del plazo del contrato si el arrendatario desiste unilateralmente del mismo? La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022.

 

Vigo, con muchas luces de Navidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4699/2022) estima la pretensión del arrendador condenando al arrendatario a abonarle las rentas pendientes hasta la finalización del plazo del arrendamiento a pesar del desistimiento unilateral del mismo, así como a indemnizarle de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, indemnización que en el caso se concreta en el valor de una edificación que según lo pactado el arrendatario debía construir en el terreno arrendado y que quedaría al término del arrendamiento a disposición del arrendador.

Esta es una cuestión sobre la que existe abundante jurisprudencia, no siempre unívoca, pues en la decisión final influyen normalmente las circunstancias del caso y la conducta del arrendador ante el desistimiento unilateral del arrendatario.

La LAU regula esta cuestión solo en el ámbito del arrendamiento de vivienda. El artículo 11 de la LAU dispone: 

"El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización."

El artículo transcrito procede de la reforma de la LAU por la Ley 4/2013 y se aplica en su redacción reformada a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados después de su entrada en vigor (6 de junio de 2013).

La versión anterior del artículo 11 de la LAU, aplicable a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados entre el 1 de enero de 1995 y el 6 de junio de 2013, era la siguiente:

«Desistimiento del contrato. En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización».

Por su parte, la LAU de 1964 contemplaba el desistimiento unilateral del arrendatario en el artículo 56, que disponía:

«Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación, por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedaré por cumplir».

Este artículo 56 de la LAU 1964 concedía al arrendatario, fuera de vivienda o fuera de local de negocio, una facultad de desistimiento unilateral, aunque prefijando una indemnización legal, la renta que correspondería hasta el fin del contrato. El artículo solo se aplicaría en caso de que la terminación del arrendamiento fuera causa de ese desistimiento unilateral, y no si procedía por otro motivo, como una acción de resolución del arrendador ante el incumplimiento del contrato por el arrendatario. En cuanto a la indemnización legal, se sostenía en general que la norma no podía interpretarse como determinante de un enriquecimiento injusto para el arrendador que volvía a arrendar su finca, aunque la solución a este caso no era del todo pacífica.

En la LAU actual, el artículo 11, antes transcrito, introduce un régimen favorable al arrendatario de vivienda, concorde con el espíritu de la ley especial tuitivo del mismo, de manera que se concede a este arrendatario de vivienda una facultad legal de desistimiento anticipado, en principio, sin consecuencia alguna para él. No obstante, se admite la introducción de un pacto de indemnización al arrendador, aunque limitando la cuantía de la misma.

Tal solución no es trasladable al arrendamiento para uso distinto de vivienda, en donde prevalecerá lo pactado por las partes, pero, a falta de pacto, el desistimiento unilateral del arrendatario implica un incumplimiento por el mismo del contrato, cuyas consecuencias deben precisarse. 

Ante el incumplimiento del contrato por el arrendatario, si no se le ha concedido esta facultad en el contrato, el arrendador, de conformidad con el régimen general del artículo 1124 del Código Civil podrá:

- Exigir el cumplimiento del contrato, lo que implicará la obligación del arrendatario de abonarle las rentas pendientes, tanto las devengadas y no satisfechas, como las futuras, aunque estas en los plazos pactados y con la obligación recíproca del arrendador de mantenerle en el goce pacífico de la cosa durante todo el tiempo del contrato. También podrá el arrendador pedir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieran causado. 

- Pedir la resolución del contrato de arrendamiento, con la indemnización de daños y perjuicios correspondientes. 

En tal caso de resolución del contrato, lo procedente será reclamar del arrendatario incumplidor la indemnización de daños y perjuicios correspondientes, no existiendo en la LAU 1964 una norma similar al artículo 56 de la LAU de 1964 que establezca su importe legal, ante lo que se debe determinar la cuantía de la misma. 

En este sentido, una posición doctrinal y jurisprudencial considera que la regla legal prevista como indemnización máxima en el artículo 11 de la LAU puede servir de criterio moderador de la indemnización al arrendador, pues se considera excesivo el obligar al arrendatario a abonar la totalidad de la renta pendiente hasta la finalización del plazo contractual sin atender a que el arrendador puede volver a arrendar el local arrendado, con lo que podría percibir una doble renta por el mismo local. En el fondo de este argumento se encuentra el principio general que prohíbe el enriquecimiento superior al daños por vía de indemnización por incumplimiento.

También influye en las decisiones judiciales la conducta del arrendador ante el desistimiento unilateral del arrendatario, pues si aquel ha admitido el desistimiento, esto debe vincularle, aunque conductas como recibir las llaves del local arrendado no necesariamente suponen consentir el desistimiento unilateral del arrendatario.

La facultad moderadora de la indemnización por los Tribunales en caso de incumplimiento culpable, no doloso, se recoge en el artículo 1103 del Código Civil: "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos."

De todas estas cuestiones se ocupa la sentencia referida del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022.

En el caso, se trataba del arrendamiento entre dos empresas mercantiles de un terreno, asumiendo la arrendataria la obligación de construir sobre el mismo unas instalaciones que, al término del arrendamiento, quedarían en beneficio del arrendador.

Se trataba por tanto de un contrato complejo de arrendamiento con obligación de obra, cuya sujeción a la legislación especial de arrendamientos es como mínimo opinable, aunque la sentencia no entra en esta cuestión, pues ambas partes asumen que se trata de un arrendamiento para uso distinto de vivienda de los contemplados en la LAU.

El caso litigioso se resume así por la sentencia:

"La entidad Dianium, S.L., ejercitó contra Burguer King, S.L., una acción de cumplimiento de un contrato suscrito por las litigantes el 1 de diciembre de 2014, relativo al arrendamiento de un solar para la construcción de un edificio comercial, del que había desistido unilateralmente la demandada; y, subsidiariamente, de no ser posible el cumplimiento, se declarase la resolución de contrato, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, y, en consecuencia, se la condenase a indemnizar los daños causados, que cifra en las rentas adeudadas y en la realización de las construcciones e instalaciones necesarias para la explotación del negocio de restauración, toda vez que, en virtud de lo pactado, quedarían a disposición de la actora, al finalizar el plazo contractual mínimo de cinco años, susceptible de prórroga hasta 25 años, ascendiendo todo ello a la suma de 676.995 euros. 

Frente a dicha pretensión, se opuso la demandada, la cual reconvino, ejercitando acción de reclamación del importe de la fianza entregada, ascendente a la suma de 8.000 euros, equivalentes a dos mensualidades de renta, más intereses legales. A la demanda reconvencional, se opuso, a su vez, la actora reconvenida, dado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Burger King, S.L."

La primera cuestión a resolver en el procedimiento fue la de si existió un desistimiento unilateral por parte del arrendatario. 

Las partes habían introducido en el contrato la siguiente condición: 

"El arrendador y la arrendataria, de común acuerdo, condicionan la validez y eficacia del presente contrato al cumplimiento de la condición suspensiva siguiente: Que por las autoridades administrativas competentes y en el plazo máximo de CINCO Meses desde la fecha de este contrato se conceda de forma expresa las licencias de obra y actividad precisas para la construcción y explotación del edificio reseñado en el dispositivo II de este contrato. 

"Transcurridos los CINCO MESES desde el día de la fecha del presente contrato (incluido), sin que se hubiese cumplido la expresada condición suspensiva, que es irrenunciable para ambas partes, el presente contrato quedará sin efecto ni valor alguno, sin que las partes puedan presentar reclamación económica recíprocamente, por razón del presente contrato, debiendo devolver la propietaria a la arrendataria el importe de la fianza recibida a la firma del contrato".

Esas licencias de obra y actividad no se llegaron a obtener en el plazo indicado. Sin embargo, se rechaza que esto justifique el incumplimiento por parte del arrendatario, pues se considera que le fue imputable la no obtención de las mismas, en cuanto la razón de su no concesión fue el no observar el proyecto presentado un requisito administrativo fácilmente subsanable.

La sentencia del Juzgado de Instancia estimó totalmente la pretensión del arrendador, condenando al arrendatario a abonarle la totalidad de la renta pendiente durante el resto del plazo de cinco años, más el valor de la instalación comercial que este se obligó a construir sobre el terreno arrendado y que quedaría al término del contrato en beneficio del arrendador.

La Audiencia Provincial confirma la existencia de un incumplimiento por el arrendatario, pero modera la indemnización, citando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 (Roj: STS 6120/2012).

En esta sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 la cuestión de si el arrendatario que desiste unilateralmente del contrato debe abonar la totalidad de la renta pendiente por el plazo contractual pactado se vincula a la indemnización del lucro cesante y a la facultad moderadora de los Tribunales, declarando entonces el Tribunal Supremo:

"La Sala considera, estimando los argumentos del recurso, que establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 , invocada por la parte recurrente). Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada. Al no considerarlo así la sentencia recurrida, debe apreciarse la infracción de la jurisprudencia que se cita en apoyo de los motivos de casación."

Sobre esta base, la sentencia de 2012 fijó la indemnización en: "... la renta de un mes por cada año previsible de duración del contrato, en la cuantía correspondiente al primer año de arrendamiento, fijando definitivamente el importe de la indemnización en la cuantía correspondiente a catorce meses de renta", para lo que tuvo en cuenta, como pauta interpretativa, el artículo 11 de la LAU.

Volviendo al caso comentado, contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone un recurso de casación, rechazando que proceda en el caso la moderación de la indemnización, rechazando la aplicación analógica del artículo 11 de la LAU "... en los supuestos en los que existen elementos probatorios suficientes que justifiquen la existencia de perjuicios de mayor calado" e invocando las circunstancias del caso.

El recurrente citó en apoyo de su tesis sobre la no aplicación al caso de la pauta del artículo 11 de la LAU diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018.

Esta última sentencia hizo una sistematización de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, declarando:

"Esta sala en sentencia 183/2016 de 18 de marzo y en la 297/2017 de 16 de mayo declaró: "Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la sala que son: 

"1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012). 

"2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos. 

"3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007). 

"Sentado que estamos ante un caso del grupo segundo, debemos convenir con el recurrido y con la resolución recurrida que no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato ( art. 1124 CC), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación". 

"El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas. 

"Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011."

El Tribunal Supremo va a confirmar, en la sentencia que ahora analizamos, la posición del recurrente, sobre la base de que no es de aplicación a este arrendamiento de terreno para la construcción y explotación de unas instalaciones el artículo 11 de la LAU y lo pactado por las partes al respecto.

En cuanto a esto último, en el contrato de arrendamiento se había incluido la siguiente cláusula:

"Una vez extinguido, resuelto o expirado el arrendamiento sobre la finca objeto del presente contrato, todas las construcciones, edificaciones, mejoras con sus instalaciones de servicios, revertirán íntegramente al propietario y quedarán en beneficio del inmueble libre de cargas, gravámenes, inquilinos u ocupantes, sin que el propietario tenga que indemnizar o compensar con cantidad alguna a la arrendataria. Siendo esta estipulación también de aplicación en caso de resolución contractual, abandono de la parcela o cualquier otro motivo de extinción del presente contrato, sea por la causa que fuere".

Se pactó, por tanto, que las instalaciones a realizar por el arrendatario sobre el terreno arrendado quedarían en favor del arrendador en cualquier caso, incluido el "abandono de la parcela". Ello justificaría la pretensión del arrendador en cuanto al valor de estas instalaciones que no llegaron a realizarse, lo que encajaría en el concepto de lucro cesante.

Por otra parte, se niega por el Tribunal Supremo que el arrendador hubiera consentido el desistimiento por el arrendatario.

Además, se argumenta que la aplicación de la pauta del artículo 11 de la LAU para fijar la indemnización por desistimiento del arrendatario que se admitió en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, se basó en dicho caso en: "la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable, desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo."

Sin embargo, para el Tribunal en el caso ahora enjuiciado: "la posibilidad de encontrar una operación comercial de reemplazo razonable es, en el caso enjuiciado, altamente dificultosa, y de una previsibilidad remota, dada la naturaleza de un contrato complejo en que se cedía un solar para una construcción de un edificio con fines de restauración que, además, debería de servir de motor para la explotación de una zona comercial, bajo fórmula de arrendamiento. No se trata del simple alquiler de una vivienda supuesto contemplado en el art. 11 de la LAU, desde luego no susceptible de ser aplicado analógicamente a un supuesto como el presente. Además, no existe elemento de prueba alguno acreditativo de la explotación económica ulterior de la parcela, y la edificación no fue construida, para su entrega a la demandante, como se había pactado, fuera cual fuera la causa del incumplimiento."

Hay que precisar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018 y Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 destacan que el arrendador solicitó en la demanda el cumplimiento del contrato y no su resolución, como sí hizo en la de 9 de abril de 2012. Para poder pedir el cumplimiento, es preciso que el arrendador no acepte en desistimiento unilateral y, decretado el cumplimiento, la consecuencia será que el arrendatario pague las rentas futuras conforme a los plazos pactados, con el correlativo mantenimiento del bien arrendado a disposición del arrendatario durante todo el plazo del contrato. Si lo que pretende el arrendador es entrar en la posesión definitiva del local, para volver, en su caso, a arrendarlo, estaría aceptando el desistimiento, lo que excluye la posibilidad de pedir el cumplimiento, y abre la de reclamar la indemnización al arrendatario. Es en esta última opción en donde se podrá valorar la moderación de la indemnización, conforme a la regla de la racionalidad económica a la que alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012.

En la que ahora analizamos, el demandante pidió el cumplimiento y, subsidiariamente, la resolución. Pero, en realidad, reclamó el pago de todas las deudas futuras, más el valor de la edificación no realizada, lo que implica que reclamó no tanto el cumplimiento del contrato en sus términos propios, sino la indemnización por incumplimiento del mismo.

La presente sentencia no niega la aplicación de ese criterio de la racionalidad económica de concertar un nuevo arrendamiento como moderador de la indemnización, sino que considera que en el caso no existía esa posibilidad racional de arrendar de nuevo en similares condiciones, dadas las particularidades del arrendamiento sobre el que se enjuicia que harían encontrar esa operación de reemplazo una posibilidad altamente dificultosa. 

Todo ello se vincula con el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante, en cuanto la jurisprudencia ha considerado que dicha indemnización: "requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (Sentencias de 17 de julio de 2002, 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras) , pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como ha dicho la Sentencia de 29 de diciembre de 2000, precedida y seguida de muchas otras (30 de noviembre de 1993, 8 de junio de 1996, 15 de julio y 5 de noviembre de 1998, 14 de julio de 2003, etc)".

Obsérvese que la jurisprudencia sobre la indemnización por lucro cesante fue invocada por el recurrente para justificar su pretensión de no moderación de la indemnización, con lo que lógicamente quiso afirmar que, en el caso, esas ganancias futuras, consistente en el pago de las rentas pendientes y en la edificación que el arrendatario se obligó a construir en el terreno, no eran contingentes ni dudosas.

También citó el recurrente otras sentencias que siguen una posición intermedia, aplicando una moderación de la indemnización, pero con una pauta distinta al del artículo 11 de la LAU, sobre la base del verdadero daño causado al demandante.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2006 (Roj. STS 526/2016), en la que se modera la indemnización, fijándola en cinco meses de renta por año del contrato pendiente, rechazando la aplicación al caso del artículo 11 de la LAU. En el caso, el arrendador reclamaba una indemnización por incumplimiento. Dijo esta sentencia:

"La resolución recurrida se apoya principalmente en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2012 que aplicó como criterio orientativo la indemnización fijada en el art. 11.2 de la LAU de 1994 (en su anterior redacción), es decir, una mensualidad por año que restaba de duración del contrato. La resolución recurrida reconocía que era una solución legal prevista para la vivienda y no para un local de negocio. Esta Sala debe declarar que la sentencia de 9 de abril de 2012 se dictó en supuesto en que no constaba la existencia de perjuicios de mayor calado. Esta Sala entiende infringido el art. 1106 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta (sentencia de 26 de septiembre de 2007 y 9 de abril de 2012), en el sentido de que constan perjuicios de mayor nivel cuantitativo dado que: 1. El contrato tenía una duración de diez años, habiéndose suscrito el 31 de enero de 2008. 2. Se dio por resuelto por el arrendatario el 1 de diciembre de 2011, cuando el plazo de duración era hasta el 1 de febrero de 2018. 3. En la resolución recurrida se reconoce la dificultad de obtener un nuevo arrendatario y el descenso de las rentas en el mercado, aunque considera que son argumentos insuficientes. Por lo expuesto, esta Sala estimando parcialmente la casación, asume la instancia, manteniendo la indemnización fijada por el Juzgado, de cinco mensualidades de renta, por año que restaba del contrato, cantidad que se reconoce como proporcionada".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025, en un contrato de arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU 1994 y pactado por un plazo de seis años, se produce el desistimiento unilateral del arrendatario transcurridos dos años de contrato. El arrendador reclama el cumplimiento del contrato y, subsidiariamente, de no ser posible, la indemnización de daños y perjuicios. El Tribunal Supremo, casando la sentencia de la Audiencia Provincial que había condenado al arrendatario al pago de toda la renta pendiente, considera que no cabe en el caso exigir el cumplimiento, argumentando que el arrendatario ya se había trasladado del local y el arrendador recibido las llaves, lo que lleva a que se esté planteando una reclamación de daños y perjuicios que puede ser moderada, acudiendo en el caso a la aplicación analógica del criterio del artículo 11 de la LAU para arrendamientos de vivienda (un mes de renta por cada año de contrato por cumplir).

Por último apuntar que en ocasiones se pretende amparar el desistimiento unilateral del arrendatario en circunstancias económicas que justificarían dicho desistimiento, como la crisis inmobiliaria del 2008, ante lo que la jurisprudencia ha mostrado un criterio restrictivo. Aunque la reciente situación de pandemia ha vuelto a plantear la cuestión, desde la perspectiva de la cláusula rebus sic stantibus.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (Roj: STS 57/2019) se invocaba por el arrendatario la cláusula rebus sic stantibus como fundamento para rebajar la renta que abonaba, todo ello en relación a la crisis inmobiliaria de 2008. La sentencia desestima la pretensión del arrendatario, aludiendo a las circunstancias del caso, tratándose de un arrendamiento de una instalación de hotel, por un largo plazo y en el que la renta pactada tenía un factor variable relacionado con la actividad del arrendatario. La sentencia alude a la aplicación al caso del artículo 1575 del Código Civil ("El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever."), afirmando: "La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que en la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable.".

Sin embargo, sí admite la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a un arrendamiento de hotel la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 5090/2014), con un alcance no resolutorio del contrato, pero sí de rebaja de la renta, argumentando la imprevisibilidad de la crisis económica y que no puede imputar los riesgos derivados de esta exclusivamente a la parte arrendataria.

La cuestión se ha suscitado nuevamente a raíz de la pandemia de COVID. Fuera de las medidas concretas establecidas por la legislación especial dictada, la jurisprudencia menor no ha mostrado un criterio uniforme en la materia.

Algunas sentencias y resoluciones recientes sobre el concepto de consumidor.

 

Mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz.

Con la entrada en vigor de la Ley de créditos inmobiliarios la delimitación del concepto de consumidor ha adquirido aun mayor relevancia en el ámbito notarial, dado que el segundo supuesto de hecho de aplicación de la norma lo contiene.

El artículo 2.1 de la Ley 15/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone:

"Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor."

Por tanto, cuando el objeto del préstamo no sea un inmueble de uso residencial, solo entrarán en el ámbito de la ley los préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o el garante, persona física, "sea un consumidor".

El concepto de consumidor hay que buscarlo fuera de la Ley 15/2019. 

La norma básica es el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la protección de consumidores y usuarios, que dispone:

"1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad".

Pero hay que advertir que, aunque nuestra legislación en materia de consumidores ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas, la Ley de créditos inmobiliarios solo es de aplicación cuando en la operación de crédito exista un prestatario, fiador o garante que sea persona física.

Sin embargo, la condición de consumidor de la persona física, especialmente como fiador o garante, puede estar vinculado al de una persona jurídica prestataria, pues no lo tendrá cuando exista un vínculo funcional entre el garante y la persona jurídica prestataria. Por ello también puede ser preciso determinar cuando la persona jurídica prestataria es consumidora, ya que, aunque el fiador persona física de un préstamo hipotecario tenga un vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria, ello no excluirá la aplicación al caso de la Ley 15/2019 si en el acto la persona jurídica tiene también la condición de consumidor.

La versión inicial de la ley de protección de consumidores definía como tales a "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional."

La Ley 3/2014 modifica este artículo 3 de la Ley de consumidores, distinguiendo el concepto de consumidor para personas físicas y para personas jurídicas.

En las personas físicas, se sustituye el criterio de actuar "en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" por el de hacerlo "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Respecto de las personas jurídicas se mantiene el criterio del ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, añadiendo la exigencia de actuar sin ánimo de lucro, que no se recoge para las personas físicas, por lo que el que estas últimas tengan ánimo de lucro en una concreta operación no excluye necesariamente su condición de consumidor. 

El Real Decreto Ley 1/2021 añade a las entidades sin personalidad jurídicas como consumidores, sujetándolas al mismo régimen de las personas jurídicas. 

El propósito de la presente entrada es recoger algunas sentencias del Tribunal Supremo y también resoluciones de la DGSJFP sobre el concepto de consumidor. Aunque la jurisprudencia que recogeré suele estar dictada en el ámbito de la impugnación de cláusulas de préstamos hipotecarios abusivas, resulta también útil a efectos de delimitación del ámbito de aplicación de la Ley 15/2019.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación interna, según lo dicho, ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas. Pero se exige para ello que la sociedad carezca de ánimo de lucro, lo que excluiría por definición a las sociedades mercantiles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, en una demanda de nulidad de cláusula suelo en un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una nave industrial, reitera que una sociedad mercantil por definición legal tiene ánimo de lucro, lo que por sí mismo excluye su posible condición de consumidor. Dice la sentencia: "el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social". 

Debe tenerse en cuenta que el concepto de consumidor se ha extendido también en la reforma de la Ley 3/2014 a entidades sin personalidad jurídica, siempre que cumplan unos requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2021 declara el carácter de consumidor de una comunidad de propietarios sujeta a la ley de propiedad horizontal, destacando que el legislador español, ampliando el ámbito de las Directiva europea 93/13, ha extendido, desde la reforma de 2014, el concepto de consumidor a entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, lo que comprendería el caso de comunidades de edificios en propiedad horizontal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021 reconoce la condición de consumidor del prestatario en un préstamo hipotecario a una asociación deportiva sin ánimo de lucro (Club náutico) para la reforma de sus instalaciones, considerando que era una operación ajena a una actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2023 declara la condición de consumidor de una asociación que concierta un préstamo hipotecario con la finalidad de realizar obras en un bar y salón social. Se trataba de una asociación recreativa y sin ánimo de lucro. Según la sentencia, no obsta a la condición de consumidor que la explotación de bar fuera objeto de cesión a terceros mediante arrendamiento, considerando la sentencia que el bar no se explotaba comercialmente, pues su destino era prestar servicio a los miembros de la asociación. Se argumenta además que los ingresos procedentes de su cesión ascienden solo a un 4% del total de ingresos de la asociación, financiándose el resto con las cuotas de los asociados, y que la renta no cubría siquiera la cuota hipotecaria.

En esta sentencia se cita la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021, en la que se reconoce la condición de consumidor a un Arzobispado.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2023 niega la condición de consumidor de un Colegio de Abogados que concierta un préstamo hipotecario para financiar la reforma de la sede colegial, argumentando que no se trataba de un acto ajeno a la actividad profesional, pues en ese local o desde ese local se prestan servicios tanto a los colegiados como a terceros. Se distingue ese caso del de asociaciones privadas sin finalidad lucrativa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 se refiere a un préstamo hipotecario para la rehabilitación de vivienda concedido a cuatro prestatarios personas físicas, haciéndose constar en la escritura a efectos fiscales que estos tenían constituida una comunidad de bienes, la cual tenía por objeto la explotación de actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. En el caso no se consideró probado que el prestatario fuera la comunidad, a pesar de la manifestación de la escritura, pues no se acreditó que fuese la misma comunidad quien comercializó la edificación rehabilitada, con lo que su posible ánimo de lucro no excluye por sí mismo la condición de consumidor de las personas físicas, destacando la sentencia que no resultó probada la habitualidad en la actuación inmobiliaria de las personas físicas, sin que el ánimo de lucro en una operación particular excluye su posible condición de consumidor . Dice la sentencia:

"En relación con ello, en la escritura de préstamo se hizo constar, a efectos fiscales, que los prestatarios constituían una comunidad de bienes y también consta que la mencionada comunidad se dedicaba a actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. Este dato, que aisladamente podría ser significativo de que la auténtica prestataria era la comunidad de bienes, que a tales efectos ejercería como una empresa aunque no se hubiera constituido formalmente como sociedad (situación semejante a las que tratamos en la sentencia de pleno 469/2020, de 16 de septiembre, o en la sentencia 662/2020, de 10 de diciembre), no ha quedado confirmado por otras pruebas, por ejemplo a qué se destinó finalmente el inmueble y si fueron los comuneros o la comunidad, como empresa, quien lo arrendó o vendió, pues aunque la parte recurrente insiste en la existencia de actividad empresarial, no ha sido considerado como hecho probado por la Audiencia Provincial. Por el contrario, de conformidad con lo declarado probado por la Audiencia Provincial, que es lo a que debemos atenernos en casación, no consta que los prestatarios, por sí mismos o a través de la comunidad de bienes, se dedicaran con habitualidad a la realización de operaciones inmobiliarias; sino que, a la inversa, lo que la sentencia recurrida da como probado es que la concreta operación de préstamo a que se refiere este litigio fue puntual y esporádica, dirigida a obtener el mayor rendimiento posible del inmueble común. Lo que no excluiría, tanto respecto de los integrantes de la comunidad, como de la comunidad misma, su condición de consumidores."

También según se ha dicho ya, la reciente jurisprudencia, recaída precisamente en procedimientos en que se cuestionaba el cumplimiento del principio de transparencia material en relación con cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, ha declarado que la condición de consumidor de la persona física garante como fiador o hipotecante no deudor de una sociedad mercantil depende del vínculo funcional del garante con dicha sociedad mercantil, vínculo que existirá en el caso de que los fiadores sean los administradores o tengan una participación significativa en el capital de la sociedad. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, que rechaza la condición de consumidor del fiador de una sociedad mercantil por ser este fiador el administrador de la sociedad. 

Dice esta sentencia: 

"Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» ... Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único ... Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social» ...

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Esta doctrina del vínculo funcional con los prestatarios sociedades mercantiles ha sido recogida por la DGRN. Dice así la Resolución DGRN de 27 de junio de 2019:

"en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando el órgano judicial competente aprecie que tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma".

Obsérvese que esta resolución menciona como ejemplo de vínculo funcional con la sociedad el ser "apoderado" de la misma. Aunque podría considerarse que no cualquier apoderamiento implica un real vínculo funcional. Por ejemplo, un poder particular para intervenir en la propia operación de préstamo hipotecario podríamos considerar que, aisladamente considerado, no implica la exclusión de la condición de consumidor del fiador.

Esta misma Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 declara que la aplicación de la doctrina del vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria se extiende a los codeudores solidarios personas físicas, que deben asimilarse, a estos efectos, a un garante. Dice la resolución:

"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal de préstamo o crédito. Por tanto, a estos deudores solidarios les será aplicable la jurisprudencia, que se expone en el apartado siguiente, según la cual la aplicación de la normativa de protección de los consumidores queda excluida si el garante (en este caso los prestatarios solidarios) guarda una vinculación funcional con la empresa prestataria al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo".

La doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 se refiere específicamente al fiador persona física y al prestatario sociedad mercantil. Surge la duda de si la misma doctrina del vínculo funcional del fiador es aplicable al caso de que el prestatario, actuando en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, sea una persona física. Así lo considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018, en un caso en que los prestatarios eran personas físicas no consumidoras, al dedicarse a la actividad hotelera (sin entrar ahora si un destino hotelero puede ser considerado uso residencial en el ámbito de la LCCI), siendo concedido el préstamo en el ámbito de esa actividad, y la fiadora era una hija de los mismos, aunque precisando que el concepto de vínculo personal propio de las sociedades mercantiles debe sustituirse, cuando el prestatario y el fiador sean ambos personas físicas, por el de un estrecho vínculo personal. La Audiencia Provincial declara que la hija de los prestatarios no puede ser considerada consumidora, por tener un vínculo personal con la actividad de sus padres, aclarando que "... su participación como avalista vino determinada por dos motivos: por la edad de sus padres y porque ella misma iba a participar en el negocio y de cara a su futura gestión (solicitud de subvenciones, solucionar temas fiscales...)". Dice la sentencia: "Como dice la SAP Pontevedra (Sección 6ª) de 22-1-2018 , en el caso de personas físicas no cabe hablar de vínculo funcional con el prestatario, razón por la que habrá de buscarse otro tipo de vínculo que se caracterice -como en el caso del funcional- por el interés del fiador en la persona del afianzado y su actividad empresarial, y en los casos de fuerte y estrecho vínculo familiar, éste debe sustituir al funcional que se predica de las sociedades" . 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, sobre la que después volveré, al analizar el posible carácter abusivo de una fianza en un préstamo hipotecario, hace referencia a la cuestión del vínculo funcional en un caso en que los fiadores eran los padres de los deudores hipotecarios, aparentemente todos personas físicas. La sentencia asume la aplicación a la fianza prestada de las normas de defensa de los consumidores, pareciendo admitir el argumento del recurrente, que aplica a la relación entre deudor y fiador personas físicas la doctrina del vínculo funcional, caracterizado por la falta de participación del fiador en las actividades profesionales del deudor principal, a lo que expresamente se refiere la sentencia. 

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021 reconoce el carácter de consumidor de los fiadores en un préstamo hipotecario que había sido solicitado por el deudor, persona física, para financiar la compra de unas participaciones en una cooperativa que le permitirían el ejercicio de su profesión, estando relacionado el préstamo, por tanto, con la actividad profesional de la deudora, lo que excluía la condición de consumidora de esta, considerando que dichos fiadores, que eran los padres de la deudora, "... tienen la cualidad de consumidores, porque ni tuvieron participación directa en el negocio para cuya financiación se solicitó el préstamo (una actividad profesional de la hija), ni tenían ninguna vinculación funcional con el mismo (administradores, gerentes, cónyuges que deban responder legalmente de la deuda...). Estas sentencias no atienden al estrecho vínculo familiar o personal, que existía en los casos, para excluir la condición de fiadores de los consumidores.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2023 niega la condición de consumidor de quien solicita un préstamo hipotecario con la finalidad de financiar el circulante de una sociedad mercantil de su hija, considerando irrelevante que el prestatario no fuera ni socio ni administrador de dicha sociedad mercantil.

Esta sentencia declaró:

"En el caso que juzgamos, ha quedado acreditado en la instancia que quien contrató el préstamo fue una persona física para financiar una actividad empresarial de hostelería. Por tanto, atendiendo al criterio objetivo de la operación, de acuerdo con la jurisprudencia, no podemos concluir que el prestatario actuara como un consumidor, pues el propósito del préstamo no era financiar su necesidad privada como consumidor, sino una actividad empresarial. Es irrelevante tanto que el prestatario no fuera socio o administrador de la sociedad titular del negocio, como que fuera trabajador por cuenta ajena, pues lo relevante es la finalidad de la operación que concertó como prestatario, que no es incompatible con el desarrollo de una actividad laboral por cuenta ajena".

Cabe concluir que, aunque la relación familiar entre un fiador y un deudor no excluye la condición de consumidor de aquél, podría ser distinto el caso en que el familiar es el propio deudor, quien pide el préstamo para atender a una finalidad empresarial de su familiar, pues en este caso el destino inicial del préstamo no es personal, sino empresarial. Es decir, es el deudor, y no un fiador que garantiza la obligación de un tercero, el que decide pedir el préstamo con una finalidad empresarial, aunque esa finalidad empresarial sea de un tercero.

Es frecuente que las fianzas o hipotecas en garantía de préstamos de la sociedad se extiendan al cónyuge del socio o administrador o se otorguen con el consentimiento de este, lo que planteará si este cónyuge del administrador o socio debe ser considerado o no consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, en relación con la falta de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario a favor del administrador de una sociedad mercantil, para refinanciar deudas que este había contraído como fiador de una sociedad mercantil ("puesto que se trataba de refinanciar deudas que había contraído profesionalmente como fiador de una sociedad de responsabilidad limitada"), en la que también era prestataria su esposa, además de rechazar la condición de consumidor del prestatario, niega también dicha condición a la esposa del administrador, argumentando que "... que su esposa, aunque no participaba directamente en el negocio en el que se habían contraído las deudas, respondía legalmente de las mismas". 

Por tanto, parece que debe tenerse en cuenta el régimen legal de responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, incluyendo los casos en que, conforme al Código Civil, la responsabilidad se extiende a los gananciales, si este es el régimen económico legal del matrimonio, resultando, como regla general, que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 confirma que el cónyuge del fiador-administrador de una sociedad mercantil no tiene la condición de consumidor, pero solo cuando el régimen del matrimonio sea el de la sociedad de gananciales y no cuando sea el de separación de bienes. En el caso, los administradores de una sociedad mercantil intervienen como fiadores de la misma en una operación de préstamo bancario, negándose su condición de consumidores, por el vínculo funcional con la sociedad, pero admitiéndose la de sus cónyuges, con los que se hallaban casados en régimen legal separación de bienes de la legislación catalana. Se argumenta que los cónyuges en separación de bienes no participan de los beneficios resultantes de la actividad de sus cónyuges y que tampoco responden de sus consecuencias, con base en los artículos 7 y 8 del Código de Comercio, norma que se considera preferente en este ámbito a la legislación foral catalana.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 declara que es consumidor el fiador en un préstamo hipotecario a favor de una sociedad limitada si no tiene vinculación societaria o funcional con la sociedad, aunque sea cónyuge del administrador y socio único, dado que están casados en separación de bienes.

En la calificación del concepto de consumidor debe tenerse en cuenta que pueden existir operaciones con finalidad mixta.

Respecto de esta es de citar el Considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, según el cual:

"La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

El Considerando transcrito hace referencia a la condición de consumidor en préstamos con finalidad mixta, empresarial o profesional y personal. 

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2019 se refiere a esta cuestión, considerando, con cita, entre otras de la Directiva referida y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, que, en dichos préstamos de finalidad mixta, la condición de consumidor dependerá del destino dominante. Pero, a falta de prueba sobre que la finalidad empresarial o profesional es la dominante, prueba cuya carga corresponde al predisponente, el prestatario será considerado consumidor. 

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 se refiere también a la sujeción a la normativa de protección de consumidores de un préstamo hipotecario con finalidad mixta, concertado por unos deudores personas físicas, con actividad profesional, cuya finalidad era financiar la adquisición de su vivienda habitual, un local comercial y la refinanciación de otras operaciones. La sentencia de casación confirma el criterio de la Audiencia Provincial que excluye la condición de acto de consumo al préstamo concertado por no ser el interés profesional puramente residual (el préstamo total era de 383.000 euros y el local adquirido, dedicado a carnicería, tenía un valor de 126.000 euros). Dice la sentencia: "el contrato de préstamo litigioso no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tenía una finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, es correcto y se adecúa a nuestra jurisprudencia y a la del TJUE (s entencia de esta sala 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojeviæ)".

Obsérvese que esta sentencia no acude al criterio de interés profesional dominante, sino que bastaría para excluir la condición de consumidor con que el interés empresarial no fuera marginal o residual.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4524/2022) vuelve a analizar el caso de los préstamos con una doble finalidad empresarial y personal, el cual resuelve, con cita de la jurisprudencia comunitaria, con el criterio del "objeto empresarial mínimo o insignificante", de modo que solo quedaría sujeto el préstamo a la legislación protectora de los consumidores "en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente".

Otras recientes decisiones de interés sobre el concepto de consumidor son las siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:

"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".

Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.

Sin embargo, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 sí aplica el criterio de habitualidad a una actividad inmobiliaria.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 considera que no es consumidor quien actúa en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022 reconoce la condición de consumidor de quien solicita un préstamo hipotecario para adquirir un local comercial, aunque fuera con intención de arrendarlo. El ánimo de lucro, siempre que no se ejerza una actividad profesional o empresarial, no excluye el carácter de consumidor.

- En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 reconoce la condición de consumidor de una persona física que adquiere un local arrendado, afirmando que el ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor si el acto no forma parte de una actividad empresarial, profesional o comercial que se ejerce con regularidad. También considera esta sentencia que el que el comprador ejerciera la actividad de constructor a través de una sociedad mercantil no excluía la condición de consumidor si el acto concreto era ajeno a su actividad empresarial.

- La Resolución DGRN de 21 de enero de 2020 analiza la condición de consumidor de una persona física que hipoteca un local de negocio arrendado, el cual había recibido por herencia, hallándose el hipotecante jubilado, considerando que el arrendamiento de inmuebles puede desarrollarse tanto como actividad empresarial o profesional, como de forma privada, en cuyo caso no excluiría la condición de consumidor, afirmando además que la condición de empresario no se presume en las personas físicas, pero dando preferencia en el caso a la propia declaración del hipotecante, en una hipoteca unilateral, de estar actuando en el desarrollo de una actividad empresarial.

- La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2020 se plantea la posible condición de consumidor de quien adquiere un local comercial arrendado y formaliza un préstamo hipotecario para financiar la adquisición, considerando que es la regularidad o habitualidad en la actividad lo que excluiría la condición de consumidor del comprador-prestatario, lo que es distinto de la consideración fiscal. Señala la Dirección General que corresponderá al notario la investigación sobre esta condición o no de consumidor y ello deberá plasmarse en la escritura a efectos de la aplicación de la LCCI, sin perjuicio de que se admita como suficiente la manifestación del prestatario de no tener la condición de consumidor recogida en la propia escritura. Dice la Dirección General:

"En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario objeto de este recurso, como se ha señalado anteriormente, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en línea con las sentencias del Tribunal de Justicia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y 4 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Milicojevic); «lo cierto es que en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.» Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc., manifestaciones que, por lo demás, son suficientes a los efectos de conseguir la inscripción sin necesidad de acreditación documental de tales circunstancias). Pero, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores Así lo entendió ya este Centro Directivo en Resolución de 10 de febrero de 2016, en la situación legislativa actual es suficiente la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor, sin que sean exigibles otras especificaciones sobre la actividad a la que se aplica el préstamo ni la acreditación el cumplimiento de requisitos fiscales relativos a la actividad económica del prestatario".

- La Resolución DGSJFP de 5 de febrero de 2024 se refiere a un préstamo hipotecario otorgado a una sociedad mercantil para adquirir un local comercial, que era el bien hipotecado, afianzado por su administrador. Según la resolución, el carácter mercantil de la sociedad por sí mismo excluye su condición de consumidor y el vínculo funcional del administrador con la sociedad que también excluye que este sea consumidor. Por ello, no se considera necesaria manifestación alguna en la escritura sobre el carácter de consumidor del fiador o de la sociedad o sobre la afectación del bien a la actividad empresarial de la sociedad. Distingue este supuesto del caso de un préstamo hipotecario a personas físicas para adquirir un local comercial en que sí exigió tal manifestación en la citada Resolución de 27 de julio de 2020.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2022 considera consumidor a una persona física que compra con subrogación en préstamo hipotecario una vivienda para destinarla a su residencia habitual. No obsta que dicha persona sea socio de la promotora de la edificación o hubiera sido fiador en el préstamo concedido a esta. La sentencia recuerda que una misma persona puede ser empresario o profesional respecto un acto, perteneciente a su actividad empresarial o profesional, y consumidor en otros que no pertenezcan a esta. Se reitera la doctrina conforme a la cual la vinculación funcional con una sociedad, que excluiría la condición de consumidor, exige que se tenga su gerencia o una participación en la misma que permita influir en sus decisiones.