El
Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, además de incorporar como anexo el
modelo de test, pudiendo el notario decidir " si el test es
contestado separadamente por cada uno de los intervinientes o
si procede a recoger las respectivas respuestas según se vayan expresando por aquellos", sin que sea "... preciso que el test sea firmado por los interesados, ya que, al quedar incorporado al acta, las respuestas incluidas en el mismo, quedan asumidas por los intervinientes al firmar dicha acta".
** Según la nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019:
"El test es uniforme y de
obligada utilización por todos los notarios. Debe ser objeto de contestación en presencia del notario, después de que haya efectuado su asesoramiento, que puede completarse con nuevas explicaciones. Desde el punto de vista procedimental queda bajo
la decisión del notario que el otorgante responda al test de forma manuscrita quedando incorporado como documento unido o que responda a la lectura del test efectuado por el notario de lo cual se dejará constancia en la diligencia".
La Ley 5/2019 no contempla
consecuencia alguna respecto al resultado de este test. Se plantea así qué sucederá si las respuestas al test por el prestatario no son las correctas. En principio, el test se sitúa dentro del deber notarial de asesoramiento, lo que lleva a concluir que la respuesta no correcta a alguna de las cuestiones, o más bien, la confesión de no comprensión de alguna de las materias cuestionadas (que incluyen aspectos no siempre sencillos para el profano en derecho como el posible efecto de la subasta sobre el valor de adjudicación y la no cobertura con el valor de adjudicación de la totalidad de la deuda o el alcance de la responsabilidad personal derivada del préstamo, adicional a la hipotecaria), no debería llevar a la negativa de autorización, sino a un reforzamiento del asesoramiento notarial en dichas materias, hasta llegar a su comprensión. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 15.5 de la Ley 5/2019 solo contempla la negativa a la autorización del préstamo "Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3", esto es, si el resultado del acta es negativo, pero ninguna referencia se hace a no contestar adecuadamente al test.
Sin embargo, la Circular del CGN 1/2019, de 24 de mayo de 2019, nos dice (punto 33):
"Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI)".
Parece, por tanto, que según el CGN, si el resultado del test es negativo, el del acta también lo será y no cabrá autorizar la escritura de préstamo hipotecario. No obstante, la cuestión de la contestación al test no es equiparable a las de la entrega de la documentación precontractual completa y en plazo o a la no comparecencia, y, siendo materia propia del asesoramiento notarial, debe entenderse que el test es positivo una vez que el interesado comprenda la correcta respuesta a las preguntas del mismo, aunque sea después de explicaciones adicionales del notario. Solo si, pese a esas explicaciones adicionales, resultase imposible la comprensión por el interesado de las cuestiones planteadas, podría pensarse en un resultado negativo del acta.
Debe insistirse que el
asesoramiento notarial al que se refiere la norma es solo de alcance jurídico, y nunca económico o de conveniencia de la operación para el prestatario (y digo que conviene insistir, pues ya se han escuchado algunas voces desde fuera del notariado que no parecen tenerlo tan claro, con el consecuente planteamiento de las futuras responsabilidades a repartir).
** La nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 dice respecto a la naturaleza del asesoramiento notarial:
"No corresponde al notario prestar
consejo financiero, ni hacer evaluación económica de la oferta de la entidad ni análisis
comparativo con otras ofertas como tampoco hacer un examen de la solvencia del deudor.
Del alcance de este asesoramiento notarial puede hacerse una reseña en el apartado de las
advertencias".
Hace la misma nota informativa una serie de consideraciones adicionales sobre el asesoramiento notarial en relación a
seguros y productos vinculados y combinados, afirmando:
"el notario debe
comprobar que el prestatario está informado de las condiciones de los seguros vinculados y
de su derecho a presentar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan unas
condiciones y prestaciones equivalentes. De la misma forma, en el caso de ventas combinadas
deberá comprobar que consta en la FEIN de forma separada una oferta sin dichos productos
para que el prestatario pueda efectuar la comparación. Pero, en ninguno de los dos supuestos,
debe el notario efectuar una explicación o asesoramiento sobre el contenido de los contratos
de seguro, apertura de cuenta, planes de pensiones y demás productos vinculados o
combinados cuya suscripción se oferte o se exija por el prestamista".
Según el 15.2."d", el notario debe "
informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que
ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE),
de manera individualizada y con referencia expresa a cada una,
sin que sea suficiente una afirmación genérica".
Ello nos plantea como debe recogerse en el acta el asesoramiento del notario sobre las cláusulas contenidas en la FEIN y FiAE. El tenor literal del párrafo descrito parecería hacer necesario que el notario reprodujera en el acta todas y cada una de las cláusulas de la FEIN y de la FiAE, refiriéndose al asesoramiento prestado en relación con cada una de ellas. Así resultaría de la exigencia de "referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica".
Con todo, no se aprecia con claridad el sentido de ello y por ello existen opiniones que flexibilizan la aplicación de esta regla.
Así, según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019),
"La redacción plantea dudas, pues el asesoramiento individualizado de las cláusulas de FEIN y FIAE implica un repaso de todo el contenido del contrato, con las explicaciones que sean requeridas en cada caso. Esto es lógico, pero no lo es que esa explicación completa se haga constar en acta de manera exhaustiva en el acta pues implicaría reproducir todo el contenido de las dos fichas. Entiendo que debe ser suficiente hacer una referencia a los diversos epígrafes y dentro de ellos, en su caso, a las explicaciones específicas que en su caso se hubiesen requerido o prestado. En todo caso, es importante señalar que el asesoramiento ha de ser individualizado, de manera que en cada acta el notario debe reflejar las concretas advertencias y explicaciones dadas".
Lo cierto es que la norma parece exigir, no solo ya que las explicaciones del notario sean individuales respecto a cada cláusula específica de la FEIN y FiAE,
sino que la plasmación documental en el acta de estas explicaciones no se haga de forma genérica. Podrá ser opinable que redacción supera esta exigencia legal. A mi entender, no será precisa la reproducción íntegra del contenido de las cláusulas de la FEIN y de la FiAE en el acta notarial de transparencia, pero quizás sí sea como mínimo prudente enumerar y especificar, con referencia a su denominación o contenido principal, las específicas cláusulas o advertencias recogidas en esos documentos, sobre las que debe recaer el asesoramiento individual del notario.
La
Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, asumiendo que en el préstamo a una persona jurídica afianzado por una persona física la LCCI se aplicará a la obligación del fiador y no a la deudor, pudiendo ser distintas las condiciones de una y otra obligación, declara:
"si el préstamo y la garantía se han acordado en tales términos, el
asesoramiento informativo que deberá prestar el notario a la persona física garante debe
tener la suficiente precisión y claridad, detallando con claridad tanto las condiciones del
préstamo conferido a la persona jurídica, como las limitaciones que respecto de dichas
condiciones presente la garantía constituida por la persona física, de acuerdo con lo
expresamente pactado y de acuerdo con las normas imperativas de la ley".
*** La
Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021 analiza diversas cuestiones desde la perspectiva de la compatibilidad entre la Ley 5/2019 con las disposiciones del
Código de Consumo de Cataluña (CCC), concluyendo que la falta de referencia expresa en la escritura de préstamo hipotecario al cumplimiento de las obligaciones impuestas en la norma de consumo catalana no impide la inscripción. En cuanto al
asesoramiento notarial, declara que,
aunque se entiendan subsistentes los deberes de información impuestos al notario por el 123-10.2 del CCC (por ejemplo, informar sobre la posibilidad de mediación)
su cumplimiento es cuestión ajena a la calificación registral.
Una cuestión a apuntar aquí, que no trata la resolución directamente, es la del plazo en que el asesoramiento notarial debe prestarse, pues conforme a la LCCI es suficiente que exista un día de antelación entre el acta notarial de transparencia y el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, mientras la norma catalana exige que el asesoramiento notarial se presta "con una antelación de al menos cinco días hábiles". A mi entender, del sentido general de la resolución se desprende que, cuanto exista incompatibilidad entre la norma estatal y la autonómica, prevalece la primera. Sin embargo, es posible que una norma autonómica amplíe la protección del consumidor, siempre sin entrar en contradicción con la normativa estatal básica, poniéndose como ejemplo paradigmático de esto la ampliación del plazo de entrega previa de la documentación precontractual a catorce días naturales. Y es cierto que puede ser opinable si la norma catalana en este punto del plazo previo del asesoramiento notarial es incompatible con la estatal o añade a esta un mayor grado de protección. La calificación registral planteaba como defecto, precisamente, la falta de una "expresa referencia a que se ha suministrado por parte del notario autorizante, con la antelación debida, la información a que se refiere el número 2 del indicado artículo 123-10 del Código de consumo de Cataluña". La resolución no entra expresamente en la cuestión del plazo del asesoramiento notarial, aunque afirma que: "podría a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo hoy vigente y en tanto que obligaciones de información por parte del notario, las recogidas en el artículo 123-10 número 2, letras a) y b) del Código de consumo de Cataluña. Pero ello queda extramuros de la calificación registral, en tanto que no hay norma alguna –aparte lo que prevé la Ley 5/2019– que ampare denegar una inscripción porque supuestamente una ley autonómica hipotéticamente atribuya más derechos que la Ley 5/2019 y el notario no haya declarado que lo ha cumplido en la escritura, pues el instrumento público en el que se ha de formalizar el control de transparencia material es otro, respecto el cual el ámbito de calificación ha sido claramente prefijado por el legislador". Por tanto, se hace referencia a la posible subsistencia del deber de asesoramiento notarial en los términos del CCC, aunque excluyendo expresamente lo contenido en el artículo 123-10.c (obligación de asesoramiento sobre la posibilidad de arbitraje de consumo y otros formas alternativas de resolución de conflictos), pero nada se dice específicamente en cuanto al plazo en que se debe prestar. En todo caso, sería cuestión ajena a la calificación registral.
También deberá el notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, que ha de ser el mismo que ha autorizado el acta, comprobar que la escritura de préstamo hipotecario no difiere del contenido de la información precontractual suministrada.
Esto deriva de que el incumplimiento del los deberes de información precontractual condiciona la validez del contrato.
Así, la Ley 5/2019 modifica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introduciendo en él el siguiente inciso: "... Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho".
Y el artículo 3 de la Ley 5/2019 dispone:
Artículo 3. Carácter irrenunciable.
"Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.
Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor".
Ello nos lleva a la conclusión de que no es posible apartarse por común acuerdo de las partes en la escritura de préstamo ante notario las condiciones recogidas en la información precontractual entregada al prestatario, pues ello supondría admitir la formalización del préstamo sin cumplimiento de los deberes de información precontractual, con la consecuencia de su potencial nulidad, debiendo en tal caso el notario denegar la autorización.
Así resulta además de lo previsto en el artículo 15.5 de la Ley 5/2019, conforme al cual: "
Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3,
el notario expresará en el acta esta circunstancia.
En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo". Debe entenderse que la expresión "En este caso" incluye todos los del número 5 referido, y no quedará acreditado en tiempo y forma el cumplimiento del deber de transparencia material cuando la escritura de préstamo hipotecario se apartase de la información precontractual aportada al prestatario.
** Con todo, según expresa l
a nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, la existencia de errores meramente materiales en la documentación precontractual no debe suponer la apertura de un nuevo procedimiento, pudiendo ser subsanados, quedando a criterio del notario apreciar el carácter material del error. También se admite la posibilidad de introducir mejoras respecto del contenido de la documentación precontractual en beneficio del prestatario. Dice la nota informativa:
"En el caso de que existan errores en la documentación subida, el notario deberá comunicarlos al prestamista expresando en qué consiste el error. El error conllevará la reapertura del plazo en la medida en que suponga la entrega de nueva documentación al prestatario, fiador o garante (v.gr. el documento entregado era incompleto o tenía incoherencias). Por tanto, una vez comunicado el error y recibida la subsanación, se iniciará un nuevo cómputo del plazo desde que hayan sido remitidos los documentos subsanados. Evidentemente queda a juicio de cada notario determinar cuándo un error debe ser subsanado mediante un nuevo envío o cuándo es un error material tipográfico que no impide continuar el procedimiento sin necesidad de subsanar el documento. En este sentido, parece claro que errores materiales que no afectarán al clausulado del futuro contrato (v.gr. en los documentos el nombre o los apellidos del prestatario aparece con alguna diferencia). Por otra parte, en cuanto a los datos del préstamo, hay que tener en cuenta que será frecuente por el cambio de mes debido al juego del período de carencia técnica que utilizan los bancos, que la firma de la escritura en un mes distinto del previsto inicialmente suponga la alteración del cuadro de amortización o la TAE. Lógicamente estas divergencias entre la documentación precontractual y la escritura no deben suponer un reinicio del procedimiento como tampoco aquéllas que consistan en la corrección de meros errores materiales que no alteran el fondo del clausulado, ni tampoco aquellas modificaciones que se verifiquen en beneficio del deudor o para adaptar el contenido del contrato a una norma imperativa. Precisamente la ley pretende que la información recibida en la fase precontractual, entre otros fines, pueda facilitar una renegociación de aquellas condiciones que pudieran haber pasado inadvertidas en la negociación inicial. Si como consecuencia de esa renegociación el prestatario obtiene una ventaja adicional (v.gr. una reducción de la comisión de apertura) sería absurdo exigir a las partes el reinicio del proceso que, precisamente en este punto, ha cumplido una de las finalidades para las cuales fue diseñado".
Cuestión distinta es en
qué medida la falta del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en relación a un garante consumidor puede afectar a la validez del contrato de préstamo principal con un no consumidor. La
Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, después de exponer las distintas posiciones jurisprudenciales al respecto, entiende que, como regla general, desde la perspectiva registral el contrato de garantía y el contrato principal son autónomos, de manera que
el no cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de un garante no afectará a la inscribibilidad del contrato principal. No obstante, cuando el garante en cuestión sea un hipotecante no deudor, la falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de este determina la imposibilidad de inscribir la hipoteca. En el caso así sucedió, confirmando la DGRN la calificación negativa de la inscripción de la hipoteca, al no constar el cumplimiento en relación con el hipotecante no deudor consumidor los requisitos de transparencia exigidos por la normativa anterior a la LCCI. Con todo, la DGRN precisa que con ello
no se prejuzga cual debería ser la solución de ser aplicable dicha LCCI.
La ya citada Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, asumiendo la distinción entre la posición del deudor persona jurídica y del garante persona física, aunque no sea consumidora, en hipotecas sobre inmuebles de uso residencial, declara que la LCCI será aplicable a la obligación del garante persona física, pero no a la del deudor persona jurídica. Esta resolución confirma
"el criterio de la registradora en cuanto considera aplicable la Ley 5/2019 al avalista del préstamo formalizado aun cuando, por tener vinculación -como administrador- con la sociedad prestataria, no pueda considerarse consumidor; pero no puede confirmarse la calificación en cuanto considera que dicha ley, en todos sus términos, es aplicable a todo el préstamo y no sólo al contrato accesorio de aval. No se prejuzgan en este caso las posibilidades de subsanación de la escritura para el acceso de la garantía real hipotecaria al Registro de la Propiedad".
Deja, por tanto, sin aclarar la DGRN en esta última resolución
la cuestión fundamental de si el préstamo hipotecario, siendo el deudor e hipotecante una persona jurídica y el fiador personal del mismo una persona física (que, además, en el caso no era consumidor)
, no cumpliéndose los requisitos de la LCCI respecto de este último, tendría acceso al registro de la propiedad, aunque parece apuntar que sí es precisa alguna subsanación de la escritura de préstamo hipotecario, no se sabe bien con qué alcance, siendo así que la obligación del garante fiador no es objeto de inscripción en el registro de la propiedad y la del deudor principal e hipotecante no está sujeta a la LCCI, según asume la propia DGRN.
A mi entender,
la posible nulidad o ineficacia de una obligación accesoria, como es la fianza personal, nunca puede determinar la ineficacia de la obligación principal, que sería el préstamo hipotecario a favor de la persona jurídica, de conformidad con las reglas generales en la materia, y por tanto no puede impedir su inscripción. Además, la fianza, como obligación personal, no accede al registro de la propiedad y, en consecuencia, está fuera del ámbito de calificación del registrador y debiera estarlo también del ámbito del recurso gubernativo ante la DGRN.
Una de las funciones fundamentales del acta es la de que
el notario compruebe que la documentación precontractual ha sido entregada por el profesional al prestatario (fiador o garante) cumpliendo los plazos legales. La documentación no la entrega directamente el notario al prestatario, sino que la actividad del notario consiste en comprobar que el profesional ha cumplido su obligación de entregar la documentación de modo completo y en plazo.
Como ya se ha visto al comentar el artículo 14 de la Ley 5/2019, entre la documentación a aportar al notario constará la
manifestación firmada por este de haber recibido la documentación en plazo, manifestación que deberá ratificar ante el notario en el acta.
Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta que, cuando dicha manifestación ratificada ante el notario concuerde con el plazo en que la documentación precontractual ha sido subida por el prestamista a la correspondiente plataforma no se plantearán dudas. Pero se plantea este autor
qué sucede cuando la fecha de subida a la referida plataforma informática desde la cual podrá acceder al notario sea posterior a la de los plazos previos legales de entrega, existiendo una manifestación, ratificada, del prestatario de haberla recibido en plazo. A su juicio, ello no impedirá el otorgamiento del acta (y de la consiguiente escritura), afirmando:
"Será bastante con que se reitere en su previa manifestación, especialmente la fecha, después de haber comprobado el interesado que la documentación que le fue entregada coincide con la recibida por el notario (para eso está el test)".
Pero esta opinión, expresada en una obra publicada antes del Real Decreto 306/2019, parece contradicha por esta norma, que exige (artículo 11.1."d") que los medios telemáticos de remisión al notario de la documentación: "Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario" (en el mismo sentido la Circular del CGN, a la que después me refiero).
Cuestión distinta es si el notario debe
incorporar la documentación precontractual al acta previa. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) ello no es obligatorio ni conveniente, por cuanto ello llevaría a "
incrementar innecesariamente la extensión del acta", aunque sí recomienda incorporar la manifestación firmada por el prestatario de haber recibido la documentación precontractual y que el notario conserve el archivo informático. Pero el argumento de la extensión del acta debe relativizarse, en cuanto es un acta gratuita, como veremos, así que, como regla general, no perjudica al prestatario su extensión, y la conservación de los documentos de información precontractual en el propio protocolo notarial puede ofrecer mayor seguridad que la que haga el notario de un archivo informático. Piénsese, además, que la norma impone al prestamista la obligación de conservar la documentación solo durante seis años desde la operación y que la futura ejecución bien puede plantearse transcurrido dicho plazo.
*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 parece asumir la incorporación de la documentación precontractual al acta, con la sola excepción del proyecto de escritura. Dice dicha nota informativa:
"Solo debe unirse al acta la documentación legalmente prevista en el artículo 14.1, con la única
excepción del proyecto de contrato cuya incorporación es superflua en la medida en que se
reproduce en la escritura y el notario da fe de la concordancia de uno y otro.
Si el prestamista pretendiese protocolizar documentación adicional que en aplicación del 14.2
haya entregado al prestatario, para que quede constancia de su entrega, dicha protocolización
se hará en acta independiente y no gratuita".
La
Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 considera posible e incluso conveniente, aunque no obligatorio, desde la perspectiva del ahorro de costes de conservación del protocolo, que la conservación de la documentación precontractual por el notario se realice, no mediante su incorporación en papel al acta, sino mediante
la creación y depósito ante el notario de un archivo informático con su hash, adjuntándose a la posible copia una reproducción informática del archivo depositado. Dice la Dirección General:
"A tal efecto, cabe buscar
alternativas a la incorporación a la matriz de la voluminosa documentación remitida por el
banco, como la constitución, en el mismo acta gratuita, de un depósito de dicha
documentación en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por
su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad
de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición
de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a
papel.
Dicho sistema de depósito deberá garantizar la integridad, autenticidad y
conservación de la documentación, así como su mantenimiento en el tiempo.
Ciertamente, el depósito en su configuración reglamentaria tradicional puede plantear
algunos problemas prácticos, especialmente por la necesidad su conservación durante
toda la vida del préstamo, en particular en los supuestos de sucesión del protocolo, la
garantía de la eficacia probatoria del mismo, etc., que el notario sin duda puede, y debe,
solucionar adecuadamente, en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de
creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos.
La viabilidad de esta forma de archivo se deriva, por otra parte, del art. 114.1 de la
Ley 24/2001, cuando establece que «Por el procedimiento que reglamentariamente se
disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho
relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su
contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el
nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca,
obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro
de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la
forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento
confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando
una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario». Dicha norma sería desarrollada posteriormente
mediante el art. 216 del Reglamento Notarial".
En cuanto a la calificación registral, claramente se limitará a la comprobación de la inserción de la reseña del acta que exige la norma en la escritura pública (así resulta también del artículo 22 de la Ley 5/2019, del que después me ocupo). Por ello
no se comparten ciertas opiniones ya manifestadas desde el ámbito registral sobre la obligación del notario de dar fe específica de la coincidencia del contenido de la escritura con el proyecto de contrato o la FEIN, pudiendo exigir el registrador, en caso contrario, la aportación del acta notarial. Desde la perspectiva formal, la obligación del notario se limita en la Ley 5/2019 a insertar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña identificativa del acta, con el contenido legalmente predeterminado, y la calificación registral también se limita expresamente en la Ley 5/2019 a comprobar la inclusión de esa reseña, sin que se pueda extender a ningún otro aspecto del cumplimiento de los deberes notariales impuestos por la Ley. Si el notario otorga la escritura de préstamo hipotecario, obviamente es porque ha considerado que no existe causa legal que impida el otorgamiento, conforme a los términos de la Ley 5/2019, y exigirle una manifestación o explicación expresa de esa realidad, ni se ajusta a la norma, ni tiene sentido.
*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 se refiere específicamente a esta cuestión, afirmando:
"... debe entenderse superada con el nuevo marco legal la doctrina de la DGRN (c.fr.
entre otras Resolución de 5 de febrero de 2014) según la cual era necesario incluir en la
escritura una mención acerca de la concordancia de la escritura con la documentación
precontractual (en ese momento la FIPER). La ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el
control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y
las actuaciones que la misma conlleva. El acta positiva presupone el juicio por el notario del
cumplimiento de los requisitos transparencia material, juicio que no es revisable por el
registrador cuya calificación se limita a comprobar la inclusión en la escritura de una reseña
en los términos previstos en el artículo 15. Por tanto, es contrario a la literalidad de la ley y a
su espíritu exigir la inclusión de menciones adicionales para pretender un control para el cual
se carece de competencia".
** La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ha pronunciado sobre esta materia. Según la DGRN, se deben considerar vigentes los artículo 29 y 30 de la Orden de Transparencia de 2011. Sin embargo, ello
no implica que el notario deba expresar en la escritura que el contenido de esta no se aparta, al menos de modo esencial o perjudicial para el prestatario, del contenido de la escritura de préstamo hipotecario, pues ello está implícito en su propia autorización y queda bajo su exclusivo control, sin que se extienda a ello el ámbito de la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir que se le acompañe o incorpore a la escritura la FEIN.
La DGRN señala que el notario debe en la escritura hacer
referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización, pero aclara el contenido de esta referencia al señalar a continuación que "
si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley), la escritura cumplirá los requisitos para su inscripción.
La
Resolución DGRN de 23 de enero de 2020, en un préstamo hipotecario sujeto a la LCCI, con
hipotecante no deudor de vivienda habitual, considera que la reseña del notario del acta previa en la escritura debe hacer
referencia expresa a que se ha practicado con el hipotecante no deudor, sin que baste una referencia genérica a su práctica con los prestatarios.
La
Resolución DGSJFP de 23 de julio de 2024 confirma la calificación registral negativa considerando insuficiente la reseña del acta por el notario en la escritura de préstamo hipotecario por no haberse referido específicamente a haber recibido el deudo el "
asesoramiento" exigido en la Ley (sí se hacía referencia a la comprobación de la entrega de documentación en plazo y coincidencia de la escritura con la documentación entregada), además de no haberse hecho referencia a haberse cumplido la LCCI en cuanto al
fiador.
Volveré sobre esta cuestión al comentar el artículo 22 de la LCCI.
3. Si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica".
Aparte de otras cuestiones de contenido fundamentalmente técnico, lo primero que destaco en esta norma reglamentaria es la referencia expresa a que su aplicación, referida al otorgamiento del acta notarial previa, queda limitada a escrituras de préstamo con garantía real inmobiliaria. Esto parece demostrar la clara voluntad legislativa de restringir el acta notarial previa a este supuesto, aunque, como he dicho, el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 comprende supuestos de préstamos no hipotecarios (con todo, ya se ha visto que esta es cuestión controvertida).
Aclara aquí también el Real Decreto una cuestión que se había mostrado dudosa, que el notario autorizante del acta previa será el mismo que debe autorizar la escritura de préstamo hipotecario, aunque habrá que dejar a salvo los casos de imposibilidad, tanto en el otorgante como en el propio notario. Para la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019 (como se verá) son solo excepción a esta regla los casos de sustitución reglamentaria del notario, aunque el prestatario siempre tiene la opción de cambiar el notario inicialmente elegido. Parece que, en tal caso, si ya se hubiera tramitado un acta por un notario, el nuevamente elegido debería tramitar otra acta, sin que pudiera aprovecharse la ya tramitada.
La norma prevé un cauce exclusivamente telemática para subsanar defectos en la información suministrada. Sin embargo, creo que caben interpretaciones lógicas y finalistas de la norma que beneficiarán las más de las veces al propio prestatario o garante, sin dejar de cumplir la finalidad de la norma.
Así, puede suceder, y sucede en mi experiencia con más frecuencia de la deseable en el caso de
cónyuge que ha de prestar su
consentimiento ex artículo
1320 del Código Civil, que la entidad bancaria no haya subido la documentación precontractual exigible a la plataforma en relación a este garante, o incluso que entre la documentación subida en relación con el prestatario o hipotecante falte alguno de los documentos necesarios (el caso que en más ocasiones he visto no debidamente subido y entregado es el del proyecto de contrato). Cabría plantearse si, en una interpretación finalista de la norma, el notario puede autorizar la escritura de préstamo hipotecario si transcurren diez días desde la fecha de autorización del acta, que justifica por sí misma la recepción de la documentación en esa fecha, al menos en estos casos de incumplimiento sólo parcial. Ciertamente, la entidad de crédito no habrá cumplido al menos parcialmente con sus obligaciones de entrega y documentación. Pero es sostenible que el asesoramiento notarial basta por sí solo para cumplir con las finalidades de la norma en relación con la información legalmente requerida al deudor o garante y que si la escritura de préstamo hipotecario se
difiere diez días desde la
autorización del
acta el plazo de reflexión previó que impone la norma se habrá cumplido. En la autorización del acta se debería hacer constar tal condicionante, que debería ser comunicado a la entidad de crédito.
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la técnica notarial a emplear en este acta. La autorización del acta exige como presupuesto previo el que la documentación precontractual esté debidamente subida a la plataforma notarial. Cumplido este requisito, la solución más segura será esperar para otorgar el acta a la comparecencia personal del prestatario (no queda claro qué sucede si el primero que pretender comparece es el fiador o garante; quizás sea posible, aunque siempre sujeto a que el prestatario, que es a quien se atribuye el derecho de elección, cambie de opinión en cuanto al notario elegido), aunque admite la posibilidad de otorgarla por el propio notario una vez elegido telemáticamente y subida la documentación. Si posteriormente el prestatario no compareciese, el acta quedaría sin contenido de forma sobrevenida. En ningún caso podrá admitirse en el acta la comparecencia (ni siquiera la presencia) del prestamista.
Dice la Circular:
"Fecha de inicio de acta: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.2 de la LCCI sólo cuando formalmente esté completa y validada la documentación es posible iniciar el acta.
De acuerdo con el sistema de elección de notario previsto en el Reglamento (artículo 12.1 b) y, sin perjuicio de una previa designación por medios telemáticos antes expuesta y admitida por la DGRN, la elección definitiva tiene lugar por la comparecencia ante el notario; sólo en ese momento el notario puede considerarse el elegido por el prestatario para la autorización del acta y la escritura, por lo que la solución más segura es retrasar la autorización del acta a ese momento ...
Esto no excluye la autorización del acta ab initio por el notario en el momento en que efectúa la descarga de la documentación tal y como expresa el epígrafe 10 de la Resolución de la Consulta, si bien en ese caso se abre la posibilidad de que el prestatario cambie de opinión en cuanto al notario elegido, supuesto posible, aunque excepcional, y se deba cerrar el acta sin que ni siquiera haya comparecido el prestatario ...
No se exige unidad de acto, por lo que las comparecencias de los prestatarios para caso de pluralidad, o de los garantes o avalistas o hipotecante no deudor, pueden ser sucesivas y en momentos distintos, con el único límite del plazo de validez de la FEIN que tiene el carácter de oferta vinculante (artículo 10 de la LCCI) ...
No se podrá admitir presencia del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, por sí o por medio de persona que les represente, en la comparecencia del prestatario, fiador o garante, o hipotecante no deudor ...
Esas comparecencias darán lugar a diligencias separadas que inexcusablemente deberán ser firmadas por cada compareciente, al exigir la LCCI un asesoramiento individualizado a cada uno de ellos, en donde se recojan las cuestiones planteadas por los mismos (art. 15.2 c) de la LCCI). En consecuencia, no cabe una diligencia del notario extendida “por sí y ante sí”, ya que en la diligencia deberán recogerse las manifestaciones del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor en presencia del notario ...
Solo cabrá extender un acta negativa por incomparecencia del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor, cuando se aprecie que exista una voluntad exteriorizada mediante hechos constatados de no comparecer ante el notario, o cuando habiendo transcurrido el plazo de validez de la FEIN, alguno de los citados no hubiera comparecido ...
No obstante, cabrá que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado prorrogue el plazo de validez de la FEIN/oferta vinculante siempre que le fuere comunicada tal circunstancia al notario elegido a través de la plataforma notarial, para su ulterior constancia mediante diligencia en el acta. Tal comunicación deberá haberse recibido antes del plazo de expiración de la FEIN inicialmente remitida ...
El acta podrá tener un contenido positivo o negativo (artículo 12.1 f) del RDCCI) ...
Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI) ...
Dicha comunicación se podrá efectuar a elección del notario, mediante un testimonio parcial o mediante la remisión de copia simple electrónica (párrafos 29 y 30 de la Resolución de la DGRN relativa a la consulta de este Consejo) ...
En cualquier caso, la remisión de ese testimonio parcial o de esa copia simple electrónica deberá efectuarse desde la plataforma notarial, como se expuso en el epígrafe I de esta Circular...
Si el contenido del acta fuera positivo tal circunstancia deberá también comunicarse telemáticamente a través de la plataforma notarial al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. 2 del RDCCI) ...".
En cuanto a las
plataformas informáticas, es cierto que ni la Ley 5/2019 ni el Real Decreto 309/2019 imponen una concreta plataforma, limitándose a exigir una serie de requisitos para las mismas y que las que se utilicen estén en conexión con todos los notarios, con lo cual existiría la posibilidad de que otras plataformas, además de la que gestiona el Consejo General del Notariado, cumpliesen los requisitos legales. Pero en todo caso, parece que deberá existir una previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la DGRN para que sean admisibles por el notario.
Según explica Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), "
En el PLCCI, se decía que la remisión tendría lugar “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del CGN". Al haber desaparecido este inciso, habrá que esperar al reglamento para ver si el CGN será intermediario necesario entre el prestamista y el notario escogido, o la remisión podrá ser directa de aquel a este último".
Como hemos visto, el Real Decreto 309/2019 no ha impuesto la necesidad de utilizar la plataforma del CGN, lo cual no significa que el notario deba sin más asumir que cualquier plataforma cumple con los requisitos legales, lo cual difícilmente podrá comprobar individualmente cada notario, con lo que parece que será necesaria la verificación previa de dichos requisitos por el organismo competente, que, en este caso, es la DGRN, o bien la interconexión de dichas plataformas privadas con la plataforma del CGN.
La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me refiero más en detalle, hace algunas afirmaciones relacionadas con esta materia, las cuales transcribo:
"En este contexto, adicionalmente a las competencias de este Centro Directivo en la ordenación de instrumentos públicos y supervisión de la función notarial, el Real Decreto 309/2019, le atribuye, como se ha indicado, en su artículo 11.3: "La inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables." La finalidad del precepto consiste en la superior vigilancia que corresponde a este Centro Directivo sobre los notarios, a fin de que sea garantizada la exclusividad e independencia de la función notarial en conexión con plataformas privadas y con ello la salvaguarda de su función. Por este motivo, esta DGRN deberá desplegar una labor de comprobación del ajuste y cumplimiento de los principios y exigencias que se establecen en el RD 309/2019 (incluidos los aspectos a que se refiere esta resolución), por los distintos sistemas que se pongan en funcionamiento, a partir de los datos que de los mismos se obtengan de los mismos notarios, o bien de cualquiera de los operadores. Y ello en razón a que la función notarial, en cuanto administración de la fe pública extrajudicial, implica el ejercicio de un función de soberanía (TS), lo que determina el carácter público de la función. Este carácter público de la función y servicio notarial justifica que su titularidad y ejercicio estén atribuidos en exclusiva a los notarios (art. 1 LN y RN), y (como elemento integrante, correlativo e inescindible) también la gestión directa de los medios necesarios para su ejercicio, la determinación de la forma y los medios a través de los cuales se ejercen tales funciones y servicios".
Posteriormente, al explicar la DGRN
el concepto de remisión de la documentación al notario, declara:
"En su hermenéutica más evidente, la remisión implica que la información relevante -información precontractual prevista en la Ley- se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté usando el notario. Queda, pues, desde ese momento bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda tener ya acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Banco, o bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera. Por otra parte, la comprobación fehaciente de la fecha solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación quede bajo la fe pública notarial ...".
Podría parecer que se está admitiendo por la DGRN una conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con el "ordenador" de cada notario. No obstante, sin la intermediación del sistema gestionado por el notariado difícilmente podrá el notario dar por acreditados el cumplimiento de los requisitos legales para la remisión de la información por medios telemáticos.
Además, las comunicaciones que el notario deberá realizar con ocasión del acta quedan sujetas a las reglas generales. Dice la DGRN:
"... Tal ejercicio de la función pública implica, como se ha indicado, la utilización por el notario de su firma electrónica cualificada en las comunicaciones que deba realizar, que como ya se ha advertido tienen el carácter de testimonio o remisión de copia del contenido de una diligencia incorporada al protocolo del Notario. Para dicha remisión está obligado a utilizar, como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la plataforma regulada en la misma, con lo que se garantiza la más completa seguridad jurídica e informática ...".
Por último, dice la DGRN:
"Se trata de una exigencia legal que enlaza con las necesidades de seguridad jurídica precisas para un adecuado desarrollo del entorno digital ... El citado Reglamento 910/2014 ... acoge la idea de que la verificación ... por un organismo público ... se debe llevar a cabo a través de medios telemáticos bajo su control ...".
Antonio Longo Martínez (op. cit.) considera que las dudas sobre la obligatoriedad de utilizar la plataforma SIGNO del Consejo General del Notariado han quedado disipadas, en sentido afirmativo, tras la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016 (y seguramente no le falta razón, aunque también creo que la DGRN podría haber sido más clara al respecto).
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de
obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, declarando:
"... tanto, el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la LCCI ... el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la LCCI al margen de la plataforma notarial, pues a través de tal plataforma se da cumplimiento a lo previsto, entre otros, en los artículos, 106 a 108 y 110 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ... Igualmente, el notario no podrá remitir otros testimonios o, en su caso, copias simples del acta de información precontractual al margen o fuera del ámbito de los medios telemáticos indicados, ya que aquéllos o éstas requieren el cumplimiento de unos requisitos de forma y fondo cuando se practican telemáticamente que solo pueden cumplirse a través de la indicada plataforma, tal y como ha señalado la DGRN en la resolución a la consulta antes indicada ...".
*** Régimen transitorio durante el cual se suspende la remisión de documentación por medios telemáticos.
La Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019 suspendió temporalmente (hasta el 31 de julio de 2019) el sistema de remisión telemática al notario de la documentación precontractual.
*** La Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019 establece criterios sobre el uso de plataformas informáticas, aunque su redacción diste de ser clara. Además, se establece un nuevo período transitorio de dos meses, aunque limitado a medios de remisión informáticos (otras plataformas). Como conclusiones iniciales a extraer de la misma, cabe apuntar (muy provisionalmente, pues seguro que el tema va a dar que hablar):
- Se
distingue entre los aspectos comprendidos en el ejercicio de la función pública notarial (básicamente, la remisión de la documentación a efectos del acta del artículo 15 de la LCCI)
y las materias que no están comprendidas en aquella, como la remisión al notario de otra documentación complementaria en relación a la operación. En cuanto a estos últimos, se impone la libertad del prestamista o intermediario en la elección de las formas de remisión.
- En los aspectos comprendidos en la función pública notarial se distingue, a su vez, entre las
remisiones y comunicaciones que el notario debe realizar a los interesados, en donde es obligatoria la utilización por el notario de la red telemática notarial, de
las remisiones de documentación que los interesados realizan al notario, respecto de lo cual la cuestión sigue sin estar clara.
-
La Instrucción prevé la existencia de plataformas propias de las entidades de crédito o intermediarios financieros, sin establecer la obligación de conexión de estas plataformas privadas con la red telemática notarial, lo que es solo una opción, pudiendo los notarios conectarse individualmente con las mismas. Dado que sí que es imperativo que el notario acceda a la documentación a través de su certificado de firma electrónica, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de poner a disposición de las entidades privadas sistemas de comprobación de los certificados de firma de cada notario. Se alude, con cierto tono admonitorio, a que el notariado no puede pretender un monopolio en la gestión de la remisión de esta documentación, invocando la reglamentación general sobre competencia.
La cuestión seguirá siendo, a mi entender,
cómo puede un notario individualmente afirmar que una plataforma privada cumple los requisitos técnicos exigidos por la norma. Por otra parte, la fecha en que el notario debe entender como fehaciente a efectos de cumplimiento de plazos no puede ser la de la subida de la documentación por la entidad prestamista a su plataforma, sino aquella en el que el notario accede a la misma.
- En todo caso, se establece un
régimen transitorio en el que se permite la utilización de otras plataformas, aunque no cumplan los requisitos normativos (en otro giro de tuerca al sistema de fuentes imperante).
Dice la Instrucción:
"Mediante Instrucción de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas informáticas de las entidades financieras y gestorías, para la tramitación de la información previa a las escrituras de préstamo hipotecario, en los días siguientes a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de esta Dirección General, se autorizó hasta el día 31 de julio de 2019, la firma de operaciones, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en dicha ley.
Transcurrido el plazo establecido en la citada Instrucción, desde el 1 de agosto de 2019 las operaciones de préstamo deberán tramitarse empleando los medios telemáticos establecidos en la normativa reguladora de los préstamos hipotecarios.
El Consejo General del Notariado ha desarrollado el sistema de conexión de las plataformas de las entidades financieras con los notarios a través de la red telemática notarial, dotada en su parte interna de una aplicación para la gestión por los notarios de esos trámites previos. A la vez, otras entidades dedicadas a la gestión han desarrollado sus aplicaciones que han conectado directamente con los notarios sin pasar por la red de conexión telemática notarial. El artículo 11.3 del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, de desarrollo de la Ley 5/2019, atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado o sus gestores y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en el mismo real decreto, y demás disposiciones aplicables.
Con base en dicha norma, y en las competencias de ordenación y vigilancia que el artículo 313 del Reglamento Notarial atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado, se dicta esta Instrucción, con el fin de aclarar los requisitos y características que, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, deben tener las plataformas que se utilicen".
De estos párrafos introductorios destaco la referencia a la existencia de dos sistemas, pareciendo que ambos son posibles: la conexión de la plataforma de la entidad financiera con la plataforma notarial (SIGNO) y la conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con los notarios individuales.
1. Seguridad. El artículo 14 de la Ley 5/2019 exige que la remisión se realice «por medios telemáticos seguros», añadiendo el artículo 11.2.e) que las plataformas deben garantizar el «uso de medidas de seguridad proporcionales y suficientes que aseguren la privacidad de los datos personales de los prestatarios mediante un canal de comunicación cifrado con prevención y detección de intrusos, monitorización de eventos y cifrado de copias de seguridad».
En consecuencia, se plantea un primer requisito de seguridad que debe reunir las plataformas, como es la garantía de que quien accede a su contenido es precisa y necesariamente el notario. La garantía que se impone por las normas citadas, y muy especialmente por la normativa sobre protección de datos, exige que se emplee como requisito de autenticación para poder acceder al contenido de la aplicación la identificación personal del notario mediante su certificado electrónico notarial, emitido por el Consejo General del Notariado. Ello constituye una exigencia esencial, por aplicación de la normativa sobre protección de datos, a la vista de la gran cantidad de datos personales accesibles en dichas plataformas, que afectan a la intimidad de las personas afectadas.
El certificado electrónico notarial es el único instrumento que actualmente puede garantizar que quien lo utiliza para acceder a la aplicación es notario, y se encuentra en activo en ese momento. A tal efecto, el Consejo General del Notariado deberá poner a inmediata disposición de las plataformas el sistema de comprobación del certificado electrónico del notario y de su vigencia para cada acceso que se quiera producir. Cabe destacar que el artículo 107.2 de la Ley 24/2001, en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2005 establece que «el (…) Consejo General del Notariado, a través de sus medios correspondientes, deberán garantizar a los prestadores de servicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organizaciones corporativas, la condición de (…) notario en activo al tiempo de la firma de la calificación o comunicación notificada o del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y suspensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de un directorio actualizado de certificados debidamente protegido, así como un servicio de consulta permanente, rápido y seguro».
En consecuencia, se requerirá al Consejo General del Notariado que informe a esta Dirección General sobre la disponibilidad y características del sistema de comprobación de los certificados y su vigencia, sobre el establecimiento de un sistema de contraste de los mismos por las distintas plataformas, y que con periodicidad trimestral proporcione información estadística sobre el número de comprobaciones realizadas por dichas plataformas".
Este punto de la Instrucción
impone al notario el acceso a la documentación necesaria para el ejercicio de su función mediante el uso de su certificado de firma electrónica. Obsérvese que, del contexto de la Instrucción y de la propia mecánica de la plataforma SIGNO notarial, está implícito que esta exigencia se impone en relación con el acceso directo por el notario a las plataformas privadas de las entidades. Por ello, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de facilitar a las plataformas privadas la comprobación de la existencia y vigencia de estos certificados de firma electrónica de los notarios. De aquí puede extraerse la conclusión de que, si el notario tiene acceso a una plataforma privada a través del uso de su firma electrónica, es porque el Consejo General del Notariado ha facilitado a la concreta entidad sistemas de comprobación del mismo, lo que implicará a su vez que se ha entendido que dicha plataforma privada cumple los requisitos normativos.
"2. Uso de la plataforma notarial para las actuaciones del notario que constituyen función pública. De conformidad con el artículo 11.2.c) del Real Decreto 309/2019, todos los mensajes que el notario remita a la entidad financiera en el ejercicio de su función notarial, esto es, todas las copias autorizadas o simples o testimonios totales o parciales del acta, así como todos los mensajes que le dirija para informarle de la existencia de alguna carencia o error en la documentación e información recibidas, cuyo contenido y remisión deberán hacerse constar en el acta de transparencia, deben ir firmados electrónicamente por el notario, y dotados de sello de tiempo y garantía de conservación. Y por este motivo, deben dirigirse a la entidad financiera empleando la red telemática notarial que es de uso obligatorio para el desempeño de la función notarial, de acuerdo con los artículos 107 y siguientes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Así resulta, por lo demás, del artículo 12.3 del Real Decreto 309/2019, cuando exige que el notario cumpla los requisitos y procedimientos previstos en esta normativa específica para remitir la copia simple o autorizada del acta".
Aunque del enunciado de este punto 2 de la Instrucción podría pensarse en que su objeto es imponer el uso de la plataforma notarial al notario para todo lo relativo al ejercicio de su función pública, si se atiende a su contenido resulta claramente que se limita a
imponer el uso de la plataforma notarial para las remisiones que el notario debe hacer a los afectados y no para las que las entidades deban realizar al notario.
"3. Conexión de las plataformas de los bancos o entidades con la red telemática de los notarios. La plataforma telemática de la que es titular el Consejo General del Notariado, para su uso obligatorio por los notarios en aquellas concretas actuaciones que impliquen el ejercicio de la función pública notarial, no puede ni debe constituir el instrumento de gestión directa de los medios telemáticos destinados al fin de organizar la tramitación previa y posterior de las actas de información al prestatario. Esa gestión corresponde en exclusiva a las plataformas que deberá crear o emplear cada entidad financiera, con sujeción al principio de iniciativa propia y libertad de empresa.
En consecuencia, y a fin de minimizar la posible afectación sobre la libre competencia de los operadores privados, la conexión de las plataformas que opten por este sistema a través de la red telemática notarial deberá realizarse bajo una neutralidad tecnológica absoluta, que no pueda interferir de ninguna forma en la libertad de empresa ni proporcionar a los notarios una ventaja competitiva en el mercado de servicios relacionados con la gestión de los préstamos hipotecarios o las compraventas que con frecuencia les suelen acompañar. En esta línea, se debe tener en cuenta que toda conducta restrictiva de competencia es susceptible de análisis por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en aplicación de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
A tal efecto:
A) La conexión de la plataforma del banco con la red telemática de los notarios se debe realizar con las exigencias mínimas imprescindibles, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, en particular el artículo 12.1.a) de este último.
En concreto, los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes: los datos de número de identificación del préstamo y contacto con la entidad, para la solución o aclaración de problemas; el nombre, apellidos y documento de identificación de cada una de las personas otorgantes del documento, su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico. Dichos datos se deberán pedir en el formato más simple y de uso universal, como es en la actualidad el XML. Ello debe necesariamente interpretarse sin perjuicio de que algunos de los bancos puedan voluntariamente incluir otros datos en otros campos igualmente estructurados, si optan por un sistema de intercambio de información más amplio, porque no tendría sentido imponer limitaciones a su libre organización empresarial en este campo.
Y los únicos documentos que se deben remitir son concretamente los que establece la Ley 5/2019, en formato PDF: FEIN, FIAE, información sobre el interés variable (salvo que el préstamo sea a tipo fijo), copia del contrato, desglose de gastos, póliza a suscribir (en su caso), advertencia sobre el asesoramiento, y manifestación firmada por el prestatario de recepción de dichos documentos.
B) Se debe en todo momento garantizar la separación de la red telemática de los notarios respecto de cualquier otra aplicación o entidad del Consejo General del Notariado para la realización por los notarios de actividades y servicios conexos, en materia de gestión. Ello supone que en ningún caso se podrá dar acceso a los datos que puedan obtenerse de la plataforma empleada para la tramitación de estas actas, ni de los datos del Índice Informatizado de los notarios para fines distintos a los abarcados en esta instrucción".
Aunque sin duda los términos empleados podrían haber sido más claros, de este punto 4 de la Instrucción se concluye que
la conexión de la plataforma privada de la entidad con la red telemática notarial es una de las alternativas posibles para estas, pero no se impone de modo obligatorio. Esta conexión podrá tener ciertas ventajas para la entidad, como que el notario pueda dar por fehaciente la fecha en que consta recibida dicha documentación en la plataforma notarial, lo que entiendo que no es posible si la plataforma es privada, pero no es una opción imperativa.
Es cierto que en la letra A de este punto 3 de la Instrucción se utilizan términos imperativos (...
los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes ...Y los únicos documentos que se deben remitir) Pero diríase que esa imperatividad lo que excluye es la posibilidad de utilizar la conexión con la plataforma notarial para la remisión de otra documentación, más que imponer su uso en exclusiva, con prohibición de conexión directa del notario con las plataformas de las entidades financieras.
"4. Garantía de la libre elección de notario. El artículo 14.1.g) de la Ley 5/2019 establece que el sistema telemático que se emplee deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio.
En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes:
A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario).
Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje.
B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".
De este punto 4 de la Instrucción resulta con cierta claridad (en la medida en que ya lo podemos razonablemente esperar esta fase y materia) que la conexión directa del notario con las plataformas privadas de las entidades es una opción perfectamente posible, distinguiendo la Instrucción el supuesto de plataformas de las entidades conectadas a la plataforma notarial y el resto de los supuestos (osease, la conexión directa).
Es por esto que se impone nuevamente al Consejo General del Notariado (en lo que no se puede sino calificar como éxito relativo de este máximo órgano representativo del notariado, y ello porque me han cogido en un buen día) la obligación de mantener actualizados y al día, y disposición de las entidades financieras, los datos de los notarios, para que estas al menos los "listen", aunque no estén conectados directamente a la plataforma.
Desde mis limitaciones de comprensión en todo lo que tiene que ver con lo informático, creo intuir que la propia DGRN da por buena la existencia de dos categorías de notarios en relación con las plataformas privadas: los conectados y los listados. Dejo la tarea de imaginar las hipotéticas consecuencias de ello a los mal pensados.
En todo caso, si mi fe en la LCCI era en general mejorable, y particularmente lo era así en todo lo que tenía que ver con el cacareado principio de libre elección del notario, tras esta Instrucción de la DGRN pienso dedicar mi tiempo sobrante a meditar sobre otras utopías de la vida de inicio menos fantasiosas. Nuevamente digo que ojalá me equivoque.
5. Eficacia de la presente Instrucción. Se concreta y aclara el alcance de la Circular de Obligado Cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo, del Consejo General del Notariado, en el sentido de que cuando dice que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la Ley 5/2019, o que el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la Ley 5/2019 al margen de la plataforma notarial, ello debe entenderse en los estrictos términos que se establecen en la presente Instrucción.
En consecuencia, todo ello que no constituye la función notarial, tal como la misma ha quedado concretada en esta Instrucción, en particular la remisión a los notarios y la descarga de los mensajes y la documentación preparatoria de la escritura (IBI y referencia catastral, certificación sobre el estado de cargas de la finca, certificado de eficiencia energética, copia de los medios de pago a emplear en la operación, etc.), así como las comunicaciones posteriores que se precisen para la gestión de la operación (facturación, datos sobre la presentación telemática de la escritura en el Registro, etc.) pueden hacerse con entera libertad mediante los medios o plataformas que la entidad financiera o sus auxiliares deseen establecer".
Ciertamente no es un modelo de claridad en la redacción, pero una interpretación sistemática de este punto con el resto de la Instrucción me llevan a la consideración (provisional, por supuesto) de que lo único que se añade a lo ya dicho es la previsión de libertad de remisión al notario por cualquier medio de toda la documentación que se considera ajena a la función notarial (lo que es muy distinto a que se imponga la plataforma notarial como medio único de remisión telemático en cuanto a la documentación que sí afecta directamente al ejercicio de la función pública notarial).
6. Periodo transitorio. Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses. Para ello, deberán comunicar a la Dirección General de Registros y Notariado las condiciones de la presente Instrucción que no pueden cumplir de manera inmediata, y presentar un plan para adaptarse a ellas con la máxima rapidez posible.
Se introduce un nuevo período transitorio, de alcance no claro. De entrada, parece que desaparece la posibilidad de remitir la documentación por medios distintos a las plataformas telemáticas (siempre referida a la que tiene relación directa con la función notarial, esto es, la que es objeto del acta del acta del artículo 15 LCCI).
Y por otra parte admite, durante que, durante el período de dos meses, sigan operando "
Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado ", concepto este indeterminado y que queda a la valoración del notario, respecto a las cuales "
podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses". No obstante, se impone un requisito de comunicación a la DGRN, que parece que deberá ser acreditado ante el notario.
Puede resultar dudosa la admisión, al menos durante el nuevo período transitorio, del sistema, permitido por la anterior Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019, "
la entrega de la documentación con la firma del recibí por el cliente en la notaría el mismo día de su generación".
*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, tras la Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019, aborda alguna de las cuestiones antes planteadas.
El Consejo General del Notariado, en esta nota informativa, da por sentado que la actuación del notario en el proceso de verificación y control ha de ser rogada por el prestatario y que el requerimiento o elección al notario por el prestatario ha de ser previo al inicio de las actuaciones.
Dice la nota informativa:
"Como señala la Circular puede autorizarse el requerimiento inicial en ese primer momento
de descarga y validación o retrasarlo al momento en que tenga lugar la comparecencia del
primero de los otorgantes. En el primer caso se trataría de un acta que el notario autoriza por
sí y ante sí, aunque debe quedar claro que existe un requerimiento derivado de la remisión de
la documentación (fórmula: “requerido al efecto”).
En el segundo caso el requerimiento se
materializa con la comparecencia como mínimo de alguno de los otorgantes y el acta adopta
la estructura más típica en este tipo de documento, en el que habitualmente el requerimiento
conlleva la comparecencia ante notario.
El reconocimiento de esta alternatividad es la solución más conforme a la ley y permite
cohonestar la dicción reglamentaria -artículo 12.1 f) del Reglamento Validada la información, el
notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se
haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial,
redactará y autorizará el acta de transparencia- con la Resolución en Consulta de la DGRN de 16
de mayo de 2019 que en el fondo no exige la apertura ab initio sino su reflejo protocolar
levantada el acta.
En todo caso en el acta deberá dejarse constancia de la actuación notarial de descarga,
comprobación y validación, a continuación del requerimiento (con o sin comparecencia) y
con carácter previo a su aceptación".
Después me referiré a los requisitos adicionales para las plataformas de las gestorías de los Bancos, establecidos en Resolución de la DGRN a consulta del CGN.
El Real Decreto 306/2019 aclara que toda la documentación precontractual necesaria debe remitirse al notario por el prestamista y medios telemáticos y si "el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado" (artículo 12.1."d" Real Decreto 306/2019), contándose desde la subsanación de la remisión telemática el plazo de diez días naturales en que debe ser suministrada al prestatario la información contractual. Según señala Ricardo Cabanas Trejo (en: "El rápido desarrollo reglamentario de la Ley de crédito inmobiliario. ¿cuántas veces habrá que acudir a la notaría? Diario La Ley, N.º 9408, 6 de Mayo de 2019, Editorial Wolters Kluwer), no cabrá que "el documento que falte se traiga por el prestatario —efectivamente le fue entregado, pero el prestamista olvidó remitirlo— y aquel insista en que se levante el acta, para no hacerle volver otro día".
En este punto, parece que debería distinguirse entre el caso en que la documentación contractual no hubiese sido realmente entregada al prestatario, del caso en que el prestamista no ha haya subido a la plataforma. En todo caso, parece que el plazo de diez días naturales del artículo 14 de la Ley 5/2019 debe contarse desde la subsanación en la aplicación telemática (así lo señala el artículo 12.1."d" del Real Decreto 306/2019: "no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada"). Además, el prestatario deberá aclarar en el acta cuando se le entregó dicha información precontractual por el prestamista (aunque quizás no sea preciso que se aporte con la subsanación de la remisión telemática una nueva manifestación firmada por el prestatario en tal sentido).
La norma reglamentaria hace también diversas consideraciones en relación con el derecho de elección del notario por el prestatario, afirmando que, sobre la base de que la documentación se subirá por el prestamista a una plataforma a la que tengan acceso todos los notarios, dicha elección podrá realizarse "
en cualquier momento" y "
mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente" (artículo 11.1.b Real Decreto 306/2019). Sobre esta cuestión se ha pronunciado la DGRN en su Resolución de 16 de mayo de 2019, a la que después aludiré.
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, hace diversas consideraciones sobre el derecho de elección de notario por el prestatario, personalmente o a través de medios telemáticos posteriormente ratificados por la comparecencia ante notario, en este caso siempre a través de la plataforma notarial.
Dice la Circular:
"... la elección del notario por el prestatario, puede tener lugar: directamente mediante la comparecencia ante notario; o bien de forma mixta y sucesiva mediante la utilización del sistema de designación telemática a través de la plataforma notarial, designación que se consuma y deviene irrevocable con la comparecencia ante el notario elegido (epígrafes 35 y 39 de la Consulta) ... En atención a la Resolución de la DGRN relativa a la Consulta planteada por este Consejo, existirá un sistema telemático de elección de notario que deberá interpretarse en el sentido expuesto en el parágrafo precedente.
Además, parece posible que el prestatario, mediante su comparecencia personal, cambie el notario elegido inicialmente por medios telemáticos, lo que no dará lugar al reinicio del plazo de diez días, como veremos después.
Pero esta Circular resulta matizada, según lo dicho, por la Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019.
Y, desarrollando el artículo 15.3 de la Ley 5/2019 ("El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo"), disponen las letras "b" y "c" del 12.1 del Real Decreto 306/2019 que "b) El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente .... c) El notario comprobará el número de documento de identidad del prestatario ...").
Estas normas aclaran que la comparecencia ante el notario para el acta de información previa puede ser mediante representante. Esto incluirá la representación legal, aplicándose, a mi entender, los a esta comparecencia mismos requisitos que los que se exigen para el otorgamiento del préstamo o por representante voluntario. En cuanto al representante voluntario, cabría plantear si la facultad de otorgar préstamos hipotecarios debe comprender la del otorgamiento de este acta previa, o se exige una mención específica de la misma en el apoderamiento, siendo, a mi entender, la solución lógica la primera, pues el que está facultado para otorgar un préstamo hipotecario debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en todo el proceso de formalización del mismo.
Es cierto que para la redacción de la expresión manuscrita en caso de cláusulas suelo, la DGRN pareció exigir una especial autorización del representado, de manera que resultase con claridad que el poderdante asumía personalmente la existencia de la cláusula suelo en el préstamo. Pero no creo que dicha doctrina, recaída para un supuesto especial, deba extenderse con carácter general a la contratación de préstamos y créditos inmobiliarios, y quien está facultado para otorgar un acto, debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en la fase precontractual del mismo.
En este sentido, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), para quien debe entenderse superada la doctrina de la DGRN sobre el apoderamiento y la expresión manuscrita, resultando "obvio que quien puede contratar una hipoteca en representación de otro, habiendo sido facultado para negociar sus condiciones con total libertad, también puede cumplir con todos estos requisitos, entre ellos la firma de la correspondiente declaración con el profesional y la comparecencia ante notario".
Sin embargo, para el mismo autor (Ricardo Cabanas Trejo), no sería posible un poder especial para otorgar el acta que no comprendiese facultades para intervenir en la totalidad del negocio, siendo el interesado quien firme la escritura (aunque no acabo de entender del todo la razón de esta imposibilidad).
Formalmente el poder deberá constar en escritura pública, sin que sea admisible la fórmula del mandatario verbal pendiente de ratificación.
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la comparecencia en el acta a través de representante:
"De conformidad con el artículo 15, apartados 3 y 4, de la LCCI el prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor podrá comparecer representado para que el notario extienda el acta y/o la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria ...
Sin embargo, será indiferente que se comparezca mediante representación en el acta de información precontractual y no en la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria, o viceversa ...
Por último, el juicio de suficiencia de las facultades representativas del representante compete al notario ex artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que deberá incorporarse al acta y/o la escritura en los términos legal y reglamentariamente previstos ...
El principio de transparencia material y el valor legal reconocido al acta en relación al mismo determinan que, en ningún caso, será admisible la actuación en el acta a través de mandatario verbal".
Cuando lo que suceda es que el prestatario, garante o fiador ha comparecido personalmente en el acta de transparencia y comparece mediante representante en la escritura de préstamo hipotecario, como regla general, ello no exime de acreditar la representación ante el notario otorgante de la escritura y que esta sea suficiente, esto es, que el poder conferido en escritura pública contenga facultades específicas para la operación de préstamo hipotecario que se documenta. No obstante, puede valorarse el que el interesado haya comparecido al acta personalmente como expresión de su conformidad con la operación, al menos en aspectos complementarios de la suficiencia del poder. Se me ocurren dos cuestiones debatibles:
- La del poder general para hipotecar la vivienda habitual de los cónyuges, cuya suficiencia ha sido discutida por un sector doctrinal. Al margen de los términos generales de esta cuestión, entiendo que, habiendo el cónyuge que ha de consentir o asentir la hipoteca comparecido personalmente ante el notario en el acta de transparencia, no cabrá cuestionar la suficiencia de un poder que comprenda las facultades específicas de tomar dinero a préstamo e hipotecar bienes, aunque no haya mención expresa a su extensión a la vivienda conyugal.
- El caso del auto-contrato o conflicto de interés. Piénsese en casos que se han asimilado por la doctrina de la DGRN a un auto-contrato, como la asunción de un préstamo por dos prestatarios con responsabilidad solidaria o ser el poderdante fiador o garante del prestatario-apoderado. Aunque como regla general estos casos exigen la dispensa expresa del conflicto de interés por el poderdante, si este compareció personalmente en el acta de transparencia, es defendible, aunque pueda ser discutible, que ello bastaría para estimar suficiente el poder con facultades específicas para el acto, aunque en el referido no se hubiera dispensado de la auto-contratación, pues el acta de transparencia, por sí misma, acredita que el poderdante tenía conocimiento de la operación en los propios términos personales que determinan el potencial conflicto y que la aceptaba.
La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019, en contestación a Consulta planteada por el Consejo General del Notariado, se pronuncia sobre diversos aspectos de aplicación de esta norma, principalmente relativos al proceso de remisión de información al notario por el prestamista y otros sujetos obligados y a la forma de ejercitar el derecho de elección del notario por el prestatario.
Transcribiré alguno de los párrafos fundamentales de dicha Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019.
En primer término hace la DGRN diversas consideraciones sobre la naturaleza de este acta notarial, calificada como de control o verificación, y requerida por el prestatario, generando un acta con número protocolar al tiempo de su apertura y en la que constarán por diligencia las sucesivas actuaciones a las que el procedimiento de control o verificación por el notario dé lugar. Dice la DGRN:
"10. En primer lugar, es un acta que se abre por la propia actuación notarial ab initio.
El requerimiento se materializa mediante la elección -obligatoria- del notario por el prestatario, acudiendo a la notaría para hacer la designación, o bien comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, incluso telemático. A partir de ese momento, y aunque el prestatario no haya comparecido ni participe en persona en el acta, se inicia ya la misma, de modo que la descarga de la documentación forma parte de ésta y el notario ya está realizando su función de control y validación.
Esto no se modifica por el hecho de que el resultado del acta sea finalmente negativo, pues todas actuaciones del notario en cuanto tales, son protocolares, es decir, tienen reflejo en un documento que se incorpora al protocolo.
11. Es importante por ello destacar que las comunicaciones que realice el notario en esta fase previa, cuando sean negativas -por ejemplo, errores que deben ser subsanados y dan lugar al reinicio del cómputo del plazo de 10 días- forman parte del acta.
La consecuencia documental es evidente: todas las comunicaciones previstas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta que ya se está autorizando y se firma electrónicamente por el notario y por tanto deben obligatoriamente realizarse por el notario elegido de conformidad con la legislación notarial y la técnica de sus traslados (copia o testimonio, aun electrónicos) por el canal previsto, cumpliendo lo previsto a tal efecto en la ley 24/2001, de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social (artículo 17 bis de la Ley del Notariado).
Y a su vez, las comunicaciones del notario a la entidad financiera que puedan ser requeridas, puesto que forman parte del acta, tienen el carácter de copia electrónicas o bien testimonios parciales de dicho acta por lo que desde entonces se realizarán.
12. Por ello, y sin perjuicio de que pueda resultar necesaria una más detallada precisión de la técnica notarial más adecuada, debe señalarse desde ahora que el notario iniciará el acta, y abrirá número de protocolo en la fecha correspondiente a la primera actuación.
La detección y comunicación de errores; su subsanación; la validación de la información por el notario, y finalmente la información al consumidor en aras a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, deberán quedar reflejados en ese documento, mediante sucesivas diligencias, cada una en su fecha respectiva, todo lo cual posibilitará en su caso una correcta valoración judicial de esos controles y el efectivo cumplimiento de la transparencia material".
El acta se inicia con un requerimiento del prestatario. Como veremos después, este requerimiento puede ser presencial o a través de medios telemáticos. Cuando sean varios los prestatarios, fiadores o garantes que deben ser informados, parece que el requerimiento debe proceder de todos ellos, aunque la cuestión es debatible (después volveré sobre la misma).
Como he dicho, la documentación al prestatario, fiador o garante se la entrega el profesional y este la sube a una aplicación a la que deberá poder tener acceso el notario (posiblemente, en interconexión necesaria con la propia plataforma notarial, aunque esta es materia por decidir y que se está mostrando ya polémica).
Después de aclarar que las plataformas a las que se suba dicha información serán administradas por el notariado, aborda la posibilidad de que las gestorías, sujetos habituales en la firma de préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de créditos, bien con funciones de control y tramitación, bien con la de otorgar la propia escritura, puedan ser quienes remitan la información al notario.
Dice la DGRN:
"El Consejo General del Notariado pregunta si es posible que entre los representantes designados puedan encontrarse los gestores ... La respuesta ha de ser positiva, partiendo del hecho de que el gestor no es un intermediario de crédito inmobiliario, desde el momento en que no ejerce la totalidad de las funciones a que se refiere el artículo 4.5 de la Ley ...
21. Siendo afirmativa la respuesta, la segunda cuestión planteada se refiere a cuál sea el medio jurídico de acreditación ante el notario de tal circunstancia, así como su contenido.
La Ley 5/2019 no afecta a las normas generales de representación incluidas con carácter general en el Código Civil, normativa procesal y Código de Comercio.
22.- Los gestores a los que se refiere la Consulta, en el sentido amplio indicado, o representantes de la Entidad a través de contratos de gestión de servicios o mandatos específicos, que representen a prestatario, intermediario o su representante, deberán acreditar al notario sus facultades representativas mediante copia autorizada inscrita en el Registro mercantil.
Ello será así, en primer lugar, para la actividad de "remisión" de la documentación e información precisa para la preparación y autorización del acta previa a la que se ha hecho referencia para la recepción de las comunicaciones o requerimientos que el notario durante la tramitación del acta considere necesario realizar y para la contestación a las mismas (En otras palabras, en el contexto de la nueva ley, todas y cada una de las actuaciones requeridas por los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, así como el Real Decreto 306/2019, especialmente su Capítulo IV).
Por consiguiente, si el Banco decide realizar toda esa actividad por medio de una plataforma de una entidad de gestión en lugar de una propia, deberá haber conferido a dicha entidad un poder suficiente para todas y cada una de esas actuaciones. En tal caso, la forma normal y práctica de acreditar sus facultades sería la remisión de una copia autorizada electrónica de la escritura de poder por el mismo sistema empleado para el resto de la documentación e información.
Por lo demás, si posteriormente la operación se firma por una persona física normalmente empleada de la gestoría, a la que la entidad financiera haya apoderado, subsistirá la obligación normal de acreditar sus facultades mediante la exhibición de la copia autorizada de su poder.
23. El hecho de que la plataforma pueda disponer, a fin de facilitar y agilizar el procedimiento de un PDF de la copia no obsta ni modifica la obligación de presentación documental en los términos expuestos.
Ha de entenderse obviamente aplicable en relación al juicio de representación tanto el artículo 98 de la ley 24/2001 como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina al respecto de esta Dirección general, citada en el apartado Vistos de la presente resolución."
En consecuencia, la remisión de la documentación al notario, a través de la correspondiente plataforma telemática, por una gestoría en nombre de la entidad prestamista es posible, pero exige el otorgamiento de un poder por la entidad prestamista a favor de esa gestoría, poder que ha de ser especial para estos actos de remisión de documentación y recepción de comunicaciones, sin que sea suficiente el que pueda otorgar la gestoría para firmar las escrituras de préstamo hipotecario, cuya copia autorizada electrónica se hará llegar al notario a través de la propia plataforma.
Se exige, además, que dicho poder se halle inscrito en el registro mercantil, sin que justifique la DGRN las razones de dicha exigencia.
Por último, se refiere la DGRN en particular al requerimiento inicial del prestatario al notario para otorgar este acta previa, consecuencia de su derecho a elección del mismo, argumentando que cabe no solo realizar esta elección presencialmente ante notario, presentando su documento de identidad, sino a través de los medios telemáticos que deben articularse a tal fin. Dice la resolución:
"31. Finalmente, en relación a la libre elección de notario, epicentro del correcto ejercicio de la facultad de la comprobación del cumplimiento del control de transparencia material (Art. 15 de la ley 15/2019) plantea el Consejo General del Notariado:
¿Se pueden emplear por el consumidor medios telemáticos para elegir libremente al notario de su elección que quedarían ratificados cuando el mismo comparece en la notaría exhibiendo el citado documento nacional de identidad o el documento oficial expedido con idéntica finalidad, siempre que los mismos permitan de manera síncrona al prestamista, intermediario de crédito o su representante designado conocer al notario designado? ...
34. La mención del artículo 126 del Reglamento Notarial conduce a los límites del derecho a la libre elección del notario. Límites basados en la lógica, en la buena fe y en las conexiones razonables del negocio con el objeto y partes del negocio -préstamo o crédito hipotecario, que puede estar vinculado con otra operación (generalmente una compraventa previa) o incluso ser un negocio mixto de subrogación hipotecaria en la deuda del vendedor-. ...
37 ... El reconocimiento legal de un derecho, como es el de libre elección de notario por el consumidor, conlleva asegurar su eficacia práctica, es decir adoptar aquellas medidas que garanticen su ejercicio sin la eventual influencia de otros agentes interesados en la contratación. Por esta razón, tal derecho debe ejercerse anta el notario mediante un requerimiento presencial del consumidor o, alternativamente, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo por medios telemáticos sometidos al control notarial, ya que a través de ella se da inicio a lo que será una actuación notarial, como es el acta de información precontractual.
Por esto, cualquier sistema que se quiera implantar debe acreditar, ab initio, la efectiva conexión con todos y cada uno de los notarios de España y garantizar la posibilidad de designación del notario en el momento y lugar que el consumidor elija, so pena de grave incumplimiento del deber de transparencia material, y de la norma expresa del art. 14 de la Ley.
38. Para agilizar la tramitación de toda la fase previa y preparatoria de la escritura, respetando la libre elección -que, en los términos señalados, se debe necesariamente posibilitar- el Consejo General del Notariado propone, como un medio adicional más, aunque no el único posible, la designación del notario de forma telemática, con un sistema que debe tener la suficiente flexibilidad para que el cliente pueda realizar esa designación en su domicilio, o fuera de la oficina bancaria.
39. Se trataría de un sistema, que si bien culmina en la comparecencia en la notaría para exhibir el documento de identidad -juicio de identidad conforme a la actual legislación notarial. se inicia de forma personalizada por el prestatario, debiendo reunir los requisitos de garantía desde la perspectiva de la legislación de datos personales.
Tal sistema, además, no debe perjudicar al prestamista de modo que desde el mismo momento en que se efectúe la elección del notario por el prestatario debe garantizar el conocimiento por el mismo del notario elegido y sus datos profesionales".
La referencia a que el requerimiento para el acta deba respetar los requisitos para la protección de los datos personales y que sea personalizado para el prestatario apoya la conclusión de que, de ser varios los prestatarios o garantes que hayan de ser informados, el requerimiento deban practicarlo todos ellos de forma individualizada. Si alguno de ellos tuviera la representación del otro para otorgar este acta (lo que según he dicho debe entenderse comprendido entre las facultades para otorgar el préstamo hipotecario, en mi opinión), dicha representación deberá acreditarse al notario, siendo la mejor solución que pudiera hacerse a través de la propia plataforma, aunque esto planteará dificultades prácticas. De hecho, la DGRN no hace ninguna referencia a la posibilidad de que el requerimiento inicial se realice por representante, aunque no debe descartarse de modo absoluto dicha opción y necesidad.
Ello incluso podría dar lugar a la tramitación de más de un acta de información previa, respecto de diversos prestatarios, fiadores o garantes, según las circunstancias concurrentes en el caso.
Sin embargo, el Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera que solo cabe un acta, aunque sean varios los prestatarios, fiadores o garantes, y parece afirmar que la elección de notario y el requerimiento para el acta lo realizará el prestatario (de ser varios, parece bastaría uno solo), sin perjuicio de que los distintos interesados puedan comparecer ante el notario separadamente, acudiendo en tal caso a la técnica de las diligencias.
Dice la Circular:
"Solo cabe autorizar un acta, aun cuando existan pluralidad de prestatarios y/o garantes o avalistas y/o hipotecantes no deudores, pues del notario se exige que efectúe un juicio positivo o negativo conjunto acerca del cumplimiento de los requisitos de información precontractual que la LCCI impone al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, con relación a una única operación de préstamo ...
Autorizará el acta el notario elegido por el prestatario, con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial. El notario que autorice el acta será el mismo que autorice la escritura con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial".
*** En la página web "www.notariado.org" se ha habilitado la correspondiente aplicación para la elección telemática de notario.
*** Respecto de la libre elección del notario, debe tenerse en cuenta
el punto 4 de la citada Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019. Partiendo de la admisión de plataformas privadas no conectadas a la red telemática notarial y de la posibilidad de que la elección de notario por el cliente se realice bien telemáticamente, bien mediante comparecencia personal del prestatario ante el notario, declara:
"
En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes:
A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario).
Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje.
B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".
Toca ahora decir algo del
número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 ("Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos,
a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material), verdadera piedra angular del sistema articulado de información precontractual a través de notario, en cuanto se pronuncia sobre el valor de la misma.
En esto es mi voluntad ser prudente, pues ya comprendo que con esta Ley se han puesto en juego cuestiones de importancia corporativa no menor. Pero lo cierto es que uno se pregunta uno si para este viaje hacían falta tales alforjas.
Una simple lectura del referido número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 lleva a la conclusión de que, en su alambicada redacción final, se ha rebajado la eficacia del acta notarial previa hasta un punto en que resultara más o menos aceptable para las partes interesadas, y por partes interesadas y con peso político en estas materias, visto el resultado legislativo, me refiero solo a los Bancos, las Organizaciones de Consumidores y nuestra judicatura.
Pero tampoco creo que que esta relativa vaciedad de la norma sea en sí misma mala, pues lo mejor y lo peor que se puede decir de ella, notarialmente hablando, es que nada añade a lo obvio.
Obviamente, el acta notarial "de transparencia" tendrá el valor probatorio de todo instrumento público, pero hasta ahí y no más ha llegado el legislador. Y en relación a la particular cuestión de cumplimiento de las reglas de transparencia material, el acta solo dará por acreditado, además de que el notario ha cumplido con lo que dice haber cumplido (faltaría más), "la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material".
Esto es, no se presume directamente el cumplimiento del principio de transparencia material, lo que implicaría la presunción, aunque fuera iuris tantum, de que el prestatario ha comprendido "materialmente" el contenido de la escritura, asumiendo su condición de persona con habilidades cognitivas medias, sino solo que así lo ha manifestado, por más que se añada la coletilla que esto es a efectos de cumplir con el principio de transparencia material. Pero todos conocemos la reiteradísima doctrina jurisprudencial sobre que los instrumentos públicos no garantizan la veracidad intrínseca de las manifestaciones en ellos recogidas, con lo que dar por acreditada una manifestación suele significar muy poco en cuanto la controversia llega al ámbito judicial.
Resulta, además, que en la versión del anteproyecto, sí se incluía en el apartado 5 del artículo 13 la presunción siguiente: «se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo», lo que fue informado negativamente por el Consejo General del Poder Judicial, de forma realmente reveladora, por producir una inversión de la carga de la prueba en contra de los intereses del consumidor y suponer atribuir a un acta efectos superiores a los propios de las escrituras, lo que ha conducido a la desaparición de la referida presunción.
El propio Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, nos dice: "Es también un acta de manifestaciones así las realizadas por el interesado para corroborar la previa entrega de la documentación y su firma en el pertinente recibo de aquéllas, las contestaciones al test y también su declaración final de haber comprendido. El notario, en todos estos casos, únicamente da fe de las declaraciones efectuadas por el prestatario y, en su caso, fiador o garante, no de su veracidad intrínseca o de su concordancia con la voluntad interna de los intervinientes".
Dicho esto, también es de reconocer que la versión definitiva de la Ley 5/2019 no ha sido la peor de las posibles, al otorgar al notario, para bien o para mal, un papel principal en la fase precontractual, siendo particularmente relevante el muy reducido ámbito atribuido a la calificación registral en la materia, aunque sea de esperar la habitual resistencia del colectivo en cuestión a la observancia de leyes consideradas no amigas.
Al margen de cuitas corporativas, la experiencia reciente nos demuestra que las crisis hipotecarias tienen casi todo de económico-social, y muy poco de jurídico, o más bien que lo primero condiciona lo segundo sin remisión, aun admitiendo que el tema de las cláusulas suelo presentaba peculiaridades que azuzaron la "creatividad" del Tribunal Supremo.
Así que, para el supuesto no descartable de que se desencadene una nueva crisis hipotecaria, me resulta difícil creer que la meliflua redacción legal vaya a suponer un dique infranqueable para que nuestros Tribunales, interiores y exteriores, espoleados por la renacida indignación social contra el usurero (y sus cómplices), hagan justicia y acaben con lo poco que ya quedaba de la hipoteca como instrumento de garantía.
Y en este escenario futuro en el que creo que se mueven alguno de los actores protagonistas de este drama, entre los que ya digo que no sitúo al notariado, cuyo papel para aquellos probablemente no supere el de pretendido futuro cabeza de turco, no ya económico, que nadie espera que se nos obsequie con millones de euros a fondo perdido para sanar nuestros balances, sino social. Por supuesto que ojalá me equivoque.
Y para no dejarme nada, me referiré brevemente a la siempre espinosa cuestión de la
gratuidad que se impone a esta acta. Es cierto que el asesoramiento notarial previo a un instrumento público es gratuito por definición, pero esta gratuidad no se extiende al propio instrumento, ni debiera extenderse a uno de esta clase, aunque tenga por una de sus finalidades, que no la única, recoger documentalmente la prestación del asesoramiento por el notario al prestatario. Podrá uno sentirse más o menos satisfecho con que al notario se le haga trabajar gratis, y quizás deba convenirse en que socialmente ello tiene una siempre pronta aceptación, pero aquí se trata de empezar a defender ya no el bolsillo particular de cada uno, sino la propia función, en grave riesgo de desaparecer o transformarse, en gran parte, aunque no solo, por motivos económicos. Y todo eso con el agravante de que la tal gratuidad no beneficia, al menos directamente, al cliente-prestatario-consumidor, sino al prestamista profesional, que es quien, de conformidad con las reglas de distribución de gastos de la propia Ley, debería haber asumido ese coste. Con lo cual, hay que aceptar que nuestro legislador considera que al ciudadano-notario le corresponde por alguna ignota razón un deber doble de contribuir a la cuenta de resultados de los bancos, uniendo al que a todo contribuyente le ha venido impuesto en los últimos tiempos, el de trabajar graciosamente para aquellos.
La
Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 aclara que
la gratuidad se refiere solo al coste arancelario y
no se extiende al impuesto de actos jurídicos documentados en su modalidad de cuota fija que pueda generar el acta previa. Según la propia DGRN, el uso de papel timbrado en esta acta previa será obligatorio para el notario y el pago de este impuesto corresponderá al
sujeto pasivo según las normas fiscales. Esto plantea alguna duda, pues el sujeto pasivo de este impuesto podría considerarse que es el requirente del acta (artículo 31 TRLITP: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de
escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista"), esto es, el prestatario, lo que puede ser contradictorio con la general regulación legal, que impone el impuesto de actos jurídicos documentados del préstamo hipotecario al prestamista. Por ello, parece que es preferible considerar como sujeto pasivo, en este particular supuesto, a la
entidad de crédito prestamista, por ser la persona a cuyo interés se tramita el acta, desde la perspectiva que con ella se pretende acreditar el cumplimiento por la misma de sus deberes de información precontractual, y
extendiendo al acta la regulación legal recientemente recogida para la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto se trata de uno de los pasos previos que en el iter contractual conducen al otorgamiento de aquella. Con todo, es materia debatible.
Transcribiré a continuación, por su contenido material, los artículos 20 a 25 de la Ley 5/2019:
Artículo 20. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.
1. En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo. Dicha moneda alternativa será:
a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo, o
b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.
El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio.
El tipo de cambio utilizado en la conversión será el tipo de cambio vigente en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se establezca otra cosa. A estos efectos, y salvo que el contrato de préstamo disponga otra cosa, el tipo de cambio utilizado para la conversión será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión.
2. Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior.
3. Los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario.
4. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.
5. Las disposiciones aplicables en virtud del presente artículo se pondrán en conocimiento del prestatario a través tanto de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley como del contrato de préstamo. Si los contratos de préstamo no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.
6. El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos".
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia nacional, siguiendo los criterios establecidos por TJUE, y desde la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, ha venido considerando
nula la hipoteca multidivisa con consumidor cuando se incumplan por la entidad de crédito los
requisitos de transparencia. Se trata de un caso de nulidad parcial, limitada a la supresión de la denominación en divisas del préstamo, pero con mantenimiento de sus otras cláusulas. Esta doctrina jurisprudencial ha sido confirmada por sentencias posteriores como la
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2019, entre otras.
Este es la situación a la que trata de atender el citado artículo de la LCCI, que regula los deberes de información de la entidad de crédito y otorga al prestatario un derecho de conversión. La norma de la LCCI (artículo 20) tiene un alcance general, al margen de que el préstamo inmobiliario (no necesariamente hipotecario) esté comprendido o no en el ámbito general de la LCCI y de que el prestatario sea o no consumidor (aunque para el prestatario no consumidor se admite una posibilidad alternativa al derecho de conversión: la fijación de un límite de riesgo).
"... ha de considerarse que basta uno de los criterios señalados en la norma para considerar aplicable el
precepto, es decir:
– Que el prestatario perciba los ingresos o tenga los activos con los que ha de
reembolsar el préstamo, en el momento de la formalización del contrato, en moneda
diferente a la del préstamo, o bien
– Que el prestatario fuera residente en otro Estado miembro cuya moneda sea
diferente a la del préstamo.
De ello se deducen varias conclusiones claras:
1. No es necesario que se den ambas circunstancias cumulativamente, sino
alternativamente, como se desprende con claridad del uso reiterado de la conjunción
«o», en los citados artículos 4.28 y 23 de la Directiva, y 4.27 y 20 de la Ley.
2. No será un préstamo en moneda extranjera, a los efectos de la Ley, aquel que se
conceda a un residente en un tercer país, no Estado miembro, salvo que se den los
requisitos de la primera hipótesis (ingresos o activos con los que reembolsar el préstamo
en moneda distinta).
3. En cuanto al supuesto de los ingresos o activos para la devolución del préstamo
en moneda distinta de la denominación de éste, una primera cuestión es si el hecho de
que una parte de esos ingresos o activos estén denominados en la misma moneda del
préstamo, y el resto en otra diferente, daría o no lugar a la aplicación de este régimen de
protección. Afirma el Consejo General del Notariado que el argumento literal podría
apoyar la conclusión negativa, es decir que si sólo una parte de los activos o ingresos
están denominados en otra moneda ello no da lugar a la sujeción del préstamo a la
Ley 5/2019, puesto que tanto la Ley como la Directiva hablan de «los activos o los
ingresos con los que ha de reembolsar el crédito».
Parece, no obstante, que la interpretación debe ser otra: dada la finalidad protectora
de la norma, la ratio de la misma y de su aplicación se dan igualmente cuando la mayor
parte de esos activos o ingresos están denominados en una moneda distinta a la del
préstamo, y así resulte del análisis de solvencia por la entidad financiera. A ello se añade
que el argumento literal más bien apoya la interpretación positiva, puesto que si una
parte de esos ingresos o activos están denominados en otra moneda, ya no puede
afirmarse que el préstamo está denominado en la misma moneda.
Esta interpretación encuentra además un claro apoyo en el dato de que el art. 20.1.a
contempla la eventualidad de que los activos o ingresos estén en más de una moneda
en el momento de la última evaluación de la solvencia (pudiendo ser una de ellas la de la
denominación del préstamo, y la otra una diferente). En tal caso, además, habrá que
estar exclusivamente a la moneda de la mayoría de esos ingresos o activos en el mismo
momento de la evaluación, ya que la conversión sólo se puede realizar a la misma. No
obstante, se ha de observar que en este supuesto el prestatario podrá también optar a la
conversión a la moneda de su domicilio en el momento en que presente su solicitud.
Debe por último señalarse que corresponde a la Entidad en el momento de la
formalización del préstamo, y según la información que bajo su responsabilidad le haya
suministrado el prestatario para la más reciente evaluación de la solvencia, el análisis de
estas circunstancias de hecho, la determinación de la aplicabilidad o no al préstamo de
este régimen especial por razón de los ingresos o activos del prestatario, y por
consiguiente la constitución del mismo bajo esta modalidad.
4. Finalmente, se plantea si, concedido el préstamo en la moneda correspondiente
al país de residencia del prestatario (y sin que se dé el supuesto de hecho de los activos
o ingresos denominados en otra moneda), en el caso de que éste llegara a ser residente
en un Estado miembro distinto resultaría aplicable el art. 20 de la Ley, con los derechos
en él reconocidos al prestatario.
Ciertamente, ni la Ley ni la Directiva hacen referencia alguna al momento en que se
ha de dar la residencia en un estado miembro distinto al de la moneda del préstamo, y
permiten además que la moneda a la que el mismo se deba convertir si lo pide el prestatario sea la de la residencia en la fecha de celebración del contrato o la de la fecha
de la conversión, lo que podría conducir a la conclusión de que un cambio de residencia
a otro estado miembro con una moneda diferente a la del préstamo permitiría exigir la
conversión a esta nueva moneda.
Frente a ello, parece más correcto interpretar que el cambio de domicilio no atribuye
al prestatario un derecho ex novo de conversión, por varios argumentos: que esa
eventualidad futura e incierta resultaría de imposible valoración en el momento de la
concertación del préstamo, por lo que en aras de la seguridad jurídica la norma sólo
debe ser aplicable si ha sido prevista ab initio y evaluada por el prestamista en la
concesión del préstamo; que por la misma razón un cambio de la moneda de los
ingresos o activos para el pago del préstamo no atribuye el derecho a exigir la
conversión a la nueva moneda (cfr., art. 20.1.a); que cuando el art. 4.28 de la Directiva y
el 4.27 de la Ley hablan del préstamo «denominado» en una determinada moneda
parecen estar haciendo referencia a su calificación, o atribución del nomen de la
moneda, al definir el contrato, es decir en el momento de su formalización; y que si esas
eventuales modificaciones de las circunstancias de hecho del prestatario le atribuyeran
unos nuevos derechos de conversión, la Ley habría previsto en el Anexo I, al definir el
contenido de la FEIN, la información sobre esos eventuales derechos a todos los
prestatarios, y no sólo en aquellos casos en que la situación de hecho se da ab initio. A
ello se añade la consideración de que la opción por la moneda del nuevo lugar de
residencia del prestatario reconocida por el art. 20.1b puede perfectamente interpretarse,
ser coherente, y acorde con la finalidad de la norma, como referida únicamente al
contenido del derecho del prestatario en aquellos supuestos en que dicho derecho haya
nacido previamente, desde la formalización del préstamo.
En cualquier caso, no es ésta una cuestión a plantear en el momento de la
constitución del préstamo, mediante el otorgamiento de la escritura y su inscripción, sino
en el de la solicitud de la conversión, por lo que la interpretación de la misma excede del
objeto de esta Instrucción, y quedará sujeta finalmente al criterio de los tribunales".
"Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.
1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.
De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.
4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo".
