Sucesión de un ciudadano neerlandés anterior al RES. Reenvío a la ley española. Criterio para determinar la ley española aplicable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025.

 

Prisioneros haciendo ejercicio. Van Gogh.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025 resuelve un interesante supuesto de derecho internacional privado sucesorio. Y aunque aplica la legislación anterior al RES, por la fecha de la apertura de la sucesión, los criterios que sigue tienen interés no solo en situaciones transitorias, sino también en las sujetas al Reglamento Europeo, como diremos.

En el caso, un ciudadano de los Países Bajos muere en el año 2013, antes por tanto de la entrada en vigor del RES, con un testamento hecho en España en que atribuía a una hija de un matrimonio previo la legítima que le reconociese la ley e instituía heredera a su actual pareja de hecho.

El conflicto entre la legitimaria y la heredera gira en torno a qué ley de las españolas es aplicable a la sucesión, siendo las alternativas el Código Civil común y la legislación aragonesa. La hija pretendía la aplicación de la ley española común, que le atribuiría una legítima de dos tercios, mientras la heredera defendía la aplicación de la legislación aragonesa, que atribuye a los descendientes una legítima de la mitad de la herencia.

Las conclusiones fundamentales de la sentencia serán las siguientes:

- Teniendo en cuenta la fecha de la apertura de la sucesión, es de aplicación para determinar la ley aplicable a la sucesión el artículo 9.8 del Código Civil, lo que nos remite a la ley de la nacionalidad del testador, esto es, la ley de los Países Bajos.

- La norma de conflicto vigente en dicho momento en los Países Bajos, el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, reenviaría a la ley española.

- Se descarta que las reglas de ese Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que España no ha ratificado, sean de aplicación para determinar la Ley española que sea aplicable al caso, considerando que esta determinación se debe hacer conforme a las reglas de conflicto del derecho español.

- Dado que estas normas de conflicto españolas, en los conflictos interregionales, se basan en la vecindad civil y asumido que un extranjero carece de vecindad civil, se considera que la solución debe encontrarse en la aplicación analógica del artículo 9.10 del Código Civil, que nos remitiría a la ley de la residencia habitual, solución que se prefiere a la de aplicar supletoriamente el Código Civil común.

La residencia habitual del causante fue objeto de discusión ante los Tribunales de Instancia, pues se alegaba por la hija demandante que el testador era poseedor de inmuebles en varios países y que pasaba temporadas en cada uno de ellos. Sin embargo, del conjunto de la prueba, se consideró justificada la residencia habitual del testador en Zaragoza. Se tuvieron en cuenta circunstancias como su empadronamiento, haber constituido pareja de hecho sujeta a la legislación aragonesa con la heredera, disponer de una tarjeta sanitaria de la Seguridad Social española, así como manifestaciones del mismo en diversas escrituras públicas.

La cuestión de determinar la residencia habitual del causante, tanto en aplicación del RES como de otras normas, como el 9.10 del Código Civil que se invoca en esta sentencia, es con frecuencia materia discutida en los procedimientos judiciales. Recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, da preferencia al certificado de empadronamiento, el cual se dice que es documento público y fehaciente de un registro, el padrón municipal, que tiene por objeto la prueba del domicilio y de la residencia habitual. 

Resuelta la cuestión de la residencia habitual, no existió debate en cuanto a la aplicación al caso de la norma de conflicto española vigente en conflictos internacionales en la fecha de la apertura de la sucesión, el artículo 9.8 del Código Civil, que en su primer apartado dispone: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde que se encuentren".

Admitida la aplicación de la ley de los Países Bajos, se plantea la posibilidad del reenvío por las normas de conflicto de dicho Estado a la ley española. 

El artículo 12.2 del Código Civil admite el reenvío de retorno o de primer grado a la ley española, disponiendo: "La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

A pesar de esta admisión general del reenvío de primer grado a la ley española, en materia de sucesiones se han planteado dudas derivadas del principio de unidad de la sucesión, que llevaron a ciertas decisiones judiciales a rechazar dicho reenvío de primer grado cuando supusiera la ruptura de dicha unidad de ley sucesoria. 

Esto sucederá típicamente cuando la ley del Estado al que remita el artículo 9.8 del Código Civil tenga distintas normas de conflicto según la naturaleza de los bienes, como es el caso habitual de los derechos del common law, que distinguen entre ley aplicable a la sucesión de inmuebles (su lugar de situación) y la aplicable a los bienes muebles (la del domicilio del causante). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 (es de apuntar que esta sentencia comprende entre los bienes muebles no situados en España y que se valoran para considerar un posible fraccionamiento de la sucesión un trust).

Pero también podría darse esta ruptura, con normas de conflicto que remiten a la ley de situación de los inmuebles, si el causante tuviese bienes inmuebles en diferentes Estados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 admite el reenvío de la ley inglesa a la española al tener el causante su domicilio en España y estar integrada su herencia por un solo bien sito en España.

Hay que decir, no obstante, que en la sucesión de un ciudadano británico anterior al RES, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019, en la que la causante otorga su testamento en España y respecto de los bienes situados en España, en el que instituye heredero a su esposo, previendo que la ordenación de la sucesión de sus bienes en otros países se ordenaría en otros testamentos, el Tribunal Supremo, matizando su doctrina, admite el reenvío de la ley británica a la española en materia de inmuebles, reconociendo derechos legitimarios a los hijos de la testadora, argumentando que la cuestión no depende de la voluntad de la testadora de testar conforme a la ley británica y que la unidad de la sucesión se refiere a la "litigiosa", sin atender a la posible existencia de otros bienes en el extranjero.

Aplica esta doctrina del Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Provincial Alicante de 9 de diciembre de 2019, en un caso en que el testador, de nacionalidad británica, con residencia habitual en España, otorga un testamento ante notario español disponiendo de sus bienes en España, lo que lleva a admitir el reenvío, aunque pudiera haber bienes inmuebles en otros Estados. Igualmente la aplica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de septiembre de 2023, en un caso de testador británico, descartando que la existencia de bienes muebles en la herencia, teniendo el testador su última residencia habitual en España, impida el reenvío a la ley española, como tampoco lo impedirían la existencia de bienes inmuebles en el extranjero. También es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de junio de 2021, que, después de reconocer el reenvío de la ley inglesa a la española en un testamento en que el testador de nacionalidad británica instituyó heredera a su pareja de hecho y admitir que los hijos tenían derechos legitimarios conforme a la ley española, de modo algo llamativo considera que estos derechos se limitan a una tercera parte de la herencia, y no a los dos tercios, con el argumento de que el tercio de mejora es disponible y el causante no quiso disponer de él a favor de los hijos, olvidando que el tercio de mejora solo es disponible solo entre descendientes.

Por otra parte, es tema hasta ahora no resuelto por el TJUE, si el reenvío que admite el artículo 34 del RES está o no condicionado por un hipotético principio de unidad de la sucesión. A pesar de que doctrinalmente no existe unanimidad, la doctrina internacionalista mayoritaria considera que el fraccionamiento de la sucesión no es un límite a la aplicación del reenvío, con diversos argumentos, como que los límites del reenvío son los recogidos en el artículo 34.2 del RES y que el RES admite la aplicación a una sucesión de distintas normas sucesorias, en casos como los artículos 24 y 25, sobre validez material de disposiciones sucesorias o pactos sucesiones, en que se aplica la ley sucesoria presunta (la que sería de aplicación si la sucesión se abriese al tiempo de la disposición sucesoria o del pacto), o en el propio artículo 30 ("Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión").

Dice, así, Esperanza Castellanos Ruiz (en Derecho Internacional Privado. Vol. II. Comares): "... tanto la Doctrina más relevante en la materia, como el propio Reglamento admiten la posibilidad de fraccionamiento legislativo a través de la figura del reenvío:

1º Doctrina: La mayoría de la doctrina entiende que debe admitirse la aplicación de más de una ley a través del reenvío (D. Damascelli, P. Lagarde, A. Davi/ A. Zanovetti, I. Calvo Vidal, A. Bonomi, J. Carrascosa González), por las siguientes razones:

a) Los supuestos de rechazo del reenvío fijados por el art. 34 deben entenderse taxativamente, como un numerus clausus ...

b) El considerando 37, cuando dice expresamente que por motivos de seguridad hay que evitar la fragmentación de la sucesión, se refiere a la ley fijada por la norma principal del Reglamento 650/2912 ... pero no cuando la ley se determina por la norma de conflicto de un tercer Estado, como indica la figura del reenvío.

c) El que nuestro TS haya exigido la unidad de la ley a la hora de admitir el reenvío ... no tiene ninguna trascendencia jurídica ... las norma de DIPr. europeas deben interpretarse conforme a sus propios criterios de aplicación ...

2º El propio Reglamento 650/2012. Hay que señalar también que el propio Reglamento 650/2012 admite tácitamente el fraccionamiento legislativo en varios supuestos ...", citando la autora los casos de los artículos 24, 26, 26, artículo 30, artículo 10.2, artículo 12 del RES.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, invoca la aplicación del reenvío del artículo 34 del RES en una sucesión con inmuebles en diversos Estados, con base en la remisión que la ley del estado de Florida haría a España en materia de bienes inmuebles aquí situados, para reforzar su solución de aplicar a la sucesión la ley española, aunque se trata de un argumento de refuerzo, en cuanto se había previamente sostenido que el causante había fallecido teniendo su última residencia en Tenerife.

En el caso de la sentencia que ahora analizamos, parece que el causante tenía efectivamente bienes inmuebles en diversos Estados. Sin embargo, la cuestión del fraccionamiento de la sucesión no se llega a plantear. 

La norma de conflicto que se tiene en cuenta para estimar la existencia del reenvío es el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que se considera norma conflictual vigente en los Países Bajos al tiempo de la sucesión.

El artículo 3 de dicho Convenio de la Haya dispone lo siguiente, en cuanto ley aplicable a la sucesión:

"1. La sucesión se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese momento fuera nacional de dicho Estado.

2. La sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado durante un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, si el difunto tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, se aplicará la ley de este último Estado.

3. En los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del Estado del que el difunto fuera nacional en el momento de su fallecimiento, salvo si en ese momento el difunto tuviera vínculos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este último".

El reenvío a la ley española se admite con base en el número 2 de ese artículo 3 del Convenio, al haber tenido el causante su residencia en España durante los cinco últimos años antes de su fallecimiento. 

Esta admisión del reenvío se hace en aplicación del artículo 12.1 del Código Civil, y sin tener en cuenta las normas de reenvío que el propio Convenio de la Haya establece. Pues esta norma internacional admite el reenvío de una manera limitada en su artículo 4: "Si la ley aplicable en virtud del artículo 3 fuera la de un Estado no contratante y las normas de conflicto de dicho Estado remitieran, para toda o parte de la sucesión, a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado." 

Otra cuestión que tampoco se plantea la sentencia es la posibilidad de que en el testamento el testador hubiera optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad, con una professio iuris, que admite el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989. Al margen de que falta una transcripción completa de dicho testamento en la sentencia, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 rechazó que la voluntad del testador de testar conforme a la ley de su nacionalidad pudiera excluir la aplicación del reenvío ex artículo 12.1 del Código Civil. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019.

Todo ello fuera del ámbito del RES, pues en esta norma comunitaria la professio iuris sí excluye el reenvío (artículo 34.2 del RES).

En cualquier caso, siendo cuestión no discutida la aplicación al caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 y el reenvío de este a la ley española, la verdadera cuestión litigiosa fue la determinación de la ley española que se debe aplicar entre las diversas leyes territorialmente vigentes en el Estado español.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 prevé la remisión a Estados plurilegislativos, disponiendo en su artículo 19. Sin embargo, esta norma no ratificada por España no se tiene en cuenta en este punto, asumiendo que esta determinación se debe hacer conforme a las normas de conflicto interno españolas. 

Esto estaría en consonancia con el criterio que expresa el artículo 12.5 del Código Civil, conforme al cual: "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado".

La dificultad surge en que el criterio que el derecho español recoge para determinar la ley sucesoria es el de la ley personal del causante, que en el ámbito interregional viene determinada por la vecindad civil y los extranjeros, por definición, carecen de vecindad civil.

La doctrina internacionalista se había planteado esta cuestión, proponiéndose tres criterios distintos:

- La aplicación supletoria del derecho civil común.

- La aplicación del criterio del vínculo más estrecho.

- La aplicación del criterio de la residencia habitual.

Este último es el que va a recoger la sentencia, aunque como una aplicación particular del de los vínculos más estrechos.

Dice la sentencia:

"1. Ya hemos dicho en el fundamento cuarto que en este caso, por razones temporales, no resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 650/2012. 

El reenvío a la ley española se produce por aplicación del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, que contenía la norma de conflicto del derecho holandés al que previamente se llega por la aplicación del art. 9.8 CC español. Salvo que en el momento del fallecimiento existan vínculos más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, el art. 3.2. del Convenio de La Haya determina como ley aplicable a la sucesión «la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado, por lo menos durante un periodo de tiempo de cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento». 

En la instancia ha quedado acreditado, frente a lo que alegó la demandante ahora recurrente, que el causante tenía su residencia habitual durante un periodo superior a los cinco años anteriores a su fallecimiento en España, en concreto en Zaragoza. 

El art. 19 del Convenio de La Haya se ocupa de un problema ulterior: cuando la remisión se produce a un Estado que «comprenda dos o más unidades territoriales, cada una de las cuales posea su propio sistema jurídico o sus propias normas en materia de sucesión». Esto es lo que sucede en España, Estado al que se remite la norma de conflicto aplicable por ser el lugar de residencia del causante en los términos expuestos. 

2. Puesto que España no ratificó el Convenio de La Haya puede sostenerse razonablemente que no son de aplicación de manera inmediata las cláusulas de remisión que contiene el art. 19 del Convenio, sino las normas de conflicto del derecho español. 

Ello, con independencia de que la primera regla que se contiene en el art. 19.2 del Convenio es una regla de remisión indirecta, es decir, una remisión a las normas de conflicto interno ddel derecho designado, es decir, en este caso, a las normas de conflicto españolas. 

Las normas de remisión directa a la unidad territorial del Estado en la que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento determinante solo se establecen en el art. 19 del Convenio supletoriamente, en defecto de las normas de conflicto internas del derecho designado. 

Pero aunque se entienda que no es procedente aplicar de manera directa las reglas de remisión contenidas en el art. 19 del Convenio de la Haya por no formar parte de nuestro ordenamiento, ello en modo alguno respalda la conclusión de la recurrente ni permite estimar el recurso. Por el contrario, las diferentes vías de solución a un problema que carece de regulación en Derecho español conducen a confirmar la solución alcanzada por la sentencia recurrida.

3. La norma de conflicto contenida en el art. 16 CC para precisar si se aplica el Derecho civil estatal o un Derecho civil autonómico toma en consideración la vecindad civil, y los extranjeros no ostentan ninguna vecindad civil. Ante esta laguna, la aplicación analógica de la regla del art. 12.5 CC, que para los casos en los que la norma de conflicto española remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, ordena que la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado, remite igualmente al art. 16 CC. 

4. La razonable alternativa de aplicar por analogía el art. 9.10 CC que, para los casos de personas que carecen de nacionalidad, considera como ley personal la ley del lugar de su residencia habitual, lleva en este caso a la solución adoptada por la sentencia recurrida, por ser Aragón el lugar de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento. 

5. De esta forma, además, se alcanza una solución que determina como ley aplicable la que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto, lo que es coherente con los principios que inspiran la regulación de las normas de conflicto. Por el contrario, la recurrente propone una solución absolutamente imprevisible, dada la inexistencia de proximidad con el denominado derecho común y la estrecha vinculación y conexión de la cuestión litigiosa y de todas las partes con el lugar de residencia del causante. En este caso, a la vista de los hechos probados, no solo resulta la residencia habitual en Aragón de todas las partes y del propio causante desde hace años, sino que, como señala la parte recurrida, el matrimonio del causante con la madre de la actora ahora recurrente se rigió por el derecho aragonés, la sucesión de la madre se rigió por el derecho aragonés, la pareja que constituyó el causante con la demandada se sometió a las normas aragonesas. Incluso, el argumento de la recurrente, que también cita como infringido el art. 15.1 CC, conforme al cual el extranjero que adquiera la nacionalidad debe optar por una vecindad civil, tampoco apoya su tesis, porque en ese precepto se permite optar por alguna de las vecindades siguientes: la correspondiente al lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o la del cónyuge. En este caso el causante solo hubiera podido adquirir la aragonesa, correspondiente a su lugar de nacimiento y a la vecindad de su fallecida esposa. 

6. El argumento de la recurrente acerca de que como los extranjeros no tienen vecindad civil nunca puede ser aplicable la norma de Derecho civil propio de una Comunidad Autónoma no puede aceptarse. 

La falta de vecindad civil de los extranjeros es coherente con que no se les aplica el derecho español, ni el Código civil ni ningún derecho foral, lo que para la sucesión por causa de muerte resulta de los apartados 1 y 8 del art. 9 CC, pues solo en los casos excepcionales del art. 9.10 CC (personas que carezcan de nacionalidad o la tengan indeterminada) habría que tomar en consideración la residencia habitual.

Pero en este caso la aplicación de la ley española deriva de la norma holandesa a la que se llega por aplicación del art. 9.8 CC, y la remisión que de la norma de conflicto vigente en Holanda en el momento del fallecimiento del causante resulta la aplicación sustantiva de la ley española, e igual de españolas son las normas del Código civil como las forales o especiales de las Comunidades Autónomas con un derecho civil propio. 

7.  Por ello, tampoco podemos asumir el argumento de autoridad en que se apoya la recurrente al citar la RDGRN (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 24 de mayo de 2019, que confirmó la decisión de una registradora de la propiedad de denegar la inscripción de una escritura pública de donación con pacto de definición otorgada entre ciudadanos franceses con residencia habitual en Mallorca y conforme al derecho civil de Mallorca, en un momento en el que el art. 50 de la Compilación balear hacía referencia a la vecindad civil mallorquina de los ascendientes. 

Con independencia de que en ese caso sí era de aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012 (arts. 22 y 36) y los argumentos no pueden ser idénticos, porque el Reglamento sí forma parte de nuestro ordenamiento, la STSJ de las Islas Baleares 1/2021, de 14 de mayo, desestimó el recurso de casación basado en la infracción del mencionado art. 50 e interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de apelación que, revocando el criterio de la Dirección General, ordenó la inscripción registral."

La solución para determinar la ley aplicable a los extranjeros, sin vecindad civil, cuando exista un reenvío a la ley española es la de la residencia habitual, con invocación del artículo 9.10 del Código Civil, según el cual: "Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual."

En el ámbito de la jurisprudencia menor, la cuestión de la determinación de la ley española aplicable en supuestos de reenvío y sucesión de extranjeros no tiene una respuesta clara. La mayoría de las sentencias que admiten el reenvío a la ley española no se plantean mayor cuestión, especialmente porque suele coincidir el lugar de situación del inmueble litigioso y el de la residencia habitual del causante. 

Pero es obvia que esta coincidencia no es algo necesario. Un causante británico, con reenvío a la ley española, puede tener su residencia habitual en Galicia y ser propietario de un inmueble en Madrid. O ser propietario de diversos inmuebles en diversas CCAA de derecho común o foral. Serán estos casos los potencialmente conflictivos.

La solución de la residencia habitual ya había sido invocada en alguna decisión. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de noviembre de 2016, en un caso de sucesión de un ciudadano francés, abierta antes del RES, en que se admite el reenvío de la ley francesa a la ley del lugar de situación de los inmuebles, declarando: "El reenvío tiene lugar respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico español, incluidas las normas de conflicto interregional y los derechos forales o autonómicos, que también forman parte del ordenamiento jurídico español y cuya concurrencia se resuelve conforme a los criterios del art. 16 C.Civil . Como tanto la residencia del causante como la ubicación de los tienes inmuebles se encuentran en el mismo lugar, Cataluña, hay que entender que la remisión es al Derecho privado catalán".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 4 de octubre de 2019, considerando aplicable la ley catalana, como ley del lugar de residencia y de situación del inmueble más valioso, a la sucesión de una ciudadana británica con reenvío a la ley española. 

En estos casos coincidían el lugar de residencia habitual con el de lugar de situación de los inmuebles. Si no existiera dicha coincidencia (por ejemplo, en el caso señalado de un inmueble situado en Madrid y un causante extranjero con residencia habitual en Galicia), según el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo analizada, parece que debe prevalecer el de criterio de la residencia habitual sobre el del lugar de situación, aunque este último haya sido el tenido en cuenta para admitir el reenvío de la ley extranjera a la española.

Esta solución de la residencia habitual se considera conforme con el principio general en materia conflictual de aplicar la norma que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto. 

Esto podría plantearnos qué sucederá en los casos en que, teniendo su residencia habitual el extranjero en una CCAA con derecho civil propio, se acredite un vínculo más estrecho con otra CCAA también con derecho civil propio.

Por otra parte, la solución de la residencia habitual puede no ser posible en el caso. Así sucederá en casos de extranjeros que no residan al tiempo de su fallecimiento en España, lo que no excluye que exista un reenvío a la ley española. Piénsese, por ejemplo, el caso de un ciudadano británico cuyo patrimonio inmobiliario está situado en España, pero que fallece con residencia habitual o domicilio fuera de España (dejando al margen ahora la cuestión del fraccionamiento de la sucesión, que puede no darse si no existen bienes muebles). Quizás habría que acudir al criterio de mayor vínculo o al de lugar de situación de los bienes, aunque este último podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas, lo que parece que debería descartarse. Otro criterio podría ser el de la última residencia en España.

Por último, cabe plantearse la influencia de la doctrina de esta sentencia sobre la aplicación en España del artículo 36 del RES.

Este artículo 36 del RES dispone:

"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha."

Obsérvese que este artículo 36 del RES, al resolver la aplicación de la ley territorial interna del Estado al que remiten sus normas de conflicto, en su número 1 se remite en primer término a las normas internas del propio Estado, y solo en defecto de estas normas, establece criterios subsidiario. 

Pero, como ya se ha apuntado, aun cuando España cuenta con normas de conflicto interno, al estar basadas en la vecindad civil, estas resultan materialmente inaplicable a los extranjeros. 

Esto llevó a la doctrina mayoritaria a sostener la aplicación a los extranjeros que queden sujetos al derecho español, por ejemplo, por tener su última residencia habitual en España, de los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES. 

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que el criterio de la vecindad civil, resultante del artículo 16.1 del Código Civil, en relación con el artículo 9.8 del Código Civil, no es el único que resulta del derecho español para resolver estos conflictos internos de leyes, danto entrada a la aplicación analógica del criterio de la residencia habitual, como expresión del criterio del vínculo más estrecho, lo que puede tener incidencia en la cuestión.

No obstante, a diferencia del caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, el RES sí es una norma de conflicto aplicable en España, lo que lleva a considerar que las soluciones subsidiarias del artículo 36.2 del Código Civil son aplicables en España. 

Piénsese, por ejemplo, en un causante británico  que fallece con residencia habitual en Reino Unido pero con inmuebles en España. Admitiendo el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de inmuebles, el criterio parecería ser el del apartado "c" del número 2 del artículo 36 (lugar de situación del bien), lo que incluso podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas. Pero sobre este criterio podría prevalecer el del vínculo más estrecho con una determinada CCAA, que el Tribunal Supremo parece haber reconocido como derivado del derecho interno español. Piénsese por ejemplo en que dicho causante hubiera tenido su residencia habitual en una determinada CCAA, donde desarrolló su vida profesional y personal en España, aunque tenga un inmueble en una CCAA distinta.

¿Es el probate requisito necesario para la ejecución en España de sucesiones sujetas al common law? El caso de los testamentos otorgados ante notarios ingleses y similares (o un caso de gato por liebre). La Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2022 (testamento otorgado en Florida) y la Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 (testamento otorgado ante un notario de Londres).

 

Puesto de flores. John William Waterhouse.

La Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, en una sucesión que se asume sujeta al derecho de Florida, considera necesario el cumplimiento del requisito del probate para la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura de herencia referida a bienes inmueble sitos en España, siendo el título sucesorio un testamento otorgado ante un notario de Florida. 

Y aun más recientemente, la Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 exige el probate para la eficacia en España de un testamento otorgado por un ciudadano inglés ante un notario de Londres.

Sobre el sentido del probate en el derecho inglés y, en general en el anglosajón, y las distintas opiniones doctrinales sobre su exigencia para la ejecución de una herencia con bienes en España me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento del ciudadanos británico en España".

Para resumir, conforme al common law, abierta la sucesión se inicia un proceso, con intervención pública, orientado a la liquidación de la herencia del causante. En este proceso el protagonista es el personal representative. Este puede ser un executor, nombrado por el testador, asimilable a un albacea con facultades amplias, o un administrator, si el testador no nombró executor o falleció intestado. Este personal representative, una vez satisfechos los correspondientes impuestos, obtendrá de un Tribunal especializado un grant of representation, que en el caso del executor testamentario es conocida como grant of probate, y en el del administrator como letter of administration. El personal representative es el encargado de liquidar la herencia y terminada su liquidación, con el pago a los acreedores, entregarla a los herederos.

Los Tribunales británicos se considerarán competentes para tramitar el probate solo si el causante tuviera bienes en Inglaterra o Gales, o tuviese allí su domicile. Al personal representative solo se le otorgan, por otra parte, facultades para la administración de bienes sitos en Reino Unido.

Sobre esta misma cuestión de exigencia de grant of probate para la ejecución de herencias de ciudadanos británicos en España ya se había pronunciado el Centro Directivo en diversas resoluciones, que seguían una línea más flexible que las dos últimas citadas. Aunque, en realidad, estas resoluciones vienen a distinguir los testamentos autorizados por notario español y los que se otorgan conforme al derecho anglosajón, no considerando los segundos, a falta del procedimiento de adveración previsto en el derecho del lugar de otorgamiento, equivalentes a los primeros a efectos registrales, y ello aunque se les revista de una forma notarial externa, como veremos.

Así:

- La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 analiza la sucesión de un ciudadano británico fallecido con domicilio en el Reino Unido, en el año 2017, y que había otorgado un testamento en España, a doble columna, sujetándose a su ley personal. La DGRN, después de considerar que existía una professio iuris tácita, conforme a la doctrina antes expuesta, y que ello, por sí mismo, excluía la posibilidad del reenvío, analiza si es necesario cumplir con los trámites de ejecución de la herencia propios del derecho inglés (executor, grant of probate, letter of administration) respecto de la transmisión mortis causa de un bien inmueble situado en España y su consiguiente inscripción, concluyendo que no son precisos dichos trámites, con el argumento fundamental de quedar sujeta la transmisión de un inmueble en España a los requisitos propios del derecho español y la cita del artículo 14 de la Ley Hipotecaria. 

La resolución hace una exposición general sobre el sistema anglosajón de probate, afirmando:

"El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador característico de aquel Derecho en el que los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante. El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicos matrimoniales por ejemplo para las cuentas bancarias aunque no se extiende esta excepción a bienes inmuebles o acciones de sociedades. El grado de complejidad en su expedición dependerá de lo asimismo compleja que sea la sucesión y tendrá presente los títulos sucesorios existentes, ya sean locales privados y ante testigos, sobre los que no existe un Registro obligatorio, o bien fundados en testamentos otorgados en el extranjero de acuerdo con las formalidades que sean requeridas. Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado; haya renunciado éste o no exista testamento. De todo lo anterior se deduce que el ejecutor es la clave del sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento."

Y concluye la innecesariedad del probate, declarando que este es una "institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido".

También es de destacar que el testamento del caso se había otorgado para regular la sucesión de los bienes radicantes solo en España, instituyendo heredera de todos sus bienes en España a su esposa, sin que la Dirección General aluda a esta cuestión para extraer conclusión alguna, lo que hace dudar de que ella misma asuma las consecuencias de su doctrina (o lo hacía dudar hasta la última resolución que comentaremos).

- En sentido similar, la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 declara innecesario el grant de probate para la inscripción de una escritura de herencia de un ciudadano británico, cuya sucesión se sujetaba al Reglamento Europeo de Sucesiones, existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, en un testamento anterior a la entrada en vigor del RES (en el que también se instituía heredera de todos sus bienes en España a su esposa). 

Debe decirse que, en realidad, en el caso sí existía lo que se denomina como "Acta Probatoria expedida por el Registro de Validaciones Testamentarias", expedida por un Tribunal inglés, traducida y apostillada, y un documento de los albaceas (executors), adjudicando los bienes a la heredera, aunque este último era un documento privado traducido. La calificación consideraba válida esta "acta probatoria" (el grant de probate), pero exigía que el consentimiento de los albaceas (executors) constase en documento público. Pero el argumento de fondo de la calificación era no considerar posible conforme al RES un testamento limitado a los bienes del testador en España, argumentando sobre el supuesto carácter único de la ley sucesoria determinada por el RES, y confundiendo unidad de ley sucesoria con unidad de título sucesorio. 

Ante ello, la DGRN, sin hacer referencia expresa alguna, por cierto, a la que era cuestión de fondo en la calificación (la validez del testamento limitado a los bienes en España), admite la inscripción, argumentando sobre la base de la no necesidad de cumplir en España los requisitos del derecho británico sobre transmisión hereditaria de los bienes, considerando estos sujetos a la ley española, en cuanto es esta la que determina los efectos de los derechos reales y los requisitos para la inscripción de los bienes sitos en España en el registro de la propiedad, y eficaz por sí mismo el testamento como título de la sucesión en el registro.

- La Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 confirma esta doctrina sobre no necesidad de grant de probate y actuación liquidatoria de executor, para la inscripción a favor del heredero testamentario de bienes en España, en un caso de testamento de una ciudadana británica, con domicile en el Reino Unido, que otorga testamento a favor de su esposo ante notario español, en el que dispone de todos sus bienes ("correctamente extendido a todos sus bienes", afirmación, en sí, no demasiado "correcta", pero eso es otra historia), existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad y siendo el testamento posterior a la plena eficacia del RES. Se ratifica esta doctrina expresamente en relación a testamentos otorgados tras la plena eficacia del RES. Además, se descarta que sea necesario probar que la causante no tenía bienes en el Reino Unido, con cita del artículo 12.1 del RES, pareciendo de esta argumentación que la misma doctrina debiera ser aplicable a un testamento limitado a los bienes en España, a pesar de que la Dirección General siga insistiendo, no se sabe muy bien con qué fundamento, en que lo "correcto" es extender el testamento a todos los bienes del testador, al menos cuando los otros bienes estén situados en un "tercer Estado", esto es, un Estado no parte en el sentido del RES (como lo es el Reino Unido). 

- La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 confirma la no exigencia de probate e intervención de executor para la ejecución de un testamento en relación a bienes inmuebles en España. Esta resolución presenta, frente a otras que también habían considerado innecesario para la ejecución de un testamento en España el "probate" y la intervención de "executor", la peculiaridad de que el testamento se había otorgado, no ante un notario español, sino en Inglaterra, ante dos testigos. Además, el testador, de nacionalidad británica, falleció, vigente ya el RES (año de fallecimiento 2018), con residencia habitual en Inglaterra. La Dirección General señala que el probate no integra el título sucesorio, declarando: "... Tratándose el procedimiento de probate –como indicaron las Resoluciones citadas en el «Vistos»– de un mecanismo procesal, que garantiza el cumplimiento de las cargas y obligaciones sucesorias en Reino Unido, con relación al patrimonio allí situado, como señalara la Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, la ley inglesa no considera el probate título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria, y 3.d) 24, 26 y 27 y, en el caso de pluralidad de sucesores, 23.j) del Reglamento (UE) n.º 650/2012). El probate no determina quién es el heredero designado por el testador, sino quien es el ejecutor testamentario y acredita o mejor dicho, viene a confirmar, la designación hecha por el testador".

Debe decirse, no obstante, que en el caso sí existía el probate, pues la resolución señala que en el registro "Se presenta escritura de herencia al fallecimiento de dicho señor, de nacionalidad británica y con residencia en (…) Wombourne, West Midlands, Reino Unido, otorgada por su viuda doña K. M. A., en la que se incorpora Certificado de Defunción del Registro de Defunciones de Dudley, de fecha uno de agosto de dos mil dieciocho, debidamente traducido y apostillado, Certificado del Registro de Actos de Última voluntad, veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, de donde resulta que dicho causante no otorgó testamento en España, habiendo otorgado testamento en su país de residencia, ante dos testigos, el día veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, el cual se incorpora debidamente traducido y apostillado así como Certificado del Tribunal Superior de Justicia, Registro de Validaciones Testamentarias de Gales, –Grand Probate–, de fecha dos de octubre de dos mil dieciocho, debidamente traducido y apostillado, en el que se le concede la administración de la totalidad del caudal hereditario a favor de su albacea – executor–, "Simplify Channel Limited".

Lo que realmente cuestionó la calificación registral en el caso fue que no existiera una adjudicación de los bienes por el executor testamentario, conforme exige el derecho inglés. La Dirección General, con cita del artículo 29 y del Considerando 43 del RES, admite la aplicación del derecho español a la adquisición de la herencia por la esposa del testador, como única heredera.

- En cuanto la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, en el caso el causante tuvo su residencia habitual en dicho estado norteamericano durante los últimos cuarenta años de su vida, por lo que se asume que la ley aplicable a su sucesión era de dicho estado. 

El título sucesorio era un último testamento, que se califica de notarial, otorgado en Miami, ante un notario local, en el que se designaba beneficiario y ejecutor del testamento a una persona, que otorgó en España la escritura pública de adjudicación de herencia a su favor.

La Dirección General confirma la calificación registral negativa, declarando requisito necesario para la inscripción de la herencia que tenía por objeto inmuebles sitos en España el procedimiento de probate, o bien que se justificase debidamente su innecesariedad conforme a la ley de la sucesión, por considerar que su falta afectaba a la validez del título sucesorio.

Del certificado del registro general de actos de última voluntad español, resultaba la existencia de un testamento previo y también constaba la existencia de descendientes. 

Dice la resolución: 

" ... Perteneciendo el Estado de Florida, como la mayor parte de los Estados Unidos de América, al sistema de «Common Law» –pese a no estar claramente integrado en el sistema Uniform Probate Code (UPC) adoptado en dieciséis Estados–, la validez del título sucesorio y la validez misma del cargo del ejecutor o «personal representative», (en nuestro caso «successor personal representative»), requiere la realización de un procedimiento posterior al fallecimiento, denominado «probate» ante la Autoridad designada, en los tramites y plazos que establece la ley local 

... El Código de Sucesiones de Florida, que se encuentra en los Capítulos de los Estatutos de Florida (Florida Statutes Chapters o FS-731-735 [Código]), establece la ley sustantiva básica que se aplica a un procedimiento de sucesión. (FS § 731.105, l FS § 731.01 y 733.103 del Florida Probate Code). El Estatuto de Florida (F.S. § 733.213), bajo la rúbrica «probate» como requisito previo a la construcción judicial del testamento, establece que un testamento no puede ser interpretado hasta que haya sido admitido a legalización («probate») ... 

Este procedimiento ante autoridad judicial designada («probate división certificate») en el supuesto que motiva el recurso, no ha sido cumplido, pues el documento aportado a la escritura de adjudicación de herencia se limita a acreditar la inexistencia de expediente alguno sobre un «probate» causado por el fallecimiento del causante, no que éste no fuera aplicable al caso concreto, como por ejemplo pudiere ocurrir por razón de la cuantía de la herencia, localización de los bienes fuera de estados Unidos, o plazos transcurridos desde la defunción ...

Solo quedando acreditado el título de la sucesión podrá, conforme a las reglas de la «lex rei sitae», procederse a la adjudicación en España de la herencia sujeta al «Common Law» (vid. las Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018 y 15 de junio de 2021 en relación con las adjudicaciones hereditarias británicas sobre bienes en España, que con la correspondiente adaptación serían aplicables a este supuesto). La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores".

- La Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 analiza el caso de un testamento de un ciudadano británico, con domicile y residencia en Inglaterra, otorgado ante un notario de Londres, con número de protocolo e inscripción en el registro de testamentos (aparentemente se refiere al registro de últimas voluntades español, posibilidad que, como veremos ha admitido la Dirección General), en el que se instituía heredera a la esposa del testador, exigiendo el probate para su valor como título testamentario en España. 

El testamento había sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigor del RES, negando la Dirección General que su otorgamiento pudiera ser entendido como un caso de professio iuris tácita o presunta anterior al RES (artículos 84 números 3 y 4), con el argumento de que el RES solo contemplaría la professio iuris que se realiza el nacional de un tercer Estado en un Estado miembro y no la que el nacional de un tercer Estado, como sería Reino Unido, realizase en ese tercer Estado, Estado (Reino Unido) que además no admitiría la professio iuris. 

Dice la resolución: "Frente a esta afirmación, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2023, en el asunto C-21/22, establece que el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro puede designar como Ley aplicable al conjunto de su sucesión la Ley de ese tercer Estado. No contempla el Tribunal de Justicia, en sus términos, la posibilidad de hacer valer en un Estado miembro una «professio» realizada en un tercer Estado por un nacional de un tercer Estado donde no es admisible la «professio» y, desde luego, tras la entrada en vigor del Reglamento, como ha indicado esta Dirección General en diversas ocasiones, no es posible que se limite la disposición «mortis causa» a los bienes en España como establece el testamento discutido (artículos 4 y 21.1)."

Este argumento implique que, al margen de la voluntad del testador de optar por la ley de su nacionalidad, no se considere posible para un ciudadano británico realizar una professio iuris en un testamento otorgado en su país de origen. Además, vuelve a insistir la Dirección General en su cuestionada doctrina sobre no poder otorgarse testamento que rija solo la sucesión de los bienes sitos en un determinado Estado. Eso, contra lo que de modo contumaz afirma la Dirección General, nada tiene que ver con el principio de unidad de la sucesión, siendo por otra parte muy cuestionable que el RES recoja siquiera este principio, pues de muchas de sus normas resulta la posibilidad de que más de una ley incida en la sucesión (por ejemplo la ley sucesoria hipotética que decide la validez material del testamento o pacto sucesorio, que puede ser diversa de la que rija la sucesión, o el caso del reenvío, al que después me refiero).

Esta argumentación lleva al Centro Directivo a concluir que la sucesión del testador se regía por el derecho inglés, en virtud del criterio de la última residencia habitual del RES (artículo 22.1), vigente a la fecha de la apertura de la sucesión, y no de la hipotética professio iuris.

No se me alcanza del todo el sentido de esta discusión en la que se embarca la Dirección General. Más bien me parece que, si se entiende que la ley aplicable lo es en virtud de la residencia habitual, la exigencia del probate, que era a lo que se refería la calificación registral, sería aun más cuestionable. Esto es así dado que, en caso de aplicarse la professio iuris no procedería el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de sucesión de inmuebles (artículo 34.2 del RES), mientras que si la ley se determina mediante el criterio de la última residencia habitual del causante, sí cabría este reenvío, siendo así que el reenvío a la ley española en materia de inmuebles ha sido un argumento utilizado por la Dirección General para excluir la exigencia de probate en anteriores resoluciones (Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007).

También debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina mayoritaria, pendiente de confirmación por el TJUE, el reenvío se admite en el RES, aunque suponga un fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión. Resultaría así que, en el caso, se aplicaría el derecho inglés a la sucesión en los muebles, como ley correspondiente al domicile, pero en materia de sucesión de inmuebles se aplicaría la ley del lugar de situación. Esto supone dar entrada al sistema legitimario del derecho español, limitando la libertad dispositiva del testador, lo que rara vez responderá a su verdadera voluntad, cuando no dispone a favor de sus hijos, sino de su cónyuge o pareja, como sucedió en el caso.

Asumido esto, en relación con la cuestión del probate, la resolución niega que pueda considerarse de valor equivalente ese testamento otorgado ante notario de Londres sin probate al que se otorgase ante un notario español, según el principio de equivalencia de formas consagrado legislativamente por la Ley de Cooperación Internacional (artículo 60 LCJI: "Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen"), considerando que la admisión por el Centro Directivo de la eficacia del testamento del ciudadano británico sin probate en casos anteriores se realizó en relación a testamentos otorgados ante un notario español. Esta afirmación no es del todo exacta, pues la ya citada Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 admitió la eficacia registral del testamento de un ciudadano británico sin probate, otorgado en su país de origen ante testigos, aunque ya se ha aludido a las peculiaridades del caso entonces resuelto, donde en realidad sí existía probate, con lo que la discusión en realidad versaba sobre la necesidad o no de previa liquidación de la herencia.

Con esto no quiero afirmar que el principio de equivalencia de formas no apoye la doctrina de la Dirección General, pues efectivamente, el testamento típico del derecho anglosajón (attested will), otorgado solo ante testigos, si no va seguido de algún proceso de adveración del mismo, es dudoso que pueda ser considerado documento equivalente en España al testamento notarial o al testamento no notarial que necesariamente quedará sujeto a un posterior procedimiento de adveración ante una autoridad pública.

Es cierto, no obstante, que el Convenio de la Haya de 1961, sobre formas testamentarias, recoge un criterio muy flexible, admitiendo alternativamente diversas leyes como las aplicables a la forma del testamento, entre ellas las de la nacionalidad, domicilio o residencia, que en el caso nos remitirían al derecho inglés. La resolución hace referencia a esta cuestión, si bien de forma un tanto oscura, vinculándola nuevamente a la professio iuris, más que a la suficiencia de la forma testamentaria. Respecto de esta cuestión se ha apuntado que es distinta la validez formal del testamento de que este sea reconocido como título sucesorio a efectos registrales en España.

Debe tenerse en cuenta, además, que en el ámbito del common law se han ido introduciendo modelos de testamento notarial (notarized will), aunque su equivalencia con el testamento español choca con la distinta concepción y regulación del notariado en este ámbito anglosajón con la que existe en el modelo notarial latino germánico al que pertenecemos.

En la resolución no se da mayor relevancia, en orden al principio de equivalencia de forma, a que el del caso fuera un testamento autorizado por un notario de Londres, en donde se pretende seguir, externamente al menos, el modo de actuación de un notario del modelo latino-germánico al que pertenecemos.

La conclusión fundamental es que no cabe dar en España valor de título sucesorio a un documento testamentario que no lo tendría en el país de origen, y que, para más inri y como era el caso, se redacta por el notario inglés con la expresa pretensión de que tenga efectos solo en España.

Esta opinión, que ahora confirma la Dirección General, había sido sostenida en España por diversos autores del ámbito notarial. Así:

- Rafael Andrés Rivas (Revista Jurídica del Notariado. 86-87), quien alude a la práctica de ciertos notarios ingleses de aconsejar a sus clientes que hagan testamento en Inglaterra solo para los bienes situados en España, promoviendo incluso la inscripción de dichos testamentos en el Registro General de Actos de Última Voluntad español, al amparo de lo resuelto por la Resolución DGRN de 8 de junio de 1970, considerando el autor que: " por más esfuerzos que se hagan lo que no se puede es atribuirles aquí a estos Testamentos ingleses (y países que sigan un sistema equivalente) unos efectos y una función que no tienen porque Westminster no quiso que los tuvieran. Pensamos que la recepción directa de este tipo de Testamentos es inviable porque se oponen a ello tres tipos de razones fundamentales: la incompatibilidad de sistemas sucesorios, el principio de universalidad de la herencia y la ley de circulación internacional de los documentos notariales ...".

- Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro ("El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España") sigue una posición similar, afirmando: "La necesidad del probate o confirmation para la eficacia del testamento impiden que el testamento sin tal adveración judicial sea título sucesorio en los términos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria: es más, el verdadero título sucesorio es el probate o la confirmation. El hecho de que el testamento sin probate o confirmation que lo incorpore no tenga el carácter de documento público conlleva a su vez que no puedan nunca servir de título formal a efectos del Registro de la Propiedad, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria; y que surta efectos sólo cuando haya sido "reconocido legalmente", como dice el artículo 1225 del Código Civil, y ese reconocimiento legal no es otro que el probate o la confirmation. Por todo ello, el testamento sin probate nunca podrá dar lugar a una inscripción en el Registro de la Propiedad; no surtirá efectos frente a terceros, como pueden ser las entidades de crédito depositarias de fondos del difunto o las Administraciones públicas; y no podrán ser tenidos en cuenta por un Notario español ...".

Dice la Dirección General, en cuanto a la necesidad de probate en el caso: 

"Tras esta consideración inicial se plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) –por razón de residencia del causante, no de «professio»– el acompañamiento de la resolución, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria –como ha indicado reiteradamente este Centro Directivo– conocida como «probate» (Grant of Representation). Esta Dirección General ha admitido la innecesariedad de «probate» cuando el testador ante notario español, y en referencia a la totalidad de sus bienes ordena «professio iuris» de la ley de su nacionalidad británica tanto tras la entrada en aplicación del Reglamento como con anterioridad a éste, siendo indubitada la «professio iuris» tácita retroactiva a la Ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile» y siempre respecto de testamentos otorgados en España y no en Reino Unido (cfr. Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021). Nada que ver en el presente caso en el que se utiliza la ficción de una eventual equivalencia en cuanto a la intervención de un notario público londinense implica por definición que se dirige en sus efectos a países distintos de Reino Unido, no produciendo en el Estado en el que se autoriza, en el caso de las disposiciones testamentarias, el mismo efecto que pretende obtener en España."

Debe observarse que lo que la resolución exige es la obtención del grant of probate, como una especie de adveración del testamento, y no que se realice un proceso de liquidación de la herencia, para lo que, además, no existiría en España un cauce adecuado. En este punto debe considerarse vigente la doctrina que considera que el sistema de adquisición de los bienes hereditarios en España es el de adquisición directa por los herederos, como ley del lugar de situación de los bienes, lo que en el caso se refuerza con la probable existencia de un reenvío al derecho español como ley del lugar de situación de los inmuebles.

La Dirección General es además consciente de las potenciales dificultades de obtener el probate ante un Tribunal británico cuando se pretenda para ejecutar solo una herencia en el extranjero, ante lo cual ofrece la algo extravagante solución de estar a posibles testamentos anteriores no revocados, aunque el testamento en cuestión se refería expresamente a la ordenación de la sucesión de los bienes del testador en España. Dice la Dirección General:

"Para la «professio iuris» (artículo 22) y para la admisión, validez y forma de los testamentos en el periodo transitorio, es de aplicación el capítulo III del Reglamento, al cual se remite su artículo 83. Esta remisión al Capitulo III del Reglamento en el artículo 83, en relación con la admisión y validez material del testamento, junto con las normas de Derecho internacional privado del Estado en que se realizó el testamento (Convenio de 1961) sobre las condiciones de validez del mismo, suponen (siendo norma preferente al artículo 11 de nuestro Código Civil) que ni material ni formalmente equivale un documento como el presentado como título de la sucesión al testamento otorgado por un notario español –disposición «mortis causa» en la que cabe realizar «professio iuris» conforme al Reglamento– ni cumpliría igual función y efectos, incluso para sucesiones exclusivas en Reino Unido, por lo que el «probate» –si es posible obtenerlo, pues no va dirigido a una sucesión británica– debe ser presentado y valorado por el notario y registrador, en cuanto no prueba una sucesión universal. En su defecto serán título sucesorio, en principio, otras disposiciones que el testador hubiera realizado (según la cláusula parcial de revocación) acompañadas por «probate»."

Con esto parece insistir en la muy cuestionable tesis de que no cabe en el marco del RES un testamento otorgado solo para ordenar la sucesión de los bienes situados en un Estado determinado, modalidad testamentaria que en nada contradice el RES, ni el alegado principio de unidad de la sucesión. La Dirección General parece así dispuesta a admitir la eficacia de un hipotético testamento anterior, otorgado para regir la sucesión en general, acompañado del probate si se hubiera otorgado en Inglaterra y dando por no eficaz el testamento posterior, que consta haberse otorgado, con la única probable razón de ser un testamento de los que llama "simpliciter", lo que, sin una razón adecuada, podría suponer apartarse de la verdadera voluntad testamentaria. Pues una cosa es que un testamento inglés sin probate no sea título sucesorio en España, con lo que se puede estar de acuerdo, y otra que no exista o que sin más podamos prescindir del mismo al autorizar una herencia en España.

También plantearía dudas la posibilidad de tramitar algún procedimiento de adveración en España de ese testamento, tanto por una posible falta de competencia territorial, aunque esto podría quedar salvado por normas como el artículo 10.2 del RES, como de cauce procedimental para el mismo. 

En este punto puede ser relevante el artículo 29 del RES, conforme al cual:

"Cuando el nombramiento de un administrador sea, de oficio o a instancia de interesado, preceptivo conforme a la ley del Estado miembro cuyos tribunales son competentes para sustanciar la sucesión conforme al presente Reglamento, y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera, los tribunales de dicho Estado miembro podrán nombrar, cuando sustancien un asunto, uno o más administradores de la herencia conforme a su propia ley de acuerdo con las condiciones establecidas en el presente artículo ...".

Cabría aquí plantearse si, con base en esta norma, cabría acudir a un expediente de los previstos por el derecho español para la liquidación de una herencia, para suplir la falta de probate y de nombramiento de executor de un testamento inglés. La cuestión no es clara, pero expedientes como los de adveración de testamentos no notariales o de nombramiento de contador partidor, o incluso, de prórroga del cargo de albacea, podría cumplir esta función, estando todos estos expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos a los notarios. En contra se pronuncia Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro ("El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España"), para quien: "Cabe plantear si un testamento hecho al modo británico puede ser adverado en España. Considero que la expedición del probate o de la confirmation es un acto jurisdiccional; pero, a la misma vez, forma parte de las formalidades requeridas para la eficacia del testamento; por eso, estimo que tal expedición está sujeta al Derecho británico. Al mismo tiempo, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, los tribunales españoles no tienen competencia para la adveración de testamentos. Parece que sólo dentro de un procedimiento declarativo podrá el tribunal español admitir la validez y eficacia de un testamento británico sin que haya obtenido el probate o la confirmation. Emitidos por los tribunales británicos competentes. El Notario en modo alguno puede adverar un testamento británico ni otorgar un probate, pues ello excede de las atribuciones que le confieren los artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado. Ahora bien, si el testamento hecho en la forma establecida por la ley británica cumple los requisitos que establece el derecho español para el testamento ológrafo, podrá ser adverado y protocolizado como testamento ológrafo español en los términos del os artículos 61 a 63 de la propia Ley Notarial."

Otro defecto de la calificación, confirmado por la Dirección General, era el carácter "incompleto" de la escritura de herencia, al no haber el notario autorizante precisado suficientemente los elementos de la sucesión del caso, aunque no parece que en la práctica esta supuesta imprecisión planteara mayores dudas. Sírvanos, en todo caso, este último fundamento de derecho como recordatorio sobre la necesidad de ser claros, completos y precisos en esta clase de escrituras, por no decir que en todas. 

- La Resolución DGSJFP de 31 de julio de 2025 se refiere al testamento de un ciudadano británico con residencia habitual en Reino Unido otorgado conforme a la ley inglesa, pretendiéndose la inscripción de una escritura de herencia otorgada ante un notario británico en la que se adjudica un bien en administración a los dos executors del causante nombrados mediante grant of probate. Según la resolución, la inscripción a favor de los executors del derecho británico no es preceptiva pero sí posible conforme a las normas registrales españolas (artículo 2.3º de la Ley Hipotecaria), sin que les sea de aplicación la limitación del artículo 20 de la Ley Hipotecaria para los albaceas. Se trata de titulares fiduciarios con amplias facultades de administración y disposición de los bienes. Confirma, no obstante, la necesidad de determinar las cuotas en que adquieren los executors y sus facultades de administración y disposición (no basta indicar que la adjudicación se hace "en administración".

Dice la resolución:

"El Derecho sucesorio británico, además de estar fundado en el principio de libertad de testar, se caracteriza porque es un administrador o ejecutor que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Así, los bienes hereditarios no se transmiten directamente a los herederos, sino que se transfieren fiduciariamente a los albaceas testamentarios («executors») o a los albaceas dativos o administradores de la herencia (personal representatives), a los que se confieren, respectivamente, los correspondientes «Grant of probate» o «Grant of administration» por resolución del órgano judicial correspondiente. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento (que en muchos casos es privado), y confirma su nombramiento -como ocurre en el presente caso- y, de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo ...

Los ejecutores testamentarios y los administradores de la herencia conforme al Derecho inglés cuentan, como fiduciarios, con muy amplias facultades para gestionar y administrar los bienes hereditarios, enajenarlos o atribuir su propiedad o el rédito de su enajenación o explotación a los herederos. Una vez que se acredita la condición de «executor» a través del «Grant of Probate», aquel tiene como una de las facultades más características la administración y disposición de los bienes (sección 3 de la Wills Act de 1837, y secciones 8 y 32 y siguientes de la Administration of Estates Act de 1925) y en particular la asignación y atribución de los bienes hereditarios a las personas con derechos de cualquier tipo en dichos bienes, especialmente en la adjudicación a título hereditario. 

Como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 2 de marzo de 2018), «el denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador característico de aquel Derecho en el que los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante», y concluye afirmando que «de todo lo anterior se deduce que el ejecutor es la clave del sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento».

En primer lugar, conforme a lo expuesto, los «executors» ostentan sobre los bienes relictos una titularidad fiduciaria, siendo así que estas titularidades pueden tener acceso al Registro de la Propiedad al amparo del artículo 2 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: (…) Tercero. Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado» (precepto que permite el reflejo registral de figuras como la titularidad fiduciaria de las juntas de compensación -cfr. artículo 10.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística-, o la fiducia en garantía prevista en la ley 466 del Fuero Nuevo de Navarra -cfr. Resoluciones de 14 de junio de 2016 y 12 de agosto de 2022-). 

Al corresponder a los «executors» una auténtica titularidad (fiduciaria) no les resulta de aplicación la limitación establecida en el citado artículo 20 de la Ley Hipotecaria al disponer que «no será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes». Ciertamente, como ha recordado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 16 de junio de 2009 y 17 de marzo de 2017), la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical y que solo ostenta determinadas facultades de actuación. Los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el citado precepto legal excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno 

debe exigirse que dicha inscripción se haga con plena sujeción a los principios registrales entre los que se encuentra el principio de especialidad o determinación registral (cfr. los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), conforme al cual todo derecho que acceda o pretenda acceder al Registro debe estar perfectamente diseñado y concretado en lo que a sus elementos personales y reales se refiere. Ello supone que deben quedar plena y perfectamente especificadas tanto la determinación de las cuotas sobre el bien adjudicado de forma que no permita duda la atribución del derecho a cada titular (artículo 54 del Reglamento Hipotecario) como las facultades de los titulares fiduciarios en orden a la administración y disposición de los bienes, sin que la expresión «en administración» que se contiene en la escritura de aceptación hereditaria permita entender cumplido este principio ...". 

- La Resolución DGSJFP de 4 de agosto de 2025 se refiere a la sucesión de un nacional británico que otorga testamento notarial en España antes de la entrada en vigor del RES, en el que instituye heredera a su segunda esposa, sustituyéndola vulgarmente por una hija de un primer matrimonio, falleciendo el testador tras la entrada en vigor del RES. Se considera que ha existido una professio iuris tácita a favor de la Ley inglesa, de conformidad con el artículo 83.4 del RES ("Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión"), con el argumento de que el testamento a favor de la esposa es una forma frecuente de disposición en los testamentos de británicos. En cuanto a la exigencia de probate, dice la resolución:

"La existencia de «grant of probate» o las «letters of administration» acreditarían la existencia, o no, de un testamento en Reino Unido; sin embargo, la dificultad práctica que ello entraña es cuestión ya abordada por este Centro Directivo en su Resolución de 1 de octubre de 2020, cuyas conclusiones no cabe sino trasladar al presente caso: «(…) la exigencia del registrador relativa a que debe solicitarse en Reino Unido el probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesariedad, por no existir bienes en Reino Unido, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que “Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto”. Por lo tanto, debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por “professio iuris” (incluso tácita transitoria) y ahora por la “professio iuris” establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de "probate" en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención».

La autorización militar para la adquisición de inmuebles por extranjeros y el plazo para su obtención y para la inscripción del acto. La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023.

 

Faro de Burela.

El llevar más de veinte años ejerciendo en plazas del norte de Lugo me ha llevado a una forzosa familiaridad con la autorización militar para la adquisición por extranjeros no comunitarios de inmuebles en zonas de interés para la defensa nacional. Y un reciente sucedido, a la convicción de que existe cierta confusión con la figura, incluso sin salirnos de este cuerpo en el que para bien o para mal ingresé ya hace un tiempo.

Una de las conclusiones que se pueden afirmar es la general sorpresa que causa al afectado el encuentro con la norma, especialmente cuando se trata de extranjeros que residen legalmente en España. Casi invariablemente la respuesta inicial será de incredulidad, y probablemente hasta de cierta ofensa, invocando, o incluso ondeando los más atrevidos, los papeles de residencia.

Otra reacción clásica es la de "nunca me han pedido tal cosa", que aquí puede tener hasta cierta base, pues resulta que esta legislación no es de aplicación en todo territorio nacional, con lo que es perfectamente posible que el extranjero haya adquirido previamente otros inmuebles en España y nada se le haya pedido para escriturar e inscribir. Recuerdo el caso de un comprador extranjero que poco antes de conocerme había adquirido un inmueble en la capital de la provincia y no acababa de entender porque allí todo había ido como la seda y yo no hacía sino enredarle, e incluso quizás discriminarle.

Dicho sea de paso, la delimitación territorial de las zonas en las que se exige esta autorización militar no deja de ser algo aleatoria, al menos desde una perspectiva actual. Las razones por las que el que un extranjero compre un inmueble en Ribadeo compromete la seguridad nacional, mientras que si lo hace en Vegadeo no hay peligro alguno, las conocerá quien haya elaborado la norma.

Todo esto viene a cuento de la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023, la cual resuelve sobre la inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí, analizando los plazos en que este debe solicitar la autorización militar y proceder a la obligatoria inscripción en el registro de la propiedad de la escritura, y lo hace con un criterio flexible, valorando que la voluntad del interesado fue la de inscribir en plazo, inscripción que se retrasó por la necesidad de superar defectos puestos por la inicial calificación registral.

La normativa de aplicación es la de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero. 

Esta normativa establece unas zonas, calificadas de interés para la defensa nacional (zonas costeras, las islas y Ceuta y Melilla), en que la adquisición de bienes inmuebles (fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase) por extranjeros (con independencia de su residencia habitual en España) se halla limitada y sujeta a autorización militar. 

Estas zonas vienen delimitadas en el Reglamento, que dice en su artículo 32:

1. De conformidad con lo establecido en los artículos cuatro de la Ley y de este Reglamento, serán zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros:

a) Territorios insulares.

1. Comprende la totalidad de las islas e islotes de soberanía nacional.

2. El porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales inmobiliarios en favor de extranjeros en estos territorios será:

En islas de superficie igual o superior a Formentera (82,8 kilómetros cuadrados), el quince por ciento.

En islas e islotes de superficie inferior a la antes mencionada, cero por ciento.

b) Territorios peninsulares.

1. Zona de Cartagena. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

2. Zona del Estrecho de Gibraltar. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del 10 por 100.

3. Zona de la bahía de Cádiz. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del diez por ciento.

4. Zona fronteriza con Portugal. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

5. Zona de Galicia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

6. Zona fronteriza con Francia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento, con excepción del término municipal de Llivia, en que el porcentaje será el cero por ciento.

7. La delimitación geográfica de las zonas señaladas en los seis números anteriores será la que se especifica en el anexo II de este Reglamento.

c) Territorios españoles del Norte de Africa.

En los territorios no insulares el porcentaje máximo de adquisición será del cinco por ciento.

2. El Gobierno, a propuesta de la Junta de Defensa Nacional y a iniciativa del Ministerio de Defensa, podrá crear por Decreto nuevas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, suprimir alguna de las establecidas y, en cualquier caso, modificar sus límites territoriales."

En el Anexo II del Reglamento se delimitan geográficamente estas zonas. No obstante, se ha destacado (Miguel Ángel Robles Perea. Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020) las dificultades prácticas de aplicar sobre el terreno la delimitación geográfica que realiza este Anexo II. 

La aplicación de esta normativa depende de la nacionalidad extranjera, con independencia de la residencia. aunque están exceptuados de la misma los nacionales de países miembros de la Unión Europea (y los británicos ya no lo son). 

Según la Disposición Adicional 1ª de la Ley:

"1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea; tratándose de personas jurídicas que ostenten dicha nacionalidad, el aludido régimen será de aplicación en los mismos términos que se prevé respecto de las personas jurídicas españolas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no regirá respecto de los nacionales comunitarios a los que se hubiese aplicado o se aplique el régimen previsto en el artículo 24."

En la doctrina se considera que la excepción debe aplicarse no solo a los ciudadanos de la Unión Europea, sino a los miembros del Espacio Económico Europeo (Noruega, Liechtenstein e Islandia), y también a Suiza, como miembro del espacio Shengen.

Esta excepción no es aplicable a ciertos micro estados europeos, aunque puedan tener acuerdos fronterizos con Estados de la Unión Europea, como Mónaco con Francia. 

Aunque la introducción de esta excepción se produce en 1991, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2002, desde la entrada de España en la CEE deben entenderse derogadas estas limitaciones para los ciudadanos comunitarios.

Respecto de la nacionalidad extranjera de las personas jurídicas, debe estarse al artículo 28 del Código Civil, según el cual:

“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.”

El artículo 28 Código Civil ha sido objeto de una triple interpretación. Con arreglo a una primera posición, lo decisivo sería el domicilio. Para una segunda posición, minoritaria, lo decisivo sería la constitución, de manera que el simple hecho de estar constituida la persona jurídica conforme al derecho español determinaría su nacionalidad española, con independencia de su domicilio. La tercera posición combina las dos tesis anteriores y exige que la persona jurídica tenga su domicilio en España y se haya constituido con arreglo al derecho español. Esta tesis parece la mayoritaria en la actualidad.

Sin embargo, para las sociedades mercantiles, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, vincula la nacionalidad al domicilio en España. En la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se regula el traslado del domicilio de las sociedades mercantiles tanto de España al extranjero como a la inversa. En particular, cuando se pretende trasladar a España el domicilio de una sociedad constituida en el extranjero "deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente".

Según esto, como regla general, si la persona jurídica tiene su domicilio en el extranjero, presumiremos su nacionalidad extranjera. Si se trata de una sucursal de una sociedad extranjera en España, se le considerará extranjera a estos efectos. Si una sociedad extranjera constituye en España una sociedad de nacionalidad española, las reglas serán las que diremos a continuación.

También se exigirá autorización militar a las sociedades españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, en proporción superior al 50 por 100, o cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad; dicha comprobación se verificará conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca.

Para el cómputo del porcentaje la norma se remite supletoriamente a los criterios establecidos en la vigente normativa sobre Inversiones Extranjeras en España.

No resulta claro el alcance de esta remisión. La actual legislación considera inversión extranjera la adquisición de una participación en sociedades españolas superior al diez por ciento del capital. ¿Significa esto que una sociedad española en que un extranjero no comunitario tiene una participación superior al diez por ciento es extranjera a estos efectos? No, porque la propia norma fija el porcentaje relevante a estos en el cincuenta por ciento.

El control de esta limitación en el ámbito notarial se verá favorecido por la obligación de identificar al titular real que impone la normativa sobre blanqueo de capitales. Pero no siempre la aplicación de la normativa propia del blanqueo de capitales será automáticamente trasladable a este ámbito. Por ejemplo, imaginemos una sociedad española en la que ningún socio es titular de más del veinticinco por ciento del capital social y en que la condición de titular real corresponde al administrador. Es discutible que, el que el administrador sea extranjero no comunitario, implique la obligación de obtener autorización militar, aunque la norma se refiera "cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad", y esto podría comprender a los administradores, con independencia de su participación en el capital social.

Si el adquirente es una persona jurídica extranjera se debe exigir la autorización, aunque sus socios mayoritarios, o incluso únicos sean nacionales españoles. Si una sociedad española tiene por socio mayoritario a una sociedad extranjera, cuyos socios mayoritarios son españoles, se debe exigir la autorización.

Por otra parte, la legislación sobre zonas de defensa de interés nacional no excepciona a las sociedades cotizadas, a diferencia de la legislación del blanqueo.

Respecto de fondos de inversión y otras figuras similares, en tanto carecen de personalidad jurídica, no se puede predicar de ellos la nacionalidad extranjera o española. Aunque la cuestión es dudosa, parece que debería estarse a la nacionalidad de sus gestores.

La autorización militar es personal y no se puede aplicar a personas distintas de aquellas para las que se ha concedido, aunque pudiera existir un vínculo personal entre las mismas. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994 desestima una acción de cumplimiento, y subsidiaria de resolución, de un préstamo contrato de compraventa interpuesta por los compradores a la que se opusieron los vendedores sobre la base de que aquellos no habían obtenido la necesaria autorización militar. Según la sentencia, la autorización militar concedida a los compradores como personas físicas no ampara la adquisición por la sociedad de la que son socios, que fue la compradora en la promesa de venta.

No obstante, puede haber alguna excepción. Así, si la autorización militar se ha concedido a uno de los cónyuges extranjeros, entiendo que puede utilizarse para que adquiera el matrimonio, aunque estén casados en un régimen de separación. Parece que, si se autoriza al extranjero a comprar, especialmente una vivienda, se asume que la ocupará con su cónyuge o familia y permitir al cónyuge del que ha obtenido la autorización comprar conjuntamente con este no implica riesgo alguno mayor o distinto. La cuestión, sin embargo, se presenta como dudosa, pues se ha exigido la autorización militar del cónyuge no comunitario cuando compra conjuntamente con un cónyuge comunitario, y ello incluso aunque compre solo el cónyuge comunitario bajo un régimen de comunidad conyugal con el no comunitario (Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019). También puede ser opinable el caso de una sociedad unipersonal cuando la autorización sea concedida al socio único.

Para Miguel Ángel Robles Perea (op. cit), si compran dos cónyuges no comunitarios deberán firmar ambos una sola solicitud, pero si compra un cónyuge comunitario casado con un no comunitario, adquiriendo para la sociedad conyugal, la solicitud debe presentarla el cónyuge comunitario comprador, indicando que compra para su comunidad conyugal con un cónyuge no comunitario.

Si lo que sucede es que un extranjero adquiere un inmueble y antes de consumar su adquisición cede sus derechos a un nacional, que a favor de quien se consuma la adquisición, entiendo innecesaria la autorización, aunque se documente en escritura pública la cadena de adquisiciones en cumplimiento del principio de tracto sucesivo real recogido en la doctrina de la Dirección General.

Si un extranjero no comunitario vende a otro extranjero no comunitario, es exigible la autorización, que tiene según lo dicho carácter personal. 

En una de las resoluciones que veremos se empleaba el ingenioso argumento de que, siendo el estado fronterizo de la localidad donde se adquiría el inmueble miembro de la OTAN, decaía la finalidad de la norma, argumento que fue rechazado. Con igual criterio, el que el comprador sea nacional de un Estado miembro de la OTAN no le excluirá de la aplicación de la norma.

Tampoco existe excepción alguna para los países iberoamericanos, a pesar del especial vínculo con los mismos que reconoce, por ejemplo, la legislación sobre nacionalidad. 

En los casos de doble nacionalidad, si una de ellas es la española, no se exigirá la autorización, sea España o no la el lugar de residencia. 

En cuanto al caso de los apátridas, que carecen de nacionalidad, el artículo 9.10 del Código Civil considera ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieran indeterminada la de su residencia habitual. Esto no implica que por tener la residencia en España deban considerarse españoles a estos efectos. Según el artículo 13 Del Real Decreto 865/2001, de veinte de julio, sobre el estatuto de apátrida, estos pueden desarrollar actividades en España conforme a la ley de extranjería, y según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Extranjería, son extranjeros quienes carezcan de la nacionalidad española. 

Si un español pierde la nacionalidad, se ha sostenido que debe exigirse la autorización desde la pérdida. 

Según el artículo 46.3 del Reglamento: "Iguales plazo y consecuencias serán aplicables a los casos en que un súbdito español pierda esta nacionalidad y cuando por disolución de Sociedad se adjudiquen derechos reales sobre bienes inmuebles a un titular extranjero."

Esta norma reglamentaria recoge el supuesto de adquisición por título hereditario, permitiendo obtener la autorización "en el plazo de tres meses, o proceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La regla puede ocasionar dificultades prácticas evidentes. Imaginemos que un español adquiere un inmueble, pierde la nacionalidad y fallece. Puede resultar ya imposible en ese momento, si computamos los tres meses desde la pérdida de la nacionalidad, obtener la autorización, por haber transcurrido el plazo legal para ello, con la consecuencia de que su adquisición sea considerada nula de modo sobrevenido y no pueda transmitir sus bienes a sus causahabientes, incluso si estos son españoles. 

Otra duda razonable es si se aplicaría el mismo régimen a los británicos desde el Brexit, al perder su condición de extranjeros comunitarios.  

Al extranjero casado con un español o con un extranjero comunitario se le exigirá la autorización, aunque adquiera conjuntamente con este. Según la doctrina más reciente de la Dirección General, la autorización se exigirá aún cuando adquiera sólo el cónyuge español o ciudadano comunitario, siempre que esté casado con un extranjero en un régimen de comunidad, como el de sociedad de gananciales. 

Esto no será aplicable a los regímenes de participación, aunque a veces se hayan caracterizado como de comunidad diferida. Es el caso del régimen de participación del derecho alemán. Si un nacional español casado con un nacional ruso bajo el régimen de participación del derecho alemán (por ejemplo, porque fijaron su primera residencia habitual común posterior al matrimonio en Alemania) adquiere por sí solo, lo hace para su propio patrimonio, al margen de la liquidación que proceda al extinguirse el régimen, y no debería exigírsele autorización. 

Particular es el régimen de Ceuta y Melilla, en que la autorización militar también se exige para los españoles o extranjeros comunitarios. La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017, sobre una aportación a gananciales entre españoles, afirma la vigencia del régimen particular de Ceuta y Melilla frente al general que solo exige la autorización militar para extranjeros que no sean nacionales de países de la Unión Europea. Esta resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de marzo de 2019.

Quedan exceptuados las zonas y centros declarados de interés turístico nacional. Las Resoluciones DGRN de 28 y 29 de enero de 2004 declaran que esta excepción sigue siendo de aplicación a pesar de la derogación de la legislación reguladora de estos Centros turísticos de interés nacional. 

También quedan fuera del ámbito de aplicación de estas medidas “la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación”.

Las Resoluciones de la DGRN de 27 y 28 de marzo de 1979 consideraron que no era defecto la falta de expresión en la escritura de que lo vendido se hallaba en el núcleo urbano (de Vigo),  argumentando que "al Registrador le consta por la documentación y Archivo del propio Registro la situación física de la mencionada calle de estar enclavada dentro del casco urbano de su distrito hipotecario circunscrito al casco antiguo de la misma ciudad".

Sobre este excepción incide hoy la Orden de servicio 1/21, del Director General de Infraestructuras (DIGENIN), perteneciente al Ministerio de Defensa, cuya parte dispositiva transcribo a continuación:

"Primero.- La aplicación del artículo 16 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, que establece que quedan fuera del ámbito de aplicación de las restricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados, conforme a lo establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente

Igualmente, esta excepción se desarrolla en el Articulo 35 del Reglamento cuando preceptúa que quedan fuera del ámbito de aplicación de las res fricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales. Respecto de las futuras, se aplicará lo previsto en este párrafo siempre que consten en planes aprobados conforme a lo establecido en la legislación urbanística que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio de Defensa, o lo hubieran sido en su día por el Ministerio militar correspondiente ", definiendo además que "a los efectos de este Reglamento, se considerarán poblaciones fronterizas las ubicadas en términos municipales colindantes con una frontera

En consecuencia, a los solos efectos de la exención de la necesidad de autorización previa del Ministerio de Defensa en las adquisiciones de propiedades por extranjeros, en núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas que se establecen en el articulo 16 de la Ley de Zonas y en el artículo 35 de su Reglamento, se considerarán informados favorablemente por el Ministerio de Defensa los instrumentos de ordenación urbanística de todas las poblaciones que se relacionan en la Orden de 21 octubre 1983 del Ministerio de Justicia (ROE n"263 de 3 de noviembre de 1983), y en los que hasta ahora se venía exigiendo la autorización, bien por estar ya favorablemente informados expresamente los PGOU por el Ministerio de Defensa, bien por haber sido aprobados sin oposición, o no impugnados, por este Departamento Ministerial, con lo cual deben considerarse aceptados y consentidos, a los efectos de la normativa de Zonas.         

El informe favorable que presupone la presente disposición, tan sólo implica la aceptación como incluido en el núcleo urbano, el suelo que en el correspondiente instrumento de ordenación se encuentre en la situación básica de urbanizado, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 21 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana."

Sobre está disposición han recaído diversas resoluciones:

- La Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 se refiere a la adquisición por dos cónyuges de nacionalidad británica de una finca sobre la que se había declarado en la misma escritura una ampliación de edificación por antigüedad. Se plantea la extensión de la dispensa de la autorización militar para extranjeros no comunitarios resultante de la referida Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021. La Dirección General considera que "la exclusión de la necesidad de la solicitud y obtención de la autorización militar se produce no solo en el suelo urbanizado a que se refiere la letra a) del artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015 es decir no solo a los suelos urbanizados que hayan sido objeto de un planeamiento urbanístico, sino a todos los demás comprendidos en las letras b) y c) del número 3 del mismo artículo y también a los comprendidos en el número 4 de la misma norma y ello: a) porque así lo dice expresamente la citada Orden, último párrafo del punto primero, y b) porque solo excluye las poblaciones fronterizas y las fincas rústicas (número 2 del mismo artículo 21), según dice el punto segundo de la citada Orden. En el caso, se confirma la calificación registral al no considerarse acreditado que la finca comprada no fuese terreno rústico o no urbanizable, sin que el que exista una edificación sobre la misma declarada por antigüedad excluya necesariamente esa condición de rústico del suelo. Según la resolución, ni la certificación catastral, ni la certificación técnica, utilizadas ambas para la declaración de ampliación de obra, ni siquiera que conste la finca como urbana en la descripción registral, justifican de modo suficiente dicho extremo, siendo necesario "acompañar la correspondiente calificación urbanística de la finca expedida por la Administración pública competente que lo acredite".

Una consideración más que hace la resolución es que, si se obtuviere dicha calificación urbanística y el terreno no fuese rústico o no urbanizable, procedería la inscripción, pero si lo fuese, dado que la autorización militar ha de ser previa a la escritura, el defecto devendría insubsanable.

- En sentido similar, la Resolución DGSJFP de 25 de octubre de 2022 se refiere a la adquisición por un extranjero no comunitario de una finca en zona de interés para la defensa nacional, planteándose la necesidad de autorización militar. La Dirección General recuerda la dispensa de autorización militar para zonas cuyo planeamiento urbanístico haya sido aprobado por el Ministerio de Defensa y la concesión de una aprobación general de los planeamiento por la Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, que implica la dispensa de la autorización. Pero se señala que los efectos aprobatorios de dicha Orden ministerial han sido limitados a los terrenos que cumplan los requisitos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 21 del TRLS, esto es: que sean suelo urbanizado conforme a lo previsto en el número 3 de dicho artículo, o núcleos rurales, cuando la legislación urbanística aplicable los equipare al suelo urbanizado y cuenten con las dotaciones e infraestructuras precisas (número 4). No se extiende, por contra, a terrenos rústicos o no urbanizables, aunque tengan alguna edificación aislada. A estos efectos, la condición del terreno se debe justificar mediante certificación urbanística, sin que sea suficiente que la finca conste en el registro como urbana.

- La Resolución DGSJFP de 25 de mayo de 2023 se refiere a la compra por un ciudadano británico, tras el Brexit, en población fronteriza (A Guarda). La Dirección General confirma la exigencia autorización militar, recordando que las poblaciones fronterizas han quedado exceptuadas de la autorización general dada por la Orden DIGENIN reseñada, considerando que por población fronteriza debe entenderse municipio fronterizo y que no cabe distinguir a estos efectos entre fronteras exteriores e interiores, ni hacer excepción por razón de que la frontera lo sea con un país miembro de la UE y de la OTAN (Portugal). 

En cuanto a las reglas específicas de la autorización militar, debemos distinguir los actos de adquisición inter vivos de los de adquisición mortis causa.

Según el artículo 18 de la Ley 8/1975:

"En las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine:

a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase.

b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras.

c) La construcción de obras o edificaciones de cualquier clase, así como la adquisición de derechos sobre autorizaciones concedidas y no ejecutadas, cuando los peticionarios sean extranjeros.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los centros y zonas que se declaren de interés turístico nacional en los que, conforme a lo previsto en la Ley ciento noventa y siete/mil novecientos sesenta y tres, de veintiocho de diciembre, se considerará concedida la correspondiente autorización militar con las limitaciones que por imperativos de la Defensa Nacional pueda establecer el Ministerio militar afectado en su preceptiva autorización previa a tal declaración.

La validez de los actos a que se refiere el presente artículo, cuando tengan por objeto fincas situadas en estos centros y zonas de interés turístico nacional, quedará siempre sujeta al cumplimiento de las limitaciones mencionadas en el párrafo anterior."

Esta norma no distingue según la adquisición sea inter vivos o mortis causa, aunque ambas tienen un régimen diverso en cuanto a la obtención de la autorización, como veremos.

La expresión que utiliza el primero de sus supuestos "fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase", parece más limitada que la de bien inmueble. La inclusión de construcciones permite sostener que se aplicará a los elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal.

Por ejemplo, la adquisición de una concesión sobre una batea por un extranjero no comunitario, aunque las bateas, que se hallan ancladas al suelo marino, puedan ser consideradas inmuebles, no estaría comprendida en esta norma (al margen de la delimitación geográfica de la zona de Galicia). Tampoco la de inmuebles por pertenencia o incorporación.

La autorización solo se exige para adquirir la propiedad sobre estos bienes. Si se celebra un contrato privado sin efecto traslativo y posteriormente se eleva a público, no será obstáculo alguno que no se haya obtenido autorización con carácter previo al contrato privado.

De la citada Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 resulta que será exigible en la aportación a gananciales, cuando el cónyuge del aportante es extranjero no comunitario. Es una doctrina discutible, en cuanto la aportación a gananciales no determina cambio en la titularidad del bien (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La aportación a la sociedad de gananciales".). A mi entender, si el cónyuge no comunitario confesase la privatividad del bien, no sería necesaria la autorización, confesión que podría ser posterior al otorgamiento de la escritura, pues tiene efectos dicha confesión desde el momento de la adquisición e implica que el cónyuge no comunitario nunca ha sido titular del bien.

Si se hubiera obtenido autorización al tiempo de adquirir el bien y posteriormente se liquidan los gananciales o se atribuye el bien al cónyuge no comunitario, entiendo que no será necesaria una nueva autorización para esa adjudicación o atribución.

En cuanto a la constitución de derechos reales, si es el extranjero comunitario el que nos transmite el bien y se reserva el derecho real, por ejemplo un usufructo o una servidumbre, entiendo que no será necesaria la autorización militar, pues es un derecho que ya tenía. Y ello aunque no hubiera obtenido autorización judicial al tiempo de la adquisición. 

Por ejemplo, un ciudadano británico, que ha adquirido un bien antes del brexit, nos lo transmite ahora, reservándose el derecho de usufructo. Ciertamente, la reserva es un modo de constitución del derecho de usufructo, pero sobre esto debe prevalecer en esta materia la consideración de que el derecho ya lo tenía el transmitente. Con todo, el caso de los británicos plantea la duda ya expuesta si, desde su pérdida de la condición de ciudadanos comunitarios, debe exigírseles la autorización, aunque no transmitan bien alguno, en aplicación del artículo 46.3 del Reglamento.

Aunque se haya discutido en la doctrina, el arrendamiento en favor de extranjeros no comunitarios, al no conferir un derecho real al arrendatario, no se comprende en ninguno de los supuestos de hecho de la norma, que por su carácter restrictivo no puede interpretarse extensivamente. Es cierto que, dese la perspectiva de la finalidad de la norma podría pensarse en que un arrendamiento, especialmente a largo plazo, puede ser igual de comprometido para la defensa nacional que un derecho real temporal o incluso que un derecho de propiedad, pero también es cierto que la ley no ha contemplado el supuesto. 

Lo mismo cabría decir del contrato de comodato.

Si lo que se otorga es un contrato de leasing inmobiliario, a favor de la exigencia de la autorización militar previa se podría argumentar la finalidad adquisitiva que tienen estos contratos, aunque ciertamente la propiedad no se adquiere hasta que se ejercite la opción de compra, lo que lo hace un supuesto dudoso.

El artículo incluye la construcción de edificaciones, con lo que parece aplicable la exigencia de autorización militar a la declaración de obra nueva. Es no obstante dudoso si se debe exigir al tiempo de la declaración de obra en construcción o solo cuando declare finalizada esta. A mi entender, es sostenible esta segunda posición, pues la legislación general en materia de obras nuevas remite al momento de la finalización de la obra para la justificación de todos los requisitos para la definitiva adquisición de la edificación por accesión.

También es cuestionable que se aplique a una ampliación de obra, cuando la obra ya obtuvo una previa autorización, aunque los términos literales de la norma permitan esa interpretación. Además, las características de la edificación pueden influir en que la obra afecte o no a la defensa nacional.

Si aplicamos a este caso el requisito de la que la autorización militar sea previa y tomamos como fecha de la autorización la de finalización de la obra, ello por sí mismo excluiría que se pudiese acudir a la declaración de obra nueva por antigüedad en estas zonas de interés para la defensa nacional los extranjeros no comunitarios.

Es cuestión opinable si, habiendo obtenido autorización militar el extranjero no comunitario para la adquisición del terreno sobre el que ha construido la obra, debe exigírsele una nueva autorización para declarar esta. A mi entender, una interpretación finalista de la norma lleva a que, obtenida la primera autorización para adquirir el terreno, el objetivo de la ley se ha cumplido, y no es precisa esta segunda autorización, a pesar de que la letra de la ley contempla ambos supuestos como diversos. Se ha citado el criterio contrario de la Asesoría Legal del Ministerio de Defensa, según el cual: "La autorización militar es distinta para adquirir y para construir, y ésta segunda necesita del examen del proyecto de la obra, única forma que se puede determinar si afecta o no a la Defensa Nacional, por alturas, vistas, etcétera" (Miguel Torres Rojas. Zonas de acceso restringido a la propiedad de extranjeros en interés de la defensa nacional. En Revista de Derecho Militar. 52, Julio. 1988).

Por otra parte, si aplicamos a las obras nuevas el requisito de inscripción obligatoria y el plazo máximo de dieciocho meses para la inscripción contemplado en el artículo 21 que después veremos, nuevamente ello excluiría que los extranjeros no comunitarios pudieran acudir a declarar una obra por antigüedad, al menos si contamos los plazos desde la terminación de la obra, y no desde el otorgamiento de la escritura, lo que es discutible.

Sobre este supuesto dice Juan Manuel García García (Código de Legislación Hipotecaria. Aranzadi. 2014): "En relación con este supuesto dice Mariano Álvarez Pérez lo siguiente: «Legalmente la autorización militar es necesaria para poder realizar la obra o construcción, pero lo cierto es que tal autorización no suele solicitarse sino una vez realizada la construcción, cuando llega el momento de otorgar la escritura de obra nueva para obtener su inscripción. Y es más, parece haberse generalizado la idea de que tal autorización sólo es precisa para dicho otorgamiento e inscripción, con evidente infracción del espíritu y la letra de la Ley. Pero en realidad —añade— al Registrador le es indiferente el que tal autorización se haya concedido antes o después de realizada la construcción, pues, en definitiva, estará cumpliendo con la obligación que le impone el artículo 20 de la Ley de exigir que se le acredite haber obtenido tal autorización como requisito previo a la inscripción».

Según esta opinión, parece que la autorización podría ser posterior a la finalización de la construcción, al menos a efectos registrales, siempre que fuera anterior al otorgamiento de la escritura y a su inscripción.

Si la terminación de la edificación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/1975, podría entenderse no exigible, pues lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la misma, aunque la declaración de obra nueva se otorgue en la actualidad. Sin embargo, la doctrina reiterada de la Dirección General es aplicar a las obras nuevas la legislación vigente al tiempo de su inscripción y existían normas anteriores a la Ley 2/1975 que exigían también esa autorización.

Respecto de otras modificaciones hipotecarias, como la división, segregación, agrupación, agregación de fincas, o división horizontal de edificios, no se encuentran comprendidas en la letra de la norma y no debe exigírseles autorización militar.

Otra cuestión dudosa puede ser el régimen del derecho de opción en relación con la autorización militar. 

La autorización militar, y demás requisitos, se exige, además de para la adquisición de la propiedad de inmuebles por extranjeros, para la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras" (artículo 18 b de la Ley 2/1975). Desde esta perspectiva, si el derecho de opción se constituye con carácter real, que será lo normal en el supuesto de que se pretenda su inscripción, sería defendible que quedara sujeta, en la propia constitución del derecho, al requisito de la autorización judicial. Es cierto que la opción, como contrato preparatorio de otro, podría merecer un tratamiento particular, que demorara los requisitos propios de la adquisición del inmueble hasta su ejercicio, pues, de otro modo, anticiparíamos unas exigencias que podrían no tener sentido si la opción no llega finalmente a ejercitarse. Además, si se constituye como derecho personal, no existirá ya el argumento literal para exigir la autorización, y quizás no sea congruente dar tratamiento distinto a la opción en este punto según se constituya como derecho real o personal. La finalidad de la norma siempre se cumpliría con la exigencia de dichos requisitos al tiempo de ejercitar la opción y consumar la compraventa. Sin embargo, la cuestión no es clara si consideramos que la constitución de derechos como la hipoteca, que también tienen a una adquisición diferida, exigen el cumplimiento de los requisitos de la norma.

En cuanto al derecho real de vuelo, podría pensarse, en una interpretación finalista de la norma, que, hasta que el derecho se ejercite mediante la construcción de las nuevas plantas, no existe goce actual de la finca que justifique la exigencia de autorización. Pero lo amplios términos de la norma, que incluyen derechos que no son de goce, como la hipoteca, hacen dudosa esta posición. Lo mismo cabe afirmar del derecho de superficie sobre edificaciones futuras.

En cuanto a la referencia al derecho de servidumbre, resulta llamativo, más allá del tenor literal, que la constitución de cualquier derecho de servidumbre a favor de un extranjero exija autorización judicial. Por ejemplo, si doy paso a un extranjero por mi finca o le reconozco un derecho de luces o vistas o una medianería, no alcanzo a entender qué interés comprometería dicha servidumbre. Pero, nuevamente, el tenor literal de la norma hace dudosa la cuestión.

Según el artículo 20 de la Ley 8/1975:

"A los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentes públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren."

Tampoco esta norma distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa, pero respecto de estas últimas existe una regla especial que, como veremos y confirma esta resolución que analizamos, excepciona la regla general de exigencia previa de autorización militar.

Sobre si la exigencia de autorización debe ser previa al otorgamiento de la escritura, han recaído varias resoluciones recientes de la Dirección General. Así:

- La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 exige la autorización en la compra de una finca rústica en Mallorca, por una ciudadana holandesa -exceptuada por ser de la Unión Europea-, casada en régimen de comunidad del derecho holandés, que es un régimen de comunidad germánica similar al de gananciales español, con un ciudadano estadounidense. Esta resolución indica además que la autorización debió obtenerse al tiempo del otorgamiento de la escritura, dando lugar su no obtención a la ineficacia del negocio, con lo que confirma el extremo de la calificación registral, según la cual la subsanación exigiría el otorgamiento de una nueva escritura, sin que pudiera subsanarse con la obtención posterior de la misma a efectos de su inscripción. 

- En similar sentido, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2015 rechaza la fórmula de sujetar la eficacia de compraventa, como condición suspensiva de transmisión del dominio, a la previa obtención de la autorización militar. Dijo la Dirección General:

"Junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada «conditio iuris» sobre la que hay cierto consenso en incluir, dentro de esta categoría, a hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Y dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo. La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «condictio iuris» no puede elevarse a «condictio facti». Es decir, que las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio. En el ámbito notarial y registral, especialmente, pues sería una vía fácil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes. En el supuesto objeto de este expediente, lo que se constituye como supuesta condición fáctica es, precisamente, la obtención de la preceptiva autorización militar, y de ella no sólo se pretende hacer depender la eficacia del negocio, sino incluso su propia estructura subjetiva, al preverse que, en caso de no obtención de la misma, uno sólo de los sujetos compradores, el nacional comunitario, devendría pleno propietario. Y en la misma línea, en la propia escritura se reconoce el traspaso posesorio, así como se satisface ya una parte considerable del precio (que no se hace depender del pretendido suceso futuro e incierto) e incluso se pacta una condición resolutoria, que, fácticamente, perfectamente podría pretender desplegar su eficacia antes de la obtención de la preceptiva autorización (para lo que se concede un plazo de doce meses, mientras que para el pago aplazado garantizado con la condición resolutoria se pacta un plazo de seis meses, en ambos casos a contar desde el otorgamiento de la escritura), lo que difícilmente puede cohonestarse con un negocio bajo condición suspensiva, con lo que ello supone. Por tanto, y como ya señaló este Centro Directivo en la Resolución de 20 de octubre de 1980, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial y, por tanto, también a efectos de inscripción registral. No puede pretenderse, como se ha señalado, que la autorización únicamente deba exigirse al transmitirse el dominio, y hacer depender dicho momento, precisamente, de la obtención de la reiterada autorización, en los términos expuestos."

Al margen de la cuestión técnica de no convertir una conditio iuris en una condición suspensiva, el caso presentaba peculiaridades, pues en él adquirían por mitades indivisas un matrimonio de un ciudadano no comunitario y una ciudadana comunitaria, recogiéndose el pacto de que, de no obtenerse autorización militar para el ciudadano no comunitario, adquiriría de modo total el ciudadano comunitario, además de "reconocerse el traspaso posesorio".

Esta es una posición muy restrictiva y no se me alcanza la razón de fondo de que no se pueda escriturar sujetando la eficacia de la transmisión a la previa obtención de la autorización previa, aunque la resolución que ahora analizamos parece confirmarla, al decir que: "en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate".

A mi entender, no se valora aquí suficientemente que el texto de la norma, que no cabe interpretar extensivamente, exige la autorización militar solo al que adquiere la propiedad o el derecho real y que el que el contrato se otorgue en escritura pública no implica necesariamente que se produzca la instantánea transmisión del dominio al comprador, habiendo tanto la jurisprudencia como la misma Dirección General admitido la eficacia del pacto de reserva de dominio como condición suspensiva de la consumación de la venta. Y la transmisión de la posesión al comprador tampoco parece esencial, pues de lo contrario tendríamos que aplicar la limitación a supuestos claramente no comprendidos en su letra, como el arrendamiento o el comodato.

Quizás pese en la posición de la Dirección General el deseo de evitar posibles fraudes a la norma. No obstante, diferir en un plazo normalmente corto la obtención de la autorización militar, que ya se habrá obtenido cuando se presenta a inscripción la escritura, no parece que encubra fraude alguno.

Hay que apuntar en cuanto a esta resolución que, a pesar de que los argumentos que emplea el recurso giran efectivamente en torno a la falta de eficacia traslativa del dominio de la compraventa bajo condición, del relato de hechos no resulta que se hubiera obtenido dicha autorización militar al tiempo de la presentación a inscripción, con lo que se parece que lo que se pretendía era la inscripción de esta compraventa bajo condición suspensiva de transmisión del dominio y sin previa autorización militar, y sobre esto es en realidad sobre lo que se estaba decidiendo, por más que ciertamente la Dirección General en otras resoluciones se refiera al carácter insubsanable del defecto de no obtener autorización previa a la escritura.

Para Miguel Ángel Robles Perea (Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020): "Es importante considerar que esta legislación impone la sanción de nulidad a la no inscripción del documento en el registro de la propiedad en el plazo de dieciocho meses (es un supuesto de inscripción obligatoria). Por lo tanto la nulidad del documento la provoca, no la no obtención de la autorización, sino a la no inscripción en el plazo de dieciocho meses de las compras realizadas con autorización. Por ello, si por cualquier circunstancia se autoriza un documento sin la previa autorización militar cuando ésta sea necesaria y es calificada negativamente con defecto subsanable por no existir la misma, el plazo de los dieciocho meses se contará desde la obtención (en este caso posterior al documento) de dicha autorización."

Pero la ya citada Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 declara que la falta de obtención de la autorización militar previa constituye un defecto insubsanable (recurso interpuesto por el notario, Miguel Ángel Robles Perea). Aunque tampoco se decide aquí, en realidad, sobre la inscripción de una venta en que la autorización militar sea posterior a la escritura, pero anterior a la presentación a inscripción, sino sobre la no acreditación de la alegada cualidad urbana del suelo vendido.

El mismo autor, Miguel Ángel Robles Perea (op. cit.), citando a Antonio Botía Valverde, propone como solución para superar la restrictiva doctrina de la Dirección General "el otorgamiento de una escritura de «compraventa no transmisiva de dominio pero generadora, por pacto, de un ius ad rem de eficacia real y temporal», aunque matizándola en el sentido de que "Esta brillante solución exige una muy buena explicación a los agentes intervinientes y quizá solo podríamos aceptarla en el caso de que el propio notario intervenga en el proceso de solicitud de la autorización, bien porque la realice él mismo con la entrega de toda la documentación completa y correcta necesaria por las partes o por que se le entregue dicha solicitud ya tramitada correctamente con toda la documentación sin defectos." Lo cierto es que hacer al notario partícipe del proceso de solicitud de la autorización, con la responsabilidad que ello puede conllevar para el mismo, es una opción arriesgada, cuando menos, al margen de que consiga o no el efecto deseado en cuanto a la inscripción.

A mi entender, si el defecto se considera insubsanable solo puede ser porque el acto de adquisición sin autorización militar previa se considere nulo de pleno derecho por infringir una prohibición legal, lo que es discutible. En otro caso, esta doctrina carecería de base sustantiva. Así lo confirma la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019, cuando afirma:

"Como ya señaló este Centro Directivo en las Resoluciones de 20 de octubre de 1980 y 23 de marzo de 1981, y ha reiterado más recientemente la Resolución de 5 de marzo de 2015, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato; como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 «entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la de nominada nulidad relativa o anulabilidad». Quedando pues comprometida la plena validez y eficacia del contrato adquisitivo que ha sido formalizado infringiendo la exigencia de la previa obtención de la autorización militar impuesta legalmente, debe confirmarse necesariamente la calificación impugnada."

Pero esta conclusión no me parece tan evidente. La exigencia de autorización previa consta en el artículo 20 de la Ley, pero en esta norma no se anuda consecuencia alguna a que la autorización no sea previa, pudiendo entenderse como la imposición de un deber de actuación al notario cuyo incumplimiento, en su caso, determinaría su posible responsabilidad, que siempre quedaría salvada por la sujeción de la eficacia del acto con el consentimiento de ambas partes a la obtención de la autorización militar.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 que cita la resolución, no resuelve sobre una cuestión de falta de autorización militar, sino de contratación por menores, con lo que no es relevante en este punto.

Como ejemplo de que la cuestión es debatible, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 12 de junio de 2002, para la cual la falta de autorización militar no determina la nulidad del contrato, pues la norma prevé consecuencias distintas para esa falta de autorización, como las sanciones administrativas, la demolición de la obra o la expropiación de la finca, concluyendo que: "el fundamento último de la citada autorización administrativa se encuentra en el interés de la Administración en ejercer un control o vigilancia de los actos y contratos relativos a bienes inmuebles radicados en determinadas zonas declaradas de interés para la defensa nacional, y ello con independencia de la nacionalidad de los otorgantes, pero sin que ello afecte en sí a la validez y existencia misma de los referidos contratos, los cuáles existen desde el momento en que concurren os requisitos a que se refiere el art. 1261 del CC. En definitiva la falta de autorización administrativa en los actos o negocios que la provoca la nulidad radical de los mismos."

Por otra parte, la posición de la Dirección General plantea una cierta contradicción y duda en relación a las escrituras de elevación a público de contratos privados de compraventa. Si el comprador, extranjero no comunitario, no ha obtenido la autorización previamente a su compra en documento privado, adquisición que puede haberse consumado mediante la tradición, cabe plantearse si podría dicha compra elevarse a público. Y si la conclusión es que sí, por considerar que la autorización previa lo es solo a la escritura y no al documento privado de adquisición, introduciría un tratamiento distinto para una y otra forma de adquisición, perjudicial en el caso de la escritura.

Desde esta perspectiva que parecen asumir las resoluciones citadas, si consideramos que la no obtención de la autorización previa al acto de adquisición formalizado en escritura determina su nulidad, la única solución que queda sería otorgar nuevamente el título, sin que ni siquiera fuera posible ratificar lo hecho. 

Esto, además de las dificultades civiles, las plantearía fiscales, pues debería obtenerse la devolución de lo ingresado en su caso por el impuesto que ha gravado la transmisión nula, lo que exige una declaración de nulidad firme, en vía judicial o administrativa (artículo 57 LITP).

Según el artículo 21 de la Ley 8/1975:

"Deberán necesariamente inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos y contratos por los que se establezcan, reconozcan, transmitan, justifiquen o extingan, en favor de personas físicas o jurídicas extranjeras, el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en las zonas restringidas.

Deberán también inscribirse las concesiones administrativas sobre los bienes citados, otorgados a favor de las referidas personas extranjeras.

La falta de inscripción de los títulos indicados que se otorguen a partir de la entrada en vigor de esta Ley, dentro de los dieciocho meses siguientes a sus respectivas fechas, determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos y concesiones, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras.

En los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses."

Esta norma tampoco distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa. Su interpretación en una adquisición mortis causa mediante legado es la cuestión principal de la resolución que analizamos.

Obsérvese que su contenido no es tampoco totalmente coherente con el artículo 18, pues mientras en este solo se incluyen actos de adquisición, constitución y modificación de derechos reales, el artículo 21 claramente se refiere a los de extinción de los mismos.

Así, la cancelación de una hipoteca en la que el deudor sea una persona jurídica extranjera no comunitaria no parece sujeta al requisito de la autorización militar previa, pues el artículo 18.2 de la Ley 8/1975 solo se refiere a la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas", pero no a su extinción.

Si comparamos el contenido del artículo 18 con el contenido del artículo 21 de la Ley, entiendo que también es discutible que el segundo se aplique a supuesto de "construcción de obras o edificaciones de cualquier clase", pues en este artículo 18 es un supuesto diverso al de la adquisición del dominio y constitución de derechos reales, por más que se pueda argumentar que la obra nueva implica una adquisición por accesión de un derecho real.

La consecuencia de la nulidad de pleno derecho por falta de inscripción parece excesiva, en cuanto impediría la convalidación del acto mediante su inscripción fuera de plazo, aunque el tenor literal de la norma resulta claro en tal sentido. Se ha propuesto que, en tal caso, deberá otorgarse un nuevo título y obtener una nueva autorización al mismo, con las consiguientes dificultades, incluidas las fiscales.

Para Juan Manuel García García (op. cit), sería mejor considerarla un supuesto de inscripción "condicionante", aunque está por ver cuáles son las consecuencias que extrae el autor de esto, pues afirma que "Transcurrido el plazo, parece que ha de otorgarse nuevo título y solicitar la autorización pertinente."

Obsérvese que la norma no distingue entre que la finca se hallara previamente inmatriculada o no. Con ello, si no lo está, será necesario acudir a algún procedimiento de los que permiten la inmatriculación de fincas.

Ello plantea alguna duda adicional cuando la adquisición en que interviene la persona jurídica extranjera no sea el título inmatriculador o la última transmisión en una cadena de transmisiones cuyo tracto se ha interrumpido.

Imaginemos, por ejemplo, que se pretende inmatricular mediante doble título y es el título previo en el que ha adquirido la persona extranjera sin autorización militar. ¿Sería posible la inmatriculación? Si acudimos a la doctrina general en la materia, concluiremos que la calificación registral puede extenderse a los requisitos de validez del título previo y que, si no es posible obtener la autorización a posteriori, ya no será posible subsanar tal defecto. Tampoco parece que quepa en tal caso suplir dicho título, que sería nulo, con un acta de notoriedad complementaria. Pero ello solo si el título previo es inter vivos, pues si es mortis causa sí se permite la obtención de la autorización posterior, aunque siempre dentro del plazo que se verá.

Si lo que sucede es que existe una cadena de transmisiones que se pretende reanudar a través de un expediente de reanudación del tracto y en alguna de las transmisiones intermedias ha intervenido una persona jurídica extranjera, no habiendo obtenido autorización militar, podemos plantearnos si ello impide la inscripción del expediente de reanudación del tracto. La respuesta podría ser favorable a la inscripción en tal caso si consideramos que la naturaleza de este expediente no es la ratificación o elevación a público de todas las transmisiones intermedias, sino de completar la última transmisión producida para que sea esta la que acceda al registro a pesar de la interrupción del tracto.

Según el artículo 24 de la Ley 8/1975: 

"Cuando la adquisición de fincas o la constitución de derechos reales sobre las mismas a favor de extranjeros se verifique por título hereditario universal o singular, los interesados deberán solicitar la autorización exigida por el artículo dieciocho de esta Ley en el plazo de tres meses, o preceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate.

Transcurrido el plazo de un año sin haberlo enajenado, o el mismo plazo contado a partir de la fecha en que se negó la autorización solicitada, el Ministerio del Ejército podrá proceder a la expropiación forzosa con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del artículo veintitrés."

Aquí se introduce un régimen especial respecto de la adquisición mortis causa por extranjeros no comunitarios.

Antes de entrar en las especialidades de la norma, la principal de las cuales es que la autorización no ha de ser previa, sino posterior a la adquisición, debemos delimitar su ámbito de aplicación.

Aunque la norma se refiere a título hereditario universal o singular (legado), se ha sostenido su aplicación analógica a otros supuestos, como la disolución de la sociedad, la liquidación de la sociedad conyugal o la liquidación de una sociedad civil o mercantil. En relación con esta última, el artículo 46.3 del Reglamento dispone que se aplicarán las mismas reglas de la adquisición por título hereditario a la adjudicación de un inmueble a un extranjero por disolución de una sociedad.

Si se tratara de una disolución de una comunidad de bienes y el extranjero hubiera obtenido la autorización para adquirir su cuota, no parece que sea exigible otra autorización para que el bien le sea adjudicado por entero. Si no la hubiera obtenido, por ejemplo, por ser español o extranjero comunitario al tiempo de adquirir la cuota indivisa, será necesaria dicha autorización para adjudicarle todo el bien en una disolución de comunidad, parece que podría aplicarse la misma regla a los títulos hereditarios, lo que se podría basar en la aplicación a la disolución de la comunidad de bienes de las reglas de la partición hereditaria. Sin embargo, siendo una cuestión que puede suscitar alguna duda y dados los graves efectos de no solicitar autorización previa cuando esta se entiende necesaria, la prudencia aconseja a que se pida por el notario la autorización previamente al otorgamiento de la escritura de disolución.

Piénsese por ejemplo en dos cónyuges británicos que hubieran adquirido un inmueble mientras Reino Unido formaba parte de la Unión Europea y ahora pretendan disolver la comunidad, adjudicando el bien a uno de ellos.

Particulares dudas plantea el caso de la cesión de derechos hereditarios antes de la partición. La exigencia de autorización militar dependerá, en primer término de la composición de la herencia, pues si en ella no existen inmuebles, no cabrá exigirla. Pero, aunque existan, es dudoso que la norma se aplique hasta que, mediante la partición, el extranjero no comunitario que los adquiere se convierta en propietario de los mismos.

Respecto de los contratos sucesorios, entiendo que debe aplicarse la regla de obtención a posteriori de la autorización, en cuanto son asimilables a una adquisición mortis causa a título singular. Imaginemos un ciudadano británico que reside habitualmente en Galicia (olvidándonos ahora de la extravagante doctrina de la Dirección General sobre el ámbito subjetivo de la legislación gallega) o de un ciudadano español y gallego que pretende beneficiar mediante contrato sucesorio, apartación o mejora, a su cónyuge o descendiente no comunitario, lo que es posible, considerando que es la ley del "causante" la que regula el contrato sucesorio. A mi entender, aunque se trate de una apartación o mejora con entrega actual de bienes, se podrá obtener la autorización en el plazo de tres meses desde la misma (aunque sin duda la cuestión puede plantear dudas).

Son tres las especialidades principales de esta norma:

- La autorización militar no ha de ser previa, sino que se puede obtener con posterioridad a la adquisición.

El plazo para solicitar esa autorización militar será, como regla general, de tres meses. Basta por tanto con que se presente la solicitud en el plazo de tres meses, aunque se obtenga con posterioridad a la misma.

El inicio de su cómputo será "desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La interpretación de este dies a quo no es sencilla. 

Podría así sostenerse que el adquirente puede ejercitar legalmente sus facultades desde que se abre la sucesión con delación a su favor, pues desde este momento puede aceptar el llamamiento sucesorio universal o particular.

En el caso del legado de cosa determinada, a esta tesis podría coadyuvar el sistema de adquisición del legado desde la apertura de la sucesión, sin necesidad de aceptación. Aunque sin entrega de la posesión por los herederos, el legatario puede ser propietario, pero no ejercitar las facultades de un propietario, pues le falta la posesión. El caso más discutible podría ser que el del legatario que tuviera facultades de tomar posesión por sí mismo del legado, cuando no esté sujeta dicha toma de posesión al consentimiento previo de los legitimarios, por la naturaleza de la concreta legítima, por no existir o por tener ya la posesión de los bienes el legatario desde antes de la apertura de la sucesión.

Pero una interpretación más flexible y adaptada a la realidad social nos lleva a que el plazo se fije desde que se acepta la herencia y se adjudican los bienes al heredero extranjero, a través de la correspondiente partición.

En el caso de la resolución analizada así parece considerarlo, pues en una adquisición por legado cuenta el plazo desde la escritura de entrega del mismo.

- Otro plazo a tener en cuenta sería el de un año para la enajenación. 

Conforme a esto, aun no habiéndose obtenido autorización militar en el plazo de tres meses señalado, cabe que el extranjero enajene el bien válidamente en el plazo de un año.

Sobre el dies a quo en el cómputo del año rige la misma regla que se ha señalado.

- Que la consecuencia del incumplimiento sea la expropiación.

El que se prevea una consecuencia distinta para el incumplimiento de estos plazos puede llevar a considerar que no juega aquí la regla de la nulidad por falta de cumplimiento de los requisitos legales, conforme a la regla general del artículo 6.2 del Código Civil.

Siendo esto así, si el extranjero enajenara el bien después de transcurrido el plazo de un año, esta enajenación sería válida.

Se ha sostenido incluso por algún autor que la autorización militar no es requisito necesario para la inscripción, pues nada impide al extranjero solicitar la inscripción antes de que transcurra el plazo máximo para la obtención de la misma.

La resolución que analizamos parece, sin embargo, asumir que la falta de observancia de los requisitos legales en una adquisición mortis causa por extranjeros determinaría la nulidad de su adquisición y que su previa obtención es requisito necesario para la inscripción.

En el caso resuelto por la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se presenta a inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí de una finca sita en Formentera. Dentro de los tres meses siguientes al otorgamiento se solicita autorización militar, obteniéndose resolución favorable transcurridos ya los tres meses desde dicho otorgamiento. Se cumple por tanto el plazo legal para la solicitud de autorización militar. 

También se solicita el aplazamiento del impuesto de sucesiones, lo que influye en el plazo de inscripción, lo que se tendrá en cuenta para considerar que el plazo de inscripción no sea el general de dieciocho meses, sino el de veinticuatro meses. 

Sin embargo, no es esta la única circunstancia que se tiene en cuenta para valorar los plazos legales, pues el título presentado a inscripción dentro del plazo legal fue objeto de calificación negativa, por existir dudas sobre el objeto de legado. Esta calificación negativa se recurre y recae Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018, por la que se confirma la calificación negativa. 

Obsérvese que esta calificación negativa no se basaba en la falta de autorización militar, sino en circunstancias relativas a la identificación del bien legado. La Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018 consideró que ante las dudas sobre la identificación del bien legado debía realizarse con consentimiento de todos los interesados.

Posteriormente a todo esto, se otorga un acta de notoriedad para la identificación del bien legado y una nueva escritura complementaria de entrega de legado, las cuales se presentan a inscripción ya transcurridos más de veinticuatro meses desde la primera de las escrituras de entrega de legado. Esas escrituras son objeto de nueva calificación negativa que, además de insistir en la no identificación de la finca legada, alega el transcurso del plazo de dieciocho meses para la inscripción.

La resolución que analizamos declara lo siguiente:

- "... es indudable que en el presente caso, en que la adquisición se realiza por una ciudadana de nacionalidad marroquí por vía de legado deferido testamentariamente, esto es, por «título hereditario singular» (cfr. artículos 25 de la Ley y 46 de su Reglamento), resulta preceptiva la obtención de autorización militar, sin que, por tanto, y en contra de lo que sostiene la recurrente, se limite la necesidad de la obtención de dicha autorización militar exclusivamente a los supuestos de adquisición de bienes por actos «inter vivos».

La recurrente había alegado que, por su ubicación sistemática, el artículo 21 de la Ley 8/1975 se aplica solo a las adquisiciones intervivos y no a las mortis causa, lo que se desestima por la Dirección General.

- "... en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate (cfr. artículos 18 y 25 de la ley), debiendo los notarios autorizantes, en todo caso, hacer advertencia expresa en las respectivas escrituras. Para la inscripción de los títulos en el Registro se establece un único plazo de dieciocho meses contados desde sus respectivas fechas, ampliables a veinticuatro en los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción (cfr. artículo 21 de la ley)."

Aunque el párrafo transcrito no lo dice con claridad, parece que la obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa, pudiendo ser posterior al momento en que el adquirente pudo ejercitar sus derechos como titular, es requisito para la inscripción, que ha de producirse en el plazo legal indicado.

- "... En el presente caso, el testador falleció el día 30 de noviembre de 2017 y la escritura de aceptación del legado se autorizó el día 12 de abril de 2018, solicitándose la autorización militar el día 8 de junio de 2018, que fue finalmente concedida por resolución de fecha 27 de julio 2018. 

Tomando como «dies a quo» la fecha de la escritura de aceptación de legado, momento en que la legataria manifiesta su voluntad de aceptar el legado y formaliza la toma de posesión del mismo (cfr. artículos 863 y 888 a 890 del Código Civil y 81 del Reglamento Hipotecario), el plazo de tres meses vencía el día 12 de julio de 2018. 

De este modo, al haber sido solicitada la autorización el día 8 de junio de ese año, resulta claro que se ha cumplido el plazo de tres meses legalmente fijado, sin que sea imputable a la interesada que la resolución finalmente se dictara fuera de dicho plazo, máxime si se tiene en cuenta además que el plazo máximo de que disponía la Administración para resolver la solicitud era de treinta días (cfr. arts. 61 y 75 del Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978). 

En lo que a la inscripción se refiere, habiéndose otorgado la escritura el día 12 de julio de 2018, y encontrándose pendiente el pago del Impuesto sobre Sucesiones (por haber solicitado la legataria un aplazamiento para el pago del mismo con vencimiento el día 30 de noviembre de 2018), el plazo para practicar la inscripción marcado por la Ley, en este caso de veinticuatro meses, vencía el día 12 de julio del año 2020. 

De los datos obrantes en el expediente resulta que la escritura de aceptación de legado fue por primera vez presentada el día 13 de agosto de 2018, denegándose la inscripción por plantear el registrador dudas sobre el objeto del legado, calificación que fue recurrida en septiembre de 2018, y confirmada por Resolución dictada por este Centro Directivo el 21 de diciembre de 2018. 

Se volvió a presentar junto con el acta de notoriedad tramitada en julio de 2020, el día 31 de agosto de 2020, y ulteriormente, tras nueva calificación suspensiva del registrador de 4 de septiembre de 2020, junto con la escritura complementaria autorizada en mayo de 2023, los días 20 y 27 de junio y 3 de agosto del presente año 2023. 

Por ello, aunque «prima facie» pudiera parecer que el plazo de veinticuatro meses previstos en la ley para obtener la inscripción pretendida ha sido incumplido, las circunstancias concurrentes permiten concluir lo contrario. 

En primer lugar, la primera presentación de la escritura tuvo lugar el día 13 de agosto de 2018, esto es, dentro del plazo legal, lo que evidencia la voluntad de la interesada de lograr la inscripción y con ello el cumplimiento de la obligación legal, toda vez que de haber sido calificada aquella favorablemente habría quedado inscrita dentro del referido plazo, resultando «el acto», siguiendo la terminología legal, plenamente válido. 

Adicionalmente, la actuación llevada a cabo por la recurrente con posterioridad a la primera calificación denegatoria emitida por el registrador y confirmada por esta Dirección General en Resolución de 21 de diciembre de 2018, no ha sido pasiva, más bien la contraria, tramitando primero un acta de notoriedad y finalmente nueva escritura pública, documentos todos ellos tendentes a subsanar los defectos señalados por el registrador en su nota primitiva, y mantenidos en las notas suspensivas expedidas con posterioridad, como consecuencia de las nuevas presentaciones que, con ocasión del otorgamiento de cada uno de esos nuevos títulos complementarios, realizó la legataria ahora recurrente. 

Por último, ha de tenerse en cuenta que el título inscribible está constituido por la escritura de aceptación del legado otorgada en el año 2018, así como por el acta de notoriedad tramitada en 2020 y por la escritura pública complementaria otorgada en 2023. 

De este modo, estando integrado el título por tales documentos notariales, y conteniéndose en la escritura otorgada en este presente año una declaración de voluntad, con consentimiento negocial (que, como dispone el artículo 144 del Reglamento Notarial, es contenido propio de las escrituras públicas) el cómputo del plazo para la inscripción deberá empezar a correr desde la fecha del último de los documentos notariales constitutivos del título inscribible y completo. En consecuencia, en el presente caso se cumple el plazo de inscripción impuesto por el artículo 21 de la ley y 41 del Reglamento."

De esta argumentación resulta que el dies a quo tanto para la obtención de la autorización militar como para la inscripción en actos mortis causa no es el del fallecimiento del causante, ni siquiera en el caso d un legado de cosa determinada con facultad de tomar posesión por sí mismo, sino el de la escritura de entrega de legado, con aceptación del legatario.

Que puede valorarse la intención del interesado de cumplir el plazo de inscripción, especialmente cuando el que esta inscripción no se cumpla en plazo sea por causa ajena a la voluntad de este, que no muestra una actitud pasiva en todo el proceso.

De hecho, y al margen de las peculiaridades procedimentales de este supuesto, lo esencial será que la escritura se presente dentro del plazo legal, aunque la inscripción no se logre hasta pasado el mismo.

La propia norma nos dice que cuando "sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses". Aquí la Dirección General hace una interpretación flexible de esta misma idea, considerando que si existen circunstancias justificativas el plazo para lograr la inscripción podrá superar los veinticuatro meses máximos que indica la norma.

Por último, considera la Dirección General que cuando sea necesario otorgar documentos complementarios del presentado a inscripción, como un acta de notoriedad complementaria o una escritura aclaratoria de la misma, el plazo para la inscripción se cuente desde estos documentos complementarios y no desde el inicial.

Esta doctrina puede ser aplicada más allá del supuesto concreto. Por ejemplo, cuando el título a favor del extranjero sea para la inmatriculación y sea necesario tramitar un acta de notoriedad complementaria o un expediente para la inmatriculación, será la fecha de estos la que se tenga en cuenta como dies a quo del plazo para la inscripción (y también para la obtención de la autorización militar). Aunque siempre debe valorarse que el interesado no adopte una actitud pasiva al respecto de la inscripción.

La recurrente había alegado que, previendo la norma una consecuencia distinta a la nulidad para la no obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa (la expropiación forzosa), no cabía en tal caso considerar nulo el acto que no la obtenga, con lo que la inscripción del mismo aun transcurrido el plazo máximo no puede requerir un nuevo otorgamiento. La Dirección General no entra en este argumento, posiblemente al haber considerado que no había transcurrido el plazo legal para la inscripción.

Hasta aquí por hoy,