La posibilidad de establecer cargas perpetuas con fines benéficos. Los artículos 788 del Código Civil y el artículo 21.4 de la LPAP. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025.

 

Hospital de la plaga. Goya.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2025 (ponente, Doña María Ángeles Parra Lucán) resuelve un interesante caso de derecho sucesorio que gira en torno al artículo 788 del Código Civil.

En un testamento la testadora, fallecida en el año 1923, dispuso que una casa de su propiedad, al fallecimiento de su esposo a quien instituía heredero y usufructuario de dicha casa, fuera entregada «... al Ministerio de la Gobernación para que su renta sea repartida mensualmente y en partes iguales entre el Hospital Provincial, Asilo de San Rafael (Hermanos de San Juan de Dios) y Asilo de las Hermanitas de los pobres con la obligación de que mensualmente digan en sus respectivas capillas una misa rezada aplicada por las almas de la testadora, de su esposo y las de los padres de una y otro. En el caso de dejar de existir alguno de estos Establecimientos benéficos el reparto se hará igualitariamente entre los o el que quede».

Al fallecer la causante se realiza la partición de su herencia y la entrega del legado. El esposo de la causante muere en el año 1951. Resultó probado que la Administración, habiendo tomado posesión del bien legado desde esa fecha, y atendido a la reparación del inmueble y a las relaciones con los inquilinos, no entregó renta alguna a las entidades benéficas expresadas hasta 1992, en que sí empezó a abonar dichas rentas.

El Ministerio de la Gobernación, actual Ministerio del Interior, a cuyo favor constaba inscrita la referida casa, con expresión de la carga testamentaria, va a solicitar judicialmente su extinción y la cancelación registral, invocando el artículo 21.4 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, conforme al cual: 

"Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público".

Esta pretensión, que fue admitida por los Tribunales de Instancia, va a ser rechazada por el Tribunal Supremo, con base en la naturaleza benéfica de la carga y con invocación del añejo artículo 788 del Código Civil, conforme al cual:

"Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o de cualquiera establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes:

Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele.

Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca.

La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo el Gobernador civil de la provincia y con audiencia del Ministerio Público.

En todo caso, cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes".

El argumento fundamental de la sentencia que analizamos es que el artículo 788 del Código Civil expresamente contempla el carácter perpetuo de la carga cuando su fin sea benéfico, y esta perpetuidad se considera suficientemente justificada como limitación del dominio y del tráfico jurídico en dichos supuestos.

He calificado de añejo el artículo por su terminología decimonónica (lo de las dotes para doncellas pobres, pensiones de estudiantes), propia de una sociedad distinta a la actual (estudiantes sigue habiendo, pero mecenas que los pensionen pocos, y doncellas también quedará alguna, pero no dotadas, pues la dote desaparece en nuestro derecho común en 1981).

La doctrina destaca la escasa relevancia práctica actual de la norma, cuyos fines pueden cumplirse con las fundaciones testamentarias. Siendo esto cierto, está carga real con fines benéficos plantea una alternativa válida a la fundación, sujeta a unos requisitos más estrictos en su constitución y funcionamiento.

El artículo 788 del Código Civil debe ponerse en relación con el artículo 671 del Código Civil ("Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse"), que permitiría encomendar a un tercero o al propio heredero gravado la determinación de las personas o entidades a las que debe entregarse la renta, siempre que el testador no lo haya precisado, como sucedió en el caso.

Si el testador ni precisa por sí mismo, ni encomienda a un tercero la atribución concreta de las disposiciones benéficas, el último párrafo del artículo atribuye esa función a las autoridades públicas ("cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes"). Podría entenderse que dicha autoridad pública es aquella a la que hubiera correspondido el protectorado de una fundación con fines similares a los de la manda benéfica.

Según ha señalado la jurisprudencia, este artículo 788 del Código Civil recoge una carga real.

Con esto habría que concluir que no existe una responsabilidad personal del heredero por el cumplimiento de la carga, sino solo real del bien gravado, la cual se transmitiría con el mismo. Sería un caso de obligación propter rem. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1965 recogió esta distinción entre carga modal personal y real, declarando:

"la institución modal es aquella en que el testador impone al heredero instituido o al legatario designado la obligación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada, pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, pero sin atribuir a un tercero el derecho a exigir para si la prestación, pues en este supuesto se estaría ante un legado ... aunque en nuestro ordenamiento jurídico positivo no aparece claramente definido el concepto de carga real, cabe sin embargo admitir la existencia de tal figura Jurídica diferenciada de las denominadas "cargas personales", pues ambas se encuentran previstas en los artículos 788 y 797 del Código Civil en cuanto que en el primero de ellos se dice que si la carga se impusiere bienes inmuebles y fuere temporal el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción, no se cancele, y en el segundo se regula su imposición por el testador diferenciándola de la condición".

Este artículo 788 del Código Civil distingue dos casos de cargas reales con fines benéficos: la temporal y la perpetua.

La admisión de la perpetuidad de la carga implica una excepción a la regla general que el mismo Código Civil recoge. Así el artículo 785.3º del Código Civil dispone que no surtirán efecto las disposiciones: "que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión".

La sentencia que ahora comentamos distingue entre la imposición como obligación personal del heredero o legatario de pagar una renta o pensión, que es la que quedaría sujeta al límite del artículo 785.2 del Código Civil, del supuesto de carga real sobre el bien que recogería el artículo 788, como veremos después. 

El artículo 788 del Código Civil tiene también un interesante aspecto registral cuando recae sobre inmuebles.

El modo o carga que implica accederá al registro, reflejándose en la inscripción de los bienes adquiridos por título hereditario. 

Si es temporal, "el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele".

Esta previsión de que el gravamen subsista mientras su inscripción no se cancela exige cierta explicación, pues parece que, si el testador ha previsto un plazo para la carga, el transcurso de dicho plazo debe suponer su extinción al margen de que se cancele o no el gravamen. Parece, además, que sería uno de esos casos de cancelación derivada del propio título, que no exigirían el consentimiento del titular o beneficiario de la carga (artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria). 

Pero si la carga es perpetua, se permite al gravado, que puede ser tanto el heredero como un legatario, como era el caso, "capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca".

Según Sergio Cámara Lapuente (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2022), "El procedimiento para capitalizar y garantizar hipotecariamente el pago de las prestaciones con los intereses habría de ser en trámite de jurisdicción voluntaria ante el juez de primera instancia; este recabará la intervención del Delegado del Gobierno y dará audiencia al Ministerio Fiscal sobre la suficiencia de la hipoteca y demás requisitos; si se concede lo solicitado habrá de ordenarse la cancelación de las cargas inscritas sobre los inmuebles designados por el testador. Aunque el art. 788 no lo contempla expresamente, puede sostenerse que ante una carga perpetua también el heredero podrá disponer del inmueble subsistiendo la carga real. Más dudoso es si, producida la capitalización, podrá redimirse la carga con el pago de la suma que resulte capitalizada".

La previsión de tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria no encuentra apoyo ni en el artículo 788 del Código Civil, ni tampoco en la LJV, que no ha regulado tal clase de expediente. A mi entender, la capitalización podría hacerse por el heredero gravado, siempre que se diera intervención en ella a las autoridades públicas que menciona la norma, sin necesidad de tramitar un procedimiento particular.

Es defendible que la intervención de las autoridades públicas mencionadas en el artículo es imperativa, como norma de orden público, sin que pueda ser excluida por el testador. 

Se exige al heredero poner el capital a interés, se sobreentiende que invirtiéndolo en algún producto de inversión o depositándolo en alguna entidad que ofrezca por el depósito un interés que permita cubrir las pensiones. 

Esta capitalización implicaría la redención de la carga real sobre el inmueble, que podría transmitirse así sin carga alguna.

Dice Klaus Jochen Albiez Dorhman (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2013), "el sucesor que padece la carga podrá redimirla, para lo que deberá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca. Por tanto, la redención de la carga dará lugar a una suerte de subrogación real en la afectación cuasifundacional que la misma conlleva, ya que si originariamente dicha afectación recaía como gravamen real sobre una finca, pasará ahora a recaer sobre el capital, quedando liberado el inmueble".

La opción de capitalización es voluntaria para el gravado (Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca ...), quien también podría decidir mantener la carga perpetua sobre el inmueble, sin que la norma le imponga en tal caso constituir garantía alguna. Si voluntariamente decidiera constituirla, esta garantía sería también la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas a la que me refiero a continuación.

No parece que la decisión del heredero de capitalizar pueda ser sustituida por la de otra persona, como el contador partidor.

Es común la afirmación de que la hipoteca a la que se refiere la norma encajaría en el supuesto de hecho del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, que regula la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. Y parece que, en lo relativo a la pensión, así será. Pero quizás dicha hipoteca deba también garantizar de alguna manera la ejecución sobre el capital depositado como capitalización de la pensión.

El artículo 157 de la Ley Hipotecaria regula la hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas, disponiendo:

"Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser satisfechas.

El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos ciento veintinueve y siguientes de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los artículos ciento catorce y párrafo primero y segundo del ciento quince de esta Ley.

Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones."

Este artículo 157 de la Ley Hipotecaria se desarrolla en el artículo 248 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

"Las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, a que se refiere el artículo 157 de la Ley, podrán constituirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, en cuyo caso la aceptación de la persona a cuyo favor se constituya la hipoteca se regulará por lo dispuesto en el artículo 141 de dicha Ley.

Cuando estas hipotecas se constituyeren en actos de última voluntad, será título suficiente para inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defunción del testador y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, y la aceptación del pensionista o beneficiario de la prestación podrá otorgarse en la escritura particional de la herencia o en otra escritura.

En la inscripción se hará constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación, o, en otro caso, el evento o condición que determine su extinción.

El pacto en contrario que autoriza el último párrafo del artículo 157 de la Ley no podrá excederse, en ningún caso, de cinco años."

Se ha apuntado que la exigencia de hacer constar necesariamente la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación o el evento o condición que determina su extinción puede resultar contradictorio con la admisión de una carga perpetua.

Estas normas no exigen expresamente expresar la cuantía de la renta o pensión, aunque esta exigencia se deduce del principio hipotecario de especialidad. Con todo, parece que debería admitirse cierta flexibilidad. Piénsese en un caso como el de la sentencia en el que lo que debe ser entregado son las rentas que generen unos alquileres que están sujetas a modificaciones.

Volviendo a la sentencia que comentamos, la Audiencia Provincial había admitido la pretensión de la Administración de extinción de la carga, argumentando que la testadora podía haber legado los bienes directamente a las instituciones benéficas expresadas, y no lo hizo así, sino que dispuso del bien a favor de la Administración Pública mediante legado, imponiéndole una carga modal, que se extinguiría a los treinta años de su cumplimiento (aunque reconociendo que dicho plazo aún no había transcurrido a tiempo de la demanda). Dijo la Audiencia Provincial:

"Mostramos conformidad con el criterio del Abogado del Estado pues el art. 21.4 de la Ley 33/2003 indica que "si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público" siendo una disposición a la que el legislador expresamente quiso dotarla de efectos retroactivos, pues en la disposición transitoria segunda que regula la aplicabilidad del art. 21.4 de esta ley a donaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley indica que "La previsión del art. 21.4 de esta ley surtirá efecto respecto de las disposiciones gratuitas de bienes o derechos a favor de las Administraciones públicas que se hubieran perfeccionado antes de la entrada en vigor de la misma, siempre que previamente no se hubiera ejercitado la correspondiente acción revocatoria".

El Tribunal Supremo se va a apartar de esta interpretación, rechazando la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP y sosteniendo la subsistencia de la carga.

Admitiendo la calificación de disposición de legado con carga modal a favor del Ministerio, considera que esto es compatible "con el dato evidente de que la testadora no quiso que el Ministerio se beneficiara directamente de la casa, pues se le entregaba para que cumpliera la voluntad de la testadora de que las rentas se repartieran entre el Hospital Provincial, el Asilo de San Rafael y el Asilo de las Hermanitas de los Pobres, o entre los o el que quede en caso de dejar de existir alguno de estos establecimientos".

Según el Tribunal Supremo, "Se trata por tanto de una carga impuesta sobre la casa de la DIRECCION001 al amparo del art. 788 CC, con fines benéficos y sin límite temporal, que el legatario, el entonces Ministerio de la Gobernación, hubo sin duda de aceptar para que, con arreglo a lo que consta en la certificación registral, se le adjudicara el dominio en virtud de las operaciones formalizadas en escritura pública el 7 de julio de 2025 y aprobadas por auto firme del Juzgado de Primera Instancia del Distrito de la Universidad de Madrid el 2 de enero de 2026. 

La testadora no impuso al Ministerio de la Gobernación una obligación a título personal de pagar a varias personas sucesivamente una renta o pensión, que de ser así estaría afectada por el límite temporal establecido en el art. 785.3.º CC (no podría ir más allá del segundo grado). La testadora dispuso la entrega de la casa con la carga mencionada al Ministerio de la Gobernación sin fijar límite temporal, en la línea de lo dispuesto en el art. 788.III CC, que expresamente contempla las cargas impuestas sobre inmuebles con carácter perpetuo, al mismo tiempo que apela en sus apartados siguientes a las autoridades administrativas para hacer efectivo el cumplimiento de la voluntad del testador, tanto al prever la posibilidad de que el heredero o legatario opte, si quiere, por la capitalización de la carga con intervención del Gobernador civil, o para fijar los criterios de administración y aplicación de las mandas benéficas".

A continuación, rechaza el Tribunal Supremo la aplicación al caso del artículo 21.4 de la LPAP, con la siguiente argumentación:

"Con independencia del carácter retroactivo de la norma prevista en la disposición transitoria segunda de la ley, no es aplicable al caso el apartado 4 del art. 21 (adquisiciones a título gratuito) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas. 

Según este precepto: «Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público».

El art. 21.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas, establece un plazo máximo de destinación exclusiva de un bien a determinado uso en los casos en los que haya sido adquirido por la Administración a título gratuito, bajo condición o modo de afectación permanente a determinado destino. De acuerdo con este precepto, a pesar de que la disposición gratuita de los bienes se haya realizado bajo la condición o modo de su afectación permanente a determinado destino, bastará con dedicarlos a ese destino durante treinta años si por circunstancias sobrevenidas de interés público ya no puede mantenerse el destino establecido por el cedente. De forma que, si el bien cedido gratuitamente fue destinado durante treinta años por la Administración al destino querido por el cedente, el modo o la condición se entienden cumplidos, ya no podría prosperar una pretensión de reversión del cedente pese al cambio de destino, y la Administración podrá disponer del bien destinándolo al cumplimiento de otros fines de interés público o en su caso enajenarlo. La norma no solo se refiere a la afectación por la Administración que adquiere el bien a título gratuito al fin querido por el cedente, sino que además vincula la suficiencia del plazo de treinta años a que el bien deje de estar afectado al cumplimiento de ese destino, pasados los treinta años, a que así lo requieran circunstancias sobrevenidas de interés público. 

En este caso no se realizó una cesión de la casa de la DIRECCION001 a la Administración Pública para que la destinara a fines públicos, sino que se le adjudicó con la carga de que las rentas fueran entregadas con fines benéficos a las instituciones previstas por la testadora. La aplicación del art. 21.4 de la Ley 33/2003, por lo demás, tampoco conduciría al resultado que pretende el Abogado del Estado, pues si bien el precepto limita la voluntad del cedente que quiso afectar sus bienes permanentemente a un destino, y establece que es suficiente el destino durante treinta años, requiere para ello que los bienes dejen de estar destinados a ese uso por circunstancias sobrevenidas de interés público, lo que en este caso no solo no ha sido invocado por el demandante, sino que parece difícil de imaginar que suceda mientras subsista alguna de las entidades designadas por la testadora para el cumplimiento de fines benéficos".

Otra vez sobre el divorcio o separación de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho y la ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor de estos: Las Resoluciones DGSJFP de 27 de mayo de 2025 y de 17 de julio de 2025.

 

"La muerte del conde". William Hogarth. 

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Hace ya un tiempo me ocupé en el blog de la posible ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor de un cónyuge por el divorcio o separación del testador y el beneficiario, haciendo referencia a la situación en el derecho común y en las legislaciones forales ("La disposición testamentaria favor de un cónyuge y el posterior divorcio o separación ...").

Posteriormente, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre esta materia, que encuadraban el supuesto en el ámbito del artículo 767 del Código Civil y reconocían la ineficacia sobrevenida de estas disposiciones, cuestión de la que también me ocupé en el blog.

Y recientemente la Dirección General, reiterando su previa postura, ha defendido que esta doctrina jurisprudencial puede ser obviada, o más bien debe ser obviada, en el ámbito notarial y registral.

Ante todo ello, voy a refundir en esta entrada lo que en su día dije sobre la doctrina jurisprudencial al respecto y completarlo con las nuevas decisiones administrativas aludidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2018. Testamento con institución de heredero a favor del esposo de la testadora y posterior divorcio. Ineficacia sobrevenida de la institución por aplicación del artículo 767.1 del Código Civil.

Esta sentencia se pronuncia expresamente sobre una cuestión que se ha mostrado trascendente, por el número de decisiones judiciales y de resoluciones de la DGRN que han recaído sobre la materia, y que el derecho común, a diferencia de algunas legislaciones forales, no aborda directamente: si existiendo un testamento con institución de heredero a favor del cónyuge, el divorcio posterior al testamento entre testador y heredero, determina la ineficacia de la institución, aun cuando el testador no haya revocado la institución.

Sobre la cuestión no existía una doctrina jurisprudencial uniforme, siendo poco claros los pronunciamientos del Tribunal Supremo, y diversa la doctrina de las Audiencias Provinciales, que solían atender a las circunstancias del caso concreto (por ejemplo, si existió algún tipo de relación posterior al divorcio entre testador y cónyuge o el tiempo transcurrido entre el divorcio y el fallecimiento del testador, en cuanto si este era prolongado, podía asumirse que el testador no había tenido la voluntad de revocar su disposición testamentaria). Por su parte, la DGRN, quizás por la poca claridad de la posición jurisprudencial, había considerado que en el ámbito notarial y registral no puede presumirse la revocación por esta causa, ante la falta de una norma legal que la prevea, remitiendo la cuestión al ámbito judicial. Sobre todas estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La disposición testamentaria a favor del cónyuge y la posterior nulidad, divorcio o separación ...".

Esta sentencia será trascendente en esta materia, pues en ella de modo claro el Tribunal Supremo opta por considerar ineficaz de modo sobrevenido la institución de heredero a favor del esposo de la testadora en caso de divorcio posterior al testamento, acudiendo a encuadrar el supuesto en el ámbito del artículo 767.1 del Código Civil ("La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa").

Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

"... A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC , dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador".

Por tanto, el Tribunal Supremo, ante la falta de una regla en el Código Civil que aborde directamente las consecuencias de un divorcio posterior entre testador y beneficiado por la disposición testamentaria, encuadra el caso en el ámbito del artículo 767 del Código Civil. Sin embargo, esta norma establece como regla general que la causa falsa no produce el efecto de ineficacia de la disposición testamentaria, salvo que "del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa". Y llevado esto al caso del divorcio, el Tribunal Supremo concluye que la expresión en el testamento de que la institución o disposición testamentaria se hace a favor del esposo de la testadora, permite concluir que su voluntad hubiera sido la de que la disposición fuera ineficaz en caso de divorcio posterior, aunque ello no le llevara a la revocación expresa del testamento. Dice el Tribunal Supremo:

"... Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión".

Por tanto, se atiende a dos datos para presumir la voluntad de la testadora de que su disposición quedara ineficaz:

- Que el testamento se otorgó tras el matrimonio.

Esto dejaría fuera, en principio, los casos de testamentos anteriores al matrimonio. Pero no es de descartar que personas en una situación de relación sentimental o pareja de hecho, hagan testamento beneficiándose y posteriormente contraigan matrimonio, sin modificar su testamento. En dicho caso, el divorcio posterior parece que no encajaría en la doctrina jurisprudencial ahora sentada, aunque, sin duda, es argumentable que la voluntad, en dicho escenario, sea diversa a la que se produce cuando el testamento se otorga tras el matrimonio (la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 aplica la misma solución de la que ahora tratamos a un legado a favor de una pareja de hecho y la posterior ruptura de la pareja. Parece que, si se efectúa un legado a favor de la pareja y posteriormente se casan y se divorcian, la única solución coherente y conforme con estas sentencias, es entenderlo revocado. Y lo mismo parece, en el caso de que el legado se realice a favor de quien tenía una relación sentimental (novio) en el momento de efectuarse, aunque no existiera convivencia ni pareja de hecho con los requisitos de convivencia more uxorio).

El empleo del término cónyuge en la institución.

En la práctica notarial es frecuente el uso de fórmulas como la del testamento en cuestión ("Instituyo heredero a mi esposo/a ****"). Sin embargo, aunque no sea tan frecuente, sería posible que la mención de la relación matrimonial no constase en la cláusula de institución, sino en los antecedentes del testamento, lo que plantea la duda de si a dicho supuesto sería de aplicación esta doctrina del Tribunal Supremo. A mi entender, esta es la solución más razonable, entre otras razones porque, normalmente, la concreta redacción de las cláusulas testamentarias depende no tanto del testadora como del notario autorizante. Sin embargo, si nada se mencionase en ningún lugar del testamento sobre el vínculo matrimonial entre testador y beneficiado, lo que sería una hipótesis excepcional (fuera del caso de testamentos anteriores al matrimonio), no parece que la presente doctrina jurisprudencial sea de aplicación.

Aplicación a otros casos distintos del divorcio.

La sentencia se refiere a un caso de divorcio posterior al testamento y alude al dato de no continuar el heredero siendo esposo. Sin embargo, fuera del caso del divorcio, también se ha planteado esta cuestión con situaciones como la nulidad del matrimonio o la separación legal o de hecho. E incluso, en el caso de parejas de hecho, la propia ruptura de la pareja plantea una situación con similitudes a la referida.

Debe decirse que, de un lado, la sentencia comienza por enunciar su doctrina en términos generales, considerando encuadrables en el ámbito del artículo 767.1 del Código Civil todos aquellos casos en que "en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria". 

Ello nos llevaría a considerar que también en casos de crisis matrimonial o anulación del vínculo, distintos del divorcio, cambian las circunstancias determinantes de la institución a favor del esposo.

Piénsese, además, que, mientras en la situación actual, tras la reforma del Código Civil de 2005 (divorcio exprés), es posible y frecuente acudir directamente al divorcio y la situación de separación legal es excepcional, en situaciones anteriores a la reforma, era legalmente necesaria, en la mayoría de los casos, una primera fase de separación legal previa al divorcio, y sucedía que muchos matrimonios, tras su separación judicial, por diversas razones, distintas de la reconciliación o reanudación de la vida matrimonial (a veces puramente económicas), no acudían a promover judicialmente el divorcio. En todo caso, aun hoy son relativamente frecuentes las situaciones de mera separación de hecho, que no desembocan en un procedimiento judicial o notarial de divorcio o separación.

Pero, de otro lado, la sentencia en cuestión vincula la apreciación del motivo determinante de la disposición considerada ineficaz al uso por la testadora del término "esposo" y, realmente, una separación legal o de hecho no disuelve el vínculo matrimonial, lo que hace dudoso que esta doctrina jurisprudencial sea aplicable a dicho supuesto.

En el caso de la nulidad, esta si extingue el vínculo matrimonial, aunque debe tenerse en cuenta los posibles efectos del matrimonio putativo respecto del cónyuge de buena fe cuando la nulidad sea declarada en un momento posterior al fallecimiento del cónyuge testador.

Aplicación a parientes o personas con una relación personal con el cónyuge (parientes por afinidad).

En ocasiones sucede que las disposiciones testamentarias se realizan a favor de parientes o personas con una relación personal con el cónyuge, siendo presumible que son una consecuencia de la propia relación matrimonial. Piénsese, por ejemplo, en que el esposo beneficia en su testamento a un hijo de un anterior matrimonio de la esposa (hijastro).

Otro caso no infrecuente es que la disposición se haga a favor de un cónyuge, pero este no es el propio, sino el de un pariente consanguíneo. Por ejemplo, el suegro que dispone a favor del yerno o nuera (sin entrar ahora en si el yerno o nuera es un verdadero afín en sentido técnico) y posteriormente se rompe el matrimonio que determinaba la relación de parentesco político.

¿Sería extensible a estos supuestos la doctrina jurisprudencial expuesta? A mi entender, es defendible que sí en el segundo caso, cuando la disposición lo es directamente a favor del cónyuge del pariente consanguíneo, pero no es tan claro en el caso de otros afines, como los hijastros, pues la ruptura de la relación con el cónyuge propio del testador, aunque extinga el parentesco por afinidad, no es necesariamente determinante de la ruptura de la relación con los afines o parientes consanguíneos de este.

¿Se aplicará esta doctrina jurisprudencial al ámbito notarial y registral?

Aunque sea cuestión pendiente de solución por la DGRN, es imaginable que la posición del Tribunal Supremo sí influirá en la doctrina de la DGRN al respecto, al menos en casos en que los elementos de hecho sean totalmente equivalentes a los resueltos por la sentencia.

La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 ratifica su previa doctrina al respecto de que el divorcio posterior al testamento no implica la automática revocación de las disposiciones testamentarias entre los cónyuges. Se considera que la doctrina resultante de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que aprecian la ineficacia sobrevenida de la disposición a favor del cónyuge con base en el artículo 767 del Código Civil no es trasladable al ámbito notarial y registral. Hace además la DGRN una discutible precisión sobre el alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos. Dice la DGRN:

"Este Centro Directivo no puede desconocer el criterio del Tribunal Supremo en la Sentencia número 539/2018, de 28 de septiembre de 2018, citada por la recurrente, y en la Sentencia número 531/2018, de 26 de septiembre. Pero respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (cfr. Resoluciones de esta Dirección General de 13 de septiembre de 2001, 21 de noviembre de 2014 y 2 de agosto y 5 de octubre de 2018). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredera de la ex cónyuge del causante. Y, respecto de la declaración notarial de herederos abintestato que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, cabe recordar la reiterada doctrina de este Centro Directivo según la cual el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de diciembre de 1945, 12 de noviembre de 2011, 12 de junio de 2012 y 12 y 16 de noviembre de 2015)".

Esta doctrina fue ratificada por la Resolución DGRN de 27 de agosto de 2019. La peculiaridad de esta resolución es que se refería a una sucesión sujeta a la legislación civil vasca, que contiene normas sobre la ineficacia sobrevenida de testamento mancomunado, legítimas o poderes testatorios entre cónyuges, que se consideran inaplicables a una institución de heredero. Dice la resolución: "Centrados al Derecho Civil Vasco, el artículo 28.3 recoge lo siguiente: “Las sentencias de nulidad, separación o divorcio de los cónyuges o la extinción de la pareja de hecho en vida de los miembros de la misma, salvo en el caso de contraer matrimonio entre estos, dejarán sin efecto todas sus disposiciones, excepto las correspectivas a favor de un hijo menor de edad o discapacitado”, si bien, esta disposición se ubica en la Sección tercera de la Ley de Derecho Civil Vasco, en el ámbito “de la sucesión por testamento mancomunado o de hermandad”, por lo que se ha de concluir que está referido al testamento mancomunado, lo que cohonesta con la disposición contenida en el artículo 26 de la misma Ley 5/2015, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para la modificación del mismo. El mismo razonamiento nos lleva a que la extinción de la disposición recogida en el artículo 45.3, que está referida exclusivamente al poder testatorio, así como las de los artículos 55 y 57 de la misma Ley, que se sitúan en el campo de los derechos legitimarios, por lo que siendo en el caso de este expediente una disposición voluntaria, no pueden entenderse aplicables. También se previene expresamente la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias en favor del cónyuge en caso de crisis matrimonial en ordenamientos extranjeros como el alemán (parágrafo 2077 del B.G.B.), portugués (artículo 2317.d del Código Civil) o el inglés (sección 18.A de la «Will Act»)".

La Resolución DGSJFP de 17 de julio de 2025 reitera esta posición, rechazando que en el ámbito notarial y registral quepa apreciar la ineficacia de la institución de heredero a favor del cónyuge por el posterior divorcio de común acuerdo de los cónyuges. El testamento instituyendo heredero se otorga, en el caso, en diciembre de 2022, y el divorcio de mutuo acuerdo se produce por Decreto de 19 de marzo de 2024, falleciendo la ex-esposa en abril de 2024, es decir, dos meses después de su divorcio. En el año 2023, la la esposa testadora había presentado una querella por violencia de género y lesiones contra el esposo heredero, habiendo sido citados los cónyuges a juicio oral para mayo de 2024, juicio que no llegó a celebrarse por el fallecimiento de la esposa. La Dirección General, aunque manifiesta ser "sensible" a la situación narrada, ratifica su previa posición sobre necesidad de una decisión judicial que determine la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del cónyuge, sin que esta ineficacia pueda ser apreciada por el notario y el registrador. 

Es llamativo que estas resoluciones reproducen fundamentos de derecho provenientes de antiguas resoluciones, anteriores a la última doctrina jurisprudencial, y manifiestamente contrarios a la misma, y es sobre esta interpretación de la Dirección General, propia y reiterada, sobre la que este órgano administrativo decide no verse vinculado por la doctrina jurisprudencial. Transcribo el párrafo correspondiente, compárese con lo afirmado por el Tribunal Supremo y se verá sin dificultad que lo que aquí existe es un distinta interpretación y aplicación de la misma norma, el artículo 767 del Código Civil:

"... debe tenerse en cuenta: a) que del hecho de que la disposición testamentaria ahora cuestionada se refiera a la «esposa» y añada su nombre y apellidos no puede concluirse que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera interpretarse como un elemento más de identificación de la persona favorecida, por lo que no sería aplicable la norma del artículo 767 del Código Civil. Pero, además, si se aplicara dicho precepto, necesariamente debería llevar a concluir que aun entendiendo que esa forma de disposición comporta la expresión del motivo de la institución de heredera y ese motivo deviene posteriormente erróneo, debería considerarse dicha expresión como no escrita y, por ende, probarse que del propio testamento resulta que el testador no la habría ordenado si hubiese conocido dicho error. En definitiva, a falta de una norma que –como las antes referidas de las legislaciones forales y comparadas– establezca la presunción de ineficacia de la disposición en favor del excónyuge, debe probarse que el testador no habría otorgado la disposición de haber podido conocer la disolución del matrimonio por divorcio (cfr., respecto de la filiación, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1942 y 14 de marzo de 1964); b) que, en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pretérita del testador, su voluntad en el momento de otorgar la disposición, por lo que la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (cfr. artículo 739 del Código Civil) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria, y c) que, no obstante, a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador no debe descartarse que ésta presupusiera, para la validez de la institución, la persistencia de una situación –la relación matrimonial entre la favorecida y el testador hasta el fallecimiento de éste– que después queda interrumpida, y esa voluntad debe prevalecer de conformidad con el criterio interpretativo en sede de testamentos recogido en los artículos 675 y 767 del Código Civil, sin que constituya óbice alguno la referencia que tales preceptos hacen al propio testamento como base de la interpretación, porque, según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, dicha interpretación ha de hacerse con un criterio subjetivista, pues aunque tenga un punto de partida basado en las declaraciones contenidas en el documento testamentario, su finalidad primordial es la de investigar la voluntad real del testador, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas de aquél, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios de prueba extrínsecos, o circunstancias exteriores o finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta (cfr. las Sentencias de 3 de abril de 1965, 12 de febrero de 1966, 29 de enero de 1985, 6 de abril de 1992, 29 de diciembre de 1997, 23 de junio de 1998, 24 de mayo de 2002, 14 de octubre de 2009 y 25 de noviembre de 2014, entre otras muchas)".

Obsérvese como el Centro Directivo, sin rubor alguno, considera que su postura está apoyada "en reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Personalmente, no albergo demasiadas dudas de cuál sería el resultado si estas calificaciones o resoluciones llegaran a impugnarse en vía judicial. Quizás lleguemos a verlo algún día.

Debo reconocer, sin embargo, que de un modo algo sorprendente, se encuentran decisiones judiciales recientes que también obvian la doctrina jurisprudencial expuesta, negando que el divorcio posterior de los cónyuges sea causa de ineficacia de la institución de heredero ante el mismo y pueda ser considerado "causa falsa". Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 1 de octubre de 2024.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018. La ruptura de la pareja de hecho supone la ineficacia del legado efectuado a favor de esta.

Esta sentencia está en directa relación con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2018, que declaró que, el divorcio posterior al testamento, supone la ineficacia de la institución a favor de la testadora. En este caso, se trata de un legado a favor de la "pareja" del testador, produciéndose la ruptura de la pareja con posterioridad al otorgamiento de testamento, sin que dicho legado fuera revocado. A pesar de esa falta de revocación expresa, el Tribunal Supremo confirma la ineficacia del legado, con apoyo, como sucedía en el otro caso citado, en el artículo 767.1 del Código Civil ("La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa").

Por tanto, la presente sentencia confirma la posición del Supremo al respecto de la aplicación del artículo 767.1 del Código Civil a estos supuestos de ruptura de relaciones sentimentales, y amplía el ámbito de la primera sentencia a casos con el mismo fundamento. Con base en la misma, parece que es lo probable aplicar esta misma doctrina a casos con el mismo fundamento, como la separación legal o de hecho de los cónyuges o la nulidad del matrimonio, con la posible excepción de los efectos del matrimonio putativo para el caso de nulidad declarada tras el fallecimiento del causante.

En el presente caso, el legado lo era a favor de "la pareja" del testador. Pero la sentencia no se detiene en valorar las circunstancias de esta, aunque parece que era un supuesto de pareja de hecho con convivencia more uxorio. No obstante, puede existir una pareja con una relación sentimental pero sin convivencia matrimonial, aunque no sea técnicamente pareja de hecho, y es defendible que las mismas razones que justifican esta solución, las cuales, en última instancia, se fundan en la apreciación de lo que sería la voluntad probable del testador, justificarían que la ruptura de una relación sentimental, sea o no de pareja de hecho (por ejemplo, el clásico noviazgo), implique la ineficacia de las disposiciones efectuadas a favor de la persona con quien la ruptura se produce.

Lo que sí no parece relevante es que la pareja de hecho cumpla o no los requisitos formales para ser considerada como tal conforme a ciertas legislaciones civiles autonómicas. Es más, parece que esta doctrina del Tribunal Supremo, aun dictada en el ámbito del derecho común, será de aplicación a derechos forales que regulen la pareja de hecho y prevean consecuencias testamentarias para el caso de ruptura de la misma. 

Por ejemplo, el caso de Galicia, en que se exige, como requisito constitutivo de la pareja de hecho regulada por la ley civil autonómica, la inscripción en un registro autonómico (Disposición Adicional 3ª Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia), y contempla en su artículo 208 que: "Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges". Dicha norma (artículo 208 LDCG) será aplicable a las parejas de hecho inscritas por aplicación de la Disposición Adicional 3ª, que extiende a los miembros de la pareja que contempla "a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente ley reconoce a los cónyuges", aunque sea cierto que la redacción legal, al referirse a "derechos y obligaciones", no comprendería inexcusablemente una regla como la expuesta, que es de interpretación de la voluntad. Y ello sin que sea necesario cumplir los requisitos formales para la inscripción de la ruptura de la pareja de hecho inscrita en el registro de parejas de hecho de Galicia (notificación fehaciente al otro miembro e inscripción), pues así resulta de la consideración de la simple separación de hecho de los cónyuges como causa de ineficacia de las disposiciones a favor del cónyuge. Pero la existencia de esa norma civil autonómica no debe, a mi entender, excluir la aplicación al ámbito del derecho civil gallego de esta doctrina del Tribunal Supremo para las parejas no inscritas, pues el artículo 767.1 del Código Civil es de aplicación supletoria en Galicia, ante la falta de una norma propia al respecto.

La sentencia vuelva a basarse, como sucedió en el caso del divorcio y matrimonio, en el uso del término "pareja" en el testamento, como demostrativo de que el motivo determinante de la atribución testamentaria fue la existencia de esa relación de pareja. Pero lo cierto es que, en el caso de las parejas, sean o no more uxorio, es más fácil imaginar que se haya efectuado una atribución a las mismas en el testamento sin referirse expresamente a la condición de pareja del beneficiario. Piénsese que, mientras es lo normal que el notario pregunte al testador sobre su estado civil y el nombre de su cónyuge, aunque solo sea por ser datos que deben cubrirse en el correspondiente parte testamentario, no sucede lo mismo en el caso de las parejas, sean o no de hecho, y las personas no siempre expresan esta relación motu propio, lo que puede llevar a que la redacción del testamento no exprese la condición personal del beneficiario, sin que eso refleje una voluntad específica del testador de mantener la atribución en caso de ruptura. No obstante, lo cierto es que estas sentencias acuden al tenor literal del testamento como determinante de la interpretación de la voluntad testamentaria, con lo que se hace dudoso que, de no haberse expresado la relación personal en el testamento, vaya a aplicarse la misma solución, y hace plantearse, desde el punto de vista notarial, la conveniencia de aclarar estos extremos en el testamento, incluida la posible voluntad del testador sobre el destino de la disposición en caso de futuras rupturas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2025 se refiere a un testamento ológrafo en que se legaban bienes a favor de quien era pareja de hecho del testador al tiempo del otorgamiento. Producida la ruptura posterior de la pareja, sin que el testador revoque el testamento en los cinco años desde la ruptura al fallecimiento, la sentencia mantiene la eficacia del legado, argumentando que el caso era distinto al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo citada, pues no se hacía alusión alguna en el testamento a la condición de la legataria como pareja de hecho del testador.

También es dudoso, como ya he dicho en la entrada referida, la extensión de esta solución al caso de disposición testamentaria en favor de parientes de la pareja o del cónyuge (por ejemplo, un legado a favor del hijo de la pareja), lo que es un supuesto no extravagante, según demuestra la realidad social.

Paso ya a extractar la sentencia.

Comienza el Tribunal Supremo por delimitar el objeto del procedimiento:

"El presente litigio versa sobre la eficacia del legado ordenado a favor de quien es pareja de hecho del testador en el momento de otorgamiento del testamento pero ya no lo es cuando fallece el causante y se produce la apertura de la sucesión. La sentencia recurrida declaró la ineficacia del legado y recurre en casación la legataria".

A continuación se realiza la exposición de los antecedentes de hecho. Se trata de un testamento en que el testador "... legaba: «a su pareja D.ª Cecilia , en pleno dominio, ciento cincuenta mil euros». 

Con posterioridad al testamento, se produce la ruptura de la pareja, afirmando el Tribunal que "El 16 de octubre de 2009, Constantino y Cecilia otorgan un documento notarial denominado «convenio regulador de cese de la convivencia» en el que, tras exponer que conviven desde hace algunos años declaran «que han decidido establecer unas normas que regulen la posible futura extinción de su relación de convivencia, lo que se regirá por los pactos contenidos en el presente convenio».

La existencia de este documento notarial sin duda facilitó la prueba de la situación de ruptura, pues en estos casos las dificultades surgirán precisamente de la determinación de los hechos. Con todo, es de reseñar que el documento por ellos firmado se refería no a una ruptura actual sino a "la posible futura extinción de su relación de convivencia", con lo que tampoco era concluyente. Y debe tenerse en cuenta que la legataria sostuvo que la ruptura de dicha relación de pareja no se había producido. Pero del resto del documento sí parecía deducirse que la situación de ruptura era actual, pues se hacía referencia a que sería la mujer la que continuaría en la vivienda, hasta que el hombre abonase unas cantidades económicas, existiendo ya pagos iniciales efectuados.

No obstante, sin entrar en cuestiones de hecho, es lo cierto que la prueba de la situación de ruptura no será fácil, y existirán situaciones intermedias de no fácil valoración. Y esto lo demuestran las propias sentencias de instancia, pues la del Juzgado de Primera Instancia, ante el que se plantea por la legataria la demanda de entrega de legado, consideró que no se había producido la ruptura, mientras la sentencia de la Audiencia Provincial sí considera producida la ruptura e ineficaz, en consecuencia, el legado. El Tribunal Supremo recoge la argumentación de la Audiencia Provincial, que va a confirmar, del siguiente modo:

"Argumenta que la doctrina más moderna admite la interpretación del testamento conforme a medios de prueba extrínsecos con el fin de averiguar la voluntad real del testador y observa que, a pesar de que en el Código civil no existe una norma expresa que prive de eficacia a la disposición hecha a favor del esposo o pareja que deja de serlo, la doctrina y jurisprudencia, con invocación del art. 767 CC , reconocen que nos encontramos ante una causa falsa en el sentido de móvil incorporado al acto de disposición. Añade que la aplicación de esta doctrina al caso permite valorar que los actos posteriores del testador reflejan la voluntad de revocar la disposición testamentaria, pues el convenio de 2009 contempla una compensación por el tiempo de convivencia, quedando sin efecto todos los documentos de cualquier índole que hubieran podido firmar. Finalmente, concluye que: «Procede declarar ineficaz el legado concedido a favor de la demandante atendiendo a la verdadera voluntad del causante al tiempo de otorgar el legado pues lo trascendente para el testador era que D.ª Cecilia fuese su pareja, como así se consigna en el propio documento, y al no serlo al momento del fallecimiento y haber recibido una compensación en razón del tiempo que duró la convivencia, en el momento mismo del cese de la misma, lo consignado en el testamento no tiene razón de ser".

Interpuesto recurso de casación por la legataria, el Tribunal Supremo lo rechaza, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que declara la ineficacia del legado, argumentando:

"1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC , dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. 

2.- Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja. 

3.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el causante otorgó testamento en el que disponía de un legado a favor de «su pareja D.ª Cecilia ». El empleo de la expresión «su pareja» para referirse a la demandante no puede ser entendido como una mera descripción de la relación afectiva existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación de la favorecida, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención a «su pareja» revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a favor de Cecilia , sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado. Producida la extinción de la relación de pareja después del otorgamiento del testamento -lo que la sentencia recurrida declara como hecho probado-, la disposición testamentaria a favor de Cecilia quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión".

La Resolución DGSJFP de 27 de mayo de 2025 sobre ineficacia de la disposición a favor de la pareja de hecho en caso de ruptura de la misma.

La Resolución DGSJFP de 27 de mayo de 2025, en modo similar a lo antes dicho sobre el divorcio o separación de los cónyuges, considera que la ruptura de la pareja de hecho a favor de quien se había dispuesto en el testamento (en el caso, de un legado de usufructo universal) no genera una ineficacia apreciable en el ámbito notarial o registral, exigiendo una decisión judicial que así lo declare.

A mi entender, estas resoluciones obvian la clara posición del Tribunal Supremo al respecto, tanto en el caso de los cónyuges como de las parejas de hecho, pues las sentencias citadas tienen por fundamento la aplicación al caso de una norma legal (artículo 767 del Código Civil), con una consecuencia clara, la ineficacia de la disposición, y sin otra base que la propia testamentaria, esto es, que la disposición se haga a favor del cónyuge o de la pareja.

Sucesión de un ciudadano neerlandés anterior al RES. Reenvío a la ley española. Criterio para determinar la ley española aplicable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025.

 

Prisioneros haciendo ejercicio. Van Gogh.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025 resuelve un interesante supuesto de derecho internacional privado sucesorio. Y aunque aplica la legislación anterior al RES, por la fecha de la apertura de la sucesión, los criterios que sigue tienen interés no solo en situaciones transitorias, sino también en las sujetas al Reglamento Europeo, como diremos.

En el caso, un ciudadano de los Países Bajos muere en el año 2013, antes por tanto de la entrada en vigor del RES, con un testamento hecho en España en que atribuía a una hija de un matrimonio previo la legítima que le reconociese la ley e instituía heredera a su actual pareja de hecho.

El conflicto entre la legitimaria y la heredera gira en torno a qué ley de las españolas es aplicable a la sucesión, siendo las alternativas el Código Civil común y la legislación aragonesa. La hija pretendía la aplicación de la ley española común, que le atribuiría una legítima de dos tercios, mientras la heredera defendía la aplicación de la legislación aragonesa, que atribuye a los descendientes una legítima de la mitad de la herencia.

Las conclusiones fundamentales de la sentencia serán las siguientes:

- Teniendo en cuenta la fecha de la apertura de la sucesión, es de aplicación para determinar la ley aplicable a la sucesión el artículo 9.8 del Código Civil, lo que nos remite a la ley de la nacionalidad del testador, esto es, la ley de los Países Bajos.

- La norma de conflicto vigente en dicho momento en los Países Bajos, el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, reenviaría a la ley española.

- Se descarta que las reglas de ese Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que España no ha ratificado, sean de aplicación para determinar la Ley española que sea aplicable al caso, considerando que esta determinación se debe hacer conforme a las reglas de conflicto del derecho español.

- Dado que estas normas de conflicto españolas, en los conflictos interregionales, se basan en la vecindad civil y asumido que un extranjero carece de vecindad civil, se considera que la solución debe encontrarse en la aplicación analógica del artículo 9.10 del Código Civil, que nos remitiría a la ley de la residencia habitual, solución que se prefiere a la de aplicar supletoriamente el Código Civil común.

La residencia habitual del causante fue objeto de discusión ante los Tribunales de Instancia, pues se alegaba por la hija demandante que el testador era poseedor de inmuebles en varios países y que pasaba temporadas en cada uno de ellos. Sin embargo, del conjunto de la prueba, se consideró justificada la residencia habitual del testador en Zaragoza. Se tuvieron en cuenta circunstancias como su empadronamiento, haber constituido pareja de hecho sujeta a la legislación aragonesa con la heredera, disponer de una tarjeta sanitaria de la Seguridad Social española, así como manifestaciones del mismo en diversas escrituras públicas.

La cuestión de determinar la residencia habitual del causante, tanto en aplicación del RES como de otras normas, como el 9.10 del Código Civil que se invoca en esta sentencia, es con frecuencia materia discutida en los procedimientos judiciales. Recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, da preferencia al certificado de empadronamiento, el cual se dice que es documento público y fehaciente de un registro, el padrón municipal, que tiene por objeto la prueba del domicilio y de la residencia habitual. 

Resuelta la cuestión de la residencia habitual, no existió debate en cuanto a la aplicación al caso de la norma de conflicto española vigente en conflictos internacionales en la fecha de la apertura de la sucesión, el artículo 9.8 del Código Civil, que en su primer apartado dispone: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde que se encuentren".

Admitida la aplicación de la ley de los Países Bajos, se plantea la posibilidad del reenvío por las normas de conflicto de dicho Estado a la ley española. 

El artículo 12.2 del Código Civil admite el reenvío de retorno o de primer grado a la ley española, disponiendo: "La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

A pesar de esta admisión general del reenvío de primer grado a la ley española, en materia de sucesiones se han planteado dudas derivadas del principio de unidad de la sucesión, que llevaron a ciertas decisiones judiciales a rechazar dicho reenvío de primer grado cuando supusiera la ruptura de dicha unidad de ley sucesoria. 

Esto sucederá típicamente cuando la ley del Estado al que remita el artículo 9.8 del Código Civil tenga distintas normas de conflicto según la naturaleza de los bienes, como es el caso habitual de los derechos del common law, que distinguen entre ley aplicable a la sucesión de inmuebles (su lugar de situación) y la aplicable a los bienes muebles (la del domicilio del causante). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 (es de apuntar que esta sentencia comprende entre los bienes muebles no situados en España y que se valoran para considerar un posible fraccionamiento de la sucesión un trust).

Pero también podría darse esta ruptura, con normas de conflicto que remiten a la ley de situación de los inmuebles, si el causante tuviese bienes inmuebles en diferentes Estados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 admite el reenvío de la ley inglesa a la española al tener el causante su domicilio en España y estar integrada su herencia por un solo bien sito en España.

Hay que decir, no obstante, que en la sucesión de un ciudadano británico anterior al RES, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019, en la que la causante otorga su testamento en España y respecto de los bienes situados en España, en el que instituye heredero a su esposo, previendo que la ordenación de la sucesión de sus bienes en otros países se ordenaría en otros testamentos, el Tribunal Supremo, matizando su doctrina, admite el reenvío de la ley británica a la española en materia de inmuebles, reconociendo derechos legitimarios a los hijos de la testadora, argumentando que la cuestión no depende de la voluntad de la testadora de testar conforme a la ley británica y que la unidad de la sucesión se refiere a la "litigiosa", sin atender a la posible existencia de otros bienes en el extranjero.

Aplica esta doctrina del Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Provincial Alicante de 9 de diciembre de 2019, en un caso en que el testador, de nacionalidad británica, con residencia habitual en España, otorga un testamento ante notario español disponiendo de sus bienes en España, lo que lleva a admitir el reenvío, aunque pudiera haber bienes inmuebles en otros Estados. Igualmente la aplica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de septiembre de 2023, en un caso de testador británico, descartando que la existencia de bienes muebles en la herencia, teniendo el testador su última residencia habitual en España, impida el reenvío a la ley española, como tampoco lo impedirían la existencia de bienes inmuebles en el extranjero. También es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de junio de 2021, que, después de reconocer el reenvío de la ley inglesa a la española en un testamento en que el testador de nacionalidad británica instituyó heredera a su pareja de hecho y admitir que los hijos tenían derechos legitimarios conforme a la ley española, de modo algo llamativo considera que estos derechos se limitan a una tercera parte de la herencia, y no a los dos tercios, con el argumento de que el tercio de mejora es disponible y el causante no quiso disponer de él a favor de los hijos, olvidando que el tercio de mejora solo es disponible solo entre descendientes.

Por otra parte, es tema hasta ahora no resuelto por el TJUE, si el reenvío que admite el artículo 34 del RES está o no condicionado por un hipotético principio de unidad de la sucesión. A pesar de que doctrinalmente no existe unanimidad, la doctrina internacionalista mayoritaria considera que el fraccionamiento de la sucesión no es un límite a la aplicación del reenvío, con diversos argumentos, como que los límites del reenvío son los recogidos en el artículo 34.2 del RES y que el RES admite la aplicación a una sucesión de distintas normas sucesorias, en casos como los artículos 24 y 25, sobre validez material de disposiciones sucesorias o pactos sucesiones, en que se aplica la ley sucesoria presunta (la que sería de aplicación si la sucesión se abriese al tiempo de la disposición sucesoria o del pacto), o en el propio artículo 30 ("Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión").

Dice, así, Esperanza Castellanos Ruiz (en Derecho Internacional Privado. Vol. II. Comares): "... tanto la Doctrina más relevante en la materia, como el propio Reglamento admiten la posibilidad de fraccionamiento legislativo a través de la figura del reenvío:

1º Doctrina: La mayoría de la doctrina entiende que debe admitirse la aplicación de más de una ley a través del reenvío (D. Damascelli, P. Lagarde, A. Davi/ A. Zanovetti, I. Calvo Vidal, A. Bonomi, J. Carrascosa González), por las siguientes razones:

a) Los supuestos de rechazo del reenvío fijados por el art. 34 deben entenderse taxativamente, como un numerus clausus ...

b) El considerando 37, cuando dice expresamente que por motivos de seguridad hay que evitar la fragmentación de la sucesión, se refiere a la ley fijada por la norma principal del Reglamento 650/2912 ... pero no cuando la ley se determina por la norma de conflicto de un tercer Estado, como indica la figura del reenvío.

c) El que nuestro TS haya exigido la unidad de la ley a la hora de admitir el reenvío ... no tiene ninguna trascendencia jurídica ... las norma de DIPr. europeas deben interpretarse conforme a sus propios criterios de aplicación ...

2º El propio Reglamento 650/2012. Hay que señalar también que el propio Reglamento 650/2012 admite tácitamente el fraccionamiento legislativo en varios supuestos ...", citando la autora los casos de los artículos 24, 26, 26, artículo 30, artículo 10.2, artículo 12 del RES.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, invoca la aplicación del reenvío del artículo 34 del RES en una sucesión con inmuebles en diversos Estados, con base en la remisión que la ley del estado de Florida haría a España en materia de bienes inmuebles aquí situados, para reforzar su solución de aplicar a la sucesión la ley española, aunque se trata de un argumento de refuerzo, en cuanto se había previamente sostenido que el causante había fallecido teniendo su última residencia en Tenerife.

En el caso de la sentencia que ahora analizamos, parece que el causante tenía efectivamente bienes inmuebles en diversos Estados. Sin embargo, la cuestión del fraccionamiento de la sucesión no se llega a plantear. 

La norma de conflicto que se tiene en cuenta para estimar la existencia del reenvío es el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que se considera norma conflictual vigente en los Países Bajos al tiempo de la sucesión.

El artículo 3 de dicho Convenio de la Haya dispone lo siguiente, en cuanto ley aplicable a la sucesión:

"1. La sucesión se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese momento fuera nacional de dicho Estado.

2. La sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado durante un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, si el difunto tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, se aplicará la ley de este último Estado.

3. En los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del Estado del que el difunto fuera nacional en el momento de su fallecimiento, salvo si en ese momento el difunto tuviera vínculos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este último".

El reenvío a la ley española se admite con base en el número 2 de ese artículo 3 del Convenio, al haber tenido el causante su residencia en España durante los cinco últimos años antes de su fallecimiento. 

Esta admisión del reenvío se hace en aplicación del artículo 12.1 del Código Civil, y sin tener en cuenta las normas de reenvío que el propio Convenio de la Haya establece. Pues esta norma internacional admite el reenvío de una manera limitada en su artículo 4: "Si la ley aplicable en virtud del artículo 3 fuera la de un Estado no contratante y las normas de conflicto de dicho Estado remitieran, para toda o parte de la sucesión, a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado." 

Otra cuestión que tampoco se plantea la sentencia es la posibilidad de que en el testamento el testador hubiera optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad, con una professio iuris, que admite el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989. Al margen de que falta una transcripción completa de dicho testamento en la sentencia, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 rechazó que la voluntad del testador de testar conforme a la ley de su nacionalidad pudiera excluir la aplicación del reenvío ex artículo 12.1 del Código Civil. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019.

Todo ello fuera del ámbito del RES, pues en esta norma comunitaria la professio iuris sí excluye el reenvío (artículo 34.2 del RES).

En cualquier caso, siendo cuestión no discutida la aplicación al caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 y el reenvío de este a la ley española, la verdadera cuestión litigiosa fue la determinación de la ley española que se debe aplicar entre las diversas leyes territorialmente vigentes en el Estado español.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 prevé la remisión a Estados plurilegislativos, disponiendo en su artículo 19. Sin embargo, esta norma no ratificada por España no se tiene en cuenta en este punto, asumiendo que esta determinación se debe hacer conforme a las normas de conflicto interno españolas. 

Esto estaría en consonancia con el criterio que expresa el artículo 12.5 del Código Civil, conforme al cual: "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado".

La dificultad surge en que el criterio que el derecho español recoge para determinar la ley sucesoria es el de la ley personal del causante, que en el ámbito interregional viene determinada por la vecindad civil y los extranjeros, por definición, carecen de vecindad civil.

La doctrina internacionalista se había planteado esta cuestión, proponiéndose tres criterios distintos:

- La aplicación supletoria del derecho civil común.

- La aplicación del criterio del vínculo más estrecho.

- La aplicación del criterio de la residencia habitual.

Este último es el que va a recoger la sentencia, aunque como una aplicación particular del de los vínculos más estrechos.

Dice la sentencia:

"1. Ya hemos dicho en el fundamento cuarto que en este caso, por razones temporales, no resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 650/2012. 

El reenvío a la ley española se produce por aplicación del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, que contenía la norma de conflicto del derecho holandés al que previamente se llega por la aplicación del art. 9.8 CC español. Salvo que en el momento del fallecimiento existan vínculos más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, el art. 3.2. del Convenio de La Haya determina como ley aplicable a la sucesión «la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado, por lo menos durante un periodo de tiempo de cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento». 

En la instancia ha quedado acreditado, frente a lo que alegó la demandante ahora recurrente, que el causante tenía su residencia habitual durante un periodo superior a los cinco años anteriores a su fallecimiento en España, en concreto en Zaragoza. 

El art. 19 del Convenio de La Haya se ocupa de un problema ulterior: cuando la remisión se produce a un Estado que «comprenda dos o más unidades territoriales, cada una de las cuales posea su propio sistema jurídico o sus propias normas en materia de sucesión». Esto es lo que sucede en España, Estado al que se remite la norma de conflicto aplicable por ser el lugar de residencia del causante en los términos expuestos. 

2. Puesto que España no ratificó el Convenio de La Haya puede sostenerse razonablemente que no son de aplicación de manera inmediata las cláusulas de remisión que contiene el art. 19 del Convenio, sino las normas de conflicto del derecho español. 

Ello, con independencia de que la primera regla que se contiene en el art. 19.2 del Convenio es una regla de remisión indirecta, es decir, una remisión a las normas de conflicto interno ddel derecho designado, es decir, en este caso, a las normas de conflicto españolas. 

Las normas de remisión directa a la unidad territorial del Estado en la que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento determinante solo se establecen en el art. 19 del Convenio supletoriamente, en defecto de las normas de conflicto internas del derecho designado. 

Pero aunque se entienda que no es procedente aplicar de manera directa las reglas de remisión contenidas en el art. 19 del Convenio de la Haya por no formar parte de nuestro ordenamiento, ello en modo alguno respalda la conclusión de la recurrente ni permite estimar el recurso. Por el contrario, las diferentes vías de solución a un problema que carece de regulación en Derecho español conducen a confirmar la solución alcanzada por la sentencia recurrida.

3. La norma de conflicto contenida en el art. 16 CC para precisar si se aplica el Derecho civil estatal o un Derecho civil autonómico toma en consideración la vecindad civil, y los extranjeros no ostentan ninguna vecindad civil. Ante esta laguna, la aplicación analógica de la regla del art. 12.5 CC, que para los casos en los que la norma de conflicto española remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, ordena que la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado, remite igualmente al art. 16 CC. 

4. La razonable alternativa de aplicar por analogía el art. 9.10 CC que, para los casos de personas que carecen de nacionalidad, considera como ley personal la ley del lugar de su residencia habitual, lleva en este caso a la solución adoptada por la sentencia recurrida, por ser Aragón el lugar de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento. 

5. De esta forma, además, se alcanza una solución que determina como ley aplicable la que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto, lo que es coherente con los principios que inspiran la regulación de las normas de conflicto. Por el contrario, la recurrente propone una solución absolutamente imprevisible, dada la inexistencia de proximidad con el denominado derecho común y la estrecha vinculación y conexión de la cuestión litigiosa y de todas las partes con el lugar de residencia del causante. En este caso, a la vista de los hechos probados, no solo resulta la residencia habitual en Aragón de todas las partes y del propio causante desde hace años, sino que, como señala la parte recurrida, el matrimonio del causante con la madre de la actora ahora recurrente se rigió por el derecho aragonés, la sucesión de la madre se rigió por el derecho aragonés, la pareja que constituyó el causante con la demandada se sometió a las normas aragonesas. Incluso, el argumento de la recurrente, que también cita como infringido el art. 15.1 CC, conforme al cual el extranjero que adquiera la nacionalidad debe optar por una vecindad civil, tampoco apoya su tesis, porque en ese precepto se permite optar por alguna de las vecindades siguientes: la correspondiente al lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o la del cónyuge. En este caso el causante solo hubiera podido adquirir la aragonesa, correspondiente a su lugar de nacimiento y a la vecindad de su fallecida esposa. 

6. El argumento de la recurrente acerca de que como los extranjeros no tienen vecindad civil nunca puede ser aplicable la norma de Derecho civil propio de una Comunidad Autónoma no puede aceptarse. 

La falta de vecindad civil de los extranjeros es coherente con que no se les aplica el derecho español, ni el Código civil ni ningún derecho foral, lo que para la sucesión por causa de muerte resulta de los apartados 1 y 8 del art. 9 CC, pues solo en los casos excepcionales del art. 9.10 CC (personas que carezcan de nacionalidad o la tengan indeterminada) habría que tomar en consideración la residencia habitual.

Pero en este caso la aplicación de la ley española deriva de la norma holandesa a la que se llega por aplicación del art. 9.8 CC, y la remisión que de la norma de conflicto vigente en Holanda en el momento del fallecimiento del causante resulta la aplicación sustantiva de la ley española, e igual de españolas son las normas del Código civil como las forales o especiales de las Comunidades Autónomas con un derecho civil propio. 

7.  Por ello, tampoco podemos asumir el argumento de autoridad en que se apoya la recurrente al citar la RDGRN (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 24 de mayo de 2019, que confirmó la decisión de una registradora de la propiedad de denegar la inscripción de una escritura pública de donación con pacto de definición otorgada entre ciudadanos franceses con residencia habitual en Mallorca y conforme al derecho civil de Mallorca, en un momento en el que el art. 50 de la Compilación balear hacía referencia a la vecindad civil mallorquina de los ascendientes. 

Con independencia de que en ese caso sí era de aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012 (arts. 22 y 36) y los argumentos no pueden ser idénticos, porque el Reglamento sí forma parte de nuestro ordenamiento, la STSJ de las Islas Baleares 1/2021, de 14 de mayo, desestimó el recurso de casación basado en la infracción del mencionado art. 50 e interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de apelación que, revocando el criterio de la Dirección General, ordenó la inscripción registral."

La solución para determinar la ley aplicable a los extranjeros, sin vecindad civil, cuando exista un reenvío a la ley española es la de la residencia habitual, con invocación del artículo 9.10 del Código Civil, según el cual: "Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual."

En el ámbito de la jurisprudencia menor, la cuestión de la determinación de la ley española aplicable en supuestos de reenvío y sucesión de extranjeros no tiene una respuesta clara. La mayoría de las sentencias que admiten el reenvío a la ley española no se plantean mayor cuestión, especialmente porque suele coincidir el lugar de situación del inmueble litigioso y el de la residencia habitual del causante. 

Pero es obvia que esta coincidencia no es algo necesario. Un causante británico, con reenvío a la ley española, puede tener su residencia habitual en Galicia y ser propietario de un inmueble en Madrid. O ser propietario de diversos inmuebles en diversas CCAA de derecho común o foral. Serán estos casos los potencialmente conflictivos.

La solución de la residencia habitual ya había sido invocada en alguna decisión. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de noviembre de 2016, en un caso de sucesión de un ciudadano francés, abierta antes del RES, en que se admite el reenvío de la ley francesa a la ley del lugar de situación de los inmuebles, declarando: "El reenvío tiene lugar respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico español, incluidas las normas de conflicto interregional y los derechos forales o autonómicos, que también forman parte del ordenamiento jurídico español y cuya concurrencia se resuelve conforme a los criterios del art. 16 C.Civil . Como tanto la residencia del causante como la ubicación de los tienes inmuebles se encuentran en el mismo lugar, Cataluña, hay que entender que la remisión es al Derecho privado catalán".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 4 de octubre de 2019, considerando aplicable la ley catalana, como ley del lugar de residencia y de situación del inmueble más valioso, a la sucesión de una ciudadana británica con reenvío a la ley española. 

En estos casos coincidían el lugar de residencia habitual con el de lugar de situación de los inmuebles. Si no existiera dicha coincidencia (por ejemplo, en el caso señalado de un inmueble situado en Madrid y un causante extranjero con residencia habitual en Galicia), según el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo analizada, parece que debe prevalecer el de criterio de la residencia habitual sobre el del lugar de situación, aunque este último haya sido el tenido en cuenta para admitir el reenvío de la ley extranjera a la española.

Esta solución de la residencia habitual se considera conforme con el principio general en materia conflictual de aplicar la norma que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto. 

Esto podría plantearnos qué sucederá en los casos en que, teniendo su residencia habitual el extranjero en una CCAA con derecho civil propio, se acredite un vínculo más estrecho con otra CCAA también con derecho civil propio.

Por otra parte, la solución de la residencia habitual puede no ser posible en el caso. Así sucederá en casos de extranjeros que no residan al tiempo de su fallecimiento en España, lo que no excluye que exista un reenvío a la ley española. Piénsese, por ejemplo, el caso de un ciudadano británico cuyo patrimonio inmobiliario está situado en España, pero que fallece con residencia habitual o domicilio fuera de España (dejando al margen ahora la cuestión del fraccionamiento de la sucesión, que puede no darse si no existen bienes muebles). Quizás habría que acudir al criterio de mayor vínculo o al de lugar de situación de los bienes, aunque este último podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas, lo que parece que debería descartarse. Otro criterio podría ser el de la última residencia en España.

Por último, cabe plantearse la influencia de la doctrina de esta sentencia sobre la aplicación en España del artículo 36 del RES.

Este artículo 36 del RES dispone:

"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha."

Obsérvese que este artículo 36 del RES, al resolver la aplicación de la ley territorial interna del Estado al que remiten sus normas de conflicto, en su número 1 se remite en primer término a las normas internas del propio Estado, y solo en defecto de estas normas, establece criterios subsidiario. 

Pero, como ya se ha apuntado, aun cuando España cuenta con normas de conflicto interno, al estar basadas en la vecindad civil, estas resultan materialmente inaplicable a los extranjeros. 

Esto llevó a la doctrina mayoritaria a sostener la aplicación a los extranjeros que queden sujetos al derecho español, por ejemplo, por tener su última residencia habitual en España, de los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES. 

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que el criterio de la vecindad civil, resultante del artículo 16.1 del Código Civil, en relación con el artículo 9.8 del Código Civil, no es el único que resulta del derecho español para resolver estos conflictos internos de leyes, danto entrada a la aplicación analógica del criterio de la residencia habitual, como expresión del criterio del vínculo más estrecho, lo que puede tener incidencia en la cuestión.

No obstante, a diferencia del caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, el RES sí es una norma de conflicto aplicable en España, lo que lleva a considerar que las soluciones subsidiarias del artículo 36.2 del Código Civil son aplicables en España. 

Piénsese, por ejemplo, en un causante británico  que fallece con residencia habitual en Reino Unido pero con inmuebles en España. Admitiendo el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de inmuebles, el criterio parecería ser el del apartado "c" del número 2 del artículo 36 (lugar de situación del bien), lo que incluso podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas. Pero sobre este criterio podría prevalecer el del vínculo más estrecho con una determinada CCAA, que el Tribunal Supremo parece haber reconocido como derivado del derecho interno español. Piénsese por ejemplo en que dicho causante hubiera tenido su residencia habitual en una determinada CCAA, donde desarrolló su vida profesional y personal en España, aunque tenga un inmueble en una CCAA distinta.