viernes, 14 de enero de 2022

El legado de participaciones sociales y la adquisición de la condición de socio por el legatario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021.

 

El príncipe Alexander Nevsky recibiendo a los legados papales. Henryk Siemiradzki. 1870.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4555/2021; ponente, Don Pedro José Vela Torres) analiza la eficacia de un legado de participaciones sociales en una sociedad limitada, considerando que la condición de socio solo la adquiere el legatario una vez que se realiza la entrega del legado por las personas facultadas para ello, en el caso, los herederos. Además, para que la adquisición de las participaciones sociales por legado produzca efectos frente a la sociedad se exige, no solo que esta conozca la transmisión, sino la solicitud de inscripción por el adquirente en el libro registro de socios.

La sentencia aplica al legado de participaciones sociales la doctrina general sobre eficacia del legado de cosa cierta en el derecho común, ratificada por recientes sentencias, que la condiciona a la previa entrega del mismo por quien se halle facultado para ello (herederos o albacea), lo que se vincula con el interés de los herederos, legitimarios y acreedores de la herencia en que las deudas y cargas de la misma se liquiden con prioridad a la entrega del legado. Esto, desde la perspectiva procesal, implica que la reclamación judicial de la entrega de un legado de cosa cierta deba realizarse a través de un procedimiento que conlleve esa previa liquidación de deudas y cargas, como el de partición de herencia. Y desde la registral impone el consentimiento de los legitimarios de derecho común a la entrega o toma de posesión de lo legado, salvo que la entrega se articule a través de un proceso particional del que resulte que no se perjudica con ella el derecho de los legitimarios, como el que puede realizar un contador partidor.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 recoge y acepta la doctrina de la DGRN sobre que la entrega del legado de cosa cierta y determinada queda supeditada al previo pago de acreedores y legitimarios, cuyo derecho es preferente al del legatario, lo que determina la necesidad de articular judicialmente la reclamación de entrega del legado a través de un juicio divisorio de herencia. Esto plantea la obvia dificultad de la legitimación del legatario de cosa cierta para instar el juicio divisorio de herencia, pues la legislación procesal solo contempla como legitimados a los herederos y legatarios de parte alícuota (artículo 782.1 LEC), lo que en el caso se salva aludiendo a la condición de cónyuge viudo del legatario, reconociendo al mismo, como heredero forzoso, dicha legitimación. 

Con todo, esta posición no encuentra un fundamento legal claro, pues la única norma legal que se suele citar en apoyo de la misma (artículo 1025 del Código Civil) es propia de una situación especial, como es la derivada de la aceptación de herencia a beneficio de inventario.

Por otra parte, no aprecia esta sentencia de 13 de diciembre de 2021 especialidad alguna en la eficacia del legado de participaciones sociales que pudiera derivar de la legislación mercantil y sus previsiones sobre adquisición de la condición de socio por vía de herencia o legado. Más bien al contrario, la normativa mercantil se utiliza como apoyo o refuerzo de la tesis seguida, en un aspecto particular de la misma, la necesaria inscripción en el libro registro de socios para que estos puedan ejercer sus derechos de socio contra la sociedad.

De este tema del legado de participaciones sociales ya me había ocupado en otras entradas el blog. Aprovecharé este sentencia para recordar lo entonces dicho y comentar después brevemente la nueva sentencia recaída.

Respecto de la entrega de legados en general me remito a la siguiente entrada del blog: "Adquisición y entrega de legados ..." y sobre la transmisión de participaciones sociales a esta: "La transmisión de participaciones sociales ...".

Comenzaré por recordar lo ya dicho en esas entradas previas sobre el legado de acciones o participaciones sociales y me ocuparé después de esta nueva sentencia.

El legado de acciones o participaciones sociales.

Nos plantearemos ahora si el régimen visto para el legado de cosa cierta y determinada es aplicable al legado de acciones o participaciones sociales en una sociedad de capital, o si la regulación propia de la legislación societaria, que como especial deberá entenderse preferente, introduce alguna excepción a la regla general.

En principio, si atendemos al Código Civil, podríamos concluir que los artículos 440, 882 y 885 son de aplicación a este legado. En consecuencia, el legatario adquirirá la propiedad de la acción o partición desde la muerte del causante (o desde la delación), sin necesidad de previa aceptación, pero no podrá tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, debiendo pedir su entrega o posesión al heredero o albacea, pasando la posesión civilísima de las acciones o participaciones, desde la muerte del causante, a sus herederos.

El régimen de la necesaria entrega de la posesión a los legatarios es general para toda clase de legados y no solo para los que implican posesión real de un bien. Así lo demuestra el artículo 870 del Código Civil, que en el legado de un crédito personal del causante contra tercero, dispone que el heredero cumplirá con ceder al legatario "todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor", lo que implica que, incluso en el caso del créditos personales, no susceptibles en sentido propio de posesión, el heredero tiene el "control" de la ejecución del crédito, y debe ceder esas acciones de reclamación al legatario, y, lógicamente, debe entenderse que hasta que dicha cesión se produzca el legatario no podrá reclamar el crédito del tercero.

En cuanto a la regulación propia de la legislación societaria y su coordinación con el régimen del Código Civil, es destacable el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". Cabría plantearse si se introduce aquí una excepción al régimen general de entrega del legado, de manera que el legatario de una participación social pueda ejercer los derechos sociales de la misma desde que la adquiere, sin necesidad de una previa entrega por el heredero o albacea. En contra, podría sostenerse que este artículo 110.1 TRLSC no hace referencia a los requisitos de la transmisión mortis causa por legado de la participación social, por lo que debe integrarse con las normas del Código Civil ya vistas, y no entenderlo como una excepción a las mismas.

Pero lo cierto es que el propio artículo 110 TRLSC, en su número 2, prevé que los estatutos establezcan a favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad un derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales, a ejercitar en el plazo máximo de tres meses desde la muerte del causante, y no parece que el resultado del ejercicio de este derecho de adquisición preferente se condicione a requisito alguno. 

Además, si entendemos que son los herederos los titulares de la posesión civilísima de las participaciones sociales, habrá que encuadrar esta posesión en el régimen de la legislación societaria, y en esta se prevé que sea el titular de la acción el que ejercite derechos sociales como el de voto, aunque sean poseídas por un tercero a título de usufructuario, salvo disposición en contra de los estatutos, y si un poseedor a título de usufructuario no es titular del derecho de voto, no existe razón para pensar que el que tiene una simple posesión civilísima pueda ejercitarlo.

Otra norma a tener en cuenta es el artículo 188.5 del RRM ("Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio"), introducido por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, sobre protocolo familiar, en cuanto pretende abordar ciertos problemas derivados de la transmisión mortis causa de las participaciones sociales (o de su pertenencia a una comunidad conyugal) y el ejercicio de los derechos sociales, permitiendo a los estatutos contener previsiones al respecto, siempre que no contradigan la legislación civil. No obstante, al margen de que una previsión estatutaria abordase esta materia del legado de participaciones sociales y el ejercicio de los derechos del socio, no resuelve dicha norma directamente la cuestión planteada a falta de tal disposición.

A mi entender, por todo lo antes dicho, el legado de participaciones sociales (y también el de acciones) es efectivamente una excepción a la regla general, y el legatario podrá ejercer los derechos de socio desde su adquisición, que se producirá al fallecer el causante ex artículo 882 del Código Civil, salvo que exista un término o condición, sin requerirse la previa entrega de las mismas por el heredero, al margen de los efectos que esta entrega pueda tener y de que se le pueda reclamar por el legatario. Pero siempre deberá estarse de modo preferente al contenido del testamento, particularmente si el testador ha conferido a alguien la administración de sus bienes hasta su reparto o entrega, este podrá ser entendido como el legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, particularmente los de asistencia y voto en juntas generales. 

En este sentido se pronuncia expresamente el derecho catalán. El artículo 427-33 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Legado de acciones y participaciones sociales.

En el legado de acciones y participaciones sociales, corresponde al legatario el ejercicio del derecho de voto a partir de la delación, si es propietario de las mismas de acuerdo con los artículos 427-10 y 427-15, aunque la posesión no le haya sido entregada por el heredero".

Pero todo ello sobre la base de que se trate de un verdadero legado de cosa cierta y determinada, lo que precisará la determinación concreta de las participaciones o acciones legadas. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez ("Casos prácticos de derecho de sucesiones -adaptados al programa de notarías-". Memento experto. Francis Lefebre. 2015), plantea el caso del legado genérico de un número de las acciones de las que era titular el causante en la sociedad, sin ser todas ellas y sin concretar estas, considerando que, al ser el legado genérico y hasta que se produzca la especificación, no puede considerarse socio al legatario, siendo correcta la intervención en la junta de los herederos. Sin embargo, si el objeto del legado estuviera especificado o fueran la totalidad de las acciones o participaciones del causante, para el referido autor, debe considerarse al legatario como el legitimario para asistir a la junta general, aunque no haya precedido entrega por los herederos o no haya existido una aceptación expresa del legatario.

No obstante, la cuestión se  ha mostrado como dudosa en el ámbito de la jurisprudencia menor. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta universal con asistencia, tras el fallecimiento del socio y como titulares de sus acciones, de sus herederos, y no de los legatarios de las mismas. La entrega del legado no se había producido, a pesar del requerimiento a tal fin de los legatarios. 

La sentencia comienza por tratar la cuestión de la atribución de la propiedad de las acciones a los legatarios, al considerar el legado de cosa específica, y el alcance de la obligación de entrega de los legatarios. Dice la sentencia:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc, cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones - incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el casorequeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada. El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc. no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc. se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003".

Admitido que el legado de participaciones sociales atribuyó la propiedad de las mismas al legatario desde la muerte del causante, analiza la sentencia a quien corresponde el ejercicio de los derechos del socio hasta que tenga lugar su entrega:

"Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Juan Pablo a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA, aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA-".

En consecuencia, considera nula la junta general celebrada, al no contar con la intervención de los legatarios que ya eran titulares de las acciones, aunque no se hubiese realizado todavía su entrega.
      
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de abril de 2009, aunque como pronunciamiento en gran parte obiter dicta, pues al tratarse de un legado por el cónyuge supérstite de unas participaciones integradas en la comunidad postganancial se niega su eficacia directa, afirma:

"Por otra parte las participaciones sociales, como bienes patrimoniales, forman parte de la herencia y su transmisión mortis causa se verifica de acuerdo con las normas del derecho sucesorio. El testamento no es título suficiente para justificar el dominio y ha de probarse que los bienes pertenecían al testador al tiempo de su muerte, pero aun en el supuesto de que las participaciones sociales formaran parte del patrimonio del testador cuando dispuso de ellas, porque en la liquidación de la sociedad postmatrimonial se adjudiquen al testador, para que la apelante pudiera adquirir la condición de socio con plena efectividad frente a la sociedad limitada se haría necesario la entrega de legado. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 855 CC ), y previamente a ello y siendo varios los herederos ha de estarse a la partición de la herencia".

Siguiendo esta tesis, habría que considerar las participaciones integradas en la comunidad hereditaria hasta su entrega, aplicándose la regla de que los miembros de la comunidad hereditaria nombren un representante por mayoría para el ejercicio de los derechos del socio (artículo 126 TRLSC y 398 del Código Civil), a menos que exista un administrador de la herencia con facultades de ejercicio de los derechos de socio, como puede ser un albacea que tenga dichas facultades de administración o, incluso, el albacea universal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 consideró que el legado de todas las acciones que el testador poseía en una sociedad anónima queda sujeto a la obligación de entrega por los herederos o el albacea, sin que pueda alegarse en contra para que los legatarios puedan ejercitar los derechos políticos de las acciones legadas el artículo 882 del Código Civil, considerando que son los herederos o los albaceas los que podrían ejercitar estos derechos. No obstante, el caso presentaba la peculiaridad de que en un procedimiento judicial anterior se había considerado ineficaz ese legado, tanto por haber sido alterada la naturaleza de las acciones legadas a través de operaciones societarias como por entrar en juego una cautela socini que reducía el derecho de los legatarios a su legítima si planteaban demandas contra la herencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj: STS 1450/2020) se pronuncia sobre la eficacia de un legado de acciones al portador. En el caso, los legatarios impugnaban unas juntas universales a las que comparecieron, tras el fallecimiento del testador, los herederos y no los legatarios. La sentencia va a desestimar el recurso de los legatarios, considerando que eran los herederos quienes podían ejercitar los derechos políticos de las acciones legadas hasta que se produjera su entrega. Pero la razón última fue que, en procedimiento judicial previo, se había declarado que los legatarios habían incumplido una condición impuesta por el testador para su legado, en forma de cautela socini, lo que privaba al legado de su condición de legado de cosa cierta.

En sentido similar, y para el mismo caso, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019 (Roj: STS 1726/2019).


El origen del procedimiento judicial está en la impugnación de unas juntas generales universales de una sociedad de responsabilidad limitada. A dichas juntas no concurrió el socio mayoritario ("Constantino"), aun vivo al tiempo de su celebración

Pero además de solicitar la nulidad de las juntas universales referidas, las demandantes solicitaban que se les considerase socios de la sociedad desde la fecha del fallecimiento del socio mayoritario ("Constantino"), en virtud del legado de participaciones que este realizó a su favor en su testamento, siendo esta cuestión la única que llega a casación. 

La sentencia del juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda y en apelación se recurre únicamente la cuestión de la condición de socio de las legatarias desde el fallecimiento del socio que en su testamento efectuó un legado a su favor, confirmando la Audiencia Provincial el pronunciamiento favorable, con la siguiente argumentación, tal como se transcribe en la misma sentencia del Tribunal Supremo comentada: "El recurso de apelación de la sociedad fue desestimado por la Audiencia Provincial, por considerar, resumidamente, que: (i) las demandantes, en cuanto que legatarias, eran titulares de las participaciones sociales desde el fallecimiento del causante; (ii) el derecho de adquisición preferente que pudieran prever los estatutos sobre esas participaciones sociales, a ejercitar en el plazo de tres meses posteriores al fallecimiento del socio, no estaba condicionado a requisito alguno, como la entrega del legado por el heredero o albacea; y (iii) en el legado de participaciones sociales, el legatario podrá ejercitar los derechos de socio desde su adquisición, que se produce con el fallecimiento del testador, conforme al art. 882 CC."

En casación se va a discutir, por tanto, precisamente esa cuestión de la eficacia del legado de participaciones sociales.

El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación.

En la argumentación del Tribunal Supremo cabe distinguir dos partes.

En la primera de ellas, se recoge la doctrina general sobre eficacia de los legados de cosa cierta y determinada y su subordinación a la entrega por la persona facultada para ello.

En la segunda se alude a la legislación mercantil, pero solo como argumento de refuerzo, en cuanto la referencia lo es solo a la cuestión de la inscripción del libro registro de socios, estableciendo la doctrina de que el ejercicio de los derechos frente a la sociedad por el adquirente de las participaciones sociales exige tanto el conocimiento por la sociedad de la transmisión como la solicitud de inscripción en el libro registro de socios.

Todo ello plantea alguna duda, como la de qué se hubiera decidido si las legatarias hubieran solicitado en el caso la inscripción de su adquisición en el libro registro de socios o si, asumido que las legatarias no pueden ejercitar los derechos del socio hasta la entrega y cumplimiento de los requisitos de la legislación mercantil, podrían ejercitar estos derechos los herederos a quienes corresponde la posesión civilísima de los bienes legados ex artículo 440 del Código Civil.

En cuanto a la doctrina general sobre eficacia del legado de cosa cierta y determinada, dice esta sentencia:

"1.- Según el art. 882.1 CC: "Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte". 2.- En las sentencias 306/2019, de 3 de junio, 316/2019, de 4 de junio, y 199/2020, de 28 de mayo, dictadas en casos relacionados con la adquisición hereditaria de partes de capital social de sociedades mercantiles, resumimos el estado de la jurisprudencia sobre el efecto directo del legado de cosa cierta y recordamos que, con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con la tradición jurídica contenida en las Partidas ("luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda" -6, I9, 34-), establece que la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean algo específico y determinado, pasa recta via del causante al legatario, esto es, como recuerda la doctrina, hay sucesión (particular) de causante, por el legatario, sin mediación del heredero. Asimismo, precisamos que la eficacia directa del legado se produce en relación con cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador. 3.- También indicamos en las mencionadas resoluciones que el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

"El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla". 

Y es que, por virtud del art. 440 CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento, que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia. 

La entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, por lo que la adquisición por el legatario no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata. 

Esta ha sido la jurisprudencia de la sala, reseñada en la sentencia 379/2003, de 21 de abril: 

"como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 CC) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia "sine qua non" para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado". 

4.- Junto a ello, debe tenerse en cuenta, como recuerda la sentencia 196/2020, de 26 de mayo, la subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas

La razón por la que el art. 885 CC prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada y ha de pedir la entrega de la posesión al heredero o albacea autorizado para darla es doble. 

Por un lado, trata de asegurar la transición entre la situación de concurrencia de un propietario no poseedor (el legatario) con un poseedor no propietario (el heredero o herederos), que se produce en la cosa legada desde el momento del fallecimiento del causante, como consecuencia de que "la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en caso de que llegue a adirse la herencia" ( art. 440, párrafo primero, CC ), a otra situación en que el citado desdoblamiento entre propiedad y posesión termina mediante la entrega de la posesión al legatario. 

Por otra parte, concurre una segunda razón que tiene reflejo en el art. 1025 CC, cuando dispone que "durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados". Precepto que entronca con la afectación del conjunto de la masa hereditaria, durante la pendencia de la aceptación y división de la herencia, al principio de responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC, respecto de las deudas del causante, y con la limitación que a la libertad de testar impone el régimen legal de las legítimas en el Derecho civil común ( arts. 817 a 820 CC). 

Este fundamento jurídico se traduce en una subordinación del derecho de los legatarios, tanto los de cosa específica y determinada como los de parte alícuota de la herencia (aquí hay coincidencia del régimen jurídico entre una y otra modalidad de legados), al previo pago de las deudas del causante y de la porción legitimaria que corresponda a cada uno de los herederos forzosos. Y como medida de garantía del derecho preferente al cobro de los acreedores y del principio de intangibilidad de las legítimas es preciso que, previamente al pago o entrega de los legados, se realicen las correspondientes operaciones de inventario y liquidación (de deudas) y, en su caso, partición de la herencia (incluyendo, además del inventario, el avalúo de los bienes y derechos, la colación, imputación, abono recíproco de las rentas y frutos que cada uno de los coherederos haya percibido de los bienes hereditarios, y en su caso la división y adjudicación de bienes). Así lo mantuvo la sentencia de 6 de noviembre de 1934, al señalar que, a pesar de que el legado de cosa determinada propia del testador: 

"tiene como característica especial la de transmitir la propiedad de la cosa directamente del causante al legatario, según se desprende del art. 882 del mismo CC, no lo es menos que ello está subordinado a la circunstancia de que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda disponer libremente". 

En esta línea, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que la entrega de la posesión es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario, y asumiendo que dicha entrega no puede ser inmediata por requerir las citadas operaciones liquidatorias previas, trata de garantizar el derecho de los legatarios que, como los de cosa específica y determinada, no tienen derecho a promover juicio de división judicial de la herencia, mediante una específica anotación preventiva ( art. 42.7.º LH)."

Ciertamente, no hay nada nuevo en esta argumentación, que considero discutible.

No se trata de repetirme demasiado en lo ya dicho, pero la razón de fondo de esta argumentación, que es la protección de acreedores y legitimarios, entiendo que no lleva necesariamente a las conclusiones de nuestra jurisprudencia.

En cuanto a los acreedores, se diga lo que se diga, no existe ninguna norma que en nuestro derecho subordine de modo general ni la eficacia de un legado, ni la de una partición, al pago previo de las deudas hereditarias. El supuesto principio antes es pagar que heredar no es propio de nuestro derecho, donde antes se hereda, e incluso se parte, y después se paga, como demuestra palmariamente el artículo 1084 del Código Civil. Lo contrario corresponde a sistemas jurídicos distintos al nuestro, como son los del common law.

La norma que esta jurisprudencia invoca, el artículo 1025 del Código Civil, está situada en sede de aceptación a beneficio de inventario, y no puede defenderse su aplicación generalizada, pues es precisamente el sistema de responsabilidad personal del heredero que acepta pura y simplemente por deudas y cargas de la herencia lo que explica que la solución sea diversa en uno y otro caso.

Por otra parte, la realidad es que muchos legados se entregan voluntariamente, o el legatario autorizado por el causante toma posesión de ellos, sin intervención alguna de los acreedores de la herencia, como también muchas herencias se parten por los herederos sin previa liquidación del pasivo hereditario. Por ello, cabe preguntarse qué efectos negativos produce realmente la entrega de la posesión del legado frente a estos acreedores de la herencia, pues no parece que la entrega de la posesión al legatario extinga la responsabilidad de los bienes legados por las deudas y cargas hereditarias, en cuanto los legados son bienes que se integran en la herencia, que comprende los bienes, derechos y obligaciones del causante, y siguen afectos, con entrega o sin ella, al pago de las últimas. Y si el legatario dispusiese de los bienes legados recibidos, podría incluso plantearse si mantiene alguna responsabilidad personal frente a los acreedores de la herencia hasta el valor de lo recibido por legado. Un posible fundamento para ello lo encontraríamos en la regulación de la rescisión por fraude de acreedores, particularmente en los artículos 1297 y 1298 del Código Civil, siendo el legatario un adquirente a título gratuito del causante-deudor y considerando que el acto de disposición realizado por el legatario, siempre que sea a favor de un tercero que adquiera de buena fe y a titulo oneroso, integra un supuesto de imposibilidad de restituir los bienes a los acreedores, y todo ello sin perjuicio de las acciones que procedan entre legatario y heredero

Respecto a los legitimarios, su posición está condicionada por la opinión que se siga sobre la naturaleza de la legítima, que sería pars bonorum en el derecho común. Y esto impone, según la tesis seguida por la Dirección General, y parece que refrendada por el Tribunal Supremo, no ya que deban consentir la entrega por los herederos del legado, sino que también deban consentir la que haga un albacea o contador partidor, fuera del caso en que la entrega se articule a través del otorgamiento de una partición completa por un contador partidor de la que resulte el no perjuicio de la legítima, y condiciona al propio testador, que no podrá autorizar al legatario a tomar posesión por sí mismo de lo legado prescindiendo de los legitimarios. Se trata de una construcción casi puramente doctrinal y jurisprudencial, que hace prevalecer el interés de ciertos parientes del testador sobre la libertad dispositiva de este, imponiendo una especie de tutela preventiva del derecho de aquellos, lo que ya me he permitido dudar que se corresponda con la realidad social actual, así que no insistiré más sobre lo mismo. 

Pero ya digo que todas estas cuestiones exceden de lo que es particular del caso, en donde lo esencial es considerar que el requisito de la entrega es de aplicación al legado de participaciones y acciones sociales, y sin cuya entrega este legado no producirá el efecto de conferir al legatario el ejercicio de los derechos del socio.

Ante ello, debemos cuestionarnos si estos herederos, a quienes se ha transmitido la posesión civilísima de los bienes legados, pueden ejercitar los derechos del socio mientras no se realice la entrega del legado de participaciones sociales.

Aunque la cuestión pueda ser debatible, a mi entender, dicha posesión civilísima no confiere el derecho al ejercicio de los derechos de socio de unas participaciones legadas, pues esto sería privar de eficacia alguna al efecto traslativo del dominio que recoge el artículo 882 del Código Civil, sin que esto se halle justificado por las finalidades defensivas de los derechos de acreedores y legitimarios, y de los propios herederos, que dicha exigencia pretende cumplir.

Tampoco parece que sean de aplicación las reglas que regular la representación de una herencia yacente, pues los bienes ciertos legados no están sujetos a las reglas de esta fase de adquisición de la herencia, entre la delación y la aceptación del heredero, dado el particular régimen de aceptación y repudiación de los legados, que se entienden adquiridos sin necesidad de previa aceptación y sin perjuicio de su posible repudiación, no formando parte de la comunidad hereditaria desde el fallecimiento del testador.

Es cierto que alguna de las sentencias previamente citadas admitieron que se celebrasen juntas universales en donde concurrían como titulares de las acciones o participaciones legadas los herederos, tras el fallecimiento del su causante, aludiendo a la posesión que ostentaban dichos herederos sobre los bienes legados hasta que se realice la entrega. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj: STS 1450/2020). Pero la razón de admitirlo, según expresamente declara la sentencia, es considera que, en el caso, el legado de acciones había perdido su condición de legado de cosa cierta, pues se entendió que entraba en juego la condición que el testador había impuesto a los legatarios, reduciendo su participación en la herencia a la legítima estricta si promovían acciones judiciales en contra de lo dispuesto en el testamento. Por ello, no es una doctrina jurisprudencia extensible, a mi entender, a los verdaderos casos de legados de participaciones o acciones, como de cosa cierta.

Sin embargo, es cierto, y lo reconocen todas estas sentencias, que los herederos tendrían hasta la entrega la posesión civilísima de los bienes. Y es argumentable que esa posesión civilísima que les corresponde como herederos les faculte para realizar actos de conservación de los bienes hereditarios. En este sentido, podría admitirse que los herederos ejercitasen los derechos políticos correspondientes a las participaciones o acciones legadas, siempre que el acuerdo social tienda a la conservación del valor de los bienes que forman parte de la herencia.

Si lo que sucede es que hay un albacea expresamente facultado para la entrega del legado, este albacea no recibe la posesión civilísima de los bienes, que conforme al artículo 440 del Código Civil se transfiere solo a los herederos. Su actuación en relación con las participaciones o acciones legados hasta la entrega, al margen de las previsiones o facultades especiales que le confiera el causante, podría derivar de la facultad que le ley le confiere para tomar las precauciones adecuadas para la conservación y custodia de los bienes de la herencia, aunque debe hacerlo siempre con intervención de los herederos presentes (artículo 902.4º del Código Civil).

Los bienes legados, siendo el legado de cosa cierta y de eficacia directa, no forman parte de la comunidad hereditaria, aunque pueda ser precisa su entrega para la eficacia plena del legado. La actuación de los albaceas en juntas generales, mientras no se efectúe la entrega del legado de participaciones sociales o acciones, aun hallándose facultados los albaceas para esa entrega, no depende, a mi entender, tanto de esta facultad de entrega del legado como de las que tengan los albaceas para la administración de los bienes hereditarios.

Y esta cuestión de las facultades del albacea en relación al ejercicio de los derechos derivados de acciones y participaciones sociales, especialmente los políticos, no ha tenido una respuesta unívoca en las decisiones judiciales. Así:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de octubre de 2013 (Roj: SAP AB 936/2013) considera dudosa la intervención de un albacea particular en una junta ejerciendo los derechos de voto de unas acciones, aunque en el caso esto no llevara a la nulidad de la misma, por no ser decisivo su voto para la consecución de la mayoría necesaria, siendo una junta convocada, afirmando: "La asistencia a las Juntas de las sociedades en las que un causante disponga de participaciones es una de las funciones del albacea y la autorización para que asista a las Juntas es competencia exclusiva del presidente de la Junta, pues como señalaba antes el art. 104.3 LSA , y lo hace ahora el art. 181.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital : "1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. 2. El Presidente de la Junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización". Cuestión distinta de la anterior y dudosa es si cabe atribuir al albacea posibilidad de ejercer derecho de voto, esto es, de si su participación debe entenderse a los efectos de la mera representación, o si debe ser activa o relevante toda vez que el referido albacea, dado su carácter de albacea particular, no universal, no habría entrado en posesión del cargo ni tendría encomendada la administración de la herencia de Manuela y no podría sustituir a los herederos estando presente ellos mismos."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 22 de octubre de 2013 (Roj: SAP AB 940/2013) declara nula una junta general a la que concurrió el albacea nombrado por la esposa no social, siendo las participaciones sociales gananciales. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de mayo de 2003 Roj: SAP MA 1818/2003 admite que un albacea pueda ejercitar los derechos de asistencia y voto de unas participaciones sociales, integradas en una comunidad hereditaria. Se trataba de un albacea que acumulaba el cargo de contador partidor, y por tanto la facultad de entregar los legados, lo que parece que por sí mismo implica, para el Tribunal, una facultad de administración de los bienes de la herencia, que incluiría el ejercicio de derechos políticos de acciones o participaciones sociales que forman parte de la misma. Sin embargo, los términos de la decisión no son claros, pues también se alude a un supuesto carácter universal del albacea, que incluiría facultades para la administración de los bienes de la herencia.

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de marzo de 2004 (Roj: AAP SE 882/2004) declara: "Ciertamente a los albaceas, como ejecutores de la voluntad del causante plasmada en el testamento, no les incumbe la administración de la herencia, salvo que expresamente le hubiera sido conferida dicha función por el testador, ampliando por la vía del Art. 901 del Código Civil las facultades legales del Art. 902. Sin embargo, están facultados para realizar los actos necesarios para cumplir su cometido, sin excluir de entre ellos la solicitud de convocatoria y la asistencia a junta general de accionistas de una sociedad anónima, parte de cuyas acciones forman parte integrante de la herencia, ante la pasividad de los administradores, pues se trataría de actuaciones encaminadas a la conservación de los bienes hereditarios." 

Con todo, hay que admitir que el mismo testador atienda a esta situación y prevea quién puede ejercitar los derechos derivados de estas participaciones legadas mientras esté pendiente su entrega, del mismo modo que se admite que pueda nombrar un representante de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria y que este representante sea el que ejercite los derechos derivados de las participaciones sociales integradas en la misma. Y esta representación entiendo que podría conferirse al propio legatario.

Incluso sería posible que en los estatutos de la sociedad existiese alguna previsión al respecto. Así, el párrafo 2º del apartado 5 del artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por el Real Decreto 171/2007, sobre regulación de protocolos familiares, dispone: "Los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales durante la comunidad hereditaria si así fuera establecido en el título sucesorio". 

Es cierto que la doctrina de la Dirección General, que parece ratificada por la reciente jurisprudencia, supedita la eficacia de la autorización por el testador para tomar posesión por sí mismo el legatario de lo legado al consentimiento de los legitimarios, siempre que su legítima sea pars bonorum, como en el derecho común, lo que encuentra apoyo en normas hipotecarias (artículo 81.1 del Reglamento Hipotecario). Y esto podría llevarnos a pensar que ese consentimiento de los legitimarios será siempre preciso para que el legatario de participaciones sociales o acciones, aun existiendo una previsión expresa del testador de que pueda ejercitar los derechos derivados de ellas desde la apertura de la sucesión, los ejercite efectivamente. Pero entiendo que esta materia tiene un régimen específico y debe prevalecer la decisión del testador para solventar la cuestión en esta fase intermedia hasta que la toma de posesión se complete, al menos en lo que se refiere a los derechos políticos.

Como argumento de refuerzo de lo decidido, alude la sentencia en los siguientes fundamentos de derecho a la legislación mercantil, del siguiente modo:

"5.- Dentro de este régimen general, si nos ceñimos al dato de que el objeto del legado eran unas participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, además de lo expuesto sobre su adquisición conforme al art. 882 CC, debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de los derechos de socio está únicamente legitimado el sujeto inscrito en el libro registro de socios ( art. 104.2 LSC), si bien la Ley también permite que el adquirente de las participaciones sociales a título pleno o limitado pueda ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen ( art. 106.2 LSC). 

Estas dos reglas deben interpretarse conjuntamente. Para que la transmisión de las participaciones sociales tenga efectos frente a la sociedad, se requiere tanto el conocimiento de ésta, como la solicitud expresa o tácita de inscripción en el libro por parte del adquirente, a quien corresponde la facultad y la carga de comunicar la transmisión a la sociedad. 

Ello implica que el adquirente, en principio, no puede exigir el ejercicio de sus derechos sin solicitar su inscripción, porque, a la inversa, la sociedad debe controlar la regularidad de la transmisión."

Obsérverse que ninguna referencia se hace al citado el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". 

Tampoco alude la sentencia al juego de los derechos de adquisición preferente frente a las transmisiones mortis causa, cuestiones a las que sí había hecho referencia la sentencia de la Audiencia Provincial.

De esto parece concluirse que la legislación mercantil no es, para el Tribunal Supremo, una excepción a las reglas generales en materia de eficacia de los legados de cosa cierta.

A lo que sí alude el Tribunal Supremo, como argumento de refuerzo, es a la eficacia de la inscripción de la adquisición en el libro registro de socios. 

Entran en juego aquí dos artículos. 

El artículo 106.2 del TRLSC, según el cual: "El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen."

Y el artículo 104.2 del TRLSC, al regular el libro registro de socios, y según el cual: "La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro."

La doctrina que se establece al respecto es que ambas normas deben aplicarse conjuntamente, con lo que no basta con que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión, sino que debe solicitarse, al menos, la inscripción en el libro registro de socios.

Esto plante qué hubiera sucedido si, en el caso, las legatarias hubieran solicitado tal inscripción en dicho libro registro de socio. Parece que esto no hubiera cambiado la decisión final, pues la sentencia hace referencia al deber de la sociedad de comprobar la regularidad de la adquisición, lo que nos conduciría nuevamente a los requisitos de la eficacia del legado de participaciones sociales, sujeto a la entrega del mismo a los legatarios.

Hasta aquí por hoy,
 

lunes, 3 de enero de 2022

Dos casos de bienes gananciales: el pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil y la adquisición por un condómino del bien en pública subasta derivada de un procedimiento de extinción del condominio, empleándose en el pago del remate fondos gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021.

 

El matrimonio de María. Bartolomeo di Giovanni


La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4409/2021; ponente, Don Francisco Javier Arroyo Fiestas) resuelve sobre la naturaleza ganancial o privativa de unos bienes del matrimonio en dos casos:

- La adquisición por un cónyuge de un bien inmueble, declarando el cónyuge comprador en la escritura pública de compra que lo hace para la sociedad de gananciales, aunque emplee parcialmente en su adquisición fondos privativos, que se resuelve a favor de la ganancialidad del bien, en virtud de lo que se estima un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil ("Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"), reconociendo al cónyuge comprador el derecho de reembolso por los fondos privativos empleados, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación"), aunque en la escritura pública de compra no se hubiera hecho reserva alguna relativa a dicho derecho al reembolso.

- La adquisición por el cónyuge condómino en la subasta pública derivada de un procedimiento judicial de extinción de condominio de un bien que le pertenecía en copropiedad con otros, siendo la cuota indivisa del cónyuge privativa por herencia y habiendo empleado en el pago del precio resultante de la subasta fondos gananciales, considerándose que tendrá carácter privativo la cuota inicial que adquirió por herencia, pero que el resto del bien, adquirido a través de la subasta, tendrá carácter ganancial, por haber sido adquirido con cargo a fondos gananciales, en aplicación del artículo 1347.3 del Código Civil ("Son bienes gananciales: ... 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos").

De ambas cuestiones me he ocupado previamente en el blog.

Sobre el pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, su distinción con el negocio de aportación a gananciales y el derecho al reembolso del cónyuge, me remito a las siguientes entradas del blog: "El artículo 1355 del Código Civil ..." y "Bienes privativos y gananciales 1 ...".

En cuanto a la segunda de las cuestiones, la adquisición en subasta pública derivada de procedimiento de extinción de condominio por un cónyuge condómino, siendo su cuota indivisa privativa, su posible carácter privativo derivaría de la aplicación del artículo 1346 3º y 4º del Código Civil (Son bienes privativos: ... 3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos ... 4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges"), como bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo, en virtud del principio de subrogación real que determinaría que los bienes adquiridos en una disolución de comunidad tienen la misma naturaleza que tenía la cuota del cónyuge en dicha comunidad, o, incluso, la consideración de que son adquiridos en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, materias de las que se ha ocupado tanto la Dirección General como la jurisprudencia en diversas ocasiones, como se trata en las siguientes entradas del blog: "Bienes gananciales y privativos: ... Extinción de comunidad" y "Bienes gananciales y privativos ... derecho de retracto".

Por ello, me ha parecido interesante extractar y comentar su contenido.

Respecto del pacto de atribución de privatividad, como he dicho en la entrada enlazada, la jurisprudencia (puede verse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, que comenté en la entrada antes referida) había distinguido tres supuestos:

- El pacto de atribución de privatividad expreso, siempre otorgado por ambos cónyuges, y que generaría la ganancialidad del bien en virtud de la aplicación de la norma, sin posible desvirtuación posterior de dicho carácter.

- El pacto tácito de atribución de ganancialidad, que también exige la intervención de ambos cónyuges adquiriendo en forma conjunta y sin distinción de cuotas, que generaría una ganancialidad presunta, que podría ser desvirtuada, aunque no mediante la prueba de que el dinero empleado en la adquisición es privativa, sino justificando que existía una voluntad de los cónyuges contraria a la atribución de ganancialidad al bien.

- La declaración en la escritura de compra por un cónyuge de adquirir para su sociedad de gananciales. En tal caso, la escritura no recogería un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, en cuanto este exige la voluntad de ambos cónyuges. El bien así adquirido podría inscribirse como ganancial, pero se podría desvirtuar la ganancialidad del bien justificando el carácter privativo del bien empleado.

No obstante, siempre cabría la prueba en tal caso de que existió un pacto de atribución de privatividad no recogido en la escritura, recayendo la carga de la prueba en el cónyuge que lo alegase.

En el caso resuelto por esta Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, la escritura de compraventa la otorgó uno solo de los cónyuges, quien declaró adquirir para la sociedad de gananciales. 

En principio, y según lo dicho, no concurriría el presupuesto básico para la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, esto es, la existencia de acuerdo de ambos cónyuges para atribuir al bien la condición de gananciales.

Sin embargo, la sentencia de casación considera aplicable al caso el artículo 1355 del Código Civil. 

Al margen de las razones procedimentales o procesales que puedan explicar esta solución, concurrían en el caso algunas circunstancias que la sentencia pone de relieve y que podrían llevar a la existencia de un pacto no formal de atribución de ganancialidad.

En especial, se destaca que el cónyuge adquirente otorgó posteriormente una escritura pública de venta del mismo bien, en que este fue vendido como ganancial y en que dicho cónyuge intervino en su nombre y en representación de su esposa.

Parece estimar el Tribunal Supremo que ello justifica la existencia de un pacto no formal de atribución de privatividad o, al menos, una conducta que haría contrario a los propios actos defender en el juicio la privatividad del bien. 

La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2018 Roj: SAP M 15121/2018) había declarado tanto la ganancialidad del bien, en virtud de un pacto de atribución de privatividad del articulo 1355 del Código Civil, como la inexistencia de reembolso a favor del cónyuge comprador (el esposo), sobre la base de que este no realizó en la escritura de compraventa declaración alguna de reserva de derecho al reembolso de los fondos propio aportados. Dijo esta sentencia recurrida en casación:

"Así las cosas, por la propia voluntad del recurrente, en modo alguno puede considerarse privativa dicha vivienda, sino de la titularidad de ambos, y en proindiviso, pues debe interpretarse que se produjo una donación entre cónyuges, en orden a la adquisición de un bien ganancial, y un claro deseo de efectuar un desplazamiento patrimonial. En cuanto a la ausencia de intervención por parte de la apelada en esa escritura pública, afirma la parte apelante que la contraria no tuvo intervención ni en el documento privado de compraventa ni tampoco en la escritura pública firmada en ambos casos ya vigente la sociedad de gananciales. Se interpreta que de ello se derivaría como consecuencia que no existen actos propios de ambos cónyuges en el sentido de otorgar carácter ganancial a la vivienda, independientemente de la procedencia del dinero en ella invertido. "Sin embargo, deben hacerse al respecto dos precisiones. En primer lugar, la escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993 (folio 352 y siguientes), se reflejaba que D. Romeo estaba casado con Dña. Lorenza y en las estipulaciones ya se hacía constar que adquiría para su sociedad de gananciales, sin que hiciera ningún tipo de reserva al respecto en ese primer documento. Posteriormente, en la escritura pública de compraventa, cuando fue vendida la vivienda el 6 de octubre de 1999, nuevamente se hizo constar que D. Romeo intervenía en nombre propio, pero en esta ocasión también en representación de Dña. Lorenza conforme al poder que se aportaba en ese acto. Por ello, si con claridad en el primer documento ya se plasmaba que la adquisición no era en nombre propio, sino para la sociedad ganancial, en este segundo documento es aún más claro que la actuación de venta de ese bien inscrito como ganancial en el Registro de la Propiedad se verificaba actuando en ese momento en representación de su esposa, por lo que no se dan los presupuestos recogidos en las resoluciones mencionadas en el escrito de recurso, ya que en ningún momento, ni en la compra ni en la venta, manifestó actuar en nombre propio, sino que siempre señaló que adquiría para su sociedad ganancial y vendía también en representación de su mujer al tratarse de un bien de esa naturaleza."

Por su parte, la sentencia del Juzgado de Instancia, en argumentos aceptados por la de apelación, insistió tanto en la ganancialidad del bien como en la falta de derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, añadiendo, respecto a lo segundo, el argumento del tiempo transcurrido entre la compra y la liquidación de gananciales, declarando:

"A estos efectos es relevante la propia escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993, en la que si bien comparece solo el Sr. Romeo , se establece con toda claridad que la vivienda se adquiere para su sociedad de gananciales; por otra parte cuando se vende esa vivienda en fecha 6 de octubre de 1999 el demandado comparece con poder de su esposa y en el exponendo indican que la vivienda les pertenece con carácter ganancial. Es decir, los cónyuges siempre consideraron esa vivienda 100% ganancial; nunca se estableció, ni siquiera en documento privado una delimitación de cuotas. Tampoco se hizo referencia documental alguna a que el precio hubiera sido satisfecho total o en parte con dinero privativo que diera algún tipo de derecho de reembolso a favor del Sr. Romeo . En consecuencia debe primar lo dispuesto en el art. 1355 del Código Civil en virtud del cual podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga; así como la presunción de ganancialidad del art. 1361 del citado texto legal respecto de los fondos utilizados para la adquisición de la vivienda. Lo que no es admisible es que el demandado espere veinte años para reclamar el importe de las cantidades que afirma eran privativas y se destinaron para adquirir la vivienda. Por todo lo expuesto no puede incluirse dicha partida en el inventario ganancial, que por lo demás tampoco sería una partida del activo sino del pasivo pues se trataría de un derecho de crédito de uno de los cónyuges frente a la sociedad". 

Es de observar que, aunque se aluda al carácter presuntivamente ganancial de los fondos empleados, la propia sentencia del Juzgado de Instancia admitía que "una parte más que relevante de los fondos empleados" era privativa del marido, planteándose la naturaleza que las partes habían querido dar a esos fondos, lo que parece implicar que el pacto de atribución de ganancialidad se habría extendido no solo al bien adquirido sino a los fondos empleados en su adquisición.

El recurso de casación del esposo alegaba el carácter privativo del bien, invocando la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 225/2019.

En la sentencia ahora analizada el Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación, aunque solo en cuanto al derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, admitiendo que este derecho al reembolso existe, al margen de la falta de reserva en la escritura de compra de dicho derecho, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil, que integraría el artículo 1355 del Código Civil, sin atender al efecto a la conducta de las partes de adquirir para su sociedad de gananciales y posteriormente vender como ganancial, circunstancias que podrían tener relevancia como reveladoras de un pacto de atribución de privatividad, pero que no privarían al cónyuge correspondiente del derecho al reembolso.

Sin embargo, como he dicho, en su anterior jurisprudencia, que expresamente se cita, no consideraba el Tribunal Supremo que la existencia del pacto de atribución de ganancialidad resultase de que uno solo de los cónyuges compareciese en la escritura pública de compra declarando adquirir para su sociedad de gananciales. Este supuesto de hecho no encajaba, al menos por sí solo, en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, pues el pacto de atribución de privatividad exige el consentimiento de ambos cónyuges. A lo que daría lugar tal actuación sería a una presunción de ganancialidad, que podría desvirtuarse con la prueba de que los fondos empleados en la adquisición son privativos, lo que, en el caso, debiera haber llevado a reconocer la privatividad de todo o gran parte del bien adquirido.

Al margen de la mayor o menor claridad o profusión argumentariva de la sentencia, debe entenderse que fue la conducta de los cónyuges la que ha hecho asumir al Tribunal que existió un pacto no formal de atribución de privatividad, lo que se basa en dos circunstancias: que no todo el precio se satisfizo con dinero privativo y, especialmente, que la posterior venta del mismo bien se hizo por ambos cónyuges como ganancial (en realidad, se vendió por el mismo esposo adquirente en su nombre y en representación de su esposa, con poder de esta). 

Dice al respecto esta sentencia de 9 de diciembre de 2021:

"Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Aplicada la doctrina al caso de autos debe deducirse, al igual que declaró la Audiencia Provincial, que la compra de la vivienda se efectuó de común acuerdo bajo el régimen de gananciales, máxime cuando el precio de la compra no se satisfizo íntegramente con el patrimonio del Sr. Romeo, pues este antes del matrimonio contaba con una liquidez de 19.111.141 pesetas (114.860 euros), mas 6.611 euros que le donó su madre, en fechas muy próximas a la escritura de compraventa del inmueble cuyo precio ascendió a 24.335.310 pesetas ( art. 1355 del C. Civil), siendo indicativo del acuerdo de ganancialidad, que al venderlo el Sr. Romeo con poder de la Sra. Lorenza igualmente se mencionó su carácter ganancial."

Y en cuanto al derecho al reembolso del dinero privativo empleado, sí se reconoce al cónyuge comprador, argumentado el Tribunal Supremo:

"Nuevamente la sentencia 295/2919, de 27 de mayo, declaró que "la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC)... "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". De esta doctrina jurisprudencial debe deducirse que, pese a la atribución del régimen ganancial al bien, ello no priva al Sr. Romeo de su derecho de reembolso con respecto a las cantidades aportadas para su adquisición, extremo (cuantía) sobre la que se pronuncian tangencialmente las sentencias de instancia, y sobre lo que esta sala debe declarar que el derecho de reembolso debe cuantificarse en 121.471 euros, resultante de las suma del dinero que poseía el Sr. Romeo antes del matrimonio, mas la donación de su madre, en fecha inmediata a la compra de la vivienda, suma que se actualizará conforme al IPC. No se ha acreditado que a las sumas mencionadas se les hubiera dado otro destino una vez contraído el matrimonio, ni que el bien inmueble hubiese sido adquirido con una proporción de dinero ganancial superior".

La segunda de las decisiones de la sentencia es decidir a favor del carácter ganancial de una parte de un bien adquirido por un cónyuge como adjudicatario en una subasta pública derivada de un procedimiento de extinción de condominio.

La sentencia aplica el artículo 1347.3 del Código Civil (Son bienes gananciales: 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.) y declara el carácter ganancial de la parte del bien que no pertenecía previamente al cónyuge adjudicatario, confirmando la sentencia de apelación en este punto.

Este era titular, antes de la subasta, de un veinticinco por ciento del bien subastado, siendo esta cuota  indivisa privativa por haber sido adquirida por herencia. Respecto del otro setenta y cinco por ciento, su carácter sería ganancial, por haberse satisfecho el precio del remate con fondos gananciales.

Ello plantea alguna cuestión dudosa. 

Parecía asumido que, si la cuota de un condómino en un bien es privativa, el bien que este adquiere en virtud de la disolución del condominio será también privativa.

Esto incluso se puede plantear entre cuotas privativas de distinto origen. Así, la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017, que en una disolución de comunidad de varias fincas en la que las cuotas de un comunero eran, en alguna de ellas, privativas legalmente, y, en otras, privativas por confesión,  declaró la DGRN que en las fincas adjudicadas debería respetarse el proporción en que ambos caracteres, privativo legal y por confesión, se daban en las originarias.

La misma solución se aplicará aunque se trate de un bien indivisible y la adjudicación dé lugar a una compensación en metálico ex artículo 1362 del Código Civil que se abone con bienes gananciales. Si la cuota indivisa es privativa también lo será el bien adjudicado ex artículo 1362 del Código Civil. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN 14 de abril 2005, para un caso de adjudicación con compensación en una partición hereditaria. Esta misma doctrina se aplica para un caso de disolución de condominio por la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013.

También es defendible que si un condómino adquiere la cuota indivisa de otro, esta cuota adquirida tendrá naturaleza privativa si la cuota del adquirente también la tenía, lo que puede justificarse en ser la adquisición una forma de liquidación de la comunidad o bien entenderse que se realiza la adquisición en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, especialmente si así se ha explicitado en la adquisición.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 invoca esta doctrina en relación con la naturaleza privativa del bien adjudicado a uno de los condóminos en un comunidad pro-indiviso, con la obligación de compensar monetariamente a los demás copropietarios por el exceso. Esto llevaría a concluir que es indiferente la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2013, en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario, exige la acreditación del carácter privativo del precio o la confesión del cónyuge del adquirente para la inscripción de la cuota adquirida como privativa, negando que pueda inscribirse como privativo con base en la simple afirmación del adquirente. No obstante, aun no admitiendo el recurso, se muestra favorable a la posibilidad de inscripción como privativa en función de ser una adquisición entre copropietarios, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos.

Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 30 de junio de 2017, en un caso en que el titular de una cuota privativa compraba otra cuota a un condómino, afirmándose en la escritura que la vendedora tenía intención de vender y que la compradora tenía derecho de adquisición preferente, admitiéndose la inscripción de la cuota adquirida como privativa, sin perjuicio del derecho al reembolso de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, no se puede afirmar que fuera una posición incontrovertida. Así, en contra de esta tesis se muestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 2011, que rechaza el carácter privativo de las cuatro partes indivisas de un bien adquiridas con dinero ganancial por un cónyuge que era titular privativo con carácter previo a la compra de la restante quinta parte indivisa.

Y estos argumentos es defendible que se pudieran trasladar a la adquisición por un condómino de un bien indivisible en la subasta derivada de un procedimiento de disolución del condominio, en cuanto esta es una forma de disolución de la comunidad, asimilable, cuando el adjudicatario sea uno de los condóminos, a la adjudicación al mismo por acuerdo de todos y con compensación en metálico del artículo 1362 del Código Civil. Piénsese que este artículo contempla la enajenación en pública subasta como alternativa a la adjudicación a un condueño (o coheredero), indemnizando a los demás 

No es esta, como he dicho, la solución a la que llega el Tribunal Supremo, aunque ciertamente su argumentación no es minuciosa. 

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, al respecto:

"Se alega por la recurrente que el bien sito en calle DIRECCION000 , lo heredaron ella y sus hermanos. En procedimiento judicial de extinción de condominio se adjudicó la finca a Dña. Lorenza al efectuar ella la puja más alta en la subasta. Se pretende por la recurrente que parte del bien es de su hermana Mariana y sobre ello se declara en la sentencia recurrida que Dña. Mariana no es parte en el procedimiento y que se le dejan a salvo los derechos que pretendiera ejercitar. Se declara probado en la sentencia recurrida que Dña. Lorenza es propietaria del 25% del inmueble al haberlo adquirido en condominio hereditario, pero el 75% restante es de carácter ganancial al no haberse probado que el dinero abonado en la subasta tuviese origen privativo de Dña. Lorenza , por lo que ha de presumirse su procedencia ganancial ( art. 1361 C. Civil). Esta sala debe desestimar el motivo de recurso, pues de acuerdo con el art. 1347.3 del C. Civil, tienen carácter ganancial los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, aunque se haga la adquisición para uno solo de los esposos, por lo que en la sentencia recurrida se acierta cuando se considera ganancial el 75% del inmueble ( sentencia 295/2019, de 27 de mayo)." 

jueves, 23 de diciembre de 2021

La partición por contador partidor dativo notarial con citación al "tutor del incapacitado" y la aportación de la "sentencia de incapacitación" ante el notario que aprueba la partición. La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021.

Abogado en su estudio. Adriaen van Ostade. 1637.


La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 declara que, en una partición por contador partidor dativo, aprobada notarialmente, en la que uno de los partícipes en la herencia está sujeto a tutela por incapacitación, es requisito necesario para la inscripción de la misma justificar que se ha aportado al notario la sentencia de incapacitación, para poder apreciar la extensión y límites de la representación del tutor, así como la justificación de la inscripción del cargo de tutor en el registro civil. 

En el caso, la tutela se había constituido y la partición consumado antes de la reforma de la Ley 8/2021, pero en la resolución se cita la nueva regulación de la discapacidad como argumento de refuerzo, con lo que parece que la misma doctrina se mantendría vigente la nueva norma.

Como preámbulo, creo que empieza a ser necesario distinguir, en el comentario de esta resolución y de todas las que se refieran a expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, dos aspectos, aunque la distinción pueda resultar en gran medida artificiosa.

De un lado, estarían las cuestiones estrictamente jurídicas, en las que se podrá estar o no de acuerdo con los argumentos que emplea el Centro Directivo, pero en ningún caso me atrevería yo a calificarlos de faltos de base o de menor enjundia que otros, entre otras cosas porque en esto del derecho no creo que haya verdades absolutas, ni resultados exactos, sino opiniones mejor o peor fundadas, y asumo que las de la Dirección General son emitidas por personas capaces y formadas (y eso al margen de su valor legal vinculante para notarios y registradores).

Y del otro estaría la cuestión del alcance de la calificación registral sobre los actos notariales de jurisdicción voluntaria, en lo que, sin querer repetirme demasiado, el sentido de los argumentos del Centro Directivo no es jurídico sino político-corporativo, y viene a suponer, omitiendo los circunloquios y cantos al sol con los que, sin mucho éxito, se trata de adornar la decisión final, negarse a aceptar que exista una jurisdicción voluntaria notarial que implique, por la naturaleza especial de la misma, límites al ámbito de la calificación registral. Por el contrario, la calificación registral de estos actos de jurisdicción voluntaria se viene considerando por la Dirección General de alcance similar, y quizás hasta mayor, al que le es normal en relación con las escrituras públicas. Y de todo ello esta resolución es un ejemplo patente más. 

Y digo más porque en los últimos tiempos han recaído, en este solo ámbito de la partición por contador partidor dativo, la Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021, que considera comprendida dentro de la congruencia procedimental que puede calificar el registrador la legitimación para instar el procedimiento notarial de partición por contador partidor dativo, y la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021, de la que podríamos concluir que, para el Centro Directivo, la calificación registral alcanza, sin aparente límite, a la extensión de las facultades particionales de un contador partidor dativo en una partición aprobada notarialmente.

Pero voy a olvidarme, en lo posible, de este segundo aspecto, que no es poco olvidar, y a centrarme en los aspectos jurídicos de la resolución, que giran sobre si la intervención del tutor al que se cita para la formación de un inventario en la partición en que está interesado un tutelado exige la presentación de la sentencia de incapacitación. 

La resolución exige esta aportación de la sentencia de incapacitación en relación con el trámite de citación del tutor al inventario que realiza el contador partidor,  como presupuesto necesario para la aprobación de la partición del contador partidor dativo por el notario, de modo que la falta de esa presentación viciaría la aprobación notarial y justificaría la calificación registral negativa de la partición.

Dice la resolución: "En la documentación incorporada en la escritura de protocolización de las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor dativo, consta el nombramiento del tutor pero no consta que el notario haya tenido a la vista, ni por su exhibición ni por su incorporación a otro documento público de los unidos a la partición, la sentencia por la que se declara la incapacitación de don J. F. N. Dicha sentencia de incapacitación debió ser solicitada por el contador-partidor dativo y por el notario autorizante, al objeto de determinar la extensión y límites de la incapacitación que a su vez determinaran las facultades del representante legal, no siendo suficiente la mera constancia del nombramiento y aceptación del cargo."

Obsérvese que la resolución afirma que la sentencia de incapacitación debieron solicitarla tanto el contador partidor dativo, lo que estaría necesariamente en relación con la citación a la práctica del inventario, como el notario, y esto podría estar en relación tanto a la práctica del inventario, al protocolizar el notario la partición del contador, como al acto de aprobación de la partición por el notario, actos notariales que son distintos, procedimental y conceptualmente, aunque en el caso los realice el mismo notario, lo que tampoco sería obligatorio.

Dice la resolución: 

"Según el párrafo tercero del artículo 1057 del Código Civil antes transcrito, uno de los trámites esenciales de la partición por contador-partidor dativo es el inventario de los bienes con citación del representante legal del sujeto a tutela. Y, aunque la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria), es imprescindible que el notario que aprueba la partición practicada haya comprobado -por la correspondiente sentencia- la extensión y límites de la incapacitación que a su vez determinarán las facultades del representante legal, no siendo suficiente la mera constancia del nombramiento y aceptación del cargo."

Se mezclan aquí, según digo, dos aspectos que deberían ser diferenciados: el de aprobación por el notario de la partición otorgada por el contador partidor dativo, considerándose por la Direción General "imprescindible" para dicha aprobación que el notario compruebe "la extensión y límites de la incapacitación que a su vez determinan las facultades del representante legal", y el de citación al representante legal del tutelado, citación que solo se contempla en la norma al tiempo de la formación del inventario, debiendo realizarse por el contador partidor dativo.

La explicación de esto parece ser que el Centro Directivo considera que el notario solo puede aprobar la partición si comprueba que la citación del tutor al inventario se realizó respetando las facultades representativas de este, de modo que esta comprobación se erige en requisito esencial del acto de notarial aprobación y como tal es calificable por el registrador. 

Personalmente, no me resulta convincente la argumentación de la resolución, que olvida la naturaleza de la partición de contador partidor y el carácter de la intervención que el tutor tiene en la misma (y si la olvida no es porque no la alegase el notario en el recurso), y eso ya digo que olvidándome en lo posible de lo que debiera ser el ámbito de la calificación registral respecto de un acto de jurisdicción voluntaria notarial, como es el de aprobación de la partición por contador partidor dativo.

Otra precisión a realizar es que en el caso no se discutía la realidad del nombramiento y acepta del tutor notificado, en cuanto este había sido justificado al notario mediante la exhibición del correspondiente testimonio del auto judicial de nombramiento, testimonio del que el notario incorporó copia a la escritura de partición (al margen de la necesidad de justificar su inscripción en el registro civil, que fue el segundo defecto invocado en la calificación, también confirmado por la resolución, a lo que después me refiero), sino que el primer defecto sobre el que resuelve la Dirección General fue la falta de exhibición al notario de la sentencia de incapacitación.

Para ser literales y según la transcripción de la resolución, el primer defecto de la calificación registral fue: "falta la aportación de testimonio judicial de sentencia firme, con expresión de su firmeza, por la que se procede a la incapacitación o modificación judicial de su capacidad, y ello en la medida que, conforme al artículo 199 del Código Civil, «nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley», debiendo tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la sentencia que declara la incapacitación se determina la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado".

No obstante, es debatible si la esencia del defecto calificado consistía en que no constaba justificada la propia situación de incapacitación del tutelado, o bien en la apreciación de las facultades suficientes del tutor para los actos en que intervenía, teniendo en cuenta la posible extensión variable de la incapacitación. Lo primero parece que quedaría suficientemente justificado con el propio auto de nombramiento de tutor, que hará referencia a la sentencia de incapacitación, en cuanto la misma es un presupuesto necesario de dicho nombramiento. Lo segundo, que es la alternativa que parece plantearse la Dirección General, es discutible por lo que a continuación diré.

Distinguiré las distintas fases del procedimiento de partición por contador partidor dativo en que la intervención del tutor pudiera ser valorable por el notario.

1.- La intervención del tutor en el inventario de la partición.

En relación con la primera de las cuestiones, la citación al inventario de la partición, el vigente artículo 1057.3 del Código Civil dice:

"Artículo 1057.3 Código Civil.

«Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Pero la redacción de dicho artículo vigente al tiempo de la partición en cuestión era la siguiente:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

Este artículo, vigente al tiempo del caso resuelto, solo exigía la citación al representante legal del "incapacitado" coheredero (sobre si esto podía incluir a otros partícipes, me remito a la entrada antes referida: ("La partición por contador partidor testamentario"), entre ellos el tutor, cumplido cuyo trámite la cual la partición otorgada por el contador partidor será inscribible. 

No se exige en ningún modo que el representante legal citado consienta la partición, cuya naturaleza es la de acto unilateral del contador partidor, ni que realice ninguna otra una actuación particular en relación con el referido inventario, ni de aprobación, ni de otra clase, siendo perfectamente posible que el citado no acuda a la citación realizada, lo cual no comprometería ni la eficacia de la partición, ni su carácter inscribible.

Es cierto que la falta de citación al tutor sí podría afectar a la eficacia de la partición, pero es, o al menos era, doctrina consolidada que para justificar la notificación a los efectos registrales bastaría con la manifestación, no del notario, sino del propio contador partidor de haberla realizado.

Recordemos que la jurisprudencia no había exigido que esta notificación a los representantes legales fuera fehaciente (así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984).

Por su parte, desde la perspectiva registral, antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entenderlo acreditado registralmente la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales.

La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 se plantea un caso en que, tras una primera partición otorgada por un contador partidor testamentario, tienen lugar diversas renuncias de llamados que determinan el llamamiento a un menor como sustituto vulgar de un renunciante, confirmando la calificación registral que exigía para la inscripción de esa partición inicial y de la complementaria otorgada por el contador partidor tras la renuncias y con redistribución de los bienes vacantes entre los herederos resultantes, entre ellos la menor, la citación a los representantes legales de esta ex artículo 1057.3 del Código Civil.

Pero ninguna de estas resoluciones se había siquiera planteado que ante el contador partidor testamentario o ante el notario se hubiera de justificar la extensión de la representación del tutor del incapacitado como requisito para la inscripción de la partición, pues la naturaleza de la partición por contador partidor no deja de ser unilateral porque haya de practicarse esta notificación, y esto es lo que hace suficiente la manifestación del contador al partidor al respecto de haberla practicado. 

Es cierto que la redacción actual del artículo 1057.3 del Código Civil, cuando se trate de personas con discapacidad, expresamente se remite a las previsiones de las medidas de apoyo existentes, pudiendo ser defendible que solo cuando la medida de apoyo se haya establecido en relación con la partición en que esté interesado el sujeto a la misma es necesaria la notificación, y así lo he dicho en otra entrada del blog (Reforma de la ley 8/2021. Citación al inventario ..."). Pero entiendo que de esto no cabe concluir, como hace la Dirección General, que la misma solución sea necesariamente trasladable a la regulación anterior, donde la citación al representante legal, incluido el tutor, se imponía sin distinción alguna. 

La explicación del distinto régimen podría ser que, en la anterior regulación sobre la tutela, se imponía tanto al tutor del "incapacitado", como al del menor, un deber general de velar por los intereses del tutelado (artículo 269 previo del Código Civil: "El tutor está obligado a velar por el tutelado ...), y no era ni imaginable, ni legal, una tutela en que este deber no correspondiese al tutor, lo que no dependía de la extensión mayor o menor de sus facultades representativas. Sin embargo, en la regulación actual ese deber general del tutor de velar por el "tutelado" ha desaparecido de la regulación de la curatela de la persona con discapacidad (en otro hallazgo de la norma).

Y desde la perspectiva estrictamente patrimonial, en la anterior regulación el tutor único o en su caso el de los bienes tenía la condición de administrador legal del patrimonio del tutelado (artículo 270 del Código Civil: “El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.”), lo que era cuestión al margen de la extensión de su representación legal, que efectivamente podía estar limitada o excluida para ciertos actos por la sentencia de incapacitación (artículo 267 previo del Código Civil: “El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.”). De esta norma resulta que estos actos para los que el tutor careciese de la  representación del tutelado deberían ser realizados por el propio incapacitado.

Pero, en realidad, aun si la cuestión se analizara desde la extensión concreta de las facultades representativas del tutor, cabrían dos posibilidades: que el tutor tuviese, según la sentencia de incapacitación, facultades para representar al tutelado en el inventario de una partición realizada por contador partidor o que no las tuviese. Y, a mi entender, esto no debería cambiar el tratamiento registral del artículo 1057.3 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma.

En el primer caso, sus facultades para intervenir en el inventario tendrán un doble concepto, el general de velar por el incapacitado y ser el administrador legal de su patrimonio y el particular de representarle en el inventario de la partición del contador partidor; en el segundo, tendrá al menos el de velar por el incapacitado, que sería general a todo tutor.

Pero es que, aunque se diera el supuesto, difícilmente imaginable, de que que el tutor, figura reservada en la práctica judicial para supuestos de incapacitación total, no tuviera facultades representativas para intervenir en la partición en nombre del mismo, siendo el sujeto a tutela el que personalmente debiera consentir una partición entre los herederos, y al margen de que esa notificación al tutor estuviera amparada por el deber legal de velar por el incapacitado, como mucho llegaríamos a concluir que sería innecesaria notificación alguna a la práctica del inventario, pues el "incapacitado parcial", capaz para partir por sí mismo, no debe consentir ni ser citado a una partición realizada por contador partidor. Y asumido ello, difícilmente esta notificación al tutor del parcialmente incapacitado, teóricamente innecesaria, supondría vicio alguno de la partición. O, dicho de otro modo, o se cita al tutor o no hay a quien citar.

La cuestión es especialmente discutible si a todo ello sumamos en que estamos ante una partición por contador notarial aprobada notarialmente, acto de jurisdicción voluntaria, cuya calificación registral debería ser limitada, y en que es el notario el único sobre el que debiera recaer, en su caso, el control de que a quien se notifica es el verdadero tutor.

Por otra parte, siendo esta citación al inventario un acto extrajudicial del contador partidor, para el que la normativa no impone un cauce formal especial, quizás no hubiera estado de más una referencia a la normativa notarial sobre notificaciones, pues nada obstaría a que el contador acudiese a la vía notarial para realizar dicha notificación al tutor, y si algo resulta de la misma es que el notario que practica la notificación no está obligado, como regla general, a identificar al notificado, y lo que nunca se le impone es apreciar la representación legal del notificado. Parece que estas exigencias se consideran por el legislador "extrañas" en un simple acto de notificación. Dice el artículo 197.5º del Reglamento Notarial: "Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública. No será necesario que el notario dé fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo en los casos en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido".

Y su consultamos la legislación procesal sobre actos de comunicación, imaginando incluso que esta deba integrar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tampoco se encuentra en la misma, salvo omisión por mi parte, exigencia alguna de comprobación de la extensión de la representación legal de quien recibe la notificación en nombre del destinatario, exigencia que no parecería muy acorde con la flexibilidad de la regulación, que permite la citación en personas distintas del destinatario (puede verse el artículo 161.3 de la LEC). Nuevamente creo que se puede considerar que la "comprobación" de las facultades representativas del destinatario de la notificación es algo que se considera no propio de un acto de citación.

Con esto no desconozco que la resolución parece plantear la cuestión no tanto como un defecto de notificación, sino de "intervención" del tutor en el inventario con facultades suficientes, pero la exigencia formal de la norma es la notificación al inventario y no otra.   

Y una última cuestión que no quiero dejar de mencionar, si valoramos el defecto como de falta de justificación de las facultades representativas de un representante legal, es que el juicio de suficiencia del notario sobre las mismas debería quedar amparado por el artículo 98 de la Ley 24/2001, por zarandeada e ignorada que dicha molestísima norma (para algunos, claro) haya sido, pero que no sea por no recordarlo. Es cierto que se podría argumentar que ello no excluiría la necesidad de justificación auténtica de las facultades representativas ante el notario y esto sí podría ser objeto de calificación, pero al menos el espíritu de la norma se podría haber invocado dentro de lo que es un expediente de jurisdicción voluntaria notarial (lo que afirmo consciente de mi ingenuidad).

- La aprobación de la partición por el notario.

En realidad, la argumentación de la Dirección General parece consistir en que, siendo la citación del tutor al inventario un trámite esencial de la partición, el notario que la aprueba debe comprobar que esa citación se realizó por el contador partidor dativo en persona que tenía facultades suficientes para recibirla en nombre del incapacitado, respecto de lo cual me remito a todo lo dicho previamente sobre que las facultades del tutor del incapacitado, al menos según la legislación vigente al tiempo de los hechos, incluían obligatoriamente la de velar por el tutelado, razón suficiente para considerarlo legitimado, y si teóricamente no tuviera el tutor facultades para intervenir en la partición, el "tutelado" no debería ser citado, con lo que la práctica de esta citación "adicional" o innecesaria al tutor no debería viciar la validez de la partición.

En todo caso, aquí no estaríamos ante un requisito procedimental esencial o de congruencia de la propia aprobación notarial de la partición, que es a lo que podría extenderse la calificación registral de la misma ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario, sino en su caso ante un requisito esencial de la propia partición realizada por el contador partidor, aunque lo único esencial será que la notificación se practique al "tutor",  lo que nadie parece dudar haya sucedido, partición y su protocolización notarial que es una fase diversa a la de aprobación, y lo que esta doctrina implica es admitir que se pueda realizar registralmente una revisión del fondo de la decisión notarial de aprobación de la partición.

Si la cuestión la planteásemos exclusivamente desde los trámites formales a seguir para la aprobación de la partición por el notario (aunque no es este el sentido de la resolución, como he dicho), podríamos hacer alguna matización sobre intervención del tutor.

La partición por contador partidor dativo está sujeta a un doble requisito alternativo de eficacia: la confirmación por todos los herederos y legatarios o su aprobación notarial (o por letrado de la administración de justicia). Me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor dativo ...".

En el primer caso, la confirmación por los interesados, podría tener sentido que se exigiese a un tutor que interviniese en nombre del partícipe justificar la extensión de sus facultades representativas para prestar consentimiento a la partición. Lo que resultaría, en cambio, debatible es si esa partición a la que presta su confirmación el tutor quedaría sujeta a la aprobación judicial del antiguo artículo 272 del Código Civil (concordante con el vigente 289 del Código Civil para el curador representativo), pues la naturaleza del acto que realiza el tutor no sería la de un consentimiento negocial pleno, sino el asentimiento de la realizada por un tercero, el contador partidor.

Pero si, a falta de confirmación por los herederos y legatarios, la partición es aprobada por el notario, el tutor del incapacitado, u hoy el curador representativo, no ha de prestar consentimiento o asentimiento alguno.

Es cierto que la aprobación notarial es subsidiaria de la confirmación por los interesados, y esto implica que debe existir una primera fase en que se dé a estos la posibilidad de confirmar la partición, y solo si esta confirmación no se obtiene, proceder a la aprobación notarial. Así, la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 alude al carácter subsidiario de la aprobación notarial de la partición por contador dativo, debiendo intentarse previamente la confirmación por los herederos y legatarios. Pero, en realidad, esta primera fase no está recogida en la ley como un trámite formal, y solo por esta razón, además de por la referida naturaleza de la aprobación notarial, es cuestión que debería quedar solo bajo el control notarial.

Una cuestión también formal a apuntar, aunque no fuera objeto de calificación ni se trate en la resolución, es que, en el caso, la aprobación notarial se recogió en diligencia en la propia escritura de protocolización de partición, lo que debiera ser posible, aunque la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 consideró que la formalización de la aprobación notarial por diligencia en la escritura de partición, y no por escritura separada, no satisfacía la exigencia formal del artículo 66.1."b" de la Ley del Notariado (sobre esta resolución me remito a la siguiente entrada del blog: "De nuevo sobre las facultades del contador partidor dativo ...").

- La necesaria inscripción del cargo de tutor en el registro civil.

El segundo de los defectos opuestos en la calificación registral fue la falta de justificación del cargo de tutor en el registro civil.

La exigencia de acreditación de la inscripción registral del cargo de tutor supone asimilar la actuación el tutor en una partición de tal clase con la que pudiera tener en una partición entre herederos, a la el tutor prestase su consentimiento en nombre del tutelado, lo que, como mínimo, creo que requiere alguna justificación, más allá de reproducir resoluciones previas.

Obsérvese que la resolución no cuestiona la expresión del notario en la escritura de protolización  de partición de que el tutor notificado había sido nombrado por auto judicial, que se le exhibió al notario, y del que se incorporó copia a la escritura, sino que entiende que con ello no bastaría para admitir la válida actuación del tutor, y ello aunque se hubiese justificado la extensión de las facultades del tutor para el caso, sino que es requisito para la inscripción de esa escritura de protocolización de partición que el tutor al que se haya citado tenga su cargo inscrito en el registro civil y así se justifique ante el registro de la propiedad. 

Esta exigencia de inscripción en el registro civil está en relación a los efectos erga omnes que la inscripción en el registro civil confiere al nombramiento del tutor.

Al margen ya de la naturaleza de la actividad del tutor en este tipo de partición, esta exigencia supone asumir que, si el tutor del caso no hubiera tenido su cargo inscrito en el registro civil, podría hacer surgido un tercero que adquiriera algún derecho con base en esa falta de inscripción, y que esta situación fuera incompatible con lo que el registro de la propiedad fuera a publicar. Pero el supuesto no es fácilmente imaginable en una partición por contador partidor, al menos para mí, pues o bien el cargo del tutor notificado está realmente inscrito, en cuyo caso ningún problema existiría, o no lo está, en cuyo caso el "incapacitado" no debería ser notificado al inventario, ni habría en realidad ninguna otra persona que actuase en dicha partición con facultades de hacer surgir derechos de terceros. Podría quizás existir un tutor previo con cargo aun inscrito que debiera ser el notificado, aunque es difícil de imaginar que la partición fuera de adolecer de algún defecto por que el nuevo tutor nombrado judicialmente y que haya tomado posesión de su cargo haya sido el citado al inventario. Y si por el contrario se citare a ese tutor previo con cargo inscrito, existiendo ya uno nuevo nombrado, según la propia argumentación de la Dirección General, la eficacia registral de la partición quedaría amparada por el registro civil.

Y todo esto olvidándonos, ya digo, de que todas estas materias, en un expediente de jurisdicción voluntaria notarial, debe asumirse que han sido comprobadas por el notario interviniente y deberían quedar fuera de la calificación registral delimitado por el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, pues no se refieren a ninguno de los aspectos que dicha norma contempla.

Dice la resolución al respecto en cuanto a la inscripción del cargo de tutor, en una doctrina que, al margen de su razón de fondo, entiendo que debería ser inaplicable al caso o, al menos, habría que justificar por qué lo es:

"El artículo 218 del Código Civil, tras establecer en su párrafo primero que «las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil», añade en su párrafo segundo que «dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones»

En relación con la inscripción de los cargos tutelares, este Centro Directivo ha puesto de relieve (Resolución de 28 de octubre de 2014) lo siguiente:

«(…) Es cierto que la cuestión ahora planteada fue abordada por este Centro Directivo en su Resolución de 6 de noviembre de 2002, entendiendo entonces que «si bien es cierto que el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, el artículo 2 de la Ley del Registro Civil necesita acudir a otros medios de prueba distintos del Registro si previa o simultáneamente se ha promovido la inscripción omitida, y así ocurre en este caso en el que en los Autos de nombramiento de tutor se ordena enviar exhorto a los Registros Civiles respectivos para la constancia en los mismos de los respectivos nombramientos, con lo que se cumple lo que este Centro Directivo ha exigido en casos análogos». 

Ahora bien, no es menos cierto que el criterio interpretativo reflejado en dicha Resolución ha sido superado por la doctrina posterior de este Centro Directivo en relación con el tema de la prueba del estado civil de las personas que otorguen actos o contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, que parte, como se verá, del criterio general de la necesidad de que las distintas circunstancias y hechos relativos al estado civil de las personas, cuando afectan a la titularidad de los derechos inscritos o a la legitimación de los otorgantes, por afectar a la validez del acto o contrato en que intervienen, deben ser acreditados mediante certificación de su inscripción en el Registro Civil. Este criterio general aparece reforzado, además, en casos como el presente relativo a un incapacitado que comparece junto con su tutor a los efectos de complementar su capacidad, en que dicha inscripción en el Registro Civil no sólo tiene efectos probatorios y de legitimación (cfr. art. 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros.

En efecto, el artículo 218 del Código Civil, tras establecer en su párrafo primero que «las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil», añade en su párrafo segundo que «dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones», precepto que, por lo demás, concuerda con el artículo 222.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que supedita la eficacia «ultra partes» de la cosa juzgada de la sentencia recaída a la previa inscripción en el Registro Civil, al disponer que «en las sentencias sobre estado civil... la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil» (vid. en el mismo sentido el apartado 2 del artículo 19 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, pendiente de entrada en vigor, conforme al cual «en los casos legalmente previstos, los hechos y actos inscribibles conforme a las prescripciones de esta Ley serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro Civil»)

Pues bien, en tales casos no se trata sólo de «probar» la incapacitación y el nombramiento de tutor, sino que en tanto no tenga lugar su inscripción en el Registro Civil no son oponibles frente a terceros, por lo que no deberá accederse a la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos o contratos otorgados en nombre del incapacitado por el tutor sin aquella previa inscripción en el Registro Civil, ya que en caso contrario existe el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la incapacitación derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad del Registro de la Propiedad en caso de que se inscriba la venta otorgada por el tutor en representación del incapacitado (o por éste con capacidad complementada por aquél) si el nombramiento del tutor -por el motivo que sea- no llegara a inscribirse en el Registro Civil, en los términos que luego se verán.

En este sentido, un primer exponente de esta evolución en la doctrina del Centro Directivo en la materia aparece representada por la Resolución de 18 de octubre de 2006 que, ante el mismo defecto ahora examinado (falta de inscripción en el Registro Civil del correspondiente cargo tutelar), consideró como medio adecuado por su subsanación la acreditación de la inscripción en el citado Registro (la inscripción propiamente tal y no su mera solicitud). Este primer pronunciamiento en el sentido indicado, claro en su criterio aunque parco en su argumentación, ha sido seguido de otros varios durante los últimos años, que han sido pródigos en la materia como se verá, tanto desde el punto de vista de las relaciones entre los principios de oponibilidad propios del Registro de la Propiedad y del Registro Civil, como desde la perspectiva de la prueba del estado civil de las personas ante el Registro de la Propiedad, cuestión mediatizada por la anterior en aquellos supuestos de hechos y circunstancias del estado civil cuya inscripción tenga efectos de oponibilidad frente a terceros».


PS.

Y con esto me despido hasta el próximo año, si es que en realidad vuelvo, que creo que sí, aunque también creo que no será ya por mucho tiempo, y, además, nadie me echará de menos, como es lógico. Feliz Navidad a todos.