martes, 8 de enero de 2019

¿Habrá conseguido el Tribunal Supremo rehabilitar, por fin, el juicio notarial de suficiencia de la representación? Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 22 de noviembre de 2018.





Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre y 22 de noviembre de 2018  se pronuncian sobre la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, que sigue recogiendo, para disgusto de algunos, el juicio de suficiencia notarial sobre la representación de los otorgantes de escrituras públicas, confiriéndole un especial valor en el ámbito extrajudicial, y extrayéndolo en cuanto al fondo (y esa ha sido la razón de sus males) de la calificación registral. 

Es claro que la propia dinámica de nuestro sistema notarial-registral conlleva cierta tensión profesional entre los dos cuerpos de funcionarios públicos que lo sirven, lo cual no ha venido funcionando mal, en términos generales, y tampoco es necesariamente incompatible con las exigencias de eficacia que la sociedad moderna impone a toda actuación administrativa, o eso creo. También puede uno comprender que, desde la perspectiva registral, la norma en cuestión no despierte grandes adhesiones. Pero lo cierto es que las leyes dicen lo que dicen, nos guste más o menos, y, en todo caso, lo que sí resulta sorprendente, o al menos me lo fue al principio, es que, con ese motivo o con otros, se trate de acabar desde dentro con nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, a mayor gloria de intereses ajenos, porque en eso es precisamente en lo están algunos (que no todos, supongo) de los disgustados y desde hace ya años. Espero por mi bien, pero también por el suyo, que no lo consigan.

Colaboradora necesaria en esta triste historia, y por ello merece ser citada para mal, ha sido nuestra DGRN, verdadero paladín de los intereses corporativos registrales, tal como ellos mismos los entienden, y que ha sentado y mantenido hasta fechas recentísimas lo que ya podemos calificar de ilegal doctrina administrativa. De ella me ocupo a continuación, antes de pasar a comentar el contenido de las sentencias referidas.

El artículo 98 de la Ley 24/2001, en su redacción vigente, dispone:

"Artículo 98. Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario.

1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

3. ...".


La redacción actual del artículo procede de la reforma de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, lo que por sí mismo privaría de valor a toda resolución administrativa anterior a la misma, particularmente a la famosa Resolución-Consulta DGRN de 12 de abril de 2002, origen de buena parte de los males posteriores.

Quizás sea útil comparar la redacción inicial de la norma con su versión reformada. La redacción originaria de este artículo 98 de la Ley 24/2001, en sus dos primeros números, era del siguiente tenor:

"Artículo 98 Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario

1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario".

Comparando ambas redacciones, resulta que, además de alguna cuestión estilística, la diferencia fundamental radica en el segundo apartado del número dos ("El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación"), introducido ex novo en la reforma y dedicado específicamente al ámbito de la calificación registral. 

El planteamiento básico de la citada Resolución-Consulta DGRN de 12 de abril de 2002 se resume en uno de sus más expresivos párrafos, que transcribo:

"Es en este ámbito de redacción de las escrituras públicas donde debe encuadrarse el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, que debe interpretarse en relación con el contexto del resto de la Ley (confróntese artículo 3.1 del Código Civil) que no ha modificado el esquema de la seguridad jurídica preventiva ni la función que en ese esquema desarrollan sus protagonistas. En este sentido, aunque la norma indudablemente incrementa la fe pública notarial en materia de representación, lo hace sin merma de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles".

Esto es, que la nueva norma no podía afectar a lo que se consideraba piedra angular del sistema, la calificación registral, la cual seguiría prevaleciendo (faltaría más) sobre el nuevo (y extraño, en la mentalidad que inspira la resolución) juicio notarial de suficiencia, reducido a un mero requisito formal de la escritura pública. La justificación de tal tesis, escasa y críptica a un tiempo, es una mención genérica del artículo 3.1 del Código Civil, pareciendo referida a la requerida interpretación sistemática de la norma, no ya con la propia Ley 24/2001, sino con la Ley Hipotecaria y su "cuasi-constitucional" artículo 18, olvidando criterios básicos del funcionamiento del sistema ordenamiento jurídico, como la preferencia de la norma especial sobre la general y que la norma posterior deroga tácitamente a la anterior del mismo rango en todo aquello que se le oponga o sea incompatible.

Como ya he dicho, la confusión que generó esta resolución no fue menor, lo que obligó al legislador, ya de un signo político diverso al que había promulgado la norma, a volver a redactarla, acordándose ahora específicamente de la calificación registral.

Debe también recordarse que este artículo 98 se encuadra dentro del Capítulo XI de la Ley 24/2001, titulado "De la acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva", lo que trasluce la concepción de la actuación notarial-registral como un sistema, el de seguridad jurídica preventiva, integrado por la actuación sucesiva de dos funcionarios públicos que merecen al legislador, aunque a algunos extrañe, la misma confianza, y cuya distribución interna de funciones corresponde fijar al legislador y no a los propios partícipes, no vaya a ser que estos buscaran el interés propio y no el general. Es en ese contexto de modificación del sistema de seguridad jurídica preventiva, en orden a conseguir su mayor eficacia y evitar en lo posible duplicidades innecesarias, en defensa de los intereses del ciudadano-usuario del sistema, donde se encuadra la reforma, y por ello resulta aún más desenfocada la pretensión de interpretar la nueva norma en consonancia con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, para hacer prevalecer a este sobre aquella, en contradicción evidente con la intención legislativa. Y aunque ya he dicho que la Resolución-Consulta de 12 de abril de 2002 carece de valor actual tras la reforma del artículo interpretado, lo cierto es que su espíritu ha perdurado en la doctrina administrativa hasta nuestros días.

En la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, debe tenerse en cuenta que esta norma se refiere al juicio de suficiencia del notario sobre "la representación o apoderamiento" de quien comparece en una escritura pública, lo que claramente extiende su ámbito más allá del apoderamiento voluntario, abarcando todo caso de representación, incluyendo la orgánica, propia de las personas jurídicas, entre ellas las sociedades mercantiles, y también la legal, que afecta a menores y a personas con su capacidad modificada judicialmente. Así, Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2004

Pero debe decirse que, aunque nadie dude de que los apoderamientos voluntarios están comprendidos dentro del ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001, los ejemplos de interpretación restrictiva de la norma por la DGRN se extienden también a este caso. Particularmente cabe citar el caso de la necesaria dispensa de la autocontratación o conflicto de intereses del representado, cuya mención se exige de forma expresa en el juicio de suficiencia (así, Resolución DGRN de 12 de febrero de 2012 o Resolución DGRN de 28 de junio de 2013, tesis confirmada por otras más recientes, como la Resolución DGRN de 27 de noviembre de 2017, apartándose, por cierto, del primer criterio sostenido al respecto por el Centro Directivo), lo que olvida que apreciar esta circunstancia es un elemento más del juicio de suficiencia atribuido al notario, que no deja de ser menos completo por no referirse a cada uno de los aspectos particulares del mismo. También es de citar la consideración de que no puede hacerse juicio de suficiencia por referencia a la calificación de la escritura, para lo que no encuentro motivo lógico alguno, por mucho que se quiera justificar con exigencias de claridad o expresividad, lo que nunca debería significar fórmulas sacramentales, olvidando que lo esencial es que el notario emite el juicio de suficiencia bajo su responsabilidad, y francamente no me imagino ninguna sentencia judicial considerando que el notario es menos responsable por emitir el juicio directamente o por referencia a otra parte de la escritura (aunque ha de reconocerse que, en ese concreto punto, las sentencias que ahora analizo parecen recoger la doctrina administrativa, reproduciendo sus consideraciones de que ").

En cuanto a la representación legal, el juicio de suficiencia notarial debería incluir, más allá de la existencia y justificación del cargo, los requisitos para la actuación del mismo, como la necesidad o no de autorizaciones para el concreto acto. Y esto porque los requisitos de actuación del representante se encuadran institucionalmente en el ámbito de la representación legal y no son algo externo al mismo. Ello incluiría también la apreciación del posible conflicto de interés entre representante legal y representado, que forma igualmente parte del contenido de la actuación representativa y de sus límites.

Solo así se equipararía el valor del juicio de suficiencia notarial cualquiera que fuera la clase de representación alegada ante notario, lo que es la única solución conforme al tenor literal del artículo y a la intención del legislador. Obsérvese que en la representación voluntaria (y en la orgánica, especialmente tras la sentencias que comentamos) se admite, al margen de las resistencias corporativas, que el juicio de suficiencia notarial se extiende no solo a la existencia y justificación de la representación, pues esto siempre ha sido así, antes y después de la Ley 24/2001, sino, y especialmente, al contenido de las facultades representativas y al correcto ejercicio de las mismas por el representante.

Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 98 de la Ley 24/2001, como norma de actuación notarial, sería aplicable aun cuando la representación legal esté sujeta a una ley extranjera (según el artículo 10.11 del Código Civil "A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante", lo que nos remite a las normas reguladoras de la patria potestad o de la tutela. Y conforme a los artículos 9.4 y 9.6 del Código Civil y el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 -artículo 17- la ley aplicable a las instituciones de protección de menores o mayores de edad será  la ley del Estado de la residencia habitual del sujeto a protección y, en caso de cambio de la residencia habitual, por la ley del Estado de la nueva residencia habitual).

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2011 se refiere a la venta por un menor venezolano con autorización de un juez venezolano, admitiéndola como suficiente.

La citada Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 se refiere a la compra de un inmueble por un tutor, encuadrando la representación legal en el ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001, lo que implica la exigencia formal de que la escritura recoja el juicio del notario sobre la suficiencia de las facultades representativas, requisito que, de faltar, solo podría suplirse con la emisión de dicho juicio por el notario a posteriori de la escritura (para lo cual puede acudirse a la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial), lo que lleva a rechazar la pretensión de que se presente ante el registro la sentencia de incapacitación o el auto de nombramiento de tutor. Pero no llega a cuestionar que el juicio de suficiencia ampare la exigencia o no de autorización judicial, sino que esta cuestión se separa de aquella, y ello aunque en el caso se termine por afirmar que la compra de un inmueble por un tutor no precisa autorización judicial previa. 

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2018 se refiere a un supuesto de tutelado sujeto a derecho extranjero. Comienza señalando la DGRN que la ley aplicable a la tutela no es la de la nacionalidad del tutelado, sino la de su residencia habitual (artículo 9.6 del Código Civil), lo que en el caso remitía a la ley alemana. En la escritura pública otorgada ante notario español intervenía un apoderado, habiendo sido otorgado el poder ante notario alemán por un tutor, haciéndose referencia a la incorporación de diversa documentación judicial alemana relativa al acto. La cuestión planteada es si es necesario justificar ante el registrador el derecho alemán aplicable a la tutela para comprobar la suficiencia de la documentación aportada. La DGRN así lo entiende, con cita, en cuanto a los medios de acreditación del derecho extranjero, del artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Entre estos medios admisible, se encontraría la aseveración o informe de un notario español, considerando que, si existiera esta aseveración de conocimiento del derecho extranjero por el notario autorizante de la escritura, el registrador no podría cuestionarla, a menos que señalase expresamente, por propio conocimiento, los puntos en que discrepa de la misma. No obstante, en el caso, la DGRN no entiende que dicha aseveración sobre el contenido del derecho extranjero haya tenido lugar, no equiparando a la misma el juicio de suficiencia del notario sobre la representación alegada.

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de un holandés sujeta al derecho español (como ley de la residencia habitual del causante) y con intervención de menores holandeses bajo patria potestad, asume que los requisitos de ejercicio de la patria potestad sobre los menores holandeses, incluyendo el posible conflicto de interés y las autorizaciones precisas para los actos, se sujetan a la ley reguladora de su representación legal (en el caso, la ley holandesa, asumiendo que esta era la de la residencia habitual de los menores). Pero en ningún caso sitúa esta cuestión bajo el ámbito del juicio de suficiencia notarial de la representación.

Por ello, puede decirse que en ninguna resolución de la DGRN, hasta donde se me alcanza, se asume que los requisitos de intervención del representante legal en el acto queden bajos los efectos del juicio notarial de suficiencia y no puedan ser objeto de calificación registral, lo que implica, nuevamente, una interpretación restrictiva de dicho juicio. Piénsese que, tal como el alcance de la representación voluntaria es interpretable, lo son las normas que regulan el ejercicio de la representación legal, en cuanto la sujeción de un determinado acto a autorización judicial no es cuestión pacífica, y las mismas razones que justifican la supresión de duplicidades administrativas en una representación son aplicables a la otra, siendo así que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no distingue entre clases de representación, y ya se sabe que donde la ley no distingue no debería el intérprete distinguir.

Pero es respecto de la representación orgánica, especialmente en cuanto se refiera a la actuación de administradores de sociedades mercantiles, es donde la aplicación del juicio notarial de suficiencia ha encontrado una mayor resistencia en la doctrina administrativa.

Se podría decir que la DGRN ha sido coherente, aunque contumaz, en negar valor al juicio de suficiencia notarial cuanto interviene un representante mercantil, sea administrador social, apoderado general o lo haga en uso de un poder especial, no sujeto a inscripción obligatoria en dicho registro. La argumentación empleada, a rasgos generales, es la siguiente: se parte de reconocer que la inscripción de los cargos sociales y poderes generales, aunque obligatoria, no es constitutiva, afirmación protocolaria que va a carecer de efecto práctico alguno, para a continuación recordarnos la eficacia legitimadora del registro mercantil y extraer de ello que, a falta de inscripción del cargo o poder en el registro mercantil, será el registrador de la propiedad, y no por supuesto el notario, el que se investirá de las funciones de registrador mercantil, y deberá valorar todas las circunstancias que, conforme a la legislación societaria, condicionarían la validez del nombramiento o poder, del mismo modo que lo haría aquel. Según esto, parece que el registrador de la propiedad debe valorar desde la propia convocatoria de la junta (que se efectúa en forma y plazo y por persona legitimada para ello), su correcta celebración (cumplimiento de quórums, respeto del orden del día y requisitos de asistencia de los socios, incluyendo la posible asistencia por representante) y de la propia adopción de los acuerdos (mayorías, conflictos de interés, etcétera), y, finalmente, de todo lo que tenga que ver con la elevación a público del nombramiento, si existe, incluyendo las notificaciones precisas a anteriores cargos, en su caso, con total olvido, no ya de la función del notario que emite juicio de suficiencia de la representación, sino de la del autorizante de la posible escritura de elevación a público del acuerdo. Todo esto, aparte de ser de difícil cumplimiento en la práctica y atribuir al registrador de la propiedad unas funciones que no le son propias, supone negar valor alguno en este campo al juicio notarial de suficiencia de la representación, en clara doctrina contra legem.

Pese a ello, dicha tesis se ha venido reiterando hasta fechas muy próximas, según lo dicho. Así, el ejemplo más reciente que conozco (aunque nada nos asegura que vaya a ser el último) es la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018, en un caso de administrador único no inscrito en que se reseñaba por la notaria autorizante de la escritura de compraventa "... la escritura pública de nombramiento de tal administrador de la sociedad vendedora (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo)", considerando el Centro Directivo la reseña insuficiente a estos efectos "pues no resultan los datos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para que pueda reputarse válido el nombramiento y que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador mercantil".  Y, como he dicho, la misma doctrina se aplica a los poderes especiales, aunque estos no estén sujetos ni siquiera a inscripción obligatoria en el registro mercantil (así, Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017).

No se escapa creo que nadie que detrás de esta particular doctrina administrativa existen dos propósitos interconectados y de clara trascendencia, institucional y económico-corporativa: defender la primacía y efectos del registro mercantil, convirtiendo en la práctica en constitutiva la inscripción de cargos sociales y poderes, incluso de poderes especiales, y negar toda eficacia relevante, en dicho ámbito, a la actuación notarial juzgando la suficiencia de la representación.

Pero lo cierto es que la cuestión, quizás por aquello de sostenella y no enmendalla, ha terminado yendo más allá de la estricta defensa de las funciones del registro mercantil español (aunque pueda sospecharse que todo está, aunque sea por contagio, relacionado con esto). Al respecto no está de más recordar la Resolución DGRN de 5 de enero de 2017, relativa a un poder otorgado por una sociedad luxemburguesa, ante notario español, utilizado para la cancelación de una hipoteca sobre un bien en España. Se parte de admitir que a un poder a utilizar en España le es aplicable la ley española (artículo 10.11 del Código Civil), con lo que queda dentro del ámbito de aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001, afirmando "se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas, habiendo incidido la doctrina en la significación del carácter atractivo por razones de efectividad de la «lex rei sitae» cuando el apoderamiento se refiere a actos o negocios relativos a bienes inmuebles" (lo que hace, de paso, claramente cuestionable, que un notario extranjero pueda otorgar una escritura inscribible en el registro de la propiedad español, cuando intervenga en la misma un representante, pues no cabe atribuir al juicio de suficiencia que este notario extranjero emitiera valor equivalente al que emite el notario español, basado en la especial consideración de este como funcionario público y siendo la ley determinante la de la situación del inmueble). Cuestionado por la calificación registral el juicio de suficiencia, con el argumento de que no se había explicitado "la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo", la DGRN revoca la calificación, pero por motivos puramente formales, por no "motivarlo adecuadamente, con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable". Pero, en cuanto al fondo del asunto, no rechaza que la inscripción o no del poder influya en la eficacia del juicio de suficiencia, reproduciendo su anterior doctrina, a pesar de reconocer que "La nacionalidad extranjera de la sociedad determina que este poder no resulte inscribible en el Registro Mercantil español" Según el Centro Directivo, afirmando que "La doctrina contenida en el fundamento de Derecho cuarto sólo será aplicable respecto de las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español". En consecuencia, que si el registrador hubiera motivado adecuadamente su calificación y se diese la circunstancia, que ignoro, de que en Luxemburgo (o el país de que se trate) tenga un registro de efectos "equivalentes" al nuestro (que vete tú a saber qué es lo que eso realmente significa), las consecuencias sobre el juicio notarial de suficiencia serían las mismas.

Por ello, las dos sentencias que comentamos, que abordan casos de representación mercantil, son especialmente relevantes.

Y tampoco debe olvidarse aquello del gran poder y la gran responsabilidad (que dijo el clásico, recientemente desaparecido). Pues el notario emite el juicio bajo su responsabilidad, y dicha  responsabilidad será mayor o menor según sea mayor o menor la eficacia que se reconoce al acto. Desde esta perspectiva, es de considerar que el notario, bajo su criterio, puede emitir juicio desfavorable de suficiencia de la representación exclusivamente con base en la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo o poder que se le exhibe. Pero si, por contra, decidiera emitirlo favorable, a pesar de ello, la cuestión queda bajo su responsabilidad y no podría ser cuestionada sino judicialmente.

En este sentido, es de interés la Resolución DGRN -sistema notarial- de 24 de enero de 2014, la cual, partiendo del carácter no constitutivo de la inscripción del cargo de administrador en el Registro Mercantil y de la posibilidad de que el administrador nombrado realice notarialmente actos antes de la inscripción de su cargo en el Registro Mercantil, considera que, el que hubiera recaído una calificación registral negativa de la escritura que documentaba el cargo de administrador, justificaría el juicio negativo de suficiencia de facultades por el notario. A mi entender, la misma solución cabría en todo caso de no inscripción de la escritura de nombramiento de administrador o de poder de inscripción obligatoria, aunque no hubiera recaído una previa calificación negativa del registrador mercantil.

Terminada ya esta larga introducción, veremos ya el contenido de las dos sentencias del Tribunal Supremo en cuestión. Es de advertir que ambas sentencias tienen su origen en recursos judiciales contra calificaciones registrales, las cuales aplicaban, debe reconocerse, la doctrina administrativa expuesta. Y también que las nuevas sentencias recuerdan que se actual doctrina ratifica la ya sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2011. Esta sentencia se refería a la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura de cancelación de hipoteca, otorgada por unos apoderados de la entidad prestamista que exhibieron al notario "copias parciales de la escritura de poder", lo que fue el fundamento de la calificación registral. 


El caso se plantea con un recurso judicial ante una calificación negativa de una registradora de la propiedad, relativa a una escritura de hipoteca de máximo. El Juzgado de Instancia desestimó la demanda y la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, ante lo cual se interpone recurso de casación por la registradora calificante (bajo la dirección letrada de Don Vicente Guilarte Gutiérrez). Es de destacar que la magistrada ponente de esta sentencia ha sido Doña María de los Ángeles Parra Lucán.

Los motivos del recurso de casación, que son de interés, se resumen así:

"1º) Infracción por inaplicación del art. 18 de la Ley Hipotecaria. 

"2º) Infracción por aplicación indebida del art. 98 de la Ley 24/2001. "

3º) Infracción del art. 98 de la Ley 24/2001, en relación con los arts. 51.9.ª 

c) del Reglamento Hipotecario y 165 del Reglamento Notarial".

Con ello queda claro el alcance de la discusión resuelta, que no es sino en qué medida la calificación registral puede desvirtuar el valor del juicio notarial de suficiencia, o la famosa relación entre los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001.

La calificación negativa recurrida se basaba en que la escritura de hipoteca presentada a inscripción fue otorgada, además de por el administrador de la sociedad hipotecante, por un apoderado actuando en nombre de la entidad acreedora hipotecaria, en ambos casos, hipotecante y acreedor hipotecario, sociedades anónimas, resultando que dicho poder del acreedor hipotecario, que era un poder especial, no estaba inscrito en el registro mercantil. El notario autorizante de la escritura reseña el poder en los siguientes términos:

"Lo hace en su condición de apoderado conferido en escritura autorizada por el Notario de Madrid don Juan López Durán, el día 25 de octubre de 2013, número 913 de protocolo, de cuya copia autorizada que tengo a la vista, que no precisa inscripción en el Registro Mercantil, por ser especial para este acto, resulta que el compareciente tiene facultades representativas suficientes para formalizar esta escritura de HIPOTECA DE MÁXIMO. 

Me asegura la vigencia y la no limitación de su representación. Le identifico por sus documentos de identidad anteriormente reseñados. 

Tienen a mi juicio capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura (...)".  

Obsérvese que se emite juicio de suficiencia de la representación por el notario con base en la  exhibición de copia autorizada de la escritura de apoderamiento, de la que se reseñan sus datos, entre los que no se hizo constar, según la transcripción de la sentencia, quién había otorgado el poder el nombre de la sociedad.

Por otra parte, el notario hace referencia a la condición de poder especial de inscripción no obligatoria, aunque debe recordarse que la doctrina de la DGRN es general para todos los nombramientos de cargos y poderes inscribibles, pues el fundamento de la misma no está en la obligatoriedad o no de la inscripción, sino en la prevalencia del principio registral de legitimación del registro mercantil, lo viene a dejar sin efecto real el juicio notarial de suficiencia de la representación.

Presentada dicha escritura en el registro de la propiedad, la calificación registral, aplicando la doctrina administrativa expuesta, que, según lo dicho no distinguía entre administrador y apoderado, ni entre poderes de inscripción obligatoria y de inscripción voluntaria, considera insuficiente el juicio notarial de suficiencia y aprecia un defecto subsanable. La sentencia transcribe el contenido de la calificación registral, que reproduzco:

"Por no acreditarse la validez del poder del representante de la entidad acreedora, ya que se trata de un poder especial y no consta la persona que ha dado el citado poder, circunstancia que determina la validez del mismo". 

...

De conformidad con el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, en su nueva redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reforma para el impulso de la productividad. (...) (L)a Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2011, ha declarado que el citado artículo es una norma especial distinta de la general del artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria, reconociendo que la calificación registral, en estos casos, se proyecta sobre la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y de la congruencia de éste con el contenido del título inscribible. 

En este caso se trata de un poder especial, por lo que no es inscribible en el Registro Mercantil, en consecuencia en la reseña no pueden constar los datos de inscripción en el Registro Mercantil. Cuando falta la previa inscripción de dicho Registro, y, por tanto, no existe la previa calificación de la representación por el Registrador Mercantil, se ha de acreditar la existencia, subsistencia, validez y suficiencia del poder; la existencia es por la exhibición de la copia autorizada, la subsistencia por no constar revocado, la validez viene determinada por la persona que ha dado el poder, por lo que a su vez tendrá que hacerse juicio de suficiencia respecto al mismo, y finalmente el juicio de suficiencia del poder no inscrito. En este caso, no se ha hecho constar quien ha dado el poder, la reseña de la escritura de la que derivan sus facultades y el juicio de suficiencia respecto al mismo".

Por tanto, lo esencial es que el registrador de la propiedad, en todo caso de no inscripción del cargo o apoderamiento en el registro mercantil, debe calificar la validez del poder, para lo cual, en el caso, requeriría conocer quien ha dado otorgado poder, a lo que no se hacía referencia en la reseña del poder en la escritura, sin conceder valor al juicio notarial de suficiencia emitido por el autorizante.

El notario recurre judicialmente la calificación, argumentando que no corresponde al registrador de la propiedad calificar la validez del poder, sino al notario al emitir su juicio de suficiencia.

La sentencia del Juzgado de Instancia desestimó la demanda, confirmando la calificación registral, citando cierta jurisprudencia administrativa sobre el alcance de la reseña en poderes especiales. Dice la sentencia:

"... La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 20 de mayo de 2008, que cuando se trate de un poder especial de un representante de la sociedad exceptuado de inscripción en el Registro Mercantil, no basta la mera identificación del poder inmediato. En este caso, también se debe añadir la reseña de los datos relativos al documento antecedente del que derive la representación. De no hacerse así, no se puede entender completa la reseña exigida por el art. 98 Ley 24/2001. En apoyo de esta posición, también cita el art. 165 RN".

La citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de mayo de 2008 parece ser la conocida resolución sobre nulidad parcial de la reforma del Reglamento Notarial de 2007. Entre los artículos entonces impugnados por el Colegio de Registradores (corporación claramente en contra de que el notariado controle la legalidad de los actos que documenta, lo que no es sino una garantía para los ciudadanos; imagino que algún día tenga los que han defendido esas posiciones tendrán que explicar a la sociedad sus argumentos, aunque, afortunadamente para ello, la sociedad no se ha visto afectada ni ha pedido aun cuentas a nadie, lo que se explica porque el notariado, con sentencia o sin ella,  ha seguido cumpliendo sus funciones), se encontraba el artículo 165 del Reglamento Notarial, según el cual: "Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente." El Colegio de Registradores impugno este precepto en cuanto: "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación. La impugnación fue desestimada, afirmando la sentencia: "Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del título del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia está implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento. Cabe añadir, que la recurrente se refiere a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y cese de administradores y poderes generales concedidos por las sociedades mercantiles, ex art. 22 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que el art. 165 del RN se refiere a "Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social", en general, a las que puede no ser aplicable dicha exigencia, lo que justifica la genérica redacción del precepto que, por lo demás, en nada afecta al régimen de inscripción de tales nombramientos y apoderamientos ni a las decisiones de la jurisdicción civil sobre la inscripción de los documentos otorgados en relación con la previa inscripción en el Registro Mercantil a que se refiere el citado art. 22 del Código de Comercio".

La argumentación empleada fue, por tanto, doble:

- Que si el caso era de administrador social o poder general, de inscripción obligatoria, la obligación de reseñar la inscripción estaba implícita en el precepto.

- Que si no era de inscripción obligatoria, como en el caso de los poderes especiales, no era exigible al notario esa reseña.

Pero en ningún momento se plantea ni se decide sobre el alcance del juicio notarial de suficiencia en relación con poderes o cargos no inscritos, sobre lo que no existe jurisprudencia de la Sala 3ª, y aunque existiera, el alcance de dicha norma y de la actuación notarial en relación con la calificación corresponde decidirla a la Sala 1ª, en cuanto la jurisdicción civil es la tiene atribuida el conocimiento de los recursos contra las calificaciones registrales.

Y fijar doctrina al respecto es precisamente lo que hace a continuación el Tribunal Supremo, desestimando el recurso de casación, con el único y suficiente argumento de la preferencia del artículo 98 de la Ley Hipotecaria sobre las normas generales que disciplinan la calificación registral.

Dice la sentencia:

" Hemos de partir de la normativa aplicable, que se denuncia infringida.

En primer lugar, del art. 18 LH, cuyo párrafo primero dispone lo siguiente: "Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro".

Esta previsión normativa, en relación con la calificación de la capacidad de los otorgantes, se complementa con el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la redacción consiguiente a la modificación introducida por la Ley 24/2005. El precepto regula lo siguiente:

"1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

"2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

"3. Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la misma cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquéllos que el Notario autorizante juzgue conveniente. En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el Notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita."

En nuestra sentencia 645/2011, de 23 de septiembre, ya declaramos que la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar "la capacidad de los otorgantes", y el art. 98 de la Ley 24/2001, que limita la calificación registral a la "reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de este con el contenido del título presentado", debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial.

3. Conforme a esta normativa, parece claro que corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.

Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una "reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada".

Cuando, como es el caso, se trata de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, calificar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por una sociedad mercantil y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral "a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación".

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

De tal forma que, a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir, como pretende la recurrente, entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001. El juicio que este último precepto atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura que el notario autoriza incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador.

Esto es, también el examen de la suficiencia del apoderamiento está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar, como decíamos antes, que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la validez y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado".

De esta argumentación, más que clara en sí misma, destaco lo siguiente:

- La expresa equiparación de la cuestión de la calificación de la suficiencia de la representación con la de la capacidad de los otorgantes, materia que a nadie se le ha ocurrido, hasta la fecha, que esté sujeta a revisión en la calificación registral. Es decir, aunque el artículo 18 de la Ley Hipotecaria permite calificar la "capacidad de los otorgantes", esto solo puede hacerse en los términos en que lo permite el artículo 98 de la Ley 24/2001, que es un límite normativo a aquella regla.

- Que, aunque se dicte la sentencia en relación con un poder especial, de no inscripción obligatoria en el registro mercantil, la misma doctrina se considera expresamente aplicable a los poderes generales, esto es, a actos sujetos a inscripción obligatoria en el registro mercantil. Dice expresamente la sentencia que el juicio del notario sobre la suficiencia de la representación justifica la existencia y vigencia del poder "ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial". Y esta misma doctrina necesariamente se extenderá a los cargos orgánicos de la sociedad (que es precisamente el supuesto de la sentencia que posteriormente comentamos).

- En el poder del caso faltaba toda referencia en la reseña del poder a quién había otorgado dicho poder en nombre de la sociedad, lógicamente, un administrador de la misma. La sentencia no considera que ello no afecte a la validez de la reseña, afirmando que, al emitir su juicio de suficiencia, el notario se refiere tanto a la suficiencia del poder en relación con el acto que se realiza como a que el apoderamiento que se utiliza es válido y está vigente, lo que no podrá ser revisado en la calificación registral con el argumento de que no está inscrito dicho poder.

- La afirmación genérica, expresa y clara de que el registrador, con la legalidad vigente, "no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante", insistiendo en que "su corrección no puede ser revisada por el registrador".

- Sí parece asumirse la exigencia de la doctrina administrativa de que el juicio de suficiencia sea concreto, lo que ha significado la imposibilidad de realizarlo por referencia ("poder suficiente para el acto ahora formalizado", o fórmula equivalente; aunque, según lo dicho, sí se ha admitido por la DGRN que el juicio de suficiencia contenido en diligencia posterior a la escritura se realice por referencia genérica a esta).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018.

Esta sentencia aplica la misma doctrina de la previa de 20 de septiembre de 2018, en un caso particularmente relevante, en cuanto:

- Se trataba de una actuación de un administrador social que renunciaba al cargo de administrador a través de un apoderado.

- El poder constaba inscrito en el registro mercantil. Esto era así porque la administradora renunciante era, a su vez, otra sociedad mercantil, que había conferido un poder general a una persona física, poder que fue inscrito, y fue este apoderado el que, en nombre de su sociedad-administradora-poderdante, renuncia al cargo de administrador.

- La calificación era del registro mercantil, esto es, del registrador que, en principio, es funcionalmente competente para calificar los actos inscribibles en dicho registro, con base en los asientos del mismo.

Y, a pesar de todo ello, se afirma claramente que el registrador no puede revisar el fondo del juicio notarial de suficiencia del apoderado conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, norma que es preferente tanto al artículo 18 de la Ley Hipotecaria como al correlativo artículo 18 del Código de Comercio.

En este sentido, la sentencia va más allá de la anterior y limita de modo serio el ámbito de las facultades calificadoras del registrador mercantil en cuanto a los propios actos inscribibles en dicho registro, aunque sin duda lo hace en una aplicación correcta y literal del artículo 98 de la Ley 24/2001.

Transcribo el relato de hechos de la sentencia:

"Blas, notario, autorizó una escritura pública en la que la sociedad Talde Gestión S.G.E.C.R., S.A., por medio de su apoderado Millán , renunciaba al cargo de administrador que esa sociedad tenía en la sociedad Terma Europa, S.A. 

En esta escritura, en relación a la capacidad del apoderado, el notario reseñó lo siguiente: "Ejercita poder conferido en escritura nº 984, autorizada el día 4 de mayo de dos mil nueve por el Notario de Bilbao, D. José Ignacio Uranga Otaegui, que causó la inscripción 21ª de la indicada hoja registral. "Manifiesta dicho señor que tal apoderamiento se encuentra subsistente y no revocado. "Así resulta de copia autorizada de la relacionada escritura, que tengo a la vista y examino, considerando a mi juicio suficientes las facultades representativas acreditadas para formalizar la presente escritura de renuncia". 

Presentada la escritura al Registro para la inscripción de la renuncia al cargo de administrador, la registradora mercantil formuló una calificación negativa, que motivó del siguiente modo: "1. Arts 1259 y 1714 CC: Consultada mediante el portal de servicios interactivos del Ilustre Colegio de Registradores de España, la hoja registral BI-28.846, abierta en el Registro Mercantil de Vizcaya a la sociedad TALDE GESTIÓN S.G.E.C.R. S.A., resulta que el otorgante, en virtud del poder por el cual actúa no tiene conferida la facultad de RENUNCIAR a los cargos en nombre de dicha sociedad". 2. 

El notario que autorizó la escritura impugnó directamente esta calificación registral negativa ante los tribunales, mediante la preceptiva demanda de juicio verbal. Para el demandante, la registradora había sobrepasado los límites del procedimiento que debe seguir para calificar, ya que le estaba vedado valorar el juicio de suficiencia del poder que había hecho el notario. A mayor abundamiento, en relación con el fondo de la cuestión, razonaba por qué el poder examinado era suficiente. El poder confiere al apoderado la facultad de "administrar los negocios sociales" sin ningún condicionante, esto es, incluye todo acto de administración, como es la decisión sobre si se está presente o no en un órgano de administración de otra sociedad. Además, el poder conferido es un poder general y "de ruina", de forma que la facultad de renunciar a cargos se encuentra subsumida en este poder".

Esto es, en el caso no se discutía si el poder inscrito en el registro mercantil existía y estaba vigente, sino el alcance de las facultades representativas. Para la registradora mercantil calificante, el poder no era suficiente, pues debía incluir expresamente la referencia a la facultad de renunciar a cargos sociales. Para el notario, dicha facultad de renuncia se debía entender implícita en la concesión general de facultades para realizar actos de administración, incluyendo la de aceptar cargos sociales, siendo un poder general (o de ruina). Pero en la sentencia no se va a discutir si el poder era o no suficiente, sino qué funcionario, notario o registrador mercantil, tiene legalmente atribuida la competencia para calificar esa suficiencia del poder, lo que va a tener efectos determinantes sobre la inscripción o no en el registro mercantil de un acto.

Y la solución es la misma ya vista: que la competencia para decidir sobre esta materia es solo del notario y no del registrador.

Es de reseñar que en el recurso de casación, interpuesto por la registradora calificante (bajo la dirección letrada nuevamente de Don Vicente Guilarte Gutiérrez) se invocaba el conocido artículo 143 del Reglamento Notarial, cuyo último párrafo dispone: "Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias". Se argumentaba que: "El recurrente aduce que este precepto no se opone al art. 98 de la Ley 24/2001, "sino que juega en un momento ulterior precisando los efectos y alcance que deriva de todo aquello alcanzado por la fe pública notarial en los instrumentos autorizados: obviamente también el alcance del juicio de suficiencia notarial alcanzado por la fe pública". Propugna una interpretación sistemática que admita que el juicio de suficiencia pueda ser revisado por la autoridad judicial y también por los demás funcionarios públicos que tengan atribuida dicha competencia. En este sentido, achaca a la sentencia recurrida que niegue la competencia judicial para revisar el juicio de suficiencia en el ámbito jurisdiccional. En el desarrollo del motivo razona que los juicios del notario sobre la realidad no sensible o sobre su notoriedad o sobre la capacidad jurídica de los otorgantes, serán acertados o desacertados, pero no verdaderos o falsos; razón por la cual deben ser susceptibles de control judicial y también por los funcionarios competentes. Por eso entiende que, constando en autos los elementos que permiten valorar la suficiencia de las facultades conferidas, no pueda el tribunal dejar de revisarlas".

Este argumento no está mal traído, pero hemos de asumir, con el Tribunal Supremo, que el registrador ni es un juez, que no se crean que esto no ha dado lugar a resistencias en el mundo registral, con argumentaciones propias de un sistema jurídico preconstitucional, pero que han pervivido hasta nuestros días, ni tiene tampoco atribuida legalmente la competencia para revisar el juicio notarial de suficiencia, y por ello se rechaza por la sentencia, para la que dicha norma reglamentaria no puede desvirtuar el valor atribuido al juicio notarial de suficiencia por una norma de rango legal, como es el artículo 98 de la Ley 24/2001, lo que no varía aun cuando se pretenda fundar esa revisión de fondo en el contenido del registro mercantil.

Dice, así, la sentencia que el artículo 98 de la Ley 24/2001, contradiciendo de paso y directamente la posición de la DGRN al respecto, como insistiré después:

"... resulta de aplicación también a los casos en que el poder sobre el que el notario realiza el juicio de suficiencia se encuentre inscrito en el Registro Mercantil, y por lo tanto puede ser consultado por el registrador que califica. Como el registrador no puede revisar en su calificación la corrección del juicio de suficiencia, resulta irrelevante que esa pretendida revisión del registrador se funde en la información que respecto del poder aparece en la hoja registral de la sociedad representada por el otorgante".

El segundo argumento empleado en el recurso de casación era el general relativo al ámbito de la calificación registral recogida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, declarando expresamente el Tribunal Supremo que:

- Que el artículo 98 de la Ley 24/2001 es norma especial y prevalente sobre el 18 de la Ley Hipotecaria.

- Que la valoración del fondo del juicio notarial de suficiencia excede del ámbito de la calificación registral.

Dice la sentencia:

" Como hemos declarado en la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre, el art. 98 de la Ley 24/2001 complementa la previsión general del art. 18 LH, de tal forma que dicho art. 98 de la Ley 24/2001 tiene la consideración de ley especial. Por lo que la cuestión suscitada en este motivo debe sustanciarse a la vista de la previsión contenida en dicho precepto. 

Como hemos expuesto al resolver el motivo anterior, con cita de la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre, conforme al art. 98 de la Ley 24/2001, "la valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere". De forma que la función del registrador se limita a "revisar que el titulo autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado". 

En este marco no se aprecia la infracción denunciada. En primer lugar, porque el alcance de la revisión del registrador viene ceñido por el art. 98 de la Ley 24/2001, sin que al amparo del art. 18 LH pueda ampliarse el alcance de esta función calificadora. Y, en cualquier caso, el invocado principio de oficialidad probatoria del art. 78.1 de la Ley 30/1992 opera en el ámbito de la labor o función que sea competencia del órgano administrativo, pero lógicamente no respecto de lo que exceda de dicho ámbito, como es el caso".

Sentado que el juicio notarial de suficiencia de la representación no está sujeto a revisión registral ni en cuanto a la vigencia ni en cuanto a su suficiencia, se hace preciso determinar el ámbito de esta doctrina jurisprudencial, sobre la base de que la norma en cuestión no distingue entre ninguna clase de representación, ni tampoco lo hace el Tribunal Supremo al resolver.

Tanto en el caso de esta sentencia como en el de la previamente comentada, los actos cuya inscripción se pretendía se otorgaban por un apoderado mercantil, en un caso con poder especial y no inscrito y en el otro con poder general e inscrito, y, en el primer caso, lo que se cuestionaba en la calificación registral era la existencia y vigencia del poder no inscrito y en el segundo, la suficiencia del poder inscrito.

A mi entender, no pude dudarse que esta misma es la doctrina que debe aplicarse a los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles, los administradores sociales.

Claramente será así, en cuanto a la existencia y vigencia de su cargo social a efectos de la inscripción de los actos que los mismos realizan en representación de la sociedad en el registro de la propiedad, circunstancias que el notario podrá apreciar, aunque el cargo no esté inscrito en el registro mercantil, pues ninguna razón existe para una posición diferente a la seguida con los poderes en este punto. Debe recordarse que en la primera de las sentencias que analizamos (de 20 de noviembre de 2018), expresamente se refiere el Tribunal a que el juicio de suficiencia sobre el acto realizado por el apoderado incluye el juicio del notario sobre la existencia y vigencia de las facultades no solo del apoderado que realiza el acto, sino de quien otorga el poder (claramente un administrador social), aclarando que su doctrina es extensible a casos de poderes generales no inscritos, actos que son tan de inscripción obligatoria como los administradores sociales, sin que ni estos ni aquellos sean de inscripción constitutiva en dicho registro.

Y esta solución debería extenderse, a mi entender, a la posible extinción o revocación del poder mercantil o representación orgánica mercantil, en relación al juicio notarial que emite el notario con base en la documentación auténtica que le es exhibida. Esto es, no cabría que el registrador de la propiedad cuestione la vigencia del poder o cargo acreditado ante el notario mediante documentación auténtica con base en una consulta que realice "de oficio" al registro mercantil.

Debe recordarse que, mientras la Resolución DGRN de 9 de abril de 2003 aplicó la doctrina de protección al tercero de buena fe que contrata con quien exhibe copia autorizada al notario, frente a causas de revocación que constasen en el Registro Mercantil. Sin embargo, la posterior doctrina de la DGRN legitimó la consulta al Registro Mercantil de oficio por el registrador de la propiedad a fin de poder apreciar, entre otras circunstancias, la subsistencia del poder. Así, la Resolución DGRN de 11 de junio de 2012 (en esta resolución dicha consideración sobre la "consulta de oficio al registro mercantil de la registradora de la propiedad para "disipar sus dudas", en en realidad un pronunciamiento obiter dicta, pues lo que se discutía, en realidad, era si el juicio notarial de suficiencia se había emitido válidamente, en cuanto se recogió en diligencia posterior a la escritura y en él se hacía referencia a facultades para otorgar la "escritura que antecede", revocando la DGRN la calificación registral). En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 28 de enero de 2014, que dice: "Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 27 de octubre, 16 de junio y 5 de octubre de 2012 y 24 de junio, 8 de julio y 10 de septiembre de 2013) que con el fin de evitar recursos innecesarios, que generan las consiguientes molestias a los usuarios, los registradores, antes de poner la nota de calificación, y siempre que los datos que resulten de la escritura o título resulten insuficientes, pueden procurarse los datos que sean necesarios para practicar la inscripción (y entre ellos los que le permiten asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada), consultando directamente el Registro Mercantil, por cuanto les resultan fácilmente accesibles".

Con todo ello no se niega la conveniencia de que el notario se asegure por todos los medios a su alcance de la vigencia de la representación mercantil, entre los que se encuentra la consulta al registro mercantil, hoy posible por medios telemáticos y a un coste no excesivo (aunque esto siempre será opinable), sobre la inscripción del apoderamiento o cargo y su vigencia. Pero si así no lo realiza (lo que, por otra parte, no se le impone en norma alguna), la cuestión quedará bajo su responsabilidad, sin que pueda ser cuestionada por la calificación registral.

Aclaro que todo esto será solo desde el punto de vista de la inscripción de un acto del registro de la propiedad, pues no se pretende negar que, para la inscripción en el registro mercantil de un acto societario (sea este la elevación a público de un acuerdo social o la concesión de un poder), el cargo del representante orgánico o voluntario deba constar previamente inscrito en dicho registro mercantil, como aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 11.3 del RRM: "Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos"). Pero dicho principio de tracto sucesivo mercantil no puede extenderse a un registro distinto, como el registro de la propiedad, y esto lo asume la misma DGRN, que no fundamenta sus decisiones a este respecto en dicho principio, sino en valoraciones genéricas sobre el mejor funcionamiento del sistema, asumiendo implícitamente que, si la tarea se deja en manos notario, por mucho que sea esto lo que el legislador ha decidido, las cosas no van a acabar demasiado bien.

Pero, como he dicho, el juicio de suficiencia notarial va más allá de la existencia y vigencia de la representación, en cuanto alcanza al contenido o suficiencia de las facultades representativas, siendo esta por otra parte la verdadera novedad legislativa que introdujo la reforma 24/2001. Y sobre esto es sobre lo que recae precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018, negando que el registrador mercantil, y mucho menos el de la propiedad, pueda desvirtuar el juicio notarial sobre dicha suficiencia de facultades, ni siquiera con base en los pronunciamientos del registro mercantil.

En este punto de la suficiencia de la representación, aunque la doctrina jurisprudencial recaída lo ha sido en relación a casos de apoderamientos voluntarios, no cabe dudar de su extensión a los representantes orgánicos. Precisamente, es el caso de los apoderamientos voluntarios en donde la apreciación de la suficiencia de las facultades representativas ofrece mayor discusión, pues esta vendrá determinada por el contenido concreto del poder, al margen de que en el ámbito mercantil se admita una interpretación más flexible de las facultades que en el civil. En el supuesto de los representantes orgánicos, el ámbito de la representación viene predeterminado por el objeto social, sin que el registro mercantil pueda inscribir relaciones concretas de facultades representativas. Por otra parte, debe recordarse la interpretación flexible de la concreción de la representación orgánica a actos comprendidos en el objeto social, que solo excluiría los actos radicalmente contrarios al mismo, como los de liberalidad en términos generales. Pero, a mi entender, incluso respecto de estos actos contrarios al objeto social, sería discutible que cupiese una revisión registral del juicio notarial de suficiencia, aunque reconozco que la materia es opinable, pues siempre cabrá cuestionar si son o no verdaderos actos representativos, o bien su autorización es competencia propia de la junta general.

Y hay que decir que la imposibilidad de valoración de la suficiencia de las facultades representativas se extiende tanto a los actos inscribibles en el registro de la propiedad como a los inscribibles en el registro mercantil, como demuestra que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018 se refiera particularmente a uno de estos (con la precisión de que siempre hablamos de actos comprendidos dentro del ámbito de las facultades representativas de los representantes sociales y no de actos societarios que afecten a la estructura orgánica de la sociedad, como la elevación a público de acuerdos sociales, o sean competencia legal de órganos sociales distintos del de administración).

En relación con esta cuestión, puede mencionarse como dudoso un caso particular de representante orgánico: los consejeros delegados. La DGRN no ha sostenido una posición uniforme en cuanto a la extensión de las facultades representativas del consejero delegado (me remito sobre la cuestión a la siguiente entrada del blog: "El órgano de administración. El consejo de administración. El consejero-delegado"). Particularmente, se ha discutido si la representación de este órgano delegado se entiende o no condicionada por la concreta extensión de la delegación de facultades. Pero, aunque se entendiese que así sucede y que el consejero delegado no tiene la representación de la sociedad para realizar actos no incluidos en la concreta delegación (cuando esta no sea general), la valoración de esta circunstancia quedaría bajo el ámbito del juicio notarial de suficiencia y no podría ser objeto de revisión por la calificación registral, según la aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial sentada.

Todo ello contradice claramente la posición de la DGRN, en cuanto a la posibilidad de consulta por el registrador de la propiedad de oficio del registro mercantil a fin de calificar el fondo de la suficiencia de las facultades representativas. Esta doctrina se sostuvo, por ejemplo y entre otras, por la ya citada Resolución DGRN de 28 de enero de 2014, que, de modo genérico y amplísimo (y contradictorio con nuestras normas, Tribunal Supremo dixit), entiende posible la consulta por el registrador de la propiedad al registro mercantil para asegurarse "completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada". La misma doctrina se reproduce en decisiones más recientes, como la Resolución DGRN de 24 de julio de 2017, ante la cuestión planteada por un registrador mercantil sobre si la revocación de poder que otorgaba una apoderada de una sociedad estaba incluida dentro de sus facultades (se le confería poder para «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos», argumentando la registradora mercantil que solo podía revocar poderes que la sociedad hubiera conferido a través del mismo apoderado), alude de modo general a la posibilidad de consulta de oficio al registro mercantil por el registro de la propiedad para calificar el fondo del poder, afirmando: "Por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, según la doctrina de este Centro Directivo anteriormente referida, se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar". 

Dicha doctrina administrativa contradice directamente la de la sentencias analizadas, pues, conforme a la posición jurisprudencial expuesta, ni el registrador mercantil ni el de la propiedad podrán calificar el fondo del juicio notarial de suficiencia con base en los pronunciamientos del registro mercantil en el que se haya inscrito el poder.

En ningún caso entiende la jurisprudencia que la referencia legislativa a la "congruencia" del juicio notarial de suficiencia pueda implicar la valoración de fondo del mismo, como pretende la DGRN. La referencia de la resolución transcrita a los actos para los que se exija un poder expreso o concreto se hacía en anteriores resoluciones con cita de las sentencias del Supremo referidas a actos como la donación, en doctrina que la propia DGRN ha considerado superada en resoluciones más recientes (y por ello quizás desaparece esa concreta mención en esta, aunque se mantenga en términos generales). Pero, al margen de lo vigente o no de la doctrina jurisprudencial sobre los poderes para actos dispositivos, lo cierto es que no corresponde al registrador en ningún caso, según las sentencias analizadas, juzgar de la suficiencia del poder, cuando el notario emita su juicio favorable al respecto.

Es de prever que estas sentencias, por su trascendencia, harán correr no poca tinta. Pero sean cualesquiera las opiniones que se tengan sobre las mismas, lo cierto es que constituyen jurisprudencia (dos sentencias conformes), y como tal integran el ordenamiento jurídico (artículo 1.6 del Código Civil). Por ello sería de esperar, aunque la fe no me sobre, en general ni mucho menos en la concreta cuestión, que supongan la pronta y clara rectificación de la posición de la DGRN sobre la materia. Lo contrario podría implicar, no ya la revisión de la correspondiente resolución que las contradiga en vía judicial, sino la posible exigencia de las responsabilidades de todo orden a las que cualquier funcionario, por elevado que sea su rango, está sujeto. El tiempo nos dirá.

Y hasta aquí por hoy.

No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.