jueves, 23 de febrero de 2017

Órgano de Administración. El Consejo de Administración. El Consejero Delegado.




La Cámara del Consejo de Burgomaestres. Peter de Hooch. 1665.



Artículo 242 Composición. 

"1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce".

En la sociedad anónima, a diferencia de la limitada, cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas, éstas constituirán necesariamente Consejo de Administración. 

El Consejo de Administración es un órgano de administración colegiado - el 251 T.R. 2010 se refiere a la posibilidad de impugnar los acuerdos del consejo o "de cualquier otro órgano colegiado de administración; en el mismo sentido el 124 2 "d" RRM-.

La regla general es que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres. No obstante, algunas leyes especiales elevan el número mínimo a cinco consejeros (art. 2 del RD 1245/1995 de 14 de julio para bancos privados, o el artículo 11 del RD 276/1989 de 22 de marzo para las sociedades de valores, por ejemplo) o incluso a siete (art. 24.1 de la Ley del Deporte de 15 de octubre de 1990 y RD 1251/1999 de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas). La doctrina destaca que no es preciso que el número de miembros sea impar.

Si los estatutos hubieran fijado un número determinado de miembros del consejo y no un número máximo y mínimo, no sería admisible el acuerdo de la junta de nombrar un número distinto de miembros, siempre que no fuera para suplir vacantes, pues ello precisaría una modificación estatutaria (Resolución DGRN de 23 de septiembre de 2013).

El artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, dispone:

"Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley".

Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera este artículo una norma de difícil interpretación, dudándose si establece una simple obligación de medios o, por el contrario, la obligación lo es de resultado, permitiendo impugnar acuerdos sociales con base en su incumplimiento.

Artículo 243 Sistema de representación proporcional. 

"1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.

2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo".

El Real Decreto de 17 de mayo de 1991 regula el sistema proporcional de nombramiento de consejeros.

El TRLSC regula el nombramiento proporcional y el nombramiento por cooptación exclusivamente en el ámbito de la sociedad anónima.

El artículo 191.1 RRM dispone que: "No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional". 

En la sociedad anónima, este sistema proporcional no podrá ser limitado ni restringido por los estatutos.

La Resolución DGRN de 15 de octubre de 2010 analizó un caso de una sociedad anónima mixta, con un socio público -una Diputación provincial- y capital privado, en la que se incluía en los estatutos la siguiente cláusula: «El órgano de gestión y representación permanente de la sociedad será el Consejo de Administración, formado por cinco miembros elegidos por la Junta General, de los cuales tres lo serán a propuesta del capital privado y dos a propuesta de la Diputación Provincial, pudiendo recaer dicho nombramiento en miembros de la Diputación Provincial o personal a su servicio». La calificación registral denegó la inscripción por considerarla contraria al sistema proporcional, al no corresponderse con la distribución del capital social. La DGRN confirma la calificación, declarando:

"Cualquiera que sea la interpretación que se haga del pacto controvertido, debe ser rechazada su inclusión en los Estatutos sociales. En efecto, si lo que establece es un sistema proporcional de elección de los Consejeros, contraviene el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si, por el contrario, previene únicamente la facultad de los socios de hacer propuestas de candidatos para el cargo de Consejero con carácter vinculante para la Junta, les estaría atribuyendo el derecho a designar un miembro del Consejo, cualquiera que sea el número y valor nominal de las acciones, así como el capital social de la compañía, que altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General. Finalmente, si lo que establece es la mera facultad de los socios para realizar tales propuestas sin carácter vinculante para la Junta, los términos de dicha disposición estatutaria no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye (cfr. artículos 17 bis de la Ley del Notariado; 143, 145, 147 y 148 del Reglamento Notarial; 20 del Código de Comercio, y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)".

Sí es posible que la junta general cambie el sistema de administración, sustituyendo el de consejo de administración por otro, sin que ello implique vulneración del derecho a la elección proporcional. Así lo señala Valpuesta Gastaminza (Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013), quien afirma que "la jurisprudencia ... ha optado por la vía menos defensiva del derecho, considerando que es posible dicho cambio (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1969".

Particulares dudas ha planteado la admisión del sistema proporcional en la designación de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad de responsabilidad limitada, en cuanto puede suponer un mecanismo de defensa de los intereses de los socios minoritarios. En la doctrina de la DGRN la Resolución de 17 de marzo de 1995, relativa a la Ley de 1953, admitió la previsión estatutaria de un sistema proporcional, siempre que se regulase con detalle. Sin embargo vigente ya la Ley 1995, se ha pronunciado en contra. Así, la Resolución DGRN 4 de mayo de 2005 no admite su establecimiento, que se defendía por tratarse de una sociedad familiar. La Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2008 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria que atribuía a una clase de participaciones el derecho a elegir un miembro del Consejo de Administración. Sin embargo, la doctrina ha propuesto sistemas para evitar esta prohibición. Para Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mecantil. Tirant lo Blanch. 2012) sería posible una cláusula estatutaria que distribuyese los miembros del Consejo entre grupos de socios siempre que se articulase como pacto o sindicación del voto, de manera que los nombramientos los realizase la junta pero siempre respetando el pacto sobre el voto. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 consideró válida una cláusula estatutaria que establecía un sistema de designación proporcional de los miembros del Consejo de Administración en una sociedad de responsabilidad limitada, declarando que el artículo 191 RRM, por razón de jerarquía normativa, no tiene eficacia frente a la interpretación que realiza el Tribunal Supremo del contenido de la Ley 1995, según la cual, tal pacto no es contrario a la Ley ni a los principios configuradores de la sociedad, respondiendo a los criterios de flexibilidad y de protección de los derechos de los socios minoritarios. Dice la sentencia:

"El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones - artículo 5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil -. Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 -. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad - como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 2/1.995 , " a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias " - y de protección de la minoría, que - como se señala en la misma exposición de motivos - carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en " la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio ". Por lo demás, sería paradójico que el deseo del legislador de evitar " el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad ", inspirase la declaración de nulidad de un precepto estatutario que los socios, puestos todos de acuerdo - fuera y dentro de los órganos sociales -, pactaron como la mejor solución para evitar los conflictos entre ellos".

Se ha planteado si los consejeros designados por el sistema proporcional pueden ser cesados por acuerdo mayoritario de los socios, incluso en la misma junta donde se nombraron. La Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2004 declara que, siendo una cuestión dudosa jurídicamente, no es misión de la calificación registral resolver entre dos interpretaciones posibles, dando prevalencia al interés de unos socios sobre el de otros, considerando que el contenido de la calificación está limitado a apreciar si el acuerdo adoptado es de modo patente contrario a la ley imperativa o al orden público. Esta doctrina fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de mayo de 2006.

Esta cuestión no ha recibido una respuesta definitiva de la jurisprudencia. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 admite claramente la libre revocabilidad de los administradores nombrados por sistema proporcional. Dice esta sentencia (con referencia a la anterior normativa después refundida):

"resolver los conflictos que resulten en la aplicación de la regla de libre revocabilidad de los administradores por la junta general - órgano liberado de la necesidad de justificar su decisión, conforme al artículo 131 -, en los casos en que el consejero separado hubiera sido designado por una minoría agrupada - artículo 137 -, mediante la aplicación del artículo 132, que exige la concurrencia de determinadas causas, no para que la junta pueda tomar la decisión de cese, sino para que, a petición de cualquier socio, quede vinculada a hacerlo, constituye una solución que - pese a venir defendida por un sector de la doctrina - carece de fundamento legal. Nuestro ordenamiento vigente no ofrece apoyo para considerar que el artículo 131 distingue, en orden a la separación, entre los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema proporcional. Y sí, por el contrario, para entender que contiene una regla general, aplicable a todos los casos. Es más, los artículos 6 y 7 del Real Decreto 821/1.991, de 17 de marzo, susceptible de ser aplicado en defecto de disposición estatutaria, salvaguardan los derechos de los accionistas agrupados, al reconocerles - el primero - la facultad de "nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de que, por cualquier causa, el nombrado dejara de pertenecer al consejo de administración" y establecer - el segundo - que "la agrupación de las acciones que hubieran nombrado algún miembro del consejo de administración por el sistema de representación proporcional, subsistirá durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido nombrado...". Es cierto que la posibilidad de designar un número de consejeros sucesivos y de aplicar las consecuencias que se derivan de que la agrupación subsista durante un tiempo no bastan para eliminar, de una manera absoluta, el riesgo de que la mayoría, intencionadamente o por extralimitación de sus facultades, impida de hecho el ejercicio de la facultad que a la minoría reconoce el artículo 137. Sin embargo, para corregir esas situaciones patológicas lo procedente no es forzar el artículo 132, para aplicarlo a un supuesto para el que no está previsto, sino atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales - artículo 115.1 del texto refundido".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 refleja la existencia de dos posturas jurisprudenciales contrapuestas: la recogida en la citada sentencia de 2 de julio de 2008 y la que recogería la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008, favorable esta última a exigir para dicho cese del consejero nombrado por agrupación de la minoría una justa causa, sin llegar a optar expresamente por una de ellas, aunque, en el caso, el acuerdo de cese invocó la existencia de una justa causa, el conflicto de interés con la sociedad, y las decisiones de instancia se centraron en analizar si existía o no dicha situación, que se consideró estructural por la actividad de las dos empresas en conflicto (Iberdrola y ACS), lo que implica que se siguió la posición de exigir dicha causa de cese, lo que no es cuestionado por el Tribunal Supremo, que confirma en casación las sentencias de instancia. Dice la sentencia:

"No parece que ofrezca dudas la "questio iuris" planteada en el recurso, y a lo largo del proceso: "si la Junta general sólo puede cesar a un Consejero nombrado por un accionista por el sistema de representación proporcional ( art. 137 LSA - 243 LSC) cuando tiene intereses opuestos a la sociedad ( art. 132.2 LSA -224.2 LSC) , o que lo fuera de una sociedad competidora ( art. 127 ter 3 y 4 LSA - 230.2 LSC) ", y, de ser así, si en el presente caso, el conflicto de intereses es estable y permanente para justificar el cese del Consejero nombrado por la minoría. Cuestión previa es determinar si la facultad reconocida en las leyes societarias ( arts. 131 LSA y 68 LSRL - 223 LSC) de separar del cargo de administrador "en cualquier momento" por la Junta General, aun cuando la separación no conste en el orden del día, requiere, para los nombrados por la minoría, una justa causa o la revocación "ad nutum" es predicable también respecto de éstos, sin necesidad de que concurra justa causa como ha declarado la STS de 2 de julio de 2008 , que fijó como límites para el cese del consejero nombrado por la minoría los de la buena fe y la interdicción del abuso de derecho previstos en el art. 7 CC . No hay duda de que la sentencia recurrida ha seguido la STS de 5 de diciembre de 2008 según la que, para cesar a los administradores nombrados por la minoría, es necesaria la concurrencia de justa causa, tras valorar las circunstancias concretas que concurran en el caso que se analiza, para evitar dejar sin contenido el derecho de las minorías".

En realidad, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 resolvió el recurso interpuesto por unos accionistas en contra del acuerdo adoptado por la junta general de no cesar a unos consejeros respecto de los que se alegaba la existencia de conflicto de interés (al haber creado una empresa con el mismo objeto social), estableciendo como doctrina: "que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses".  Y no parece que esta doctrina contradiga realmente la recogida en la sentencia de 2 de julio de 2008.

En general, la cuestión de cómo resolver el cese anticipado de un consejero nombrado por el sistema proporcional, sea por decisión de la junta o por otra causa, no está claramente resuelta en la norma. Así, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013) afirma: "No está claro qué hacer si el consejero nombrado por este sistema cesa de forma anticipada y no hay suplentes; si la minoría podría nombrar otro consejero, si éste se renovaría por el sistema normal, o soluciones intermedias propuestas por algunos autores (nombrar consejero a alguno de los accionistas integrado en la agrupación).

Artículo 244 Cooptación

"En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general".

Como se ha dicho, el sistema de cooptación solo es posible en la sociedad anónima y no en la limitada. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2015. La peculiaridad de esta resolución es que los estatutos inscritos de la sociedad, anteriores al TRLSC, preveían el nombramiento por cooptación. A pesar de ello, la DGRN entiende que, tras la entrada en vigor del TRLSC, que atribuye la competencia para nombramiento de administradores a la junta general, con las únicas excepciones previstas en la ley, resultando que dichas excepciones legales, entre ellas el nombramiento por cooptación, están expresamente limitadas a las sociedades anónimas, dichos estatutos devienen inaplicables por contrarios a la norma legal.

Según la Resolución DGRN de 14 de febrero de 1997, la cooptación exige que subsista el número de consejeros necesario para que el Consejo pueda constituirse como tal. En este mismo sentido, la Resolución DGRN de 31 de julio de 2014, respecto de un consejo de seis miembros en el que subsistían vigentes tres de los mismos. 

El sistema de cooptación se refiere a vacantes en el Consejo producidas "durante el plazo para el que fueron nombrados". No es posible por lo tanto acudir a este sistema cuando la vacante se produzca por caducidad del cargo, sin perjuicio de la aplicación del artículo 222 T.R. 2010. Con base en este artículo, Sánchez Calero entiende posible un nombramiento por cooptación si la vacante se produce durante el plazo de prórroga de la caducidad del nombramiento del 222 T.R.

Parece admitir la doctrina la cláusula estatutaria que excluya el sistema de cooptación. La doctrina mayoritaria rechaza que pueda delegarse la facultad de cooptación en el Consejero Delegado (aunque, como veremos, el nuevo artículo 249 bis TRLSC no ha incluido expresamente esta facultad en el catálogo de las indelegables).

Según el 145.2 RRM, la inscripción del nombramiento caducará "cuando haya concluido la celebración de la Junta General, inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en el Registro la aprobación por dicha Junta del nombramiento del administrador cooptado". La Jurisprudencia ha considerado innecesario que en el orden del día de la junta figure específicamente como punto la ratificación del nombramiento por cooptación, siendo suficiente la referencia genérica al "al cese, nombramiento, y renovacion de administradores". Según la Resolución DGRN de 12 de abril de 2002, es admisible una cláusula estatutaria según la cual la duración del cargo del administrador nombrado por cooptación y posteriormente ratificado por la junta general, sea el tiempo que faltare por cumplir al administrador sustituido. Dice la resolución:

"De las dos cuestiones planteadas en el presente recurso, la primera versa en torno al plazo durante el que han de ejercer su cargo los consejeros nombrados por cooptación que en este caso los estatutos limitan al que faltare a su antecesor para la extinción de su mandato.

Ciertamente puede discutirse cual haya de ser ese plazo y así, acudiendo a una interpretación literal de las normas legales entender que habrá de estarse necesariamente al estatutario (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas), o bien, en una interpretación finalista de aquéllas, visto que el objeto de tales nombramientos es suplir vacantes producidas anticipadamente, considerar que el cooptado habría de ejercer el cargo por el tiempo que faltase para expirar el de su predecesor. Cabría incluso distinguir según el acuerdo de la junta general posterior al nombramiento fuera de mera ratificación de la designación hecha por el Consejo o de un nombramiento autónomo. El artículo 144.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la misma base legal que existe actualmente, se inclinaba en su redacción anterior al Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por la segunda alternativa. A la misma conclusión, pese a haber sido derogada dicha norma, parece conducir el artículo 139 del mismo Reglamento al exigir que en la inscripción de tales nombramientos conste la identidad del anterior titular y el plazo para el que había sido nombrado, exigencias innecesarias si el plazo de duración del cargo fuera en tal caso el estatutario. No puede, por último, desconocerse que esta solución es la que mejor se avendría con situaciones tales como una renovación parcial de consejeros impuesta por los estatutos"
.

Pero en todo caso lo que no parece ofrecer dudas es que en esta materia ha de prevalecer, si existe, la previsión estatutaria, pues respetando los límites que impone el citado artículo 126 de la Ley ninguna dificultad plantea el que opte, como en este caso ocurre, por una u otra solución".

Sin embargo, si el nombramiento para suplir la vacante del consejero no es por el sistema de cooptación, sino por acuerdo de la junta general, deberá ajustarse al plazo estatutario. La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 1999 rechaza, en una sociedad limitada con un plazo estatutario de cinco años para el cargo de administración, la junta general pueda nombrar consejeros por el mismo plazo que quedase por cumplir a los restantes miembros del consejo de administración.

La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2017 admite el nombramiento por cooptación aunque se hubieran celebrado otras juntas generales desde la fecha de la vacante hasta aquella en que tiene lugar el nombramiento.

Artículo 245 Organización y funcionamiento del consejo de administración. 

"1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.

2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros".

La norma establece un régimen distinto para la sociedad limitada y la anónima, en cuanto en la primera es necesario que las reglas básicas de funcionamiento del consejo se recojan en los estatutos.

Al respecto de las reglas de convocatoria y constitución, el alcance de esta exigencia ha sido precisado por la DGRN, que ha señalado que "dentro de esa exigencia de preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de responsabilidad limitada había extremos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000)" (Resolución DGRN de 14 de noviembre de 2016).

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2016 confirma la calificación registral que, en una sociedad limitada, exigía la fijación en los estatutos del plazo de antelación para la convocatoria del consejo.

Sin embargo, en la sociedad anónima dichos aspectos no deben constar en los estatutos, pudiendo dejarse a la libertad de regulación del consejo (así, Valpuesta Gastaminza - op. cit.-).

Respecto a la cuestión de quién debe convocar el consejo, se regula en el artículo 246 TRLSC, de manera unitaria para ambas, sociedades, como veremos a continuación.

Particular importancia tienen las figuras del presidente y el secretario del consejo de administración.

El presidente tiene funciones propias, como la de convocar las sesiones del consejo de administración. También le atribuye la ley la presidencia de las juntas generales, salvo disposición en contra de los estatutos (artículo 191 TRLSC). Cabría, además, la posibilidad de que los estatutos atribuyeran al presidente voto de calidad en caso de empate.

En cuanto al secretario del consejo de administración, contrasta la trascendencia de su figura con la escasa regulación de la misma. El TRLSC solo se refiere específicamente a él cuando afirma, en el artículo 250 TRLSC, que las actas de las sesiones del consejo serán firmadas por el presidente y por el secretario, y en el artículo 191, al regular la mesa de la junta, previendo que "Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión".

Junto a estas, el RRM, como veremos, le atribuye importantes facultades en relación con la certificación y elevación a público de los acuerdos sociales (tanto del propio consejo como de la junta general). A estas añade la doctrina otras, basadas en los usos del comercio, como las facultades archiveras, en relación a la documentación social, y las asesoras, al margen de otros cargos, como el Letrado-asesor, que pueden concurrir en la misma persona.

El secretario del consejo de administración será designado por el propio consejo, pudiendo ser designada una persona que no sea vocal, y sin que dicho cargo quede sujeto a los plazos que puedan haberse fijado para el desempeño del cargo de administrador, todo ello a menos que los estatutos dispongan lo contrario.

Así, en cuanto a la aplicación al secretario de los plazos para el ejercicio del cargo de administrador, la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 1993 declaró:

"Se plantea en este recurso, como primera cuestión, la de si al Secretario del Consejo deAdministración, cuando no concurre en el mismo la condición de Consejero, le alcanza la limitación temporal que para el ejercicio del cargo de Administrador impone el art. 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. (...) Admitido que el Secretario del Consejo de Administración pueda no tener la condición de Administrador resulta evidente que no le alcanza de forma directa la limitación temporal que para el ejercicio de este cargo impone el art. 126 de la Ley de Sociedades Anónimas, y sin que tampoco sea admisible la pretendida aplicación analógica defendida por el Registrador, dado que falta la identidad de razón que pudiera fundarla. El Secretario no administrador puede ser persona designada en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como empleado de la Sociedad, normalmente llamada por su relación de servicios o laboral a desarrollar otra serie de actividades, generalmente de asesoría, en las que suele ser fundamental la permanencia y conocimiento del funcionamiento interno de la Sociedad. Por ello ha de entenderse que en tal supuesto, salvo que otra cosa dispongan los Estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, este ha de entenderse por tiempo indefinido, sin que ello suponga ninguna vinculación para la Sociedad, pues, en definitiva, y dejando de nuevo a salvo las previsiones estatutarias, siempre podrá el Consejo sujeto a periódica renovación, acordar su remoción por simple mayoría"

Siendo designado por el propio consejo, también corresponde a este su revocación, sin que pueda su cargo ser revocado por la junta general. Sin embargo, el presidente del consejo sí podrá ser destituido por la junta general a través de su cese como administrador, ya que necesariamente debe tener esta condición. En este sentido, Blas Alberto González Navarro (en "Los órganos de las sociedades de capital. Tirant lo Blanch. 2008).

El secretario del consejo de administración tiene la facultad nata de certificar los acuerdos del consejo, con el visto bueno del presidente y elevarlos a público (artículos 107 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil). El artículo 109.1. "a" del RRM dispone:
"1. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles corresponde:

a) Al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario del órgano colegiado de administración, sea o no administrador. Las certificaciones se emitirán siempre con el Visto Bueno del Presidente o, en su caso, del Vicepresidente de dicho órgano.
Aunque del precepto transcrito resulta claramente la posibilidad de designar secretario del consejo a persona que no sea vocal del mismo, es posible que los estatutos exijan la condición de vocal del secretario. Así, la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016 interpreta en tal sentido una cláusula estatutaria por la que «una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales» (aun reconociendo que la cuestión hubiera estado más clara si en lugar de la expresión utilizada "entre ellos" se hubiera utilizado la de "de entre ellos").

La norma reglamentaria referida (artículo 109 RRM) menciona los cargos vicarios del "vicesecretario" y "vicepresidente", sin precisar de modo adecuado cuándo pueden existir e intervenir. La Resolución DGRN de 28 de abril de 2005 se refiere a esta cuestión, considerando que, de conformidad con los usos del comercio, la interpretación prevaleciente es la " ... subordinación de la actuación de los vicarios a la imposibilidad de que lo hagan los titulares ...  previsión y provisión de cargos sustitutos que suplan a otros titulares en los casos en que éstos no puedan actuar, supuestos tipificados normalmente con conceptos jurídicos indeterminados (defecto, imposibilidad, etc.) ... ". Admite la DGRN una cláusula estatutaria en que se preveía que la certificación se expidiese por el Secretario o Vicesecretario con el Visto Bueno del Presidente o Vicepresidente, pues aunque cupiese una interpretación de dicha cláusula con el valor de intervención alternativa de uno cualquiera de los cargos, cabe también su interpretación como intervención subsidiaria, que es la que debe prevalecer.

La DGRN ha admitido la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual se atribuye el carácter de vicesecretario del consejo de administración a todos los miembros del mismo que no ostenten cargo especial, reconociéndoles facultades certificantes en defecto de quien hubiese sido nombrado secretario. Así, la Resolución DGRN de 14 de diciembre de 1993, que declara:

"dado que no contraviene norma imperativa alguna, la previsión estatutaria cuestionada en este recurso ha de ser considerada admisible en el Registro: ni se opone a los principios configuradores de las sociedades anónimas, ni comporta riesgo alguno de ambigüedad, pues, una vez consultado el contenido del Registro, los propios accionistas, así como todo operador que entre en contacto con dicha sociedad, están en condiciones de saber que los acuerdos del Consejo pueden ser válidamente certificados por cualquier Administrador, siempre que el designado Secretario no pudiese actuar como tal. Del mismo modo, quienes, en lo sucesivo, acepten el cargo de Administrador, están con dicha aceptación asumiendo, en los términos descritos en los Estatutos, las funciones y responsabilidades de un Vicesecretario del Consejo de Administración".

Debe señalarse que las facultades certificantes del secretario del consejo de administración son indelegables, y no podrá ejercitarlas el consejero delegado, a diferencia de la de elevación a público de los acuerdos sociales. La Resolución DGRN de 18 de enero de 1991 parte de esta consideración, rechazando que el que el secretario del consejo tenga a la vez la condición de consejero-delegado no exime de la necesidad del visto bueno del presidente a la certificación de los acuerdos, argumentando sobre el carácter indelegable de esta facultad de certificación. Dice la resolución:

"la concurrencia en una misma persona del cargo de Secretario del Consejo y de la condición de Consejero Delegado -y aunque, como en el presente caso, se le haya facultado expresamente para elevar a público los acuerdos sociales- no convierte en innecesario el visado presidencial de la correspondiente certificación por aquél expedida. No deben confundirse la facultad de certificar las actas y acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades, que se atribuye al Secretario y al Presidente del Consejo, con la facultad de ejecutar o elevar a público tales acuerdos, que al tener carácter representativo pueden ser atribuidas a cualquiera de los miembros del Consejo, a un Consejero Delegado o, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de poder, a cualquier otra persona (cfr. artículos 76 y 77 de la Ley de Sociedades Anónimas). Si bien es cierto que cuando la administración se atribuya a un Administrador único o a varios solidarios, cualquiera de ellos puede expedir la certificación de las actas y acuerdos sociales, no cabe extender la misma consideración, a tales efectos, al Consejero-Delegado, pues la delegación de facultades, que facilita la administración de la sociedad, no implica la exclusión de competencias y responsabilidades del Consejo y, mucho menos, la de facultades certificantes atribuidas no al «collegium» delegante sino a miembros singulares del mismo, considerados individualmente, como son el Secretario y el Presidente, de suerte que existiendo estos cargos el visado del último es insoslayable y así lo consideró la Resolución de 22 de febrero de 1980, que estimó no inscribible una cláusula estatutaria a cuyo tenor «las certificaciones de los acuerdos de las Juntas Generales y Universales serán expedidas por el Secretario de la Sociedad».

Sin embargo, como veremos, el nuevo artículo 249 bis del TRLSC puede plantear alguna duda, al no haber recogido expresamente en el catálogo de facultades indelegables la certificación de los acuerdos sociales. Pero parece que, pese a ello, deberá mantenerse la misma doctrina, pues está basada en los preceptos del RRM que recogen la certificación de los acuerdos sociales, que permanecen inalterados.

El artículo 146 del RRM regula la continuidad de los cargos del consejo de administración (y no de los consejeros delegados), disponiendo:

"1. Salvo disposición contraria de los estatutos, el Presidente, los Vicepresidentes y, en su caso, el Secretario y Vicesecretarios del Consejo de Administración que sean reelegidos miembros del Consejo por acuerdo de la Junta General, continuarán desempeñando los cargos que ostentaran con anterioridad en el seno del Consejo sin necesidad de nueva elección y sin perjuicio de la facultad de revocación que respecto de dichos cargos corresponde al órgano de administración.

2. La anterior regla no se aplicará a los Consejeros Delegados ni a los miembros de las comisiones ejecutivas".

Por último, el número 1 de este artículo 245 TRLSC, relativo a las sociedades de responsabilidad limitada, hace referencia a la adopción de acuerdos "por mayoría"Nada se dice sobre la fórmula de cómputo de la mayoríaEn la sociedad limitada deben ser los estatutos los que fijen las reglas de adopción de los acuerdos, pues el concepto de mayoría puede referirse tanto a la mayoría simple de los concurrente (más votos a favor que en contra, sin computar los votos nulos, en blanco o abstenciones), mayoría absoluta de los socios concurrentes (como exige el artículo 248 TRLSC, para la sociedad anónima), o mayorías computadas no sobre los concurrentes sino sobre la totalidad de los consejeros.

Cada consejero tendrá un voto, aunque podrá conferirse voto dirimente, en caso de empate a algún consejero o al presidente. El secretario no consejero no tendrá voto. No cabe someter a arbitraje el desempate en las votoaciones (Resolución DGRN de 27 de abril de 1989)La cláusula estatutaria debe respetar la exigencia de mayoría de dos tercios de los miembros del consejo para la delegación de facultades.

No cabe establecer la exigencia de unanimidad para la adopción de algún acuerdo, pues esto sería contrario a los principios configuradores del consejo como órgano colegiadoLa Resolución DGRN de 10 de noviembre de 1993 rechaza una cláusula estatutaria por la que se confería al consejero delegado derecho de veto de los acuerdos del consejo.

Según señala Valpuesta Gastaminza (op. cit), "en la doctrina se ha planteado la posibilidad de que la votación sea secreta ... Sin embargo, la cuestión es discutible, pues luego se plantearía el problema de acreditar quién ha votado en contra (p. ej. a efectos de salvar su responsabilidad ...).

Para la sociedad anónima, la cuestión está regulada en el artículo 248 TRLSC, del que se trata después.

En el caso de las sociedades anónimas cotizadas, el artículo 528 TRLSC exige la aprobación por el consejo, previo informe de la junta general, de un reglamento de normas de régimen interno, que deberá inscribirse en el registro mercantil

Artículo 246 Convocatoria del consejo de administración .

"1.- El consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces.

2.- Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes".

(Reformado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto).

El consejo será convocado por el presidente o el que haga sus veces. Así lo dispone el número 1 del artículo 246 TRLSC, que tras su reforma por la Ley 25/2011 amplía su ámbito inicial (la sociedad anónima) a todas las sociedades de capital. Esta previsión hace innecesaria la regla estatutaria que regule el órgano competente para la convocatoria, incluso en la sociedad limitada.

En cuanto al apartado 2º del artículo, también añadido por la Ley 25/2011, se ha considerado un régimen legal mínimo imperativo, aunque ampliable en los estatutos.

Así, la Resolución DGRN de 11 de julio de 2012 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria, en una sociedad limitada, conforme a la cual el consejo de administración "Se convocará por el presidente o el que haga sus veces ...", por omitir la facultad de convocatoria reconocida a los consejeros en el apartado 2 del artículo 246 TRLSC. Dice la resolución:

" ... la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital ...".

La Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016 declara que el apartado 2º es de naturaleza imperativa y que no cabe inscribir normas estatutarias que no recojan su contenido y que pudieran ser interpretadas como una voluntad de los socios de suprimir su contenido. En el caso, se pretendía la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria, en una sociedad limitada: "El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud".

Artículo 247 Constitución del consejo de administración. 

"1. En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.

2. En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales".

Tratándose de una sociedad limitada, deberá estarse a lo previsto en los estatutos, que deben, a su vez, respetar el límite legal. La Resolución DGRN de 7 de octubre de 2013 admite la inscripción de una cláusula estatutaria que exigía para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad limitada la asistencia de todos sus miembros.

En el apartado 2 se corrige la antigua dicción del artículo 139 LSA, que requería para la constitución la concurrencia de "la mitad más uno de los componentes", la cual había sido interpretada, entendiendo bastante con que el número de los Consejeros presentes fuera mayor que el de los ausentes (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 30 de abril de 1971 y 4 de febrero de 1972- y la doctrina de la Dirección General -Resolución de 19 de octubre de 1967-), interpretación confirmada por la nueva redacción del precepto.

Vicent Chuliá (op. cit) parece considerar que, en toda sociedad, la regla de mayoría para la válida constitución es de mínimos, pudiendo los estatutos reforzar el quórum necesario para la constitución del consejo, aunque la regulación para la sociedad anónima, a diferencia de la sociedad limitada, no hace referencia a la previsión estatutaria, lo lleva a pensar en su carácter imperativo.

La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 se refiere a una sociedad anónima y confirma la calificación registral que rechazó una cláusula estatutaria por exigir para ciertos acuerdos el voto favorable de un número de consejeros (ocho) superior al número mínimo de consejeros posibles (de cinco a quince), rechazando que dicha cláusula pudiera significar que para alguno de los acuerdos en cuestión el consejo de administración careciera de competencias, pues se trataba de asuntos de gestión, pero admite la posibilidad de reforzar el quórum en el consejo de administración de una sociedad anónima. Dice la Resolución:

"En relación con la cuestión planteada, la ley encomienda a las reglas estatutarias la fijación del número de miembros del consejo de administración, o bien el máximo y el mínimo (al menos, tres miembros), correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes (artículo 242.1), si bien establece que el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales (artículo 247.2) y que los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión (artículo 248.1). No obstante, en los estatutos podrán reforzarse estas exigencias de quórum y mayoría respecto de este órgano de administración, aunque con ciertos límites".

Para el válido funcionamiento del Consejo deberán ejercer sus cargos el número de consejeros suficiente para la válida constitución del mismo (la mayoría de los miembros del Consejo), aunque no alcance el número mínimo estatutario o legal. La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016, en un consejo de tres miembros, uno de los cuales renuncia, entiende posible el funcionamiento del consejo con los dos consejeros restantes, que deberán actuar por unamimidad. Dice la DGRN:

"Dispone el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (artículo 242 del propio texto legal). Confirma esta interpretación el artículo 171 del mismo texto refundido que para el caso de «cese de la mayoría de miembros del consejo de administración» habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). 4. A la luz de las consideraciones anteriores la resolución de la registradora Mercantil no puede mantenerse. Del contenido del Registro resulta que el número de miembros del consejo de administración es de tres por lo que, por aplicación de las reglas relativas a su válida constitución, es precisa la concurrencia de dos consejeros (artículos 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 17 de los estatutos sociales). Así ocurre en el supuesto de hecho en el que, la vacante producida por la renuncia del tercer consejero, no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes quienes deben decidir por unanimidad mientras no se cubra la plaza vacante (artículo 248 de la misma Ley). Determinado por la junta general (o del socio único en ejercicio de sus funciones), que el número de consejeros miembros del consejo de administración sea de tres, la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no afecta al acuerdo de junta y, en consecuencia, el número de plazas sigue siendo el mismo. La conclusión anterior lo es sin perjuicio de que la vacante producida pueda cubrirse por los medios legalmente previstos (cooptación, acuerdo de junta) y de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales, que además es lo que se procede a hacer, mediante la convocatoria de junta en cuyo orden del día consta la toma de razón de la dimisión y el nombramiento de consejeros. En definitiva, válidamente constituido el consejo, no se da el supuesto de hecho previsto en el artículo 171 de la Ley por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día".

El artículo 97.1.4 II del RRM al regular las circunstancias del acta declara “… En caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro”. Parece exigir este artículo que la representación se atribuya necesariamente a otro miembro del Consejo de Administración. Sin embargo, el artículo 139 de la LSA -actual 247 T.R. 2010- se limita a prever que puedan concurrir a la reunión los miembros del Consejo “presentes o representados”. Algún autor – Isidoro Lora Tamayo (Elevación a público de acuerdos sociales. Anales Academia Sevillana del Notariado. Tomo VII)- ha considerado que el RRM se extralimita en este punto respecto a la LSA. Dice este autor “El tema no es claro y la postura tajante del Reglamento parece ignorar la realidad. Pensemos, por ejemplo, que un consejero ha sido nombrado por los accionistas por el sistema proporcional que prevé el artículo 137 del T.R.L.; este consejero no puede asistir a una reunión del Consejo, cómo va a conferir su representación a cualquiera de los otros consejeros que fueron elegidos por accionistas con intereses diferentes? El ejemplo es extremo y no es necesario acudir a que se haga uso del sistema proporcional. Todos sabemos que la composición del Consejo es reflejo en la mayoría de las ocasiones de la distribución del capital. Imponer que un consejero que no pueda asistir a la reunión del Consejo tenga que conferir su representación a otro consejero que puede tener intereses distintos es algo que carece de toda lógica”. Por el contrario, Adolfo Calatayud Sierra (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Colegios Notariales de España. 1995) considera que la exigencia de representación de un miembro del consejo por otro miembro del mismo es un "requisito razonable".

Según Vicent Chuliá (op. cit.), es dudosa la aplicación analógica al consejo de las normas que regulan la representación en las juntas generales, considerando este autor que debe conferirse para un caso concreto y no de manera general, dada la obligación del consejero de asistir a las reuniones, sin que sea precisa la forma escritura aunque sí la debida justificación a juicio del presidente.

Artículo 248 Adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad anónima

"1. En la sociedad anónima los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión.

2. En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento".

Se ha admitido que los estatutos confieran voto de calidad a un miembro del consejo de administración (normalmente el presidente).

Según Valpuesta Gastaminza (op. cit.), "la doctrina interpreta que debe partirse del número de consejeros presentes al constituirse la reunión, de forma que aunque se ausente alguno durante la reunión, aquél será el referente".

Como ya he dicho, la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 admite la posibilidad de reforzar quórums y mayorías en el consejo de administración de una sociedad anónima, aunque con ciertos límites, rechazando una cláusula estatutaria que exigía para ciertos acuerdos de gestión el voto favorable de un número de consejeros (ocho) superior al mínimo estatutario posible (de cinco a quince), por no ser posible entender que, cuando el número de vocales de consejo no alcanzara el necesario para la adopción del acuerdo, dichos actos de gestión quedaban excluidos de la competencia del órgano de administración.

La delegación de facultades: el consejero delegado.

"Artículo 249 Delegación de facultades del consejo de administración. 

"1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

2. La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general".

Este artículo ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Las principales novedades se encuentran en los apartados 3 y 4, relativas a la necesidad de celebrar un contrato entre el consejero delegado y la sociedad (lo que también es aplicable a otro consejero, que no sea consejero delegado, pero al que se atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título), que detalle particularmente los términos de su retribución.

La Resolución DGRN de 25 de mayo de 1998 declara que en un Consejo de Administración de cinco miembros el nombramiento del Consejero Delegado exige el voto favorable de cuatro de sus miembros (siendo las dos terceras partes un número decimal el redondeo se hace por exceso).

La Resolución DGRN de 8 de junio de 2000 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual el consejo de administración adoptaría sus acuerdos por mayoría de sus miembros, por no haber dejado a salvo el supuesto de nombramiento de consejero delegado, sujeto a una mayoría especial legalmente establecida e inderogable.

La Resolución DGRN de 12 de mayo de 1999 admitió una cláusula estatutaria, en una sociedad limitada, conforme a la cual la delegación de facultades por el consejo debería ser aprobada por la junta general (aparte de aclarar que las facultades delegadas son compartidas con el consejo y no exclusivas del órgano delegado). Apoya esta solución en la norma que permite que los estatutos atribuyan a la junta general (el actual artículo 160 "j" TRLSC, que es de aplicación a todas las sociedades de capital), afirmando que esta norma implica una "habilitación que si bien no puede entenderse como absoluta, sí que permite cobijar en su seno la aprobación de los acuerdos de delegación" y que "por aquel imperativo estatutario que goza de cobertura legal, la delegación permanente de facultades y la designación de los Consejeros en quienes se haga requerirá la aprobación de la Junta general, requisito que ha de entenderse limitado a sus propios términos y que no puede entenderse referido ni a la iniciativa, ni a la configuración de las competencias ni a la elección de las personas y sin que las disfunciones que con ello puedan plantearse —piénsese en una aprobación sólo parcial de la delegación o de los nombramientos— sean motivos suficientes para rechazar su inscripción".

El nombramiento deberá recaer en uno de los miembros del consejo de administración. Podría plantear alguna duda el caso del secretario del consejo que no sea administrador, aunque parece que sí tendrá la de miembro del consejo. Pero el número 2 de este artículo 249 TRLSC aclara que el nombramiento debe recaer en un administrador, condición que no tendrá el secretario no consejero. Podrá nombrarse consejero delegado al administrador persona jurídica, en cuyo caso la persona física designada para ejercer las funciones de administrador en nombre de la misma ejercerá también las de consejero-delegado, sin que parezca necesario una nueva designación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001 hace aplicación de esta regla, considerando nulo el nombramiento como Consejero Delegado de persona que no pertenecía al Consejo de Administración.

Según la Resolución DGRN de 14 de marzo de 1997, la reelección del administrador que hubiese sido designado Consejero Delegado, no supone que subsista la delegación de facultades, sin perjuicio de una posible nueva delegación en su favor. Esta solución se recoge expresamente en el actual artículo 146.2 RRM (antes transcrito).

Otra de las novedades de la reforma de 2014 es incluir en la norma legal la exigencia de que la delegación exprese "los límites y modalidades de la misma", así como recoger un catálogo de facultades indelegables en el nuevo artículo 249 bis TRLSC.

La regulación sobre la delegación de facultades debe completarse con lo previsto en el RRM: 

El artículo 149 RRM dispone:

1. La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo a la delegación de facultades en una Comisión Ejecutiva o en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables. En el supuesto de que se nombren varios Consejeros Delegados, deberá indicarse qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada o, en su caso, si todas las facultades que se delegan deben ejercerse en una u otra forma. 

2. Las facultades concedidas con el carácter de delegables por la Junta General al Consejo sólo podrán delegarse por éste si se enumeran expresamente en el acuerdo de delegación.

3. El ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los administradores".

Debe destacarse la previsión del artículo 149.1 que admite que se indique qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada, lo que introduce para los Consejeros Delegados sistemas de actuación mixta, rechazados por la DGRN en el ámbito de otras estructuras del consejo de administración, norma que algún autor considera contraria a la Primera Directiva y a la seguridad del tráfico. Como he dicho, tras la reforma de 2014 la norma legal exige que en la delegación se expresen los límites y modalidades de la misma, aunque, a mi entender, esto no contradice necesariamente la norma reglamentaria trascrita.

En cuanto a las facultades indelegables, el nuevo artículo 249 bis dispone:

"El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades:

a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.

b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.

c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.

d) Su propia organización y funcionamiento.

e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.

f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.

g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.

i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.

j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

k) La política relativa a las acciones o participaciones propias.

l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas".

Destacar que entre las facultades indelegables se encuentran la convocatoria de la junta general, lo que da por finalizada la polémica que se había suscitado al respecto, con posiciones encontradas de la jurisprudencia y de la DGRN, y que no pueda delegarse en el consejero delegado la dispensa del deber de lealtad, lo que comprende los casos de autocontratación y conflicto de interés entre el administrador y la sociedad.

Las facultades enumeradas en el artículo 249 bis son legalmente indelegables, sin que quepa disposición estatutaria en contra. Sin embargo, esto no implica necesariamente que todas las facultades no enumeradas en el artículo 249 bis sean delegables.

Así lo opina Francisco José León Sanz (Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo Ley 31/2014. 1ª ed., mayo 2015. Aranzadi), quien señala como ejemplos de facultades indelegables en el consejero delegado y no mencionadas en el artículo 249 bis: la cooptación (244 TRLSC) y el reparto de dividendos a cuenta (277 TRLSC).

No se mencionan entre las facultades indelegables la de certificar los acuerdos del consejo de administracion, facultad que, como he dicho, el RRM atribuye al secretario del consejo con el visto bueno del presidente, ni tampoco la de elevar a público los acuerdos sociales.

La opinión dominante en la doctrina era la de que la facultad de elevar a público los acuerdos sociales era delegable, pues puede incluso ejercerse por medio de un apoderado, pero no la de certificar los acuerdos del consejo de administración, que se atribuye en exclusiva al secretario del mismo. Sin embargo, la nueva enumeración legal no incluye expresamente entre las facultades indelegables la referida a la certificación de los acuerdos del consejo, lo que puede plantear alguna duda (cuestión a la que ya me he referido).

Por otra parte, el que el ámbito del poder de representación sea siempre el del artículo 129 LSA, según expresa en apartado 3 del artículo 149 RRM, no supone que este poder de representación alcance a la facultad de realizar actos que estando comprendidos en el objeto social no se incluyan entre las facultades delegadas. La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003 niega la inscripción en el Registro de la Propiedad de la compra realizada por el Consejero Delegado, que contaba con autorización de la Junta General, por no estar comprendida entre las facultades delegadas la de comprar en nombre de la sociedad, rechazando el argumento de la aplicación del artículo 129 LSA. En contra de esta tesis parece opinar Valpuesta Gastaminza (op. cit.), quien afirma: "Hay que resaltar que, en todo caso, aunque a los delegados se les atribuyan sólo algunas facultades concretas, su ámbito de representación es el mismo que el de los administradores ... Por lo tanto, vinculan a la sociedad aunque se excedan de sus facultades, si actúan dentro del objeto social con todos los matices que introduce la regla del artículo 234 LSC ...". En este sentido se había pronunciado la anterior Resolución DGRN de 10 de mayo de 1999, que admitió que un consejero delegado con facultades para adquirir pero no para enajenar bienes inmuebles pudiese otorgar una venta de los mismos, aludiendo al ámbito de representación de los administradores y a no vulnerar dicho acto el objeto social. Félix Rodríguez Boix, en su comentario a esta Resolución de 10 de mayo de 1999 (Revista la Notaría 6-1999), afirma que, aunque la posición seguida por la DGRN en esta resolución es la mayoritaria en la doctrina, considera más adecuada la otra tesis, argumentando que en otro caso carecería de sentido la exigencia de inscripción de qué concretas facultades son las delegadas.

Según el artículo 150 RRM: “La inscripción del acuerdo de delegación de facultades del Consejo de Administración y del nombramiento de los Consejeros Delegados o de los miembros de la Comisión Ejecutiva no podrá practicarse en tanto no conste la aceptación de las personas designadas para desempeñar dichos cargos.”

Según el artículo 151 RRM: “1. La inscripción del acuerdo de delegación de facultades del Consejo de Administración y de nombramiento de los Consejeros Delegados o de miembros de la Comisión Ejecutiva, así como de los acuerdos posteriores que los modificaren, se practicarán en virtud de escritura pública. 

2. La aceptación de la delegación no consignada en la escritura, los acuerdos que revoquen la delegación de facultades concedida, así como la renuncia de los delegados, podrán inscribirse asimismo en virtud de los documentos a que se refieren los artículos 142 y 147”.

No cabrá la inscripción de la delegación de facultades mediante certificado del consejo de administración con las firmas legitimadas notarialmente.

Según el artículo 152 RRM: “Inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”.

El artículo 249.2 TRLSC dispone que la delegación de facultades "no producirá efecto alguno hasta su inscripción en el registro mercantil". El artículo 152 RRM matiza esta falta de eficacia, otorgando a la inscripción alcance retroactivo.

Es dudoso el efecto de esta retroactividad en relación con terceros. Por ejemplo, la sociedad representada por su consejero delegado con su cargo delegado no inscrito vende un bien en escritura que se presenta en el registro de la propiedad y con anterioridad a la inscripción en el registro mercantil del cargo se anota un embargo preventivo en procedimiento contra la sociedad vendedora. En el caso de los actos realizados sin poder o por un mandatario verbal, la doctrina de la DGRN ha sido que la retroactividad de la ratificación por dominus negotii no puede perjudicar los derechos de terceros, lo que, en el caso planteado, supondría la no cancelación del embargo, aunque su acceso al registro fuese de fecha posterior a la presentación de la escritura. Sin embargo, es dudoso, a mi entender, que pueda asimilarse la actuación sin poder a la de un cargo nombrado y cuyo nombramiento puede hallarse elevado a escritura por la circunstancia de no encontrarse aún inscrito, aunque esta inscripción condicione la eficacia del nombramiento.

La Resolución DGRN de 28 de febrero de 1994 confirma el defecto consistente en la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo de consejero delegado.

La Resolución de 4 de noviembre de 2000, partiendo igualmente del carácter necesario de la inscripción en el registro mercantil del cargo de consejero delegado, entiende insuficiente la reseña notarial del documento del que resultan sus facultades si no consta en la misma los datos de inscripción, aunque entiende que esto se suple con la constancia de estos datos en el registro de la propiedad en virtud de certificación del registro mercantil aportada para la inscripción de un título previo. Dice la DGRN:

"... supeditada como está la eficacia de la delegación de facultades del Consejo de Administración de una sociedad anónima a su inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículo 141.2 de la Ley de Sociedades Anónimas), es insuficiente para acreditar las facultades representativas que deriven de una delegación la reseña que por exhibición haga el Notario de la escritura de elevación a público del correspondiente acuerdo junto con la transcripción, más o menos extensa, de las facultades delegadas, si en ella no consta aquella inscripción. Ahora bien, si según la nota de despacho del título previo, en que la misma persona había actuado en la misma representación y con idéntica reseña de facultades, para practicar la inscripción del mismo se aportó certificación del Registro Mercantil relativa a la hoja de la sociedad, la correlación entre ambos títulos obligaba al Registrador a tomar en consideración tal certificación para la calificación de ambos ...".

Artículo 250 Acta del consejo de administración

"Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario".

Artículo 251 Impugnación de acuerdos del consejo de administración

"1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un cinco por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.

2. La impugnación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general".

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