martes, 19 de diciembre de 2017

La liquidación de la sociedad mercantil.




Roma: Ruinas del Foro mirando hacia el Capitolio. Canaletto.


La liquidación de la sociedad mercantil.  

El artículo 371 T.R. dispone:

"1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo".

La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2001, aun admitiendo la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación y la aplicación a esta fase de las reglas generales de la sociedad, rechaza, por considerarla incompatible con el proceso de liquidación, que una sociedad en liquidación pueda reducir capital social con devolución de aportaciones a los socios. Se argumenta que "la pervivencia de la sociedad durante el período de liquidación hace necesario mantener, a diferencia de lo que ocurre con los administradores, el funcionamiento de la junta general como órgano soberano de expresión de la voluntad social, sus competencias han de entenderse delimitadas por el fin a que la sociedad está abocada, de suerte que ni son omnímodas ni menos pueden contravenir normas de derecho necesario" y se recuerda que no pueden restituirse aportaciones a los socios hasta que sean pagados, consignados o afianzados todos los créditos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013 parte de la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación, declarando que la disolución de la sociedad no extingue los apoderamientos conferidos por los anteriores administradores.

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2016, aunque rechaza el recurso por defectos derivados del registro (falta de tracto), considera admisible la constancia en el registro de la propiedad de que la sociedad mercantil titular de unas fincas se halla en liquidación societaria, argumentando: "Si bien el cambio en la nomenclatura de una sociedad como consecuencia de su situación de liquidación no conlleva por sí solo una alteración en la titularidad de los derechos que pueda ostentar la misma, sí puede tener acceso al Registro, no sólo para reflejar de modo más exacto el nombre de la sociedad, sino porque además dicha modificación supone un reflejo de la situación societaria y de los efectos que la misma produce, singularmente en el régimen de administración y transmisión de bienes pertenecientes al activo societario".

Como especialidad, cuando la sociedad sea declarada en concurso y se abra la fase de liquidación del concurso, lo que implicará la necesaria disolución de la misma, la liquidación se efectuará conforme a la ley concursal (372 T.R.). En este caso, además, no procederá el nombramiento de liquidadores (376.3 T.R.).

Respecto a la subsistencia de la personalidad jurídica tras la extinción y cancelación de la hoja registral, me remito a lo que después digo.

El nombramiento y funciones de los liquidadores:

La apertura de la liquidación determina el cese de los administradores y el consiguiente nombramiento de liquidadores.

Artículo 374:

"1. Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación.

2. Los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación."

El antiguo 267 LSA se refería al cese de los administradores "para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones", mientras la nueva redacción se limita a expresar el cese de los administradores, sin ninguna otra precisión. No parece que, en este caso, quepa aplicar la doctrina de la subsistencia del administrador con cargo caducado sino que el cese será automático y pleno y llevará consigo el del poder de representación.

Distinto es el caso de los apoderamientos voluntarios, la Resolución DGRN de 27 de junio de 2011 declara que la disolución de la sociedad no es causa legal de extinción de los poderes voluntarios otorgados con anterioridad a la misma, que subsistirán hasta su revocación, sin perjuicio de que los apoderados voluntarios se sujeten en su actuación a las normas previstas para la liquidación. En sentido similar, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013.

Pero esta doctrina debe acomodarse, según lo dicho, a las normas propias de la liquidación. Así, Pedro Ávila Navarro (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo II. Bosch. 1996) apunta que ni el liquidador no podrá conferir un poder voluntario para realizar operaciones para las que él mismo carece de facultades, ni podrá entenderse subsistente un poder conferido por un administrador previamente a la liquidación que exceda de estas facultades.

Si se tratara de un administrador que, a la vez, es apoderado voluntario, parece que el cese como administrador no extinguirá su condición de tal. Por ejemplo, el caso de un miembro del consejo de administración a quien se le haya conferido un poder. Pero dudoso puede ser el supuesto de que los administradores mancomunados hayan otorgado poder a uno de ellos para actuar individualmente o los mismos administradores mancomunados se hayan otorgado el poder para actuar recíprocamente de modo solidario. La DGRN ha admitido estos apoderamientos como una forma de prestación del consentimiento por los administradores mancomunados de forma no simultánea, esto es, como una delegación de sus facultades de un administrador a favor del otro, de manera que el administrador delegante puede revocar por sí mismo el poder otorgado (trato esta cuestión en la siguiente entrada "El órgano de administración. Estructura ..."). A mi entender, ello puede determinar que, extinguido el poder de representación de los administradores por causa de disolución de la sociedad, no pueda un administrador mancomunado, cuyo poder de representación también se habrá extinguido, conservar el apoderamiento voluntario conferido por el otro a su favor, en cuanto la posibilidad de ser apoderado individual un administrador mancomunado parece depender de la subsistencia en el cargo de ambos administradores.

Respecto a la designación de liquidadores, el 375 T.R. dispone:

"1. Con la apertura del período de liquidación los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios.

2. Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo."

Según la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2001, aunque el artículo 240 RRM exija que en la inscripción de la disolución conste el nombramiento de liquidadores, “no puede elevarse a requisito necesario de la inscripción de la disolución que se haga conjuntamente con la de nombramiento de los liquidadores, pues siendo tal nombramiento a falta de previsión estatutaria competencia de la junta general (confróntese artículo 268.1 de aquella Ley) es evidente que en el caso de disolución judicial, como en aquellos en que ésta se produce de pleno derecho (artículo 261 y disposición transitoria sexta de la Ley) el nombramiento será siempre posterior a la disolución, e incluso cabe que la propia junta que acuerde ésta no provea al nombramiento de liquidadores o que los nombrados sean incapaces o no acepten el cargo, sin que en ninguno de tales supuestos resulte justificado el aplazar la publicidad de la disolución, con los efectos que la misma produce frente a terceros en base a la presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales e inoponiblidad de lo no inscrito (confróntese artículos 20 y 21 del Código de Comercio), hasta que tales nombramientos tengan lugar o se solicite su inscripción”. 

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, que reforma parcialmente la Ley de Sociedades de Capital, modifica el artículo 376, unificando el régimen del nombramiento de liquidadores y las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, y suprimiendo la anterior exigencia de que en las sociedades anónimas el número de liquidadores fuera impar. La redacción actual del artículo 376 dispone:

“1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.

2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 declaró que la norma que prevé la conversión de administradores en liquidadores se aplica también a los casos de causa legal de disolución por paralización de órganos sociales, la cual llevaba a la imposibilidad de designar un administrador, confirmando la sentencia de instancia que consideró que no procedía la designación judicial de un liquidador distinto al anterior administrador. Dice la Sentencia:

"... No hay ninguna razón estructural ni formal para sostener, o que permita entender, que la norma del art. 110.1 LSRL no es aplicable a las causas de disolución del art. 104.1 c) (actual art. 363.1, b y c del TRLSC 1/2010, de 2 de julio) -"imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento ...  Los supuestos del art. 104.1 c) LSRL, en el caso concreto de dos socios con igual participación social del cincuenta por ciento cada uno, y claramente enfrentados, plantea una cierta singularidad respecto de otras causas de disolución, pero ello no es razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma del art. 110.1 LSRL. Puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador-liquidador (art. 114 LSRL; art. 375.2 TRLSC) ...".

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2012 analiza un supuesto en que dos grupos de socios enfrentados, cada uno de ellos titular del 50%, votan de modo contradictorio sobre la designación del anterior administrador como liquidador de la sociedad, lo que no impide, según la sentencia, la aplicación de la norma de conversión automática del administrador en liquidador, a falta disposición en contra de los estatutos y no existir un acuerdo de la junta nombrando otros liquidadores.

Pero sobre esta cuestión ha tenido incidencia la LJV, como veremos a continuación.

La Resolución DGRN 12 de septiembre de 2016 declara que el efecto de conversión automática de administradores en liquidadores, a falta de previsión estatutaria en contra, tiene lugar en todo supuesto de no designación por la junta de otros liquidadores simultáneamente a la disolución. En el caso, la sociedad había acordado su disolución y que los liquidadores fueran designados judicialmente, siendo sucesivamente rechazadas las diversas peticiones judicialmente presentadas para que se efectuase judicialmente dicha designación, lo que implicaría una situación equivalente a la falta de designación de liquidador simultánea a la disolución.

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2017 se ocupa del caso de disolución de la sociedad por resolución judicial, en virtud de alguna de las causas legales de disolución, afirmando que hasta la Ley de Jurisdicción Voluntaria existía una laguna legal en este caso, al no prever la legislación societaria que fuese el Juez que acordase la disolución el que designase al liquidador, ante lo cual se acudía, para posibilitar este nombramiento judicial a la aplicación analógica del artículo 377 del TRLSC. Hoy, esta solución se recoge legislativamente en el artículo 128.2 de la LJV, según el cual:

"En el supuesto de que el Juez declare disuelta la sociedad, el auto incluirá la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores, y un testimonio del mismo se remitirá al Registro Mercantil que corresponda para su inscripción".

Esta misma Resolución cuestiona que, en estos casos de causa legal de disolución declarada judicialmente, quepa la solución de convertir a los administradores en liquidadores (lo que había admitido la jurisprudencia citada), y declara que un administrador con cargo caducado no podrá entenderse convertido en liquidador. Dice el Centro Directivo:

"La vigente Ley de Sociedades de Capital no contiene ninguna previsión acerca del nombramiento de los propios liquidadores por el mismo juez que declara la sociedad disuelta en aplicación de lo dispuesto en los artículos 363.1.d) y 366. En situaciones patológicas como las que examinamos de paralización de órganos sociales, la falta de nombramiento de liquidadores por el juez que acordaba la disolución forzosa de la sociedad planteaba, antes de promulgada la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, serios problemas prácticos por cuanto, en principio, disuelta la sociedad por el mismo juez debiera entrar en aplicación, a falta de pacto estatutario, la regla de conversión automática o «ex lege» de los administradores en liquidadores contenida en el vigente artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital. Lo cierto es que dado el presupuesto de hecho de la intervención judicial (conflictos irresolubles entre los socios) esta solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado. A la vista de todo ello, bajo la vigencia de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 110) o de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 376 y 377 en su redacción originaria) y sobre todo a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 (con un criterio seguido por la generalidad de las audiencias y con un criterio aceptado por una buena parte de la doctrina científica) se consideró aplicable por analogía a la disolución judicial de la sociedad por la vía del artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital el mecanismo del artículo 377 de esta misma Ley para habilitar al juez la competencia para nombrar liquidadores (independientes) para la cobertura de las «vacantes» sobrevenidas en el cargo de liquidador que se entienden producidas por el cese de los administradores. Se trataba con ello de eludir la indeseable aplicación de la regla de conversión «ex lege» de administradores en liquidadores del artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Pues bien, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente mercantil de disolución judicial, ha consagrado en norma de rango legal, aunque en sede extravagante, la doctrina acerca de la competencia del juez que dicta la sentencia de la disolución forzosa de la sociedad para designar liquidadores ex artículo 128.2 en lugar de los antiguos administradores. En la práctica, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria consagra el criterio jurisprudencial anterior. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla también siguió este mismo criterio ...

De cualquier manera, aunque en méritos del argumento, hubiere de proceder la conversión automática de los administradores en liquidadores en aplicación del mecanismo legal, que por cierto se reproduce en estatutos, hay consenso doctrinal acerca de que dicha conversión no ha lugar cuando en el momento de aplicación de la tal regla de conversión los anteriores administradores tenían sus cargos caducados como es el caso que aquí se examina".

Es posible la designación de un liquidador único.

El T.R. 2010 se ocupa del modo de suplir la vacante de liquidador, con una previsión similar a la que se recoge para los administradores, en el artículo 377:

"1. En caso de fallecimiento o de cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores. Además, cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

2. Cuando la junta convocada de acuerdo con el apartado anterior no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar su designación al juez de lo mercantil del domicilio social."

Entre las funciones de los liquidadores se encuentra la de convocar la junta general de socios (artículo 166 TRLSC).

Como veremos, el poder de representación de los liquidadores les corresponderá individualmente, salvo disposición en contra de los estatutos, lo que significa que en casos de conversión de administradores en liquidadores, ello puede alterar su régimen normal de actuación. Esta previsión debe ponerse en relación con la facultad de convocatoria de la junta general.

La DGRN ha distinguido el poder de representación de la facultad de convocar la Junta General. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2013 declaró que, en un supuesto de tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta deben realizarla todos los administradores por unanimidad, y, en su defecto, deberá acudirse a la convocatoria judicial, aunque el poder de administración estuviera conferido a dos cualesquiera de ellos. En sentido similar se pronuncia la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2016 admite la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual la convocatoria de la junta podrían realizarla dos de los tres administradores mancomunados, señalando que su anterior doctrina se refería a supuestos donde no se incluía una previsión estatutaria en tal sentido.

Esta doctrina parece trasladable al caso de administradores mancomunados que se hayan convertido automáticamente en liquidadores, y a otros casos, como el consejo de administración que queda convertido en liquidadores. Aunque en virtud de lo dispuesto en el artículo 379 TRLSC, a falta de una disposición estatutaria en contrario, puedan ejercer el poder de representación individualmente, ello no significa que puedan convocar la junta general también individualmente. Así parece confirmarlo el artículo 377 del TRLSC, que contempla para los liquidadores una norma similar a la que se establece para los administradores, en caso de que, por muerte o cese de alguno de ellos, no sea posible respectar las reglas normales de funcionamiento del órgano en relación con la convocatoria de la junta general.

Respecto a la duración del cargo el 378 T.R. dispone:

"Salvo disposición contraria de los estatutos, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo indefinido."

Esta norma plantea la cuestión de si, faltando previsión estatutaria, la junta general podrá fijar un plazo a los liquidadores para el cumplimiento de su encargo. Y debe combinarse la previsión de ejercicio del cargo por tiempo indefinido con lo previsto en el artículo 389 TRLSC, según el cual, si no se presentare a la junta el balance final de liquidación en el plazo de tres años, cualquier socio podrá instar la separación judicial de los liquidadores.

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2012 se refiere a un acta notarial de junta general en la que el requerimiento al notario se practicó por unos liquidadores nombrados por el plazo de un año "para realizar las operaciones de liquidación". La DGRN parece concluir que el cargo de liquidador es necesariamente indefinido, a salvo de previsión estatutaria, sin perjuicio de que la junta general pueda establecer un plazo para el ejercicio de las operaciones de liquidación, el transcurso del cual no implicará que estos cesen en su cargo, sino la posibilidad de removerlos judicialmente, en relación con lo previsto en el artículo 389 TRLSC, acortando el plazo de tres años que esta norma establece a dicho fin. Dice la DGRN:

" ... los términos en que se recoge el acuerdo de nombramiento de liquidadores, supone a juicio del registrador la fijación de un plazo de duración del cargo, algo que exigiría con carácter previo la reforma de los estatutos de la sociedad por imponerlo así el artículo 378 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Los recurrentes, por el contrario, entienden que no existe la fijación de un plazo de duración del cargo sino solamente de un plazo para presentar a los socios el resultado de las operaciones de liquidación. Para dar adecuada respuesta a esta cuestión es preciso analizar por un lado la previsión legal y por otro el concreto redactado que resulta de la documentación presentada. La figura del liquidador de una sociedad anónima comparte con la del administrador buena parte de sus características como ha quedado acreditado en los párrafos anteriores, especialmente la circunstancia de ser un órgano de carácter permanente y necesario si bien con la muy notable diferencia de que la duración de su mandato no está, en principio, sujeta a plazo. Efectivamente, de la regulación legal se desprende que la figura del liquidador asume su función desde la apertura de la liquidación (artículo 375.1 de la Ley de Sociedades de Capital), que salvo disposición contraria de los estatutos ejerce su cargo por tiempo indefinido (artículo 378.1), que su mandato va dirigido a culminar el proceso de liquidación del total activo y pasivo de la sociedad y que el cumplimiento de su mandato no viene determinado ni por la aprobación de un balance final por los socios (artículo 390) ni por el efectivo reparto del haber social remanente (artículo 394) pues la aparición de activo sobrevenido deviene en la obligación para el cargo de proceder a su liquidación igualmente sobrevenida (artículo 398) así como la constatación de obligaciones formales pendientes obliga al liquidador a su cumplimentación (artículo 400.1). Es precisamente la incertidumbre, ínsita a la situación de liquidación, sobre si existe patrimonio o responsabilidades no tenidas en cuenta en el proceso liquidatorio la que justifica la previsión legal de ausencia de limitación temporal en la duración del cargo de liquidador. Esta singular característica del cargo no altera la competencia de la junta de socios para cesar al liquidador cuando lo estime oportuno (artículo 380) ni implica la inexistencia del deber de actuar con la diligencia debida que corresponde a todo encargado de la gestión de los asuntos sociales. Por este último motivo la Ley (artículo 389), prevé que la falta de presentación a la junta del balance final en el plazo de tres años legitima a cualquier socio para solicitar judicialmente su cese. Del conjunto de la regulación resulta con meridiana claridad una distinción entre la falta de limitación temporal del cargo de liquidador y la existencia de un plazo para el cumplimiento de las operaciones de liquidación sin que el incumplimiento de este último afecte a aquél pues limita su alcance al reconocimiento de legitimación a cualquier socio para solicitar judicialmente el cese ... ".  

Respecto al poder de representación de los liquidadores, el actual 379.1 T.R. (extendiendo a la SA la anterior previsión para la SRL), dispone:

"Salvo disposición contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente."

Esto significa que, la entrada en liquidación de la sociedad, puede suponer una automática alteración del régimen de ejercicio del poder de representación por los administradores que queden convertidos en liquidadores. Por ejemplo, los administradores mancomunados, que pasarán a ser titulares individuales del poder de representación.

En el caso del consejo de administración que quede automáticamente convertido en órgano de liquidación, la previsión legal implicará que cada miembro del consejo ejercerá el poder de representación individualmente. Si hubiera un secretario del consejo no administrador, que tiene legalmente la facultad de elevar a público los acuerdos del consejo, parece que ya no podrá ejercitarla, en cuanto el consejo cesa como órgano colegiado de administración. Los consejeros delegados ya no podrán actuar como tales sino como miembros del consejo de administración y en pie de igualdad con los demás consejeros.

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2001, en un caso de un acuerdo de disolución una sociedad limitada en la que se nombraban liquidadores solidarios a las mismas dos personas que previamente eran administradores mancomunados, entendió necesario para inscribir el acuerdo fundamentado en la certificación expedida por uno de los liquidadores, la notificación fehaciente al anterior administrador mancomunado no certificante, considerando que esto era así con base en el artículo 111 del RRM, incluso en el caso de que el efecto de la transformación de administradores mancomunados en liquidadores solidarios fuera consecuencia de la aplicación de la norma legal.

La Resolución DGRN de 3 de septiembre de 1998 declaró que, a falta de previsión estatutaria, correspondería a la Junta General tanto el nombramiento de liquidadores como la designación de su forma de actuación. La Resolución se refería a una sociedad anónima y rechazó que cupiese presumir, a falta de previsión en el nombramiento, que la actuación de los liquidadores, cuando sean más de uno, fuera colegiada (haciendo referencia a la solución de actuación individual prevista por la anterior LSRL, solución que el actual TRLSC extiende a todas las sociedades mercantiles).

Hoy debe estarse al citado 379.1 T.R. Este artículo prevé la actuación individual de cada administrador en defecto de previsión estatutaria. Cabría, así, plantearse si el simple acuerdo de la Junta General de nombramiento de liquidadores puede establecer un régimen de actuación distinto del individual, como el mancomunado o el colegiado (decisiones por mayoría).

Pedro Ávila Navarro (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo II. Bosch. 1996) entiende, al respecto de las facultades de la junta general para modificar el sistema de representación individual de los liquidadores impuesto por la norma a falta de disposición estatutaria, que debe distinguirse el aspecto interno, de gestión de la sociedad, "para el que la junta  puede elegir libremente cualquier estructura administrativa, dentro de los límites marcados por los estatutos, o libremente, si los estatutos no dicen nada", del aspecto externo de representación frente a terceros, en el que cualquier pretensión de la junta de alterar la representación individual de cada liquidador "tiene que pasar por la modificación de estatutos, con todos los requisitos de la misma, y culminando con la inscripción en el Registro Mercantil".

No obstante, la ya citada Resolución DGRN de 3 de septiembre de 1998, aunque bajo un régimen legal distinto al vigente, parece asumir que la junta general puede establecer el régimen de actuación de los liquidadores a falta de previsión estatutaria.

Respecto al alcance del poder de representación de los liquidadores, debe estarse a los apartados 2 y 3 del artículo 379:

"2. La representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

3. Los liquidadores podrán comparecer en juicio en representación de la sociedad y concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga al interés social."

Aquí se refiere la norma a "las operaciones necesarias para la liquidación de la sociedad" y no a todas las incluidas en el objeto social determinado en los estatutos sociales, como se prevé para el administrador, de lo que resulta que el ámbito de actuación del liquidador no es equivalente al del administrador, sino más restringido que el de este. Por su parte, el artículo 384 TRLS se refiere, como operación de liquidación a realizar por el liquidador, a "concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas necesarias para la liquidación de la sociedad". Ello plantea alguna duda sobre el alcance real de la representación de los liquidadores en relación con el carácter de operación necesaria para la liquidación. Me ocupo de esta cuestión al comentar el referido artículo 384 TRLSC.

No existe, además, en materia de liquidadores un precepto similar al recogido para los administradores, según el cual, la sociedad quedaría obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave, aunque resultase que la operación no es necesaria para la liquidación de la sociedad. No obstante, la norma prevé la aplicación a los liquidadores de las mismas normas que los administradores en cuanto no se opongan a las reglas legales de liquidación.

En la doctrina, algún autor entiende aplicables las normas generales que protegen al tercero de buena fe frente a la actuación de un liquidador que se exceda de sus límites. Así, Jorge Miquel (en: "La Liquidación de sociedades mercantiles". Tirant lo Blanch. 2016), quien afirma: "Debe entenderse de cualquier modo que es aplicable la regla general según la cual los terceros de buena fe no van a verse afectados por una extralimitación de los liquidadores en este sentido (si bien a la hora de apreciar la existencia o no de culpa grave se deberán valorar las circunstancias que rodean a la operación), y más bien habrá que entender que el liquidador, para no incurrir en responsabilidad frente a la sociedad, deberá probar la necesidad del negocio realizado".

Para Vicent Chuliá (op. cit.), aun reconociendo que un sector de la doctrina sostiene la aplicación a los liquidadores de las normas de protección de los terceros propias de los administradores, en relación con la limitación de la representación derivada de ser operación necesaria para la liquidación, "para mayor claridad y en protección de la seguridad jurídica y sobre todo de la seguridad del tráico debería modiicarse esta norma".

Como limitación de las facultades representativas de los liquidadores también deben mencionarse los posibles supuestos de auto-contrato o conflicto de interés. Dentro de las normas de los administradores que serán de aplicación a los administradores (375.2 TRLSC) entiendo que se incluyen las que disciplinan el deber de lealtad, especialmente las relativas al deber de abstenerse en situaciones de conflicto de interés con la sociedad, directo o indirecto (artículos 227 y siguientes TRLSC). Con todo, la cuestión se ha mostrado como dudosa. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2007 rechaza que sea de aplicación a los liquidadores las obligación de no competencia del antiguo artículo 65 LSRL (actual artículo 230 TRLSC). Pero, en todo caso, las situaciones de auto-contrato propio o directo deben ser excluidas del ámbito del poder de representación de los liquidadores (aunque toda esta materia plantee algunas cuestiones dudosas para los propios administradores, de las que me he ocupado en otras entradas).

El artículo 380 T.R. se refiere a la separación de los liquidadores:

"1. La separación de los liquidadores no designados judicialmente podrá ser acordada por la junta general aun cuando no conste en el orden del día. Si los liquidadores hubieran sido designados en los estatutos sociales, el acuerdo deberá ser adoptado con los requisitos de mayoría y, en el caso de sociedades anónimas, de quórum, establecidos para la modificación de los estatutos.

Los liquidadores de la sociedad anónima podrán también ser separados por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social.

2. La separación de los liquidadores nombrados por el juez sólo podrá ser decidida por éste, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo."

Aunque la norma no lo prevé expresamente, debe admitirse la posibilidad de renunciar al cargo de liquidador. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2003 declara: "La Ley de Sociedades Anónimas no recoge en su art. 280 como causa del cese de los liquidadores, la renuncia al cargo, por lo que ha de acudirse a las normas de derecho general y admitir como causa de cese en el ejercicio del cargo, la renuncia liquidador si bien, como establece el art. 1736 del Código Civil respecto del mandatario y exige la observancia del principio de la buena fe en el desempeño del cargo, deberá poner su renuncia en conocimiento de la Junta General para que adopte las previsiones necesarias".

Parece, además, que deben aplicarse las mismas reglas que para los administradores, de manera que si no quedara ningún liquidador tras la renuncia, es preciso para la eficacia de esta renuncia que convoque el renunciante una nueva junta general para suplir la vacante.

El artículo 378 del RRM menciona entre los supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas el "cese o dimisión de ... liquidadores". Distinto es el supuesto de cierre registral por baja en el índice de sociedades como resultado de la no presentación del impuesto (al que después me referiré).

La Resolución DGRN de 19 de junio de 2013 se refiere a una escritura de renuncia al cargo de liquidador, rechazando su inscripción por hallarse la sociedad en situación de cierre registral derivado de la baja en el índice de sociedades, además de por no haberse notificado la renuncia a la sociedad ni haberse convocado junta para suplir la vacante.

Respecto de otras personas que pueden intervenir en la liquidación de la sociedad anónima, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1.- Los interventores designados a solicitud de accionistas u obligacionistas.

Además de los liquidadores pueden participar en la liquidación de la sociedad anónima interventores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 381 T.R.:

“1. En caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación.

2. Si la sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones, también podrá nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas”.

2.- Persona designada por el Gobierno.

Lo regula el artículo 382 T.R.:

"En las sociedades anónimas, cuando el patrimonio que haya de ser objeto de liquidación y división sea cuantioso, estén repartidas entre gran número de tenedores las acciones o las obligaciones, o la importancia de la liquidación por cualquier otra causa lo justifique, podrá el Gobierno designar persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación de la sociedad y de velar por el cumplimiento de las leyes y del estatuto social."

Los artículos 383 a 390 del T.R. se ocupan de regular las operaciones de liquidación.

Artículo 383 T.R.

“En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, partiendo del carácter imperativo de las normas sobre liquidación societaria, considera nulo el acuerdo de aprobación de la liquidación por no haberse formado el balance inicial por los liquidadores.

Debe tenerse en cuenta que la DGRN admite que, cuando por las características del patrimonio social, inexistencia de acreedores y estar el patrimonio compuesto exclusivamente de dinero o bien repartirse los bienes por acuerdo unánime de los socios, sea innecesario realizar propiamente operaciones de liquidación, puedan refundirse los balances inicial y final, otorgando en un solo acto la disolución, nombramiento de liquidadores y extinción de la sociedad.

Artículo 384 T.R.

“A los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad”.

La exigencia de que las operaciones realizadas por los administradores sean necesarias para la liquidación de la sociedad, particularmente en relación con las nuevas operaciones que realicen, ha planteado alguna dificultad interpretativa.

La ya citada Resolución DGRN de 22 de mayo de 2001 niega que quepa durante la fase de liquidación una reducción de capital social con devolución de aportaciones a los socios.

Es discutible si ciertos actos, por su propia naturaleza, pueden exceder de la limitación impuesta a los administradores de realizar solo las operaciones necesarias para la liquidación. Sin perjuicio de lo que después se dirá, al tratar de la enajenación de los bienes sociales, plantean especiales dudas operaciones de financiación, como préstamos o créditos, con o sin garantía hipotecaria (cuestión a la que después me referiré, al tratar del deber de enajenar los bienes sociales), o la adquisición de bienes, especialmente bienes de inversión (piénsese, por ejemplo, en un contrato de leasing). Pero siempre cabrá imaginar excepciones en que la obligación de velar por la integridad del patrimonio social determine que el liquidador deba realizar alguna de estas operaciones cuando la liquidación se prolongue en el tiempo y aconseje el mantenimiento de la empresa en funcionamiento durante un plazo antes de concluir las operaciones de liquidación, de acuerdo con su función general de velar por la integridad del patrimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2002 considera nulo un arrendamiento concertado por un liquidador por exceder de la finalidad liquidatoria.

No obstante, y de acuerdo con la doctrina, lo determinante, en esta materia, son las circunstancias del caso concreto, debiendo descartarse soluciones generales (así, Jorge Miquel -op. cit-, quien en relación con la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2002 considera que las circunstancias del caso -la duración del contrato -siete años- y la especial vinculación del liquidador con los arrendatarios, fueron determinantes de la decisión).

En sentido similar, Alberto Blanco Pulleiro (en: "Las sociedades de capital. Cuestiones teóricas y prácticas. Tomo II. Cuadernos de Derecho y Comercio". Consejo General del Notariado. 2015), quien apunta que, aunque operaciones como la adquisición de bienes o la constitución de derechos de garantía puedan considerarse actos que no se corresponden aparentemente con la finalidad liquidatoria, no cabe excluir que en algún caso sean operaciones necesarias para la liquidación y la responsabilidad sobre si lo son o no recae sobre los liquidadores, sin que un posible exceso en sus facultades debiera perjudicar a terceros que no hubieran obrado de mala fe o con culpa grave.

También podrá una sociedad en liquidación participar en operaciones de modificación estructural, con ciertos requisitos (cuestión que remito a las entradas correspondientes).

A estos efectos, es de destacar el artículo 53 de la Ley de Modificaciones Estructurales, según el cual:

"También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla".

Artículo 385 T.R.

“1. A los liquidadores corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2003, partiendo del carácter imperativo de las normas sobre liquidación societaria, considera nula la actuación del liquidador que no paga los créditos sociales sino que reparte las deudas entre los socios. Dice la Sentencia: "las operaciones de liquidación vienen sometidas, en su práctica, a normas de carácter imperativo a las que han de ajustarse los liquidadores, sin que aquéllas queden al arbitrio de éstos, pues tales normas están dadas en función de la protección de los acreedores sociales y así el art. 277.2.1ª de la Ley de Sociedades Anónimas establece que "los liquidadores no podrán repartir entre los socios el patrimonio social sin que hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignado su importe" y, menos aún, distribuir entre los socios el pago de las deudas sociales, como hizo el liquidador aquí demandado".

Si pueden pagar las deudas sociales, parece que podrán realizar daciones en pago de deudas sociales. Pero si la dación en pago fuera a un socio, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que se trate de una forma de liquidación encubierta, como veremos después.

Artículo 386 Deberes de llevanza de la contabilidad y de conservación 

“Los liquidadores deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta”.

Los liquidadores tienen el deber de depositar las cuentas en el Registro Mercantil y someterlas a auditoría cuando esta sea preceptiva (así, entre otras, Resolución DGRN de 26 de mayo de 2009). Dichas cuentas deberán estar aprobadas por la junta general para su depósito, aplicándose las reglas generales en la materia (Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013).

Artículo 387 Deber de enajenación de bienes sociales 

“1. Los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales”.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha suprimido el párrafo 2º del artículo 387, que recogía la exigencia, en las sociedades anónimas, de que la enajenación de inmuebles se hiciera necesariamente en pública subasta.

La finalidad de la enajenación de los bienes sociales es la de convertir el patrimonio social en dinero a fin de abonar de esta forma la cuota de liquidación. Y también debe recordarse que los liquidadores solo pueden realizar las operaciones nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

Por ello, es dudoso si la sociedad en liquidación puede realizar enajenaciones distintas a la venta de bienes sociales. Así, la permuta de los mismos. No parece que puedan realizar enajenaciones a título gratuito ni aun con autorización de la junta general.

No debe descartarse la posibilidad de gravar los bienes sociales con hipoteca u otra garantía real, en garantía de préstamos, pues puede ser necesario a la sociedad obtener efectivo en el curso de las operaciones de liquidación y la propia Ley prevé que se puedan realizar operaciones nuevas que sean necesarias para la liquidación. Pero no parece que una sociedad en liquidación pueda hipotecar bienes en garantía de deudas ajenas.

El Auto del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985 negó que se pudieran conferir por la junta general facultades al administrador para hipotecar bienes sociales, aunque la razón de fondo fue que ello suponía prescindir del sistema de enajenación de los bienes en pública subasta, hoy desaparecido, y la anterior redacción de la norma que autorizaba al liquidador a realizar las operaciones "comerciales" nuevas necesarias para la liquidación, referencia esta al carácter comercial de la operación también hoy suprimida. Dice el Tribunal Supremo:

"al igual que la Junta General no podía autorizar al liquidador para la adjudicación del bien social en la forma en que lo hizo, menos podía concederle facultades para concertar uno o más créditos con garantía hipotecaria a constituir sobre la finca «El Cortijo Sur», en la cuantía y condiciones que considerara más convenientes o ventajosas, previniendo la futura división de la hipoteca, pues ello claramente viene a significar la concesión al liquidador de unas facultades que inciden en lo que el número cuarto del artículo ciento sesenta de la Ley de Sociedades Anónimas prohíbe, o sea que el liquidador pueda enajenar bienes sociales de naturaleza inmueble sin el requisito de la pública subasta, al significar "enajenación» la constitución de un derecho real de hipoteca dadas las facultades que atribuye al acreedor y de aquí que el número tercero del citado artículo ciento sesenta sólo autorice al liquidador para realizar "las operaciones comerciales pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la Sociedad» y ser obvio que de "operación comercial» no puede calificarse la que lleva como consecuencia la constitución de un gravamen real sobre un bien inmueble de la misma".

Pedro Ávila Navarro (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo II. Bosch. 1996) afirma, al respecto de esta cuestión: "En principio, parece que si el liquidador debe enajenar los bienes sociales, no puede gravarlos; la S, 02.07.85 rechaza la posibilidad de que la junta conceda facultades al liquidador para concertar uno o más créditos con garantía hipotecaria sobre una finca. Pero esta afirmación solo puede hacerse para un caso concreto; porque cabe imaginar otros en que el gravamen de los bienes pueda ser conveniente o incluso necesario; así,por ejemplo, la constitución de servidumbres, cuya imposición voluntaria pueda evitar un pleito de constitución forzosa, o que puedan ser beneficiosas para las fincas sociales; o la hipoteca, excluida en la sentencia citada, y que sin embargo permite allegar fondos urgentes para gastos de liquidación, o incluso una liquidación en que unos socios se adjudiquen el capital del préstamo y otros la finca hipotecada".

Es cuestionable que sea aplicable durante la fase de liquidación el régimen del nuevo artículo 160 "f" del TRLSC, que atribuye a la junta general la facultad de adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiéndose esta condición cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobadoAunque la Junta General subsiste durante la fase de liquidación y el artículo 160 "f" no distingue, parece que el ejercicio de sus facultades por la junta queda supeditado a la aplicación de las reglas propias de la liquidación, sin que en esta fase juegue la razón de la norma referida, cuando lo que se busca es la transformación del patrimonio social en dinero para el pago de la cuota de liquidación a los socios.

La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017, además de reiterar su previa doctrina sobre que la calificación registral no alcanza a exigir la certificación del acuerdo de la junta aprobando la enajenación o la manifestación correspondiente del administrador sobre el carácter no esencial del activo (sin perjuicio de que el notario sí deba ejercer su función de control de legalidad en la materia), considera que esta norma -artículo 160 "f" del TRLSC- no es aplicable a la fase de liquidación. Dice la DGRN:

"Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley)".

La Ley 25/2011, de 1 de agosto ha modificado el artículo 388, en su párrafo 2º, disponiendo ahora el artículo:

"Artículo 388 Deber de información a los socios 

1. Los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces.

2. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación.”

La reforma de 2011 suprime en el párrafo 2 la obligación de publicar en el BORME el estado anual de cuentas y el informe pormenorizado sobre el estado de la liquidación (está en consonancia con la eliminación de la publicación en el BORME del depósito en el RM de las cuentas anuales. Cosa distinta de la publicación es el depósito en el RM que sigue siendo exigible también para las sociedades en liquidación -365.2 RRM).

Artículo 389 Sustitución judicial de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación 

“1. Transcurridos tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores.

2. El juez, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación.

3. Contra la resolución por la que se acuerde la separación y el nombramiento de liquidadores, no cabrá recurso alguno”.

La ya citada Resolución DGRN de 19 de julio de 2012 admite que la junta general fije a los administradores un plazo para el ejercicio de las operaciones de liquidación más corto que el señalado en el artículo 389 TRLSC, de manera que, transcurrido el plazo fijado en el acuerdo de la junta, pueda ser solicitado judicialmente el cese del liquidador.

Sin embargo, sería dudoso que se pudiese fijar en el acuerdo de la junta un plazo para la realización de las operaciones de liquidación superior al señalado legalmente.

Artículo 390. Balance final de liquidación 

"1. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

2. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de impugnación, el juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en el Registro Mercantil".

Frente a la anterior regulación, el 390 T.R. difiere en varias cuestiones. Así, no se hace referencia expresa, como hacía el anterior artículo 274 LSA, a que el balance final deba ser censurado por los interventores, de haber sido nombrados, ni a la necesidad de determinar la cuota del activo social que debe repartirse por cada acción. Sin embargo, se añade la referencia expresa, extendiendo a las sociedades anónimas el régimen previo de las sociedades de responsabilidad limitada, al sometimiento a la Junta general no sólo del balance final, sino del informe completo sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división. Por ello, parece que deberá ahora constar en la escritura de extinción de las sociedades anónimas la manifestación de los liquidadores sobre que han sido aprobados el informe completo sobre las operaciones de división y el proyecto de división, que el artículo 247.1 del RRM exigía sólo para las sociedades de responsabilidad limitada.

Otra novedad del T.R. en relación con las sociedades anónimas está en la previsión expresa del plazo de impugnación del acuerdo aprobatorio del balance de liquidación, dos meses desde su adopción, supliendo la anterior omisión de la LSA (omisión ante la cual la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 había declarado ser el plazo de impugnación de un año-, extendiendo para las SA el plazo que preveía la antigua LSRL, doctrina superada por la nueva regulación). Debe tenerse en cuenta que entre las manifestaciones que el 247 RRM (y también el actual 395 T.R.) exige consten en la escritura de extinción de la sociedad está la de que ha transcurrido el plazo para impugnar el balance final de liquidación, sin que contra él se hayan formulado reclamaciones, o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiere resuelto (si el acuerdo es unánime no será preciso esperar plazo alguno).

No exige la nueva regulación la publicación del balance final en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social, como sí exigía el antiguo artículo 275.1 LSA. Por ello ya no será necesario ni manifestar nada al respecto ni acreditar la fecha de las publicaciones respectivas, como sigue previendo contra legem el 247.1 RRM.

Sin embargo lo dicho, existen opiniones doctrinales favorables a que, en el caso de las sociedades anónimas, sigue siendo necesaria dicha publicación del balance final. Así, Rafael Lara (en "La liquidación de las sociedades mercantiles". Tirant lo Blanch. 2016) afirma: "si la sociedad extinguida fuera anónima o comanditaria por acciones, en la escritura pública se debe hacer constancia, además, que ha sido publicado el balance final de liquidación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social, acreditando la fecha de las respectivas publicaciones. La Ley de Sociedades de Capital guarda silencio sobre este punto, pero su exigencia no sólo se sobreentiende al requerir que no se hayan formulado impugnaciones al acuerdo o que éstas se hayan rechazado por sentencia irme, sino que, además, aparece expresamente establecida en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 247.2.1.ª RRM)". Pero la norma reglamentaria, aunque no haya sido derogada formalmente, lo está tácitamente en cuanto no encuentre apoyo en la norma legal y respecto del plazo de impugnación del balance, el artículo 390 del TRLSC claramente fija el dies a quo del plazo de dos meses en el de la adopción del acuerdo y no en el de su publicación.

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2001 se refiere a la forma de este balance final, siguiendo un criterio de flexibilidad y rechazando la calificación registral que exigía que se ajustase a las normas contables para la formulación de cuentas anuales. Dice la DGRN:

" ... Dirigida la liquidación a la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de los acreedores sociales en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, se hace imprescindible la formulación de un balance final que debe reflejar fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta. Por su función, como verdadera cuenta de cierre, este balance puede ser confeccionado de forma bien simple, siempre que sirva para fijar el patrimonio social repartible, si lo hubiera, y determinar con exactitud la parte que a cada socio corresponda en el mismo, sin que, por tanto, deba ajustarse necesariamente a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales (cfr. artículos 174 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), toda vez que no tiene por finalidad recoger las consecuencias de la actividad social desde las últimas cuentas anuales para determinar el resultado, sobre la base de la fijación del reparto del dividendo y con información sobre las garantías patrimoniales, sino que se trata más bien de una síntesis de la situación patrimonial de la sociedad presidida, en su estructura, por la idea de determinación de la cuota del activo social que deberá repartirse por cada acción ...".

Los artículos 391 a 394 T.R. regulan la división del patrimonio social.

Artículo 391 División del patrimonio social 

“1. La división del patrimonio resultante de la liquidación se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la junta general.

2. Los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social”.

El artículo 393 TRLSC se refiere a la posibilidad de división in natura del patrimonio social, sin previa conversión en dinero, exigiendo un acuerdo unánime. Remito a su comentario esta opción.

Si los créditos pendientes no están vencidos, lo que procederá es el aseguramiento del pago, al que se refiere el 394.1 T.R. En cuanto a la forma de aseguramiento admisible, el artículo 247.2.3ª del RRM se refiere a la consignación en la escritura de liquidación de la "entidad" que hubiera asegurado los créditos no vencidos, lo que parece pensar en un aval bancario como única garantía admisible.

La Resolución DGRN de 16 de julio de 1998 rechazó que fuera garantía suficiente, a estos efectos, la existencia de una hipoteca sobre un inmueble, de manera que para la adjudicación por el liquidador de un bien gravado con hipoteca sin cancelar esta es preciso el consentimiento del acreedor hipotecario. Esta Resolución entiende que la garantía del crédito debe prestarse siempre "a satisfacción del acreedor", pero parece que se exceptúa de esa regla el aval solidario de una entidad de crédito. En cuanto a la suficiencia de la garantía hipotecaria, dice la DGRN:

"... ni la garantía hipotecaria excluye la responsabilidad personal e ilimitada del deudor (artículo 105 de la Ley Hipotecaria), ni se puede asegurar que la garantía real sea suficiente no ya al tiempo del vencimiento de la deuda sino en el propio momento de la disolución (adviértase que la hipoteca puede incluso haberse constituido unilateralmente por el deudor sin que haya mediado su aceptación por el acreedor) ...".

Caso particular es el de que los acreedores de la sociedad sean los propios socios. En este supuesto cabría extinguir la sociedad siempre que los socios- acreedores consintieran en la condonación de sus créditos. También es posible que en la escritura de extinción se adjudiquen las deudas a los propios socios-acreedores y se declaren estas extinguidas por confusión. Así lo declara la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017 (rechazando la calificación registral que exigía la condonación de la deuda).

La DGRN ha mostrado un criterio oscilante en cuanto a la posibilidad de extinguir la sociedad cuando existe un solo acreedor y del balance resulta que no existen bienes con los que pagar dicho crédito, en relación con la cuestión de si es posible la extinción en dicho caso, o bien debe exigirse que el liquidador presente el concurso de la sociedad.

Al respecto, la Resolución DGRN de 13 de abril de 2000 declaró: "es igualmente cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que acreditada, como ocurre en el presente caso, la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, la cual no perjudica al acreedor. En efecto, no hay base legal para inferir que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad [cfr. artículos 274.1, 277.2.1.ª, 280, letra a, de la Ley de Sociedades Anónimas, 121 letra b) y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 228 del Código de Comercio y la propia disposición transitoria sexta, párrafo 2, de la Ley de Sociedades Anónimas; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996]. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, en el caso concreto que se considere terminada la liquidación) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad, como ocurrirá en los supuestos normales de disolución si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 123 apartados 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada".

La Resolución DGRN de 29 de abril de 2011 confirmó esta doctrina, tras la promulgación de la Ley concursal. Se trata de una sociedad que justifica con su balance la inexistencia de activo patrimonial, y tiene un solo acreedor, cuyo crédito no se paga ni se garantiza ni se consigna. Se plantea la DGRN la cuestión de si procede la declaración de concurso cuando el acreedor sea único o bien el presupuesto del concurso la pluralidad de acreedores. Aunque parece seguir, con la doctrina mayoritaria, la posición favorable a la necesidad de una pluralidad de acreedores, en realidad no es esa la razón de su decisión, en cuanto insiste la DGRN que la exigencia del pago o consignación de los acreedores solo tendrá sentido cuando la sociedad tenga activo patrimonial que lo permita, no existiendo norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.

Posteriormente, la DGRN modifica su criterio, teniendo en cuenta la reforma de la Ley Concursal de 10 de octubre de 2011. Así:

- La Resolución DGRN de 2 de julio de 2012 resuelve sobre la inscripción de una escritura de liquidación y extinción en la que se declaraba que existía un único acreedor y que la sociedad carecía de bien alguno. La DGRN confirma la calificación contraria a la inscripción, afirmando que cabe la declaración de concurso cuando existe un solo acreedor y que la inscripción de la extinción de la sociedad sin comunicación a dicho acreedor le generaría una situación de indefensión. Dice la resolución:

"debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Admitir esta extinción y cancelación constituiría un caso claro de indefensión procesal, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española ... olvida el liquidador de la sociedad toda una serie de normas mercantiles que debe cumplir antes de llegar a la fase de cierre de la hoja de la sociedad con la consiguiente extinción de la misma. Una de dichas obligaciones, y esencial en este caso, es la que le impone el artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital relativa al deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces». Parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación...Pero la legislación mercantil no solo impone las exigencias anteriores en relación con el proceso liquidatorio de las sociedades de capital, sino que en aras precisamente de aquella defensa de los acreedores o del acreedor único, en su caso, vienen a establecer en el artículo 390 de la reiterada Ley de Sociedades de Capital la necesaria aprobación del balance final de liquidación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad, balance que según la norma antes vista deberá también ser comunicado a los acreedores y el cual no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación». Es decir, no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores"

Aunque la argumentación de la DGRN, que plantea la cuestión como relativa al derecho de defensa de los acreedores, parecería concluirse con que basta con cumplir las obligaciones de comunicación a los acreedores, de lo resaltado parece resultar que eso tampoco sería bastante, sino que la extinción de la sociedad exige en todo caso el pago o consignación de los créditos pendientes.

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 siguió esta misma doctrina.

Pero, recientemente, la DGRN ha modificado nuevamente su posición, volviendo a la tesis ya sostenida por la Resolución de 29 de abril de 2011.

Así:

- La Resolución DGRN de 1 de agosto de 2016 resolvió el caso de una sociedad con un solo acreedor pendiente, sin bienes con los que atender a su crédito, en el que existía una resolución de un Juez de lo Mercantil rechazando la declaración de concurso por considerarla inadmisible si no existe más de un acreedor. La DGRN da por buena esta tesis, considerando que es la opinión mayoritariamente sostenida, argumentando, además, que tampoco de la legislación societaria resultan argumentos para negar la inscripción de la extinción de la sociedad en ese caso, sobre la base de que la cancelación de los asientos registrales no supone perjuicio al acreedor.

- En cuanto a la necesidad de pluralidad de acreedores para la procedencia de la declaración de concurso, dice la resolución;

"Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores. Así, también se considera con base en la naturaleza y los principios del procedimiento, que éste no se dirige a satisfacer a un acreedor individual, ya que éste cuenta con el proceso de ejecución singular. Así, según el párrafo quinto del apartado II de dicho Preámbulo, «el nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez («Tractatus de concursu», 1616) y de Francisco Salgado de Somoza («Labyrinthus creditorum concurrentium», 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común…». Según el artículo 2.1 la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común» (de lo que evidencia la existencia de varios acreedores); y se refieren a los acreedores, en plural, los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, entre otros. Esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor. Según esto, la pluralidad de acreedores es una característica natural pero no esencial del procedimiento concursal, de modo que debe éste admitirse también como medio de ejecución universal para satisfacer el derecho de un único acreedor".

Pero la DGRN parece considerar que esta cuestión concursal no es esencial y que la posibilidad de extinguir una sociedad con deudas pendientes cuando no existe activo alguno se justificaría por la propia legislación societaria (lo que plantea la duda de si la misma doctrina es de aplicación cuando exista una pluralidad de acreedores pendientes y ningún bien en el activo). Dice la resolución:

"En casos como el presente esta Dirección General, en su Resolución de 29 de abril de 2011, ha entendido que puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso. Como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 13 de abril de 2000, aunque es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico societario que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales –o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos– (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio, y 1708 en relación con el 1082, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Por ello, para practicar tal cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor. Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Este razonamiento parece aplicable tanto al caso de una sociedad con un solo acreedor como al que sean varios los acreedores. La DGRN dedica el resto de la resolución a justificar su cambio de criterio y su vuelta al inicial, en un análisis detallado de la legislación concursal y societaria.

- La Resolución DGRN de 22 de agosto de 2016 sigue esta misma doctrina, admitiendo la inscripción de la extinción de la sociedad, cuando esta no tiene bienes según el balance, aunque exista un acreedor (la Agencia Tributaria) a quien no se satisface su crédito.

Artículo 392 El derecho a la cuota de liquidación 

"1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, si todas las acciones no se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones."

Sería posible crear participaciones sociales que tuvieran un derecho preferente sobre otras en relación con la cuota de participación. Así lo contempla el artículo 184.2.2º del RRM, según el cual:

"Cuando concedan derechos que afecten al dividendo o a la cuota de liquidación, se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad".

Sin embargo, no existe una previsión similar en la norma reglamentaria en relación con las sociedades anónimas, planteándose la duda de si en las mismas cabe esta previsión, aunque la norma legal no distingue.

Pedro Ávila Navarro (op. cit.), en relación con la sociedad limitada, apunta que la introducción de estas cláusulas durante la vida de la sociedad puede suponer una lesión de los derechos individuales del socio, lo que implicará la necesidad de su consentimiento a las mismas, así como el deber de abstenerse en la votación de los socios beneficiados por las mismas.

Artículo 393 Contenido del derecho a la cuota de liquidación 

"1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda."

Este artículo extiende a las SA normas previstas por la antigua LSRL.

Del apartado 1 de este artículo 393 resulta que para la división in natura de los bienes de la sociedad se requiere el acuerdo unánime de todos los socios.

Esta previsión sobre la división in natura parece aplicable a todos los casos en que la cuota de liquidación no se abone en dinero, aunque puede ser dudoso el caso de ciertas inversiones financieras, como fondos de inversión, o, incluso, depósitos a plazo en cuentas especiales, respecto de las que podría argumentarse que deben equipararse el metálico a estos efectos.

Cuestión debatible es la de si rige en este caso de división in natura aquí las reglas generales sobre el otorgamiento de la escritura que formalice la división del patrimonio social, que podría otorgar el liquidador elevando a público el acuerdo de la junta general aprobando el balance final y el proyecto de división, aunque con la exigencia de que este acuerdo sea unánime, o bien, por el contrario, el acuerdo unánime de división exige la expresión del consentimiento unánime de los socios en escritura pública, con aplicación supletoria de las reglas que regulan la disolución de las comunidades o particiones de herencia (por ejemplo, necesidad de consentimiento de ambos cónyuges si las participaciones son gananciales o de sometimiento a aprobación judicial cuando intervenga en representación de un socio un tutor). En este punto, debe distinguirse entre los requisitos necesarios para que la escritura de extinción acceda al registro mercantil, que serán los generales establecidos por la normativa mercantil, de los que precisaría la inscripción de las adjudicaciones de bienes concretos en otros registros, especialmente en el de la propiedad, que precisarán el consentimiento a la adjudicación aplicando supletoriamente las reglas de la partición.

Así lo ha considerado la DGRN. La Resolución DGRN de 13 de febrero de 1986 declara:

"que entre las variadas funciones que el artículo 160 de la Ley encomienda a los liquidadores, se encuentra la de pagar a los socios conforme al artículo 162, lo que supone la determinación del haber líquido partible, y la forma de realizar su división y adjudicación a los accionistas, que si bien normalmente tiene lugar transformando todo el activo líquido social en dinero, puede también hacerse adjudicando bienes concretos, siempre claro es que aparezca aprobado el proyecto de liquidación por la Junta en defecto de cláusula estatutaria concreta, o sea, esta misma Junta quien lo presente y apruebe ... que al no contener la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1951\811 , 945 y NDL 28531) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber hereditario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (artículo 1.708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los artículos 1.059 y 1.061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición … Considerando que en el supuesto concreto de este recurso el acuerdo fue adoptado por unanimidad y el único bien partible se adjudicó por mitad e iguales partes a ambos socios, por lo que aparecen respetados los anteriores principios tal como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1983 ( RJ 1983\1413), y resuelto el aspecto sustantivo planteado por este expediente, queda entonces centrada la cuestión dentro del valor que hay que atribuir al acta que se redacta como punto final de formación del acuerdo social, y a quien corresponde su ejecución … que aun cuando el principio de buena fe, presente en todo el ámbito de Derecho, y con un mayor relieve en el campo del Derecho Mercantil, unido a la falta de impugnación del acuerdo social, y a que la certificación que refleja el mismo aparece expedida por las personas legitimadas conforme al artículo 61 de la Ley podría hacer pensar que en este caso concreto ha podido realizar el liquidador por su sola comparecencia el otorgamiento de la escritura calificada, no obstante al llevar el acuerdo de la Junta aparejada la adjudicación de una finca con la consiguiente transmisión de dominio, las normas de Derecho Inmobiliario exigen que se pueda apreciar la capacidad de los adjudicatarios no comparecientes en la escritura calificada -(véase artículo 18 de la Ley Hipotecaria) ( RCL 1946\342, 886 y NDL 18732)-, para la que es necesaria su comparecencia en nombre propio o debidamente representados, pues de lo contrario, una de las circunstancias más decisivas para la inscripción del acto quedará al margen de la calificación del Registrador, y a mayor abundamiento al ratificar en este caso concreto la adjudicación inmobiliaria ya realizada se disipa toda posible duda en cuanto a la autenticidad de la aceptación hecha por los socios".

En sentido similar, la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2004 rechaza que sea suficiente la escritura de liquidación otorgada por el liquidador para la inscripción en el Registro de la Propiedad del inmueble adjudicado a uno de los socios. Dice la DGRN:

"En cambio, cuando se trata de inscribir tales adjudicaciones en el Registro de la Propiedad y habida cuenta que de la inscripción derivaría la presunción de existencia y pertenencia del derecho inscrito al titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), es necesario, conforme a las normas de Derecho inmobiliario, que en la calificación a que su práctica está sujeta se aprecie si existe aceptación por el adjudicatario con capacidad suficiente, por lo que tal extremo debe resultar de la escritura calificada (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), mediante su comparecencia en nombre propio o debidamente representados, sin que sea suficiente a tal efecto el hecho de que el liquidador certifique sobre los referidos acuerdos sociales, toda vez que su certificación no es más que un documento privado, sin el valor e importantes efectos que en nuestro Derecho se atribuyen al documento autorizado por un funcionario público –cfr. artículos 1216 y 1218 del Código Civil; y 1 y 17 bis.2.b) de la Ley del Notariado".

No obstante, debe tenerse en cuenta, en este punto, el artículo 324 Código de Comercio, que dispone: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». Es cuestionable si esta norma se limita al ámbito mercantil o tiene un alcance general, extendiéndose al caso de los requisitos de la liquidación in natura con intervención de un representante legal para la inscripción de las adjudicaciones en el registro de la propiedad, al efecto, por ejemplo, de no exigir la aprobación judicial cuando intervenga en nombre del socio un tutor o defensor judicial, aunque parece más segura la primera postura.

El derecho de restitución in natura, recogido en el número 2 del artículo, se puede establecer a favor de "uno o varios socios", lo que plantea la duda de qué sucede si esos socios transmiten sus participaciones sociales a un tercero.

También es dudosa la solución si el bien sobre el que recae la restitución in natura se hubiera permutado por otro (por ejemplo, se trata de un solar y la sociedad lo ha cedido a cambio de obra futura).

Ignacio Javier Moreno Vélez (en "La sociedad de responsabilidad limitada. I. Colegios Notariales de España. 1995), entiende que el derecho de restitución se ha de establecer a favor de uno o varios socios, personalmente, y no a favor de los titulares de participaciones sociales, de modo que fuera transmisible con las mismas, lo que entiende coherente con el principio personalista que informa la sociedad de responsabilidad limitada (aunque hoy el régimen es aplicable también a las sociedades anónimas) y por comparación con el régimen de las prestaciones accesorias, en que sí se prevé expresamente esta opción.

Artículo 394 El pago de la cuota de liquidación 

“1. Transcurrido el término para impugnar el balance final de liquidación sin que contra él se hayan formulado reclamaciones o firme la sentencia que las hubiese resuelto, se procederá al pago de la cuota de liquidación a los socios. Cuando existan créditos no vencidos se asegurará previamente el pago.

2. Las cuotas de liquidación no reclamadas en el término de los noventa días siguientes al acuerdo de pago se consignarán en la caja General de Depósitos, a disposición de sus legítimos dueños”.

El antiguo artículo 276.2 LSA se refería a la consignación en "el Banco de España o en la Caja General de Depósitos".

La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2016 resuelve sobre un caso de transmisión de inmuebles a uno de los socios en pago de la cuota de liquidación, confirmando la calificación del Registrador de la Propiedad exigiendo la inscripción de la liquidación en el Registro Mercantil y la aprobación de la liquidación. En el caso, uno de los dos socios, según el balance formulado por el liquidador, era deudor neto de la sociedad y el otro era el único que debía percibir su cuota de liquidación, realizándose a favor de este, en pago de dicha cuota y con anterioridad a la aprobación del balance, la transmisión de activos sociales.  

Los artículos 395 a 397 T.R. se refieren a la extinción de la sociedad.

Artículo 395 Escritura pública de extinción de la sociedad 

“1. Los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad que contendrá las siguientes manifestaciones:

a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.

c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe.

2. A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno".

Desde la perspectiva formal, el título adecuado para la inscripción de la extinción de la sociedad es la escritura pública y no otro documento público, al margen de los casos de resolución judicial.

La Resolución DGRN de 18 de octubre de 2017 niega que quepa inscribir una disolución, nombramiento de liquidadores y cese de administradores y extinción de una sociedad mercantil mediante un acta de conciliación homologada judicialmente.

Si ponemos esta norma que establece las exigencias de la escritura de extinción en relación con la previa que fija diversos plazos tanto para la impugnación del balance como para la consignación de las cuotas de liquidación no reclamadas, cabe señalar:

- Cuando el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación y del proyecto de división no se haya adoptado por unanimidad, será necesario que transcurra el plazo de dos meses desde el mismo para el otorgamiento de la escritura pública de extinción previsto para la impugnación del balance.

- Si uno de los socios no hubiera reclamado efectivamente su cuota de liquidación, deberá haber transcurrido el plazo de noventa días desde el mismo acuerdo para poder otorgar esa escritura de extinción, en cuanto será preciso declarar en la misma la consignación del importe de su cuota. Aunque el artículo 395 TRLSC se refiere solo a la manifestación de haber "consignado" la cuota del socio, parece que deberá esto justificarse. En el caso de no reclamación de la cuota, la consignación debe ser necesariamente en la Caja General de Depósitos. Al no haberse expresado otra cosa, los noventa días serán naturales.

- Si lo que sucede es que un socio se niega a recibir su cuota de liquidación, entiendo que la consignación en la Caja General de Depósitos podrá realizarse antes de ese plazo justificando el ofrecimiento de pago y la no aceptación de la cuota. No obstante, es planteable si, en ese supuesto, caben otras formas de consignación, especialmente la judicial o notarial. El propio artículo 395 TRLSC se refiere en general a la manifestación de "haber consignado su cuota", como alternativa al pago, lo que podría comprender estos supuestos.

En relación con el apartado 1.b, aunque el 395 T.R. prevea la manifestación de que se ha procedido al "pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos", si los créditos son no vencidos, lo que procede es su aseguramiento. Así, el 247 2 3ª RRM se refiere a la manifestación de los liquidadores de "Que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos." De esto se deduce, además, que la forma de aseguramiento será el aval de entidad de crédito.

En relación con el apartado 1.c, el artículo 247 2 4ª RRM exige, además, la manifestación de que se han anulado las acciones.

El apartado 2 extiende a la sociedad anónima la anterior previsión de la LSRL, sobre la relación de socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno, lo que debe ponerse en relación con la regulación del pasivo sobrevenido. Según el 247 3 RRM: "… Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos".

La Resolución DGRN de 3 de mayo de 2017 relaciona el deber de describir los bienes adjudicados en pago de la cuota de liquidación con la responsabilidad de los adjudicatarios por posibles deudas sociales y el riesgo de infravaloración de los bienes adjudicados, asimilándolo al supuesto de aportación, lo que implica que "tratándose de bienes registrables deberán describirse con expresión de sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica»". Esto lleva a considerar insuficiente la referencia genérica en el balance incorporado a la existencia de inmobilizado inmaterial.

Se exige fijar en la escritura el importe de la cuota de liquidación. Ello nos lleva a plantear qué es esta cuota y cómo se fija, en particular, si se fija en función del valor del capital social o de los bienes adjudicados. Piénsese que estos pueden ser de valor superior o inferior al capital social, ya que el patrimonio de la sociedad no tiene por qué equivaler a este. El TRLSC parece claramente referirse a la cuota de liquidación como el importe de lo que se adjudica o paga a los socios (así, artículo 394 TRLSC, o el 399 del TRLSC, que al referirse a la responsabilidad de los socios por el pasivo sobrevenido dispone que esta es hasta el límite de "lo que hubiesen recibido por su cuota de liquidación"), en dinero o bienes, lo que conlleva el que dicha cuota se fije en función del patrimonio remanente a dividir después del pago de los créditos sociales y proporcionalmente a la participación del socio en el capital social (o a lo especialmente previsto en los estatutos).

Esta misma Resolución DGRN de 3 de mayo de 2017 hace diversas consideraciones sobre la función de la cuota de liquidación en relación con los bienes adjudicados, aunque su sentido no resulta claro:

"el importe de «lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» a que se refiere el transcrito artículo 399.1 es una cifra que define un límite de responsabilidad de los socios frente a terceros acreedores. Es irrelevante que el bien adjudicado sea luego enajenado –como libre, obviamente– a un tercero adquirente, toda vez que el importe de su antiguo valor permanece como cifra límite de responsabilidad (como también son cifras de responsabilidad –no obstante la eventual circulación jurídica del bien aportado o restituido– las del valor nominal de las participaciones sociales por aportación en sede de constitución de la sociedad o de aumento del capital en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital, y por devolución de aportaciones en reducción del capital en el artículo 331.2 de la misma Ley). En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión. A estos efectos, a los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable)".

Esto es, la cuota de liquidación es un límite de responsabilidad de los socios adjudicatarios en la liquidación frente a terceros, el cual permanecerá inalterado, y no resultaría aceptable que los socios pudieran devaluarlo por su simple acuerdo. Pero lo cierto es que este valor de la cuota de liquidación, que será el del conjunto de los bienes adjudicados, resultará del balance incorporado, se describa o no el bien particularmente en la escritura, sin ningún otro control de realidad objetiva, y, ademas y prácticamente en el mismo párrafo, nos dice la DGRN que el valor real del bien adjudicado no coincidirá frecuentemente con el de la cuota de liquidación, con lo cual no alcanzo a comprender el fondo del razonamiento (y ello al margen de que sea o no necesario describir los bienes en la escritura), a menos que se esté diciendo que el valor de la cuota de liquidación no se fija en función de los bienes adjudicados sino de la participación del socio en el capital social, pero esto no se acomodaría al tenor legal, que identifica cuota de liquidación con importe pagado a los socios.

El artículo 20.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone:

"Cuando no hayan transcurrido los plazos de prescripción de las acciones a que se refiere el artículo 18, no se cerrará en el Registro Mercantil la hoja abierta al promotor individual ni se inscribirá la liquidación de las sociedades promotoras sin que se acredite previamente al Registrador la constitución de las garantías establecidas por esta Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido".

La Resolución DGRN de 13 de julio de 2017 declara que no cabe exigir que en la escritura de extinción se realice manifestación alguna por el liquidador relativa a la constitución de las garantías referidas (admitiendo que esa manifestación sería acreditación suficiente) si del objeto social inscrito resulta que la sociedad no tenía entre sus actividades la de promoción inmobiliaria (se trataba de una sociedad de transporte).

Artículo 396 Cancelación de los asientos registrales 

“1. La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro Mercantil.

2. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad.

3. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida”.

Respecto del depósito de los libros y documentos en el Registro Mercantil, el 247.5 RRM dispone: "Con la escritura se depositarán en el Registro Mercantil los libros de comercio, la correspondencia, la documentación y los justificantes concernientes al tráfico de la sociedad, salvo que en dicha escritura los liquidadores hubieran asumido el deber de conservación de dichos libros y documentos durante el plazo de seis años a contar desde la fecha del asiento de cancelación de la sociedad, o manifestado que la sociedad carece de ellos. 

En el caso de depósito de libros y documentos, que deberán relacionarse en la escritura o en instancia con firma legitimada, el Registrador Mercantil estará obligado a conservarlos durante seis años a contar desde la fecha del asiento de cancelación de la sociedad”.

Debe tenerse en cuenta que, aunque el artículo 378 RRM mencione entre los documentos exceptuados del cierre registral por falta del depósito de cuentas "la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores", pero no la liquidación o extinción de la sociedad, la DGRN ha realizado una  interpretación flexible de esta norma, que le permite incluir dentro de dichos supuestos de excepción admisibles, la extinción de la sociedad. También se ha admitido, con la misma razón, la inscripción sucesiva de un acuerdo de aumento de capital social y de disolución y liquidación. En este sentido, la Resolución DGRN de 7 de julio de 2016, que declara:

"En principio, el cierre registral recogido por el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil alcanza y ha de aplicarse a todo documento que no sea de los que están expresamente dispensados por el propio artículo: títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa. Y así lo ha recogido la doctrina de este Centro Directivo en multitud de ocasiones. Véanse, por ejemplo, las Resoluciones de 4 de diciembre de 2002, 18 de marzo de 2014, 22 de diciembre de 2015 y 28 de marzo de 2016. No obstante, la Resolución de 20 de septiembre de 2001 admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral. Así, expresaba esta Resolución que, si se tiene en cuenta que las normas que establecen el cierre registral, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, atendiendo a la ratio de las mismas. En este sentido, no puede olvidarse que con ese cierre registral se pretende tanto la suspensión de los efectos derivados de la publicidad tabular, con las dificultades que comportará respecto de la actuación en el tráfico jurídico por parte de la sociedad aún no disuelta (y como estímulo para que sea la propia sociedad la que opte por el depósito de las cuentas o la extinción), como en los casos de la sociedad disuelta, impedir que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio (y de ahí la excepción del ́ nombramiento de liquidadores), de suerte que, una vez realizada dicha liquidación carece El mismo razonamiento debe aplicarse al supuesto del presente recurso. Constando –como consta– al registrador que, tras la inscripción del aumento de capital, puede proceder, al tiempo, a la constatación de la extinción de la sociedad –que no presenta ningún otro defecto para su inscripción–, la exigencia del depósito de cuentas no puede aceptarse. Antes bien puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella. Debe tenerse en cuenta que, en el presente expediente, la inscripción del aumento de capital es requisito para la inscripción de la disolución, y si bien el cierre del Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas se aplica a la ampliación de capital, debe exceptuarse el caso en que sea título previo para la inscripción de otro título posterior del que no se produce el cierre, como es el caso de la disolución, de este expediente (cfr. artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Distinto es el supuesto de cierre por baja fiscal (no presentación de la declaración del impuesto de sociedades), pues este no exceptúa el caso de disolución o liquidación de la sociedad. Así, la Resolución DGRN de 27 de marzo de 2017, que declara:

"La regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades». El contenido del precepto es idéntico al de su precedente por lo que la doctrina entonces aplicable lo sigue siendo hoy, a pesar del cambio de ley aplicable. La disposición final duodécima de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, establece el día 1 de enero de 2015 como fecha de su entrada en vigor. Dicha regulación se completa con la del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que: «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales». El contenido de estas normas, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas ... En el presente supuesto, y ciñéndonos al único defecto de la nota de calificación planteado por la registradora, en la escritura presentada se eleva a público el acuerdo de disolución y liquidación de la mercantil en cuestión, con el consiguiente cese de administradores y nombramiento de liquidador único de la sociedad. El recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre que los preceptos transcritos contemplan no se encuentra la disolución y liquidación de la sociedad que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista. Esta Dirección General ha insistido (vid., por todas, la Resolución de 14 de noviembre de 2013), en que no pueden confundirse las consecuencias de este cierre registral con las del cierre que se deriva de la falta de depósito de cuentas anuales (artículo 282 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil), respecto del cual sí se admite expresamente como excepción la de la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores".

En cuanto a los efectos materiales de la escritura de extinción y de su inscripción registral, con el cierre de la hoja social, tanto la Jurisprudencia como la Doctrina de la DGRN han admitido la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida en beneficio de posibles terceros o acreedores, o de "reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación", como dice la Sentencia que a continuación cito.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, fijando doctrina jurisprudencial, admite la capacidad para ser parte procesal de una sociedad anónima (promotora de un edificio) extinguida y con su hoja registral cancelada, ante la demanda de responsabilidad por incumplimiento contractual interpuesta por un comprador de un piso por defectos en la construcción. Esta personalidad procesal de la sociedad extinta se considera compatible con la responsabilidad solidaria de los socios hasta donde alcance su cuota de liquidación y no precisa que se anule el asiento de extinción de la sociedad y la reapertura de la hoja social. Dice la Sentencia, con cita de doctrina de la DGRN:

"Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1.3º LEC. Sin perjuicio, además, de los supuestos previstos en el art. 6.2 LEC en los que se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado». Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)

...

En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad». Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes.  Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación. De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante".

También ha planteado dudas la cuestión de la sociedad cuya inscripción ya consta inscrita en virtud de resolución judicial dimanante de un concurso pero que procede a adoptar algún acuerdo relativo a su disolución o liquidación. Así:

- La Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012 rechaza la inscripción de un acuerdo de nombramiento de liquidadores en una sociedad cuya extinción ya se había hecho constar como consecuencia de un procedimiento concursal, justificándose el nombramiento con la necesidad de que los liquidadores procedieran a cobrar unos créditos que se hallaban pendientes, argumentando la DGRN que la existencia de esos créditos y sus efectos sobre el concurso terminado deberían resolverse en el curso del expediente judicial de concurso.

- La Resolución DGRN de 30 de agosto de 2017 se refiere a un supuesto en que constaba inscrita en el Registro Mercantil la resolución por la que el Juez del Concurso declaraba la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa, acordaba la extinción de la sociedad y la cancelación registral de su hoja, y, posteriormente a esta cancelación, se presenta escritura en la que se eleva a público el acuedo de la junta general por el que se disuelve y extingue la sociedad, nombrando liquidadores, rechazando la calificación registral la inscripción de esta última escritura al constar ya cancelada por resolución judicial la hoja registral (ex artículo 178.3 de la Ley Concursal, según el cual: «La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme»). Según la DGRN, lo que resulta de dicho artículo 178.3 LC es una presunción de extinción de la sociedad, considerando que "después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular". Con base en esta situación especial de extinción del concurso por insuficiencia de la masa (y con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017), en que no ha existido una verdadera liquidación concursal, admite la DGRN la inscripción de la escritura de elevación a público del acuerdo social de disolución y extinción de la sociedad con posterioridad a la cancelación de la hoja registral en virtud de resolución judicial recaída en el expediente concursal.

Artículo 397 Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad.

"Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo."

Este artículo ha sido objeto de reforma por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la cual unifica el régimen de responsabilidad en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, y establece como criterio único de imputación "el dolo o la culpa", de modo similar a lo que antes se preveía para la sociedad limitada -a diferencia de la anónima que exigía "fraude o negligencia grave".

Rafael Lara (op. cit.) sostiene, en cuanto al plazo de prescripción de la acción contra los liquidadores, que deben combinarse los artículos 1968.2 del Código Civil, un año contado desde que se tuvo conocimiento por el agraviado del perjuicio en la responsabilidad extracontractual, y el 949 del Código de Comercio, que impediría ejercitar acciones contra el liquidador transcurridos cuatro años desde que cesara en el cargo. Sin embargo, la jurisprudencia (citada por el propio autor) unifica el régimen de responsabilidad de administradores y liquidadores, sin consideración a su naturaleza contractual o extracontractual, fijando el plazo de prescripción de las acciones contra los liquidadores en el de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008.

Hoy debe tenerse en cuenta que, tras la reforma del TRLSC por la Ley 3/2014, el nuevo artículo 241 bis del TRLSC fija este plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad individual y social contra los administradores en cuatro años, pero contados no desde el cese en el cargo sino desde que la acción pudo ejercitarse, lo que llevaría a considerar este plazo y su nueva regla de cómputo también aplicables a los liquidadores.

Los artículos 398 a 400 T.R. regulan el activo y pasivo sobrevenido y la formalización de actos pendientes.

Artículo 398 Activo sobrevenido 

“1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones”.

Artículo 399 Pasivo sobrevenido 

“1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores”.

Artículo 400 Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad 

“1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad”.

En esta formalización de actos jurídicos por los liquidadores regirán las reglas de su representación, esto es, actuación individual salvo disposición en contrario de los estatutos.

Aunque, como se ha dicho, los apoderamientos voluntarios no se extingan con la apertura de la fase de liquidación, sí parece que lo hacen con la extinción de la sociedad, lo que implica que no podrá un apoderado voluntario de la sociedad, aunque el contenido de su poder contuviera facultades suficientes para ello, elevar a público un acto o contrato tras la extinción social. No obstante, la DGRN había admitido que los socios otorgaran un poder a los liquidadores (poder post mortem) para la formalización de estos actos pendientes tras la extinción de la sociedad, argumentando que la cancelación registral de la hoja social no implicaba la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad cuando quedaran relaciones jurídicas pendientes (Resoluciones DGRN de 13 y 20 de mayo de 1992). Pero, a pesar de que pueda seguir sosteniéndose la tesis de la personalidad jurídica subsistente de la sociedad cancelada, la solución legal parece hoy imponer que dicha formalización se realice por los liquidadores y, en su defecto, por la autoridad judicial.

En cuanto a la formalización judicial "en defecto de liquidadores", plantea si esto se limita al caso en que dichos liquidadores ya no existan o no puedan prestar consentimiento, o también el de que se hayan negado a ello.

También será cuestión dudosa si el juez debe otorgar personalmente la escritura pública o bastará, como se admite en general en materia de elevación a público de contratos, que tenga por emitido el consentimiento de la sociedad al acto mediante mandamiento que se incorporará a la escritura pública (ex artículo 708 LEC), sin que sea precisa su intervención personal en ella, aunque sí la de la contraparte.

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