martes, 19 de diciembre de 2017

La reducción de capital social.




Dinero. Rembrandt.


La reducción de capital social.

La regula, de manera unitaria para todas las sociedades de capital, sin perjuicio de las especialidades de cada tipo social, el Texto Refundido de 2010, en los artículos 317 a 345.

Doctrinalmente se distingue:

1) Por su origen, la reducción puede ser voluntaria, cuando se acuerda por los socios en Junta General, o forzosa, cuando lo impone la ley o resulta necesariamente de alguna operación social, por ejemplo, la exclusión de socios, el ejercicio por éstos del derecho de separación, etcétera.

2) Atendiendo a su finalidad, el artículo 317.1 T.R. 2010, dispone:

“La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones. En las sociedades anónimas, la reducción del capital puede tener también por finalidad la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.” 

La LSRL de 1995, en su artículo 79.1, no contemplaba la posibilidad de reducir al capital social con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal o las voluntarias.

La doctrina que se había planteado esta posibilidad la relacionaba con las garantías de los acreedores, proponiéndose sistemas como la creación de una reserva indisponible o el reconocimiento a los acreedores de un derecho de oposición.

El nuevo Texto Refundido de 2010, al regular unitariamente la materia, extiende a las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de reducir el capital social para la constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias.

Sin embargo, el T.R. deja sin una regulación precisa estas modalidades.

Respecto a la reducción de capital para constituir o incrementar la reserva legal, se remite el TRLSC en el artículo 328 a los artículos 322 a 326, relativos a la reducción de capital por pérdidas. De esta remisión podríamos extraer condiciones como la necesidad de un balance verificado por auditor –artículo 323-, que la reserva legal no sea superior al diez por ciento del nuevo capital o que la sociedad no cuente con reservas voluntarias –artículo 322-. Sin embargo, existen autores que discuten la aplicación íntegra de los artículos 322 a 326 a este caso. Así, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) considera que no es de aplicación a este supuesto la regla conforme a la cual, en la sociedad anónima, la reserva legal no puede superar, tras la reducción, el 10% del capital reducido.

No existe, por el contrario, referencia alguna a la reducción de capital social para constituir reservas voluntarias. Quizás podría defenderse la aplicación analógica de los artículos 331 a 333 sobre reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios.

La Resolución DGRN de 24 de mayo de 2003 había rechazado para la SRL la posibilidad de reducir el capital social para constituir reservas –en el caso reservas voluntarias-, y aunque formuló inicialmente su doctrina con carácter general, con expresa mención de la desaparición durante la tramitación de la Ley de la posibilidad de reducir el capital social para constituir o incrementar la reserva legal, parece matizar esta negativa para el caso de que se adoptasen medidas de protección de los acreedores como las que prevé el artículo 82 LSRL.

La Resolución DGRN de 25 de enero de 2011 admitió la reducción de capital social para constituir una reserva voluntaria a la que se daba el carácter de indisponible durante el plazo de cinco años.

La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2015 rechaza la posibilidad de reducir el capital social para constituir una reserva voluntaria por no haberse configurado esta con el carácter de indisponible, apuntando como alternativas a esta indisponibilidad el reconocimiento estatutario de un derecho de oposición a los acreedores o la asunción de responsabilidad personal por los socios por las deudas sociales previas, estatutaria o voluntariamente.

Dice la DGRN:

"La posibilidad de reducción del capital sin restitución de aportaciones y con dotación de una reserva voluntaria fue reconocida expresamente por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 317 se admite la posibilidad de reducción de capital por constitución de reservas voluntarias. Como ya concluía la citada Resolución de 25 de enero de 2011, desde la perspectiva de protección a acreedores tampoco existe inconveniente para permitir esta figura de reducción de capital. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. artículo 331, apartados 1 a 3 de la Ley de Sociedades de Capital), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (artículo 331.4 de la Ley de Sociedades de Capital). Y en caso de reducción de capital sin restitución de aportaciones la constitución de esa reserva voluntaria indisponible supone en la práctica hacer efectivo el sistema de tutela de los acreedores que se basa en el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues aunque, al no recibir nada los socios en tal reducción, no se trata del supuesto de hecho del citado artículo 331 de la Ley de Sociedades de Capital, lo cierto es que la reserva voluntaria indisponible comporta una vinculación de recursos que, indirectamente, protege a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social el excedente de activo no puede ser repartido como beneficio. Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el artículo 332.1 de la Ley de Sociedades de capital), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos".

También ha admitido la DGRN la posibilidad de reducciones de capital mixtas, que tengan como finalidad conjunta varias de las admitidas legalmente. Así, la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 analiza una reducción mixta por restitución de aportaciones y condonación de dividendos pasivos, declarando:

"En el presente supuesto el acuerdo societario de reducción de capital se adopta como único, si bien con una doble finalidad: la condonación de dividendos pasivos y la restitución de aportaciones a los socios y se adopta en la misma junta que, como acuerdo siguiente, decide la transformación de la sociedad de anónima en limitada. Por ello, y teniendo en cuenta los criterios legales, se hace preciso examinar separadamente los dos conceptos de reducción, ya que, aunque concebida como operación única, engloba dos distintas finalidades (artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital), lo cual no puede rechazarse: en base a la libre autonomía societaria para la consecución de los fines sociales, pueden llevarse a cabo «reducciones mixtas» que combinen varias modalidades".

Como veremos, en ocasiones, aunque la finalidad sea última, el régimen puede ser mixto. Sería el caso de reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios cuando el valor de estas sea inferior al valor nominal de las participaciones o acciones amortizadas, en cuyo caso entrarán en juego las disposiciones propias de la reducción de capital por pérdidas en protección de los acreedores.

3) Por el procedimiento de reducción: 

El artículo 317.2 T.R. 2010 dispone:

“La reducción podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación”.

Apuntar, por último, un supuesto especial: la rectificación del valor al alza o a la baja de un bien aportado al capital social. Esta subsanación al alza o a la baja quedará sujeta a los requisitos de las operaciones de aumento o reducción del capital social. En este sentido, la Resolución DGRN de 4 de abril de 2013 declara que, inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, del valor de un bien aportado, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito. En la misma línea, la Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2015 resuelve sobre una escritura de subsanación de otra previa de aumento de capital social en la que se corregía a la baja el valor de un inmueble aportado. La DGRN considera aplicables los requisitos de la reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios, con la consiguiente responsabilidad de estos, o bien la constitución de la reserva indisponible prevista para el caso de amortización de participaciones en los artículos 140.1.b y 141.1 TRLSC.

Pero si la rectificación fuera al alza, sobre la base de que se quiere rectificar no solo el valor del bien aportado sino la cifra de capital social, pues, a mi entender, nada impide que se fije un capital social inferior al del valor del bien aportado, debe determinarse cuál es la modalidad de aumento que implica esa rectificación: si la de una nueva aportación no dineraria, o bien la de un aumento con cargo a reservas, con la exigencia de un balance verificado, pareciendo más lógica la primera opción, pues si no se exigió balance al constituir tampoco deberá exigirse al rectificar.

Respecto de una reducción de capital social con restitución de aportaciones a los socios y amortización de participaciones sociales en una sociedad limitada titularidad de dos socios, la Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 rechaza el sistema de amortizar las últimas participaciones numeradas en general y renumerar las restantes. A juicio de la DGRN, la amortización debe concretarse sobre las participaciones de las que sean titulares cada uno de los socios afectados de modo proporcional, que no necesariamente son las últimas numeradas, y después de realizada de esta forma la amortización, sí podrán renumerarse las participaciones subsistentes. Dice la DGRN:

"Según expresa la certificación de los acuerdos, como consecuencia de la reducción del capital social, «resultarán amortizadas 131.000 participaciones sociales, concretamente, las de los números 3.001 a 134.000, ambas inclusive, quedando el capital social reducido a 3.000 € y dividido en 3.000 participaciones sociales de valor nominal 1 €, y numeradas de la 1 a la 3.000». Posteriormente, y como consecuencia de la reducción de capital, se procede a distribuir la titularidad de las 3.000 participaciones sociales en que se divide el nuevo capital social, asignando a cada uno de los socios preexistentes un número de participaciones representativas del mismo porcentaje de capital social que ostentaban originariamente. Como apunta el registrador en la nota impugnada, la identificación de las participaciones objeto de amortización se ha realizado de forma incorrecta. Si lo pretendido, como ocurre en el presente caso, es que una vez reducido el capital los socios existentes mantengan la misma cuota que ostentaban sobre el capital de la sociedad antes de la ejecución del acuerdo de reducción, lo procedente es amortizar el número de participaciones que corresponda, 131.000 en este caso, pero no sobre el total de participaciones sociales en que se divide el capital social, eliminando, sin más, las 131.000 últimas participaciones creadas, como se ha hecho, sino sobre aquellas de que sea titular cada uno de los socios de forma proporcional a la reducción pretendida. Será después de dicha amortización cuando queden eliminadas de la numeración correlativa de participaciones las número 3.001 a 134.000, mediante la renumeración de las participaciones subsistentes, algo esencial por cuanto, como tiene declarado esta Dirección General, la exigencia de numeración correlativa tiene la finalidad de identificar debidamente las participaciones, con orden sucesivo que sirva para impedir la confusión que se derivaría no ya de la circunstancia de estar designadas varias participaciones con el mismo número sino del hecho de que entre un número y otro existan algunos no asignados a participación alguna (cfr. Resoluciones de 1 de febrero de 1992 y 13 de diciembre de 2006)".

Esta misma Resolución exige la expresión de los socios a quienes se reintegren las participaciones sociales con todos los requisitos expresados en el artículo 38 del RRM, incluido el domicilio de los mismos.

El acuerdo de reducción.

“Artículo 318. El acuerdo de reducción del capital social.

1. La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos.

2. El acuerdo de la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios.”

En la sociedad limitada, la mayoría exigible será más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 199 a T.R. 2010).

En la sociedad anónima, se aplicará el quórum especial del artículo 194 TR, que exige para, entre otros, los acuerdos de aumento o reducción de capital, así como el de supresión del derecho de suscripción preferente de acciones, en primera convocatoria, "la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto", y, en segunda convocatoria, "la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital". Y según el 201.2 TR: "Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento".

Todo ello sin perjuicio de que los estatutos puedan haber reforzado las mayorías previstas legalmente.

La Resolución DGRN 20 de diciembre de 2013 se refiere a un acuerdo de reducción de capital en una sociedad limitada (a cero con posterior aumento de capital -operación acordeón), exigiendo los estatutos para la reducción de capital el voto favorable del ochenta por ciento del capital social (lo que no se obtuvo). Se argumentaba que, existiendo pérdidas, era obligatoria la reducción del capital social, lo que suponía que no podía exigirse para el cumplimiento de la obligación de reducción una mayoría reforzada. La DGRN rechaza este argumento, considerando que la reducción de capital social no es la única alternativa posible en una situación de pérdidas (después volveré sobre esta misma cuestión).

Aunque la competencia es de la Junta General, el artículo 358 prevé que pueda reducirse el capital social por los administradores, sin acuerdo específico de la Junta, una vez que se haya acordado la amortización de participaciones en los casos de separación o exclusión de socios.

Artículo 319 Publicación del acuerdo de reducción 

“El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.

La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2004 rechaza la tesis, según la cual, en casos de acuerdo adoptado unánimemente por los socios y en los que no exista derecho de oposición de los acreedores (por ejemplo, la reducción por pérdidas) no es necesaria la publicación de los anuncios del artículo 165, considerándola exigible en todo caso. Cita en apoyo de esta solución el artículo 170 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando al regular los requisitos de la escritura en que se documente la reducción del capital exige que conste la publicación en todo caso -apartado 3º- en tanto que limita en el siguiente -el 4.º- las menciones propias del derecho de oposición para cuando éste exista). En el mismo sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de junio de 1995, en un caso de reducción del capital social para establecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas, declaró, a favor de la publicación de anuncios: “1. El carácter incondicionado con que se ha formulado el artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, al establecer unas exigencias de publicidad por el acuerdo de reducción sin distinción de hipótesis, 2. Que la inexistencia, en el supuesto debatido, del derecho de oposición de los acreedores (vid. artículo 167.1 de la Ley de Sociedades Anónimas) en modo alguno permite deducir la irrelevancia para ellos de la reducción de capital por consecuencia de pérdidas, en cuanto que para el futuro la cifra de retención será más reducida que la vigente al tiempo de surgir sus créditos, y como ya señalada la Resolución de 28 de abril de 1994, la significación del capital social como cifra de retención en garantía de acreedores, determina que la protección de éstos presida la interpretasen de los preceptos relativos a la reducción del capital. 3; Que en la actual regulación de la Ley de Sociedades Anónimas no puede afirmarse que toda exigencia especifica de publicidad adicional a la genérica de publicación del acuerdo inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil debe obedecer a la existencia de un especial derecho individual de oposición, o separación u otra medida explícitamente contemplada en atención al contenido del acuerdo adoptado (vid. artículos 160, 263, 276, etc., de la Ley de Sociedades Anónimas). 4 Que el caso debatido, el propio inciso final del artículo 168 2 de la Ley de Sociedades Anónimas parece confirmar la necesidad de publicación del acuerdo de reducción antes de la inscripción. 6. El especial rigor que en la valoración e interpretación de las normas de protección de terceros -entre las que se hallan las de publicidad ahora discutidos- impone las peculiares características de la forma anónima”. Confirma esta doctrina la Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015.

Caso distinto es el de la reducción y simultáneo aumento de capital, en el que por no existir una efectiva reducción, la DGRN ha considerado innecesaria la publicación de anuncios.

A diferencia de la sociedad anónima, no se exige en el ámbito de la SL la publicación del acuerdo.

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 resuelve un caso de reducción de capital social de una sociedad anónima mediante condonación de dividendos pasivos y restitución de aportaciones a los socios, con carácter inmediatamente previo a la transformación de la misma en una sociedad limitada. Aunque la regla general sería aplicar a estas operaciones inmediatamente previas las reglas de la sociedad en que se transforma (sociedad limitada), ex artículo 17.2 LME («cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social»), entiende la DGRN que en el caso de reducción de capital mediante condonación de dividendos pasivos y transformación de sociedad anónima en limitada, existe una excepción, basada en la necesidad de que el capital social de la sociedad limitada esté integramente desembolsado ex artículo 11 LME, debiendo el acuerdo de reducción ser objeto de publicación.

Los requisitos del acuerdo de reducción según su finalidad:

- La reducción por pérdidas.

La regulan los artículos 320 a 327 T.R. 2010.

Artículo 320. Principio de paridad de trato.

“Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones”.

Según dice Valpuesta Gastaminza (op. cit.), la cifra del patrimonio neto (en el caso de la sociedad anónima, el patrimonio neto más el 10 destinable a la reserva legal, como veremos) es el límite máximo de la reducción por pérdidas, pero nada impide que la sociedad reduzca el capital en una cuantía superior, siempre que respete los supuestos de reducción obligatoria.

Entre los privilegios legales, deben tenerse en cuenta los de las acciones sin voto.

Artículo 321. Prohibiciones.

"La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes".

Dice Cristóbal Espín (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tomo II. Dir. Ángel Rojo et al. Civitas. 2011): "La Ley permite para las sociedades anónimas llevar a cabo reducciones de capital por pérdidas que sobrepasen limitadamente el desequilibrio patrimonial para facilitar valores nominales adecuados, el excedente que resulte debe destinarse a la reserva legal y en ningún caso distribuirse mediante devolución de aportaciones, condonación de aportaciones pendientes o facilitar su distribución a través de la dotación de reservas disponibles".

En sentido similar, Valpuesta Gastaminza (op. cit), vincula esta norma con la posibilidad de reducir el capital social en una cifra superior a la del patrimonio neto resultante de las pérdidas de la sociedad, siempre que la diferencia se destine a la reserva legal,  vinculando esta norma con lo dispuesto en el artículo 325 TRLSC, con el límite de que la reserva legal no supere el 10% del capital social.

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2011 se refiere a una reducción de capital social por pérdidas en una sociedad limitada, en el que la sociedad contaba con reservas legales y voluntarias, y se toma el acuerdo de destinar esas reservas a compensar parcialmente las pérdidas, y de reducir el capital en una cifra superior a las pérdidas aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a constituir una reserva legal, lo que se admite, con cita de la previsión del TRLSC que admite la reducción del capital con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal.

Artículo 322. Presupuesto de la reducción del capital social.

“1. En las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas.

2. En las sociedades anónimas no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital”.

Se ha apuntado en la doctrina la dificultad que plantea la valoración real del patrimonio neto, en relación con normas contables como las que fijan el valor contable de los bienes adquiridos por el precio de adquisición, sin tener en cuenta posibles revalorizaciones. La Resolución DGRN de 23 de noviembre de 1992 rechazó la inscripción de una reducción de capital al haber hecho constar el auditor en su informe que uno de los bienes del activo podía tener un valor superior en más de diez veces al contabilizado, lo que excluiría la situación de pérdidas.

Entre las reservas que deben aplicarse a la compensación de pérdidas antes de la reducción del capital está la procedente de la prima de emisión.

La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017 aplica esta norma, revocando la calificación registral. En el informe del administrador se expresaba que se habían aplicado a la compensación de pérdidas la totalidad de las reservas de la sociedad. La calificación registral se refería a la posibilidad de la existencia de reserva por prima de emisión. Para la DGRN, en el caso, no se aprecia que pueda subsistir esta reserva por prima de emisión, lo que supone que la reducción se ha ajustado a la norma legal. Dice el Centro Directivo:

" ... En el presente caso, atendiendo al informe del órgano de administración, al balance que sirve de base a la operación de reducción del capital y al acuerdo de la junta general sobre la misma, resulta del acuerdo de la junta general que se corrige el desequilibrio patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de este Centro Directivo de fecha 31 de agosto de 1993, en la que existía una prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el capital social, y en la que el recurrente, en aquella Resolución, negaba su equiparación, a estos efectos, a las reservas ..."

Según las Resoluciones DGRN de 28 de febrero de 2007 -en una S.A- y de 17 de abril de 2000 -en una S.L.-., no es posible reducir el capital en una sociedad por pérdidas cuando del balance utilizado, que no es el de cierre del ejercicio, resultan beneficios del ejercicio en curso que pueden compensar las pérdidas acumuladas, entendiendo que estos beneficios del ejercicio en curso, aun cuando no correspondan a un ejercicio concluido ni se haya aprobado su destino a reservas, tienen una naturaleza equivalente a las reservas al efecto de impedir la reducción de capital por esta causa.

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2013 aplica esta doctrina a una reserva por crédito fiscal.

“Artículo 323. El balance.

1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.

2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.”

El informe de auditoría debe acreditar la situación de desequilibrio. No se admite un balance con una opinión desfavorable, que implica que las cuentas no reflejan la imagen fiel, ni con una opinión denegada, por no haber podido el auditor formarse una opinión por las importantes y significativas limitaciones al alcance de su trabajo y por las incertidumbres existentes. Sin embargo, sí podría ser admisible un informe con salvedades (Resolución DGRN de 18 de enero de 1999).

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2016 declara que no cabe prescindir de la auditoría del balance, aun cuando se trate de un socio único que renuncia a la misma, pues la finalidad de este requisito no se limita a la protección de los socios sino de los terceros, como los posibles acreedores de la sociedad.

Artículo 324. Publicidad del acuerdo de reducción.

“En el acuerdo de la junta de reducción del capital por pérdidas y en el anuncio público del mismo deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción”.

Hay que recordar que sólo se exige la publicación del acuerdo de reducción en el caso de la sociedad anónima.

Artículo 325. Destino del excedente.

“En las sociedades anónimas, el excedente del activo sobre el pasivo que deba resultar de la reducción del capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital”.

Este artículo contempla el supuesto de que la reducción del capital sea en una cifra superior a las pérdidas que se traten de compensar, lo que será admisible siempre que ese excedente se destine a una reserva legal en los términos que indica el artículo 325. Aunque este artículo solo contempla el caso de la S.A. según la citada Resolución DGRN de 16 de marzo de 2011, también en la SRL es posible la reducción del capital social por importe superior a las pérdidas para crear una reserva legal, pues eso no supone riesgo para los acreedores.

Artículo 326. Condición para el reparto de dividendos.

“Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital”.

Se trata de una medida de protección de los acreedores. Como dice Valpuesta Gastaminza (op. cit), si normalmente debe destinarse a la reserva legal el 10% del beneficio del ejercicio, en este caso, tras la reducción del capital por pérdidas, deberá destinarse la totalidad del beneficio del ejercicio hasta que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital social. Si se contraviniese la norma y se repartiesen beneficios incumpliendo la norma, la consecuencia, dice Valpuesta, la establece el artículo 278 TRLSC: deberán ser restituidos por los socios con el interés legal cuando la sociedad prueba que conocían la irregularidad o, habida cuenta de las circunstancias, no podían conocerla, requisito subjetico que para el autor citado, en este supuesto, será de fácil prueba,

Artículo 327. Carácter obligatorio de la reducción.

"En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto".

Este artículo 327 está referido exclusivamente a las sociedades anónimas.

En cuanto a las sociedades limitadas, aunque no haya una norma que imponga expresamente la reducción del capital social por pérdidas, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 363.1.e TRLSC (aplicable en general a las sociedades de capital), es causa legal de disolución forzosa de la sociedad: "Las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". Se podría entender que, indirectamente, existe en este caso una obligación legal de reducir el capital social, para evitar incurrir en dicha causa de disolución. No obstante, la Resolución DGRN de 23 de julio de 2014 rechaza esta consideración, afirmando que: "el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital". Esta misma resolución rechaza que quepa exigir al acuerdo de reducción con la finalidad de evitar la disolución una mayoría distinta de la prevista en general para los acuerdos de reducción de capital. Dice la DGRN:

"se ha afirmado que el supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–. En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario expresado en dicha junta, ya que si se compara con el régimen previsto para la disolución por pérdidas, que constituye un supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital)–. Tales afirmaciones son empero insostenibles pues: a) La norma del artículo 318.1 de la Ley, que exige que el acuerdo de reducción se adopte por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos, no distingue entre las diferentes modalidades de reducción del capital social según su finalidad, y no cabe exceptuar sin apoyo legal el riguroso régimen general de adopción de acuerdos modificatorios de estatutos; b) el artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital sólo contiene una norma especial en relación al acuerdo de disolución de la sociedad por lo que resulta inviable, como pretende el recurrente, aplicar dicha norma al supuesto de reducción y simultáneo aumento del capital social. Lo confirma el artículo 368 de la propia Ley que para el supuesto de disolución voluntaria de la sociedad se remite al régimen general de mayorías para la modificación de estatutos, de donde resulta que cualquier acuerdo distinto al de disolución por concurrencia de causa legal o estatutaria está sujeto a las reglas generales; c) el acuerdo de reducción del capital social por pérdidas implica una declaración de voluntad de compensar las pérdidas con el capital, reduciéndolo y fijando la cuantía y el procedimiento para que así se haga lo que reconduce nuevamente al régimen general, y d) el artículo 363.1.e) no establece la reducción obligatoria del capital social sino la disolución obligatoria para el caso de que no se adopte una medida de acomodación del patrimonio neto al capital social. Lo demuestra la simple lectura del precepto que distingue, sin ánimo de exhaustividad, entre el aumento y la reducción del capital como medidas de acomodación del patrimonio al capital social pero sin imponer ni una ni otra. De aquí que no pueda hablarse de una obligación legal de reducir ni de aumentar el capital ya que la Ley se limita a imponer la obligación de convocar la junta cuando concurra causa de disolución (artículo 365)...".

- La reducción para dotar la reserva legal.

El artículo 328 T.R. 2010 se remite a los artículos 322 a 326. Por tanto, serán de aplicación las reglas de la reducción de capital por pérdidas ya vistas

- La reducción para la devolución del valor de las aportaciones.

“Artículo 329. Requisitos del acuerdo de reducción.

“Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el artículo 293.”

Según Cristóbal Espín (op. cit):

1.- El consentimiento individual no se identifica con el voto favorable, aunque puede también prestarse en la junta.

2.- Los titulares de "esas participaciones" no son sólo de aquéllas que se amortizan o cuyo valor nominal disminuye, sin que por "esas participaciones", debe entenderse "todas" ellas.

En sentido similar, Valpuesta Gastaminza (op. cit) considera, como posición coincidente con la de la doctrina mayoritaria, que:

- Que en la sociedad limitada, el consentimiento individual es el de los titulares de todas las participaciones, tanto las que se amortizan como las demás, pues todos ellos resultan afectados, citando el artículo 201.1 RRM, que exige que en la escritura de reducción conste que todos los socios han prestado su consentimiento.

- En la sociedad anónima, será necesario el acuerdo por mayoría de los accionistas interesados, adoptado conforme al artículo 293 TRLSC, precisándose mayoría en los dos grupos afectados: los de los socios cuyas acciones se amortizan y los de los socios cuyas acciones se mantienen.

Dice también este autor, Valpuesta Gastaminza (op. cit), que debe aplicarse analógicamente el artículo 393.1 TRLSC, de manera que si la restitución no es en metálico sino en bienes, es preciso el consentimiento unánime de los socios.

“Artículo 330. Regla de la prorrata.

“La devolución del valor de las aportaciones a los socios habrá de hacerse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.”

Según Cristóbal Espín (op. cit), la regla de la prorrata no es de aplicación para las reducciones de capital cuya finalidad sea la devolución del valor de las aportaciones que se lleven a cabo mediante la amortización; cuando con ese procedimiento no se dé un trato paritario, quedará sometido el acuerdo a los requisitos previstos en el artículo 329 y cuando se dé un trato paritario mediante una oferta de adquisición dirigida a todos los socios se aplicarán las reglas contenidas en la sección sexta.

En el ámbito de la reducción de capital social con restitución de aportaciones en la sociedad de responsabilidad limitada, regula el T.R. 2010 la tutela de los acreedores, en los artículos 331 a 333 T.R.

"Artículo 331. La responsabilidad solidaria de los socios de sociedades de responsabilidad limitada.

1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

2. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social.

3. La responsabilidad de los socios prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.

4. En la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de reducción, deberá expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la declaración del órgano de administración de que ha sido constituida la reserva a que se refiere el artículo siguiente."

Este sistema es de carácter legal, lo que implica que no es necesario expresar en una escritura de reducción de capital social con restitución de aportaciones si existe este régimen de responsabilidad solidaria o se ha optado por constituir un reserva indisponible de conformidad con los artículo 330 y 331 TRLSC, como se exigía en la calificación revocada por la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017.

En cuanto a la limitación al importe de los percibido en concepto de restitución de la aportación social, según Cristóbal Espín (op. cit): "la responsabilidad de los socios no alcanza a cuantías que hayan recibido que excedan la aportación estricta al capital realizada en su día y que estaba sometida a las normas de retención del capital de la compañía. Si la deuda insatisfecha es menor que el valor nominal restituido, podrá reclamarla íntegramente al socio; en el caso contrario, deberá limitar la pretensión a lo percibido por aquél. Como otra cara de la moneda, cuando la cantidad de nominal reducida sea superior a la cantidad percibida por el socio (por ejemplo, porque se aplica parte de la reducción a la restitución del equilibrio patrimonial por pérdidas -supuesto que exigiría la previa elaboración del balance es art. 323-), la responsabilidad quedará limitada a lo efectivamente percibido. Ahora bien, en este caso, la sociedad debería dotar una reserva con cargo a beneficios o reservas de libre disposición por la diferencia".

Valpuesta Gastaminza (op. cit) defiende, en sentido similar, que la responsabilidad se limita a la cantidad percibida en concepto de restitución de la aportación, por lo que si la sociedad se hallaba en situación de ganancia y reduce su capital social con restitución de aportaciones, habrá que distinguir la parte que en los bienes recibidos correspondía a la aportación inicial, lo que identifica con el valor nominal de la acción y participación, y lo que corresponde a la ganancia. De igual modo, si se opta por constituir una reserva indisponible como alternativa a la responsabilidad, ex artículo 332 TRLSC (que veremos a continuación) esta se limita al importe de lo percibido por dicho concepto. Si lo percibido fuera una cantidad inferior al valor nominal,  defiende que la responsabilidad sea por el valor nominal y no por lo percibido, pues "no existe un control objetivo de que los cálculos realizados para la devolución se correspondan con la situación económica de la empresa (no hay obligación de presentar balance ni de auditarle, en los casos de restitución con devolución de aportaciones".

No obstante, respecto a la necesidad de constitución de una reserva a la que se refiere el primer autor citado, la Resolución DGRN de 27 de marzo de 2001 declara que es posible que en una reducción de capital con restitución de aportaciones, lo restituido al socio sea una cifra inferior al valor nominal, cuando el valor real de la participación social no alcance éste como consecuencia de pérdidas patrimoniales, sin que sea precisa una previa reducción de capital por pérdidas, aunque sí la adopción de las medidas de garantía previstas para éste caso –balance aprobado y verificado por auditor- (en contra de lo sostenido por Valpuesta). Ante la limitación de la responsabilidad del socio frente a los acreedores al importe de lo percibido en concepto de restitución de capital social el Registrador Mercantil exigía la constitución de la reserva del artículo 80.4 LSRL -similar al actual 322- por la diferencia, tesis rechazada por la DGRN.

Respecto al plazo de prescripción, la calificación expresa como tal determina la posibilidad de su interrupción, incluso mediante reclamación extrajudicial, por haber declarado la jurisprudencia que las causas de interrupción de la prescripción previstas en el Código Civil son igualmente aplicables a las obligaciones mercantiles. Respecto a la posibilidad de que la reclamación contra uno interrumpa la prescripción de los demás, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que esta regla no es aplicable a los casos de solidaridad no convencional.

Cuando un socio haya pagado por entero la deuda podrá repetir contra los demás. Según la regla general, podrá reclamar contra cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda con los intereses del anticipo. Para Cristobal Espín, "la parte correspondiente será a prorrata de la cuantía efectivamente percibida por cada socio, en relación con la totalidad de las cuantías nominales restituidas a todos los socios". La excepción será la repetición contra la propia sociedad, a la cual podrá exigírsele el todo. No será, sin embargo, necesaria la previa reclamación contra la sociedad para poder dirigirse contra los socios, de modo similar a lo que sucede en la cofianza -1844 CC.

"Artículo 332. Exclusión de la responsabilidad solidaria.

1. Cuando, al acordarse la reducción mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios.

2. La reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros."

Según Cristóbal Espín, esta reserva es totalmente indisponible, sin que sea posible destinar la reserva referida a incrementar el capital social o, incluso, para compensar pérdidas efectivamente sufridas por la sociedad.

Dice además este autor que si lo restituido a los socios es inferior al valor nominal, la reserva debe constituirse por la totalidad del valor nominal. De lo contrario no se estaría protegiendo a los acreedores, ya que la cifra de retención habría disminuido en mayor medida que la reserva dotada.

Comparte esta opinión Valpuesta Gastaminza, en sentido concordante con lo antes dicho sobre el alcance de la responsabilidad del socio a quien se devuelve una cantidad inferior al valor nominal por estar la sociedad en pérdidas.

Si se restituyese al socio una cantidad superior al valor nominal de la acción o participación, el importe de la reserva se limitaría a dicho valor nominal. En este sentido. la Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2006. según la cual, no existe razón alguna para distinguir la amortización con devolución de aportaciones de la amortización de acciones propias adquiridas previamente por la sociedad, caso en que el (actual) artículo 141 TRLSC expresamente establece que la reserva constituida será por el valor nominal de las participaciones amortizadas.

"Artículo 333. Derecho estatutario de oposición.

1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.

2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.

3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.

4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.

5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema."

La oposición de los acreedores en la sociedad anónima.

En este caso, el derecho de oposición de los acreedores es de origen legal y no estatutario.

Viene recogido en los artículos 334 y 335 TRLSC.

Artículo 334. Derecho de oposición de los acreedores de sociedades anónimas.

"1. Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción.

2. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no gozarán de este derecho".

Se ha considerado que la existencia de una hipoteca a favor del acreedor no implica garantía suficiente a estos efectos.

Artículo 335. Exclusión del derecho de oposición.

"Los acreedores no podrán oponerse a la reducción en los casos siguientes:

a) Cuando la reducción del capital tenga por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.

b) Cuando la reducción tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.

c) Cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito. En este caso, el importe del valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de las mismas deberá destinarse a una reserva de la que solo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social".

Según la Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015, la aplicación de la excepción de la letra "c" de este artículo 335 exige no solo la constitución de una reserva indisponible, sino que conste que la amortización se ha realizado con cargo a reservas o beneficios libres.

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 entiende que el supuesto recogido en la letra "c" del artículo 335 podría ser de aplicación a un supuesto de reducción de capital social mediante condonación de dividendos pasivos. Dice la resolución:

"Ha de tenerse en cuenta que la rebaja del capital con la finalidad de condonar dividendos no desembolsados (ya se entienda como novación del contrato de suscripción o como compensación de créditos: el que la sociedad detenta frente al accionista por la aportación comprometida con el que el accionista adquiere frente a la sociedad en razón de la restitución de aportaciones), implica un auténtico desplazamiento patrimonial al suponer la cancelación, sin contraprestación alguna, de la de la deuda que el accionista tiene contraída con la sociedad por el concepto dividendos, siendo la partida que figurará en el balance «socios por desembolsos no exigidos» (cfr. Cuenta 103 del Plan General de Contabilidad), y que habrá de rebajarse en la cifra condonada. Pertenece, por tanto, a la categoría de las reducciones reales o efectivas, tanto como lo es la reducción con restitución de aportaciones: si el capital se nutre con las aportaciones, realizadas o comprometidas, de los socios, tanto la restitución de aquellas que ya ingresaron en el patrimonio societario, como la desaparición del crédito que determinaba su futura exigibilidad, obliga a la modificación, a la baja, del capital por los importes correspondientes. Ahora bien, cuando los fondos que se utilizan para la restitución o para compensar la desaparición del crédito que ha de figurar en el activo, no proceden del patrimonio vinculado (capital), sino del patrimonio libre (beneficios o reservas libres), nos hallamos ante lo que la Ley denomina «reducción con cargo a beneficios o reservas libres» (artículo 335.c). La denominación utilizada por el legislador (que no ha variado desde la primitiva Ley de Sociedades Anónimas de 1951), queriendo ser abreviada, ha podido inducir a una cierta confusión, siendo la expresión resumida de un fenómeno más amplio de reducción de capital por amortización, total o parcial, del valor nominal de las acciones rescatado con fondos procedentes de reservas libres o de beneficios pendientes de asignación. Pero como la disminución de la cifra de capital determina la minoración de la cifra de retención de activos en el patrimonio social, la ley establece una medida especial de los acreedores alternativa al reconocimiento del derecho de oposición (artículo 334), exigiendo la constitución de una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas (o la disminución de su valor nominal). Esta reserva tiene un régimen de protección especialmente reforzado ya que sólo cabe disponer de ella con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social. De lo expuesto resulta que nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan General de Contabilidad)".

- La reducción por condonación de dividendos pasivos.

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 asimila la reducción por condonación de dividendos pasivos en la sociedad anónima con la reducción por restitución de aportaciones sociales.

- La reducción mediante adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización.

La regula el Texto Refundido en los artículos 338 a 342.

Artículo 338. Requisitos de la reducción.

"1. Cuando la reducción del capital hubiere de realizarse mediante la adquisición de participaciones o de acciones de la sociedad para su posterior amortización, deberá ofrecerse la adquisición a todos los socios.

2. Si el acuerdo de reducción hubiera de afectar solamente a una clase de acciones, deberá adoptarse con el acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, adoptado en la forma prevista en el artículo 293".

Artículo 339. La oferta de adquisición.

"1. En las sociedades de responsabilidad limitada, la oferta se remitirá a cada uno de los socios por correo certificado con acuse de recibo.

2. En las sociedad anónimas, la propuesta de adquisición deberá ser publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, habrá de mantenerse, al menos, durante un mes, incluirá todas las menciones que sean razonablemente necesarias para la información de los accionistas que deseen enajenar y, en su caso, expresará las consecuencias que se deriven de no alcanzar las acciones ofrecidas el número fijado en el acuerdo.

Cuando todas las acciones sean nominativas, los estatutos podrán permitir que se sustituya la publicación de la oferta por el envío de la misma a cada uno de los accionistas por correo certificado con acuse de recibo".

Artículo 340. La aceptación.

"1. El plazo de aceptación de la oferta se computará desde el envío de la comunicación.

2. Si las aceptaciones excedieran del número de participaciones o de acciones previamente fijado por la sociedad, se reducirán las ofrecidas por cada socio en proporción al número cuya titularidad ostente cada uno de ellos.

3. A no ser que en el acuerdo de la junta o en la propuesta de adquisición se hubiera establecido otra cosa, cuando las aceptaciones no alcancen el número de participaciones o de acciones previamente fijado, se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las aceptaciones recibidas".

Artículo 341. Bonos de disfrute.

"1. En la reducción del capital con amortización de acciones podrán atribuirse bonos de disfrute a los titulares de las acciones amortizadas, especificando en el acuerdo de reducción el contenido de los derechos atribuidos a estos bonos.

2. Los bonos de disfrute no podrán atribuir el derecho de voto".

Artículo 342. La obligación de amortizar.

"Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas en el plazo de tres años a contar de la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición".

Deben tenerse en cuenta además los artículos que disciplinan la adquisición derivativa de participaciones propias, artículos 140 y siguientes del T.R. 2010. 

Así, el artículo 140.1 "b" TRLSC excluye de la nulidad prevista para la adquisición derivativa en ejecución de un acuerdo de reducción de capital social adoptado por la junta general. 

Siendo el supuesto de adquisición de participaciones propias para reducir el capital social un supuesto equiparable a la reducción de capital social con restitución de aportaciones, debe tenerse en cuenta lo previsto sobre responsabilidad solidaria de los socios o la alternativa de constitución de una reserva indisponible, y la posibilidad de un derecho estatutario de oposición. Tanto la responsabilidad de los socios como la reserva alternativa tienen como límite "el importe de lo percibido en concepto de restitución del capital social". Por lo tanto, si el precio abonado excede del valor nominal, que en la sociedad anónima coincide con lo aportado necesariamente, aquélla responsabilidad o reserva solo alcanza al valor nominal. Por el contrario, si es inferior al valor nominal, deberá justificarse la situación de pérdidas con el correspondiente balance verificado.

La Resolución DGRN de 15 de junio de 2002, en un caso de adquisición de participaciones para su amortización y reducción de capital social, entendió aplicable el régimen de responsabilidad previsto para la restitución de aportaciones a los socios, lo que determina la exigencia de bien de expresar los socios a los que se restituían las aportaciones, o bien la de constituir la reserva indisponible correspondiente, que sería la prevista para el caso de reducción de capital como aportaciones a los socios, y no la prevista en el caso de amortización de participaciones propias sin restitución de aportaciones a los socios.

Esta misma Resolución declara que es aplicable a las reducciones de capital social el principio de tracto sucesivo, de manera que no puede inscribirse una reducción de capital posterior sin la previa inscripción de la anteriormente realizada.

La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2006 se pronuncia en relación con el alcance del deber impuesto en el actual artículo 141.1 TRLSC de constituir una reserva indisponible por el valor nominal de las participaciones amortizadas, que será indisponible durante cinco años desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que antes se hubieran satisfecho todas las deudas anteriores, declarando el órgano directivo, de acuerdo con el tenor literal del artículo, que el importe de la reserva debe coincidir con el valor nominal de la participación amortizada, y no con el precio de adquisición de éstas, que pudo ser superior a su valor nominal.

La Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015, en un supuesto en que, al amortizar las acciones adquiridas, se había creado una reserva indisponible durante cinco años, entendió que ello no excluía el derecho de oposición de los acreedores, a menos que se justificara haber sido creada con cargo a reservas o beneficios libres ex artículo 335 "c" TRLSC.

La Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017 se refiere a un supuesto de reducción de capital social en una sociedad anónima de unas acciones que previamente habían sido adquiridas por la misma en cumplimiento de un acuerdo de la junta general. La calificación registral exigía la presentación del acuerdo de la junta de adquisición de las acciones para calificar los requisitos del mismo, defecto que es revocado, considerando que, salvo supuestos excepcionales (adquisición onerosa de acciones parcialmente desembolsadas), los posibles defectos del acto de adquisición no afectarían a la validez de dicha adquisición ni a la obligación de amortizar. Además, la DGRN hace una serie de consideraciones respecto de la reducción de capital mediante amortización de acciones propias.

Según el Centro Directivo, deben distinguirse dos supuestos:

una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar;

- la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización.

Solo el primero de los supuestos quedaría sujeto a los requisitos de los artículos 338 a 340 del TRLSC. Dice la DGRN:

"El primero ha de ajustarse, aparte las reglas generales sobre reducción de capital social, al rígido procedimiento que establecen los artículos 338 a 340 de la Ley, a través del que se trata de salvaguardar el principio de igualdad de trato entre todos los accionistas, evitando un trato discriminatorio entre ellos, al punto de que si hubiera de afectar a una clase determinada de acciones será necesario el acuerdo mayoritario de los afectados conforme al artículo 293 de la misma Ley. El segundo, por el contrario, y sin perjuicio de que también haya de atenerse a las reglas generales de todo acuerdo de reducción del capital social, tan sólo está sujeto al requisito de la previa existencia de la denominada autocartera, si bien puede plantear en la práctica ciertas dudas en relación con el régimen de protección de acreedores ...".

En el concreto caso, el supuesto se encardina en la segunda posibilidad, lo que supone la no aplicación de las reglas de estos artículos 338 y siguientes del TRLSC, pero sí las de protección de los acreedores, pues el supuesto se asimila a una reducción de capital social con devolución de aportaciones. Dice el Centro Directivo:

"La reducción que instrumenta la amortización puede «comportar» la «devolución de aportaciones» (en cuyo caso deberán respetarse las reglas de tutela de los acreedores establecidas para las anónimas en los artículos 334 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y con garantía del derecho de oposición de éstos) o sin que «comporte» devolución de aportaciones cuando, contándose con reservas libres suficientes, puede instrumentarse la reducción por el procedimiento tradicionalmente conocido como de reducción con cargo a beneficios o reservas libres y sin necesidad de garantizar el derecho de oposición por tratarse de uno de los supuestos de exclusión de tal derecho (cfr. artículo 335.b) de la Ley de Sociedades de Capital en sede común y artículo 501.2 de la Ley de Sociedades de Capital en sede de amortización de acciones rescatables emitidas por cotizadas). Es cierto que, aunque no exista en sentido «civil» una devolución de aportaciones en la ejecución de capital por amortización de autocartera dado que las acciones eran en ese momento de la sociedad y no del socio, no es menos cierto que sí existe «devolución de aportaciones» en el sentido que se da a esta expresión en sede de reducción de capital y como una de las «modalidades» en atención a la contrapartida utilizada: artículos 317 y 329 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital".

En consecuencia, en esta reducción, o se reconoce el derecho de oposición de los acreedores, o se sigue el procedimiento del artículo 335 (constitución de una reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres).

Es dudoso que esta misma doctrina, sobre la posibilidad de seguir un procedimiento de adquisición para posterior reducción de autocartera sea aplicable a las sociedades limitadas, pues, en estas y a diferencia de las anónimas, existe una declaración general de nulidad para la adquisición de participaciones propias (artículo 140.2 TRLSC), con las únicas excepciones legales, entre las que está la ya mencionada del artículo 140.1.c ("Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general").

El consentimiento de los obligacionistas a la reducción de capital social.

Debe tenerse en cuenta, si la sociedad ha emitido obligaciones, que conforme al artículo 411 del TRLSC:
"1. Salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar.

2. El consentimiento del sindicato de obligacionistas no será necesario cuando simultáneamente se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas".
Esta norma será hoy aplicable a todas las sociedades de capital, en cuanto la reforma de la Ley 5/2015, de 27 de abril, deroga el artículo 402 del TRLSC, que prohibía la emisión de obligaciones a las sociedades limitadas (prohibición que la Disposición Adicional 1ª del TRLSC extendía a las personas físicas, sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples, disposición esta que no ha sido derogada, con lo que la prohibición sigue vigente para esas entidades).



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