martes, 19 de diciembre de 2017

La disolución de la sociedad mercantil. La reactivación de la sociedad.




El fin de la libertad del Mar Negro. Ilya Repin.


Disolución de la sociedad.

El nuevo Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, refunde las disposiciones reguladoras de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones.

El Texto Refundido distingue entre causas de disolución de pleno derecho, causas legales y causas estatutarias.

Según el artículo 360 T.R. la sociedad se disolverá de pleno derecho, en los siguientes casos:

"a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad."

El 360 "a" TRLSC ("transcurso del término de duración") coincide con el anterior artículo 261 LSA. Según el 238.3 RRM, el acuerdo de prórroga no producirá efectos si se presentase en el Registro Mercantil una vez transcurrido el plazo de duración de la sociedad. Basta así la presentación de la prórroga dentro de plazo, pero no la adopción del acuerdo y su elevación a público en el plazo de vigencia.

La Resolución DGRN 1 de agosto de 2017 se refiere al cómputo del plazo en una sociedad anónima (mixta) constituida por plazo determinado (cincuenta años; se constituyó el quince de septiembre de 1966). El día quince de septiembre de 2016 se otorga un acta de cesión del patrimonio social a favor del Ayuntamiento de Madrid (uno de los socios), en virtud de lo dispuesto en una cláusula estatutaria, que preveía la reversión de los bienes al Ayuntamiento una vez disuelta la sociedad, oponiendo la calificación registral, entre otros defectos, el de no hallarse todavía disuelta la sociedad en el momento de la cesión. La DGRN analiza la forma de computar el plazo de la duración de la sociedad, señalando que debe computarse de fecha a fecha, de manera que el plazo termine el mismo día del mes correspondiente al año en que se cumpla el plazo, pero computando la totalidad de dicho día, esto es, no se extinguirá la sociedad hasta que se cumplan las 24 horas del día a quo, salvo que la escritura indique expresamente la hora de la constitución, lo que lleva a la confirmación del defecto. Dice el Centro Directivo:

"Cuando se trata de sociedades constituidas por años, el cómputo del plazo debe realizarse «de fecha a fecha». Esta regla de cómputo es de aplicación no sólo para la interpretación de las normas legales (artículo 5.1 Código Civil), sino también para la interpretación de los negocios jurídicos y de los contratos, como es el caso del contrato de sociedad. Así lo ha entendido esta Dirección General para determinar la duración de un poder temporalmente limitado (Resolución de 23 de marzo de 2017). El plazo vence, pues, el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida: la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»). Así, como sucede en el caso analizado, una sociedad constituida por cincuenta años el 15 de septiembre de 1966 (artículo 3 de los estatutos sociales) quedó disuelta de pleno derecho el 15 de septiembre de 2016 ... El problema es que, en el Derecho español, no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha. En este sentido, aunque sea altamente improbable, si la escritura de constitución constara otorgada en una hora determinada, habría que entender que la sociedad se disuelve a la misma hora en que se cumplan los años de duración. En los demás casos, debe elegirse entre considerar como hora inicial para el cómputo las cero horas de la fecha inicial o las veinticuatro horas de dicha fecha. Las consecuencias de optar por una u otra solución son muy distintas: si se optara por la primera de esas soluciones, a partir de las cero horas del día 15 de septiembre de 2016, la sociedad se encontraría disuelta, mientras que, si se optara por la segunda, la disolución se produciría a partir de la última hora de ese día. En esta opción interpretativa debe primar la seguridad jurídica, que es principio garantizado por la Constitución (artículo 9.3 de la Constitución Española); y, en la medida en que la constitución de la sociedad pudo haber tenido lugar a cualquier hora de la fecha inicial, hay que entender que la disolución de pleno derecho se produce a la última hora de la fecha final".

La misma Resolución aclara que la disolución de pleno derecho por transcurso del plazo no excluye la necesidad de practicar la correspondiente liquidación.

En cuanto a la letra "b" del artículo 360, constituye una novedad en el ámbito de la sociedad anónima, que recoge el contenido del antiguo artículo 108 de la LSRL. El anterior 250.5 LSA se limitaba a prever que la reducción del capital por debajo del mínimo legal era causa legal de disolución de la sociedad. Hoy será así siempre que la reducción no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley, aunque con la necesidad de restaurar la situación en el plazo de un año mediante el aumento de capital o la transformación de la sociedad.

Es presupuesto de la norma que la ley permita la reducción del capital social por debajo del mínimo legal. Son casos como la amortización de acciones del socio moroso (84 TRLSC), por enajenación de autocartera (139.3 TRLSC), por pérdidas en la sociedad anónima (327 TRLSC) o por separación o exclusión de socios.

Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013) sostiene, en relación con la responsabilidad prevista en este apartado "b" para los administradores, que no podrá exigirse si la junta general, pese a haber sido convocada con tiempo, no acordó transformarse ni disolver la sociedad, y que, por analogía con el artículo 367 TRLSC, solo alcanzará a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

El 361 TR se ocupa de la incidencia del concurso de acreedores en la disolución de la sociedad.

"1. La declaración de concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de disolución.

2. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad".

En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso."

Se plantea Valpuesta Gastaminza (op. cit) el caso de que, terminada la liquidación concursal, quede un remanente en el patrimonio social que se deba atribuir a los socios. Este autor, aunque señala que existe una posición doctrinal que entiende necesario el nombramiento de un liquidador societario en una junta que convoque al efecto la administración concursal, considera admisible que sea el propio administrador concursal el que realice esta adjudicación, pues se trata, según dice, de un acto de "adjudicación a acreedores, ya que los socios se convierten en acreedores subordinados al abrirse la liquidación concursal". La Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012 rechaza la inscripción de un acuerdo de nombramiento de liquidadores en una sociedad cuya extinción ya se había hecho constar como consecuencia de un procedimiento concursal, justificándose el nombramiento con la necesidad de que los liquidadores procedieran a cobrar unos créditos que se hallaban pendientes, argumentando la DGRN que la existencia de esos créditos y sus efectos sobre el concurso terminado deberían resolverse en el curso del expediente judicial de concurso.

Además de estas causas de disolución de pleno derecho, debe tenerse en cuenta la establecida en la Disposición Transitoria 6ª de la LSA, según la cual:

“1. A partir de la fecha máxima establecida para la adecuación de la cifra del capital social al mínimo legal, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad anónima que no hubiera procedido a dicha adecuación. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad o a su disolución y nombramiento de liquidadores, y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

2. Si antes del 31 de diciembre de 1995 las sociedades anónimas no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad.”

Aquí se establecen dos efectos: el cierre registral y la disolución de pleno derecho de la sociedad no adaptada. Debe tenerse, no obstante, en cuenta lo siguiente:

- Cabe la posibilidad de acordar la reactivación de estas sociedades disueltas de pleno derecho, según doctrina consolidada de la DGRN.

- Cabe nombrar liquidadores a estas sociedades, con la posibilidad de concluir operaciones pendientes de la misma y formalizar o elevar a público actos formalizados durante la vida de la sociedad.

Sin embargo, en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada no adaptadas en plazo a la Ley de 1995, no se estableció el efecto de disolución de pleno derecho, sino solamente el del cierre registral parcial. Conforme a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley de 23 de marzo de 1995:

"Transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la presente Ley, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad de responsabilidad limitada hasta tanto no se haya inscrito la adaptación de su escritura o estatutos sociales o practicado la nota marginal de conformidad. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad o a su disolución y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa".

La Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2017 se refiere a una sociedad limitada no adaptada a la LSRL de 1995, considerando que ello, por sí solo, no justifica la calificación negativa del registrador de la propiedad a una venta realizada por el administrador de esa sociedadLa DGRN considera que el cargo de administrador, en el caso, estaba caducado, pero no entra en la cuestión por no haber sido planteada como defecto.

Además de las causas de disolución de pleno derecho, pueden existir otras causas de disolución estatutarias o legales, aunque siempre constatadas por acuerdo de la junta general o resolución judicial.

Así lo dispone el artículo 362 T.R:

"Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial."

El artículo 363.1 T.R. recoge las causas legales de disolución, aplicables a las sociedades de capital, sin perjuicio de que puedan existir otras causas estatutarias. Este artículo ha sido modificado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, y ahora dispone:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.»

La reforma de 25 de agosto de 2011 suprime el apartado 2 del artículo 363, que estaba referido específicamente a la sociedad de responsabilidad limitada y recogía como causa de disolución el cese en la actividad social durante tres años, e introduce correlativamente una nueva causa aplicable a todas las sociedades de capital, en la letra a del artículo 363.1, por cese de la actividad que constituye el objeto social, presumiendo dicho cese en caso de inactividad superior a un año, parece que como presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario. Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2016, la falta de depósito de las cuentas anuales, en unión de la baja en el índice de sociedades, no prueban por sí solas la falta de actividad de la sociedad (ni la existencia de pérdidas o la paralización de los órganos sociales).

En relación con la causa hoy derogada, pero en doctrina trasladable a la actual y en general a todas las causas legales o estatutarias de disolución, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2005 rechaza la posibilidad de su asimilación a efectos registrales a las de pleno derecho, siendo siempre precisa su constatación por acuerdo de la junta o resolución judicial. En el caso, se solicitaba la cancelación de oficio por el Registrador Mercantil de la hoja social con base en una causa legal de disolución, cese de actividad durante tres años, que se pretendía acreditar con la circunstancia de no haber depositado cuentas ni libros en dicho período.

En cuanto a la causa de la letra "b" (conclusión de la empresa que constituya su objeto), se entiende referida a aquellas sociedades que se constituyan con un objeto que implique no una actividad general, como es lo habitual, sino una empresa determinada.

Respecto de la imposibilidad de alcanzar el fin social, este fin social será, como regla general, la obtención de un lucro partible entre los socios. Ello lleva a la consideración de si será causa de disolución la simple no obtención de beneficios distribuibles durante un plazo de tiempo que se estime razonable (distinto es el acuerdo contrario a la distribución de dividendos como causa de separación ex artículo 348 bis TRLSC). Dice, en tal sentido, el profesor Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012): "La separación tradicional en nuestras leyes de sociedades, entre “objeto” y “fin” del contrato de sociedad, en estas dos causas obligatorias de disolución, revela que el fin o causa de la sociedad es el lucro, por lo que aun siendo posible la continuidad en la realización de la actividad puede falta la causa del contrato de sociedad, que produzca un beneficio repartible entre los socios". La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 relaciona esta causa con una situación de pérdidas o precariedad patrimonial de la sociedad, y pudiera suceder que, no alcanzando la situación de pérdidas los requisitos que se exigen para que constituyan causa legal autónoma de disolución, sí fueran determinantes de la imposibilidad de realizar el fin social. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2015 identifica esta causa con la imposibilidad de atender al pago de las rentas del local en que se realizaba la actividad social (restaurante). Debe decirse, no obstante, que en la doctrina también existen autores que cuestionan que la sociedad mercantil deba tener necesariamente un fin lucrativo. En todo caso, la imposibilidad debe ser manifiesta, lo que descarta se de en situaciones transitorias o temporales.

En cuanto a la paralización de los órganos sociales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2000 declara que se debe estar a las situaciones de bloqueo efectivo, no obstando que se celebren juntas o reuniones del consejo si en estas no se pueden lograr acuerdos. Para Vicent Chuliá (op. cit), solo la paralización de la junta general determinará la existencia de causa legal de disolución, pues la del órgano de administración siempre podrá ser salvada por su sustitución por acuerdo de la junta.

Respecto de la reducción de capital social por debajo del mínimo legal que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley, es una causa de difícil o imposible realización en la práctica por el control notarial y registral de la formalización e inscripción de los acuerdo de reducción de capital social. Pero quizás pudiera ser de aplicación si se entiende que la causa requiere únicamente que se adopte el acuerdo de reducción por la junta general, aunque no llegue a elevarse a público y a inscribirse

Es de particular trascendencia, por su habitualidad y efectos negativos en caso de no disolución en plazo, la causa recogida en la letra "e" ("Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso").

Debe tenerse en cuenta, para la aplicación de esta norma, lo dispuesto en el artículo 36 "c" del Código de Comercio, conforme al cual:

"Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 hace aplicación de esta norma, en relación con la valoración de la existencia de la referida causa de disolución legal, declarando que las aportaciones de los socios a la sociedad solo serán computables en el patrimonio neto si son aportaciones para compensar pérdidas y a fondo perdido, y no si son préstamos de los socios a la sociedad, sean a corto o largo plazo, pues estos deben computarse como pasivo.

Respecto a las causas estatutarias de disolución, en la doctrina se ha planteado si cabría en una sociedad de capital la disolución a petición de uno de los socios, o por muerte o incapacitación de un socio. La disolución a petición de un socio ha sido rechazada para la sociedad anónima por la DGRN, aunque alguna opinión doctrinal sostiene su admisibilidad en el caso de la sociedad limitada. Para Valpuesta Gastaminza (op. cit), dicha cláusula sería contraria al fin social y al principio mayoritario.

La Resolución DGRN de 13 de enero de 2014 admite la cláusula estatutaria conforme a la cual el fallecimiento de un socio sería causa de disolución de la sociedad. Dice la DGRN:

"no debe haber inconveniente en que los socios prevean por vía estatutaria, que el fallecimiento de uno o de todos ellos suponga o implique que la sociedad incurra en causa de disolución. Es cierto que las sociedades de capital tienen una vocación de pervivencia al margen de la persona de sus socios y así la previsión legal es que la duración de la sociedad sea indefinida (artículo 25 de la Ley de Sociedades de Capital). Pero nada obsta, y así lo reconoce expresamente la Ley, que la sociedad se constituya por tiempo determinado (artículo 360.1.a), o determinable para la realización de una empresa específica (artículo 363.1.b). No existe consecuentemente cuestión estructural que impida que su duración se condicione a la vida de sus socios o de otras personas. El principio de autonomía de la voluntad, salvado el imprescindible contenido imperativo, permite que los socios de la compañía adecúen su contenido al conjunto de sus necesidades negociales (vid. Resolución de 17 de enero de 2009). La introducción como causa de disolución del fallecimiento de uno, varios o todos los socios u otras personas opera como un término final cierto en el qué pero incierto en el cuándo (vid. artículo 1.125 del Código Civil). La introducción de un elemento personalista semejante constituye incluso la previsión legal imperativa para los supuestos de sociedades de capital en los que la condición personal de los socios es requisito estructural: así ocurre en las sociedades profesionales en las que la desaparición del sustrato personal profesional conlleva la concurrencia de causa de disolución (vid. artículo 4.5 de su Ley reguladora)".

Los artículos 364 a 366 T.R. regulan el procedimiento de disolución, cuando exista una causa legal o estatutaria. Hoy esta regulación debe completarse con los artículos 125 a 128 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que regulan el procedimiento judicial de disolución.  

Artículo 364

"En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201".

Según declaró la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005, si bien es posible que los estatutos establezcan una mayoría reforzada - en una sociedad limitada - para la adopción del acuerdo de disolución voluntaria, no cabe, sin embargo, elevar la mayoría prevista legalmente -la ordinaria - cuando se trate del acuerdo que constate la existencia de una causa legal de disolución.

No cabe tampoco que los estatutos incluyan una cláusula de disolución previendo que esta opere de modo automático, sin acuerdo de la junta general. Así, la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2010 (respecto a un caso de sociedad mixta, con un socio público -una Diputación provincial- y capital privado, en que la causa que se pretendía que operase automáticamente era la rescisión por la Diputación de un contrato de gestión de servicios públicos).

Según Juan Bataller Grau (Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Aranzadi. 2011), la inexistencia de la causa de disolución invocada determinará la nulidad del acuerdo, sin que el hecho de que el acuerdo hubiese sido adoptado por una mayoría que hubiese sido suficiente para disolver voluntariamente la sociedad, suponga la subsanación de ésta causa de nulidad, en cuanto la falta de la causa de disolución alegada supondría error determinante.

Artículo 365

"1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa".

Según el artículo 361.d del T.R. 2010, la situación de pérdidas de la sociedad es causa legal de disolución, ".. siempre que no sea procedente la declaración de concurso". La situación de concurso viene determinada por la imposibilidad de cumplir regulamente las obligaciones, lo cual puede o no coincidir con la situación de desbalance de la sociedad. La nueva redacción del artículo 365 T.R. hace referencia al deber de los administradores de convocar la junta general para que la propia junta acuerde instar el concurso. Sin embargo, la Ley Concursal considera a los administradores o liquidadores órgano competente para la solicitud de concurso (artículo 3.1.II LC: "Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación), hasta el punto de que se ha sostenido en la doctrina que sería nula una cláusula estatutaria que atribuyese esta facultad a la junta. En todo caso, se ha dicho, sería poco adecuado a la realidad social, el que los administradores en una situación de insolvencia, tuvieran que previamente convocar la junta general, y sólo tras la posible inacción de ésta, solicitar el concurso.

Algún autor propone reinterpretar los preceptos de la legislación societaria para entenderlos aplicables no a la situación de insolvencia actual sino a la de insolvencia innminente.

Para Juan Bataller (op. cit), en caso de insolvencia de la sociedad, los administradores tienen una doble opción: convocar la junta general para que ésta adopte la decisión sobre instar el concurso, o bien instar directamente el concurso, con la ventaja en el primer caso para ellos de que el convocar a la junta general da a los socios la posibilidad de adoptar medidas que salven el concurso, lo que sería normalmente imposible si el concurso ya se hubiera solicitado por el administrador.

Valpuesta Gastaminza (op. cit) señala que la doctrina mayoritaria defiende que son los administradores quienes están facultados y deben solicitar el concurso cuando exista insolvencia, pero si tienen dudas sobre la insolvencia o consideran que es solo inminente y no actual, "lo que corresponde es que convoquen a la junta para que sea ésta la que adopte la decisión que considere más adecuada".

Artículo 366

"1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado".

El artículo 126.2 LJV considera legitimados para instar la disolución judicial a los administradores, los socios y cualquier interesado.

En relación con este artículo y anterior, dice Valpuesta Gastaminza (op. cit):

- Es discutido si el socio debe necesariamente solicitar la convocatoria de la junta a los administradores o puede directamente acudir a la vía judicial para instar la disolución.

Al respecto, el artículo 127.1.II de la LJV parece admitir que se pueda acudir directamente a la solicitud disolución judicial, con una simple notificación a la sociedad. Dispone esta norma:

"Cuando la solicitud se presente por un sujeto legitimado distinto de los administradores, se deberá acreditar que se ha procedido a notificar a la sociedad la solicitud de disolución".

Esta regla se extiende no solo a los socios sino a cualquier interesado.

- Es también discutido el caso del administrador que carece, por ser una administración múltiple, de facultades para convocar por sí solo la junta. La  Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006: "En cuanto que la responsabilidad que establece el artículo 262.5 LSA es un supuesto de "responsabilidad civil de los Administradores" y se explica, por ello, dentro del marco general de responsabilidad, que conduce, en primer lugar, a los artículos 133 a 135 de la LSA y, en cuanto esta regulación especial sea insuficiente, a los principios y reglas generales sobre responsabilidad civil, ha de afirmarse que el Administrador en principio imputado por el mero hecho de serlo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133.3 LSA sólo puede exonerarse si asume y cumple la carga de probar que no intervino ni conocía el acto lesivo (en este caso, la omisión) o que hizo todo lo conveniente para evitarlo, que en el específico supuesto del artículo 262.5 en relación con el artículo 260.4 LSA vendría a significar que, dada su condición de administrador colectivo, carente de la facultad de convocar por sí mismo la Junta, y no siendo tampoco socio de la compañía (a los efectos de los artículos 100.2, 101.1 y 262.2.III LSA ), solicitar la disolución judicial de la sociedad ( artículos 262.3 y 262.4 LSA ) ya directamente ya mediante la promoción de la actividad del órgano colegiado de administración. (Después de la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cabe también promover la declaración de concurso , en base a lo dispuesto en los artículos 3.1.II y 3.3). En el caso enjuiciado, el ahora recurrente nada prueba sobre su actividad o sus gestiones para la disolución de la sociedad, no obstante darse el supuesto de disolución al que nos hemos referido y seguir en el cargo de consejero".

El artículo 367 T.R. prevé la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de sus deberes en procedimiento de disolución:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 confirma que esta responsabilidad del artículo 367 TRLSC alcanza a los administradores de hecho (en el caso, una socia titular del cincuenta por ciento del capital social, con amplios poderes de gestión).

El anterior 262.5 LSA se refería al acuerdo contrario a la disolución o "al concurso". Con la nueva redacción parece que si el acuerdo de la sociedad es contrario al concurso, no tendrá la responsabilidad que prevé el artículo el administrador que no presenta la solicitud en el plazo de dos meses. No obstante, esto debe compatibilizarse con las normas concursales (el artículo 165 de la Ley Concursal considera el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando los administradores "hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso", lo que se entiende como incumplimiento del deber de solicitar en el plazo de dos meses desde que conocieron o debieron conocer la situación de insolvencia, siempre que haya supuesto agravación de la situación de insolvencia y su conducta implique dolo o culpa grave - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017-).

La Ley 16/2005 modificó el sistema de responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad incursa en causa legal, limitando su responsabilidad a las deudas posteriores a la causa de disolución.

La jurisprudencia tiene declarado que para que sea de aplicable el nuevo régimen, la causa de disolución tiene que haberse producido con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Esto es, se tiene en cuenta la fecha de la causa de disolución y no la del nacimiento de la deuda a efectos de determinar el ámbito temporal de aplicación de la reforma. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 456/2015, de 4 de septiembre, que declara:

"Como la causa de disolución acaece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2005 de 14 de noviembre, resulta de aplicación el art. 105.2 LSRL en la redacción dada por esta Ley. El modificado art. 105.5 LSRL , establece que los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales "posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución. La deuda era de fecha anterior a la aparición de la causa legal de disolución, por lo que el administrador no responde de la deuda que se reclama en la presente demanda".

En el caso de esta sentencia, la causa legal de disolución era una situación de pérdidas, consecuencia precisamente de la reclamación de la deuda que da lugar al procedimiento contra los administradores, considerando la sentencia que la fecha de la concurrencia de la causa de disolución se debe señalar al finalizar el año (el ejercicio social), y no en el momento en que la reclamación tiene lugar, lo que da lugar a que la deuda sea anterior a la causa de disolución, y no proceda declarar la responsabilidad de los administradores con base en esta norma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2015 tiene en cuenta la fecha de la modificación legal y su carácter no retroactivo, para declarar que corresponde al demandante, en una deuda nacida antes de la reforma legal, justificar que la causa de disolución es al menos anterior a dicha reforma legal para que sea de aplicación el sistema legal previo. Esto no excluiría la posible responsabilidad de los administradores directa frente a los acreedores por no cumplimiento del deber legal de disolución, debiendo en tal caso ser el administrador demandado el que prueba la falta de causalidad entre su conducta y el daño.

Con la nueva regulación cobra importancia determinar la fecha en que surge la obligación (pues solo las surgidas después de la existencia de causa de disolución podrán reclamarse por esta vía a los administradores).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 considera que las deudas derivadas de una resolución contractual deben entenderse nacidas cuando la resolución tiene lugar, y no en el momento de contraerse inicialmente la obligación. Por lo tanto, si la resolución del contrato del que surge la obligación resarcitoria es posterior al acaecimiento de la causa de disolución societaria, cabrá exigir responsabilidad a los administradores por esta vía, aunque la obligación resuelta se hubiera contraído con anterioridad a dicho acaecimiento de la causa de disolución.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 analiza, en relación con esta responsabilidad, si la fecha de la obligación que debe tenerse en cuenta es la de su nacimiento o aquella en que la obligación es vencida y exigible. Se trataba de una demanda interpuesta por un abogado y un procurador en reclamación de sus honorarios profesionales. Se asume que la causa de disolución fue posterior a la reforma de 2005, lo que determina, según lo dicho, la aplicación del nuevo sistema (en que la deuda debe ser posterior a la causa de disolución). En cuanto a la fecha de la obligación a tener en cuenta, considera que el momento a tener en cuenta es el del nacimiento de la obligación y no el de su vencimiento y exigibilidad. En el caso, en que se trataba de una prestación de servicios profesionales, se considera como fecha de nacimiento de la obligación aquella en finaliza la prestación de dichos servicios jurídicos, lo que tiene lugar con la última resolución recaída en los procedimientos judiciales a que dichos servicios se referían, descartando tomar como tal la de la posterior jura de cuentas. Por ello, se desestima la responsabilidad de los administradores por esta causa, pues la obligación nació con anterioridad a la concurrencia de la causa de disolución.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (que declara que la responsabilidad en virtud de este artículo alcanza a los administradores de hecho) afirma que para la aplicación de esta norma es indiferente que la deuda sea comercial o laboral, y que en el caso de una indemnización por despido la deuda nace al declararse judicialmente improcedente el despido y la empresa opta por la no readmisión y no al contratarse al trabajador. Dice el Tribunal Supremo:

"con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución. En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general".

La cuestión fundamental que plantea esta norma es si es una responsabilidad meramente objetiva y automática que alcanza a todas las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución o cabe que, por alguna circunstancia, aun produciéndose el supuesto de hecho legal, el administrador no responda. La jurisprudencia parece seguir esta segunda opción. Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 considera que si el acreedor conocía la causa de disolución en el momento de conceder el crédito (dificultades económicas de la sociedad), no puede exigir responsabilidad a los administradores que hicieron lo posible por atender al mismo.

Pero esta doctrina sobre la mala fe del acreedor se ha matizado, considerando en su jurisprudencia reciente el Tribunal Supremo el simple conocimiento de la situación de insolvencia de la sociedad por el acreedor en el momento que surge el crédito no impide la responsabilidad de los administradores, sin perjuicio de que, en algún supuesto especial, sí quepa observar mala fe en el acreedor como causa de exclusión de responsabilidad del administrador. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, que declara (con cita de su previa Sentencia de 4 de diciembre de 2013):

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

En cuanto al plazo de prescripción de esta acción de responsabilidad por no disolución, ante el silencio legal, la doctrina proponía aplicar el artículo 949 del Código de Comercio (cuatro años desde que cesaran en el cargo), del mismo que se entendía para las acciones generales individuales y sociales de responsabilidad. Hoy debe tenerse en cuenta que, tras la reforma del TRLSC por la Ley 3/2014, el nuevo artículo 241 bis del TRLSC fija este plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad individual y social en cuatro años, pero contados no desde el cese en el cargo sino desde que la acción pudo ejercitarse.

Puede suceder que sin que exista una causa legal o estatutaria de disolución, ésta se produzca por el mero acuerdo de la junta general, aunque en tal caso se exigen unos quorums y mayorías distintas de las ordinarias, que son las suficientes para la constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria.

Así lo dispone el artículo 368 T.R.:

"La sociedad de capital podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos."

La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2013 confirma la calificación registral basada en la contradicción existente en la escritura, pues en ella se expresaba que la disolución se producía por acuerdo voluntario ex artículo 368 TRLSC y en la certificación del acuerdo de la junta incorporada a la misma escritura se invocaba una causa legal de disolución (pérdidas que reducen el patrimonio), afirmando que dicha contradicción impedía al registrador el ejercicio adecuado de su función calificadora y cumplir con la exigencia de expresar en la inscripción la causa de disolución.

Los artículos 369 y 370 T.R., recogen, como disposiciones comunes a todas las causas de disolución, la publicidad del acuerdo de disolución y la reactivación de la sociedad.

Artículo 369.

"La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación".

Este artículo ha sido reformado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que introduce la previsión de que la remisión al Registro Mercantil para la publicación la hará el Registrador Mercantil de oficio y sin coste adicional alguno. Se suprime en esta reforma la necesidad de publicar la disolución en un diario, prevista en la norma anterior para las S.A.

Debe tenerse en cuenta además que la exigencia del antiguo artículo 275 LSA de que el balance final se publicarse en el BORME y en un diario de gran circulación en el domicilio social no se recoge en la regulación que hace el Texto Refundido.

La reactivación de la sociedad.

Artículo 370.

"1. La junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.

2. El acuerdo de reactivación se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.

3. El socio que no vote a favor de la reactivación tiene derecho a separarse de la sociedad.

4. Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital."

Este artículo regula con rango legal la reactivación de la sociedad de capital, que en las anteriores Leyes de sociedades sólo se contemplaba en la LSRL de 1995 -artículo 106-.

También se ocupa de la reactivación el artículo 242 RRM, el cual exige que se haga constar en la escritura que documente el acuerdo de reactivación "la fecha de publicación del acuerdo de reactivación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o la de la comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, si éste diese lugar al derecho de separación.".

Esta publicación del acuerdo en el BORME que exige el RRM se pone en relación por lo tanto con el derecho de separación de los socios, por lo que no será precisa cuando todos los socios voten a favor del acuerdo.

La DGRN había declarado que el acuerdo de reactivación estaba sujeto a la misma publicidad que el de disolución, lo que supondría en el caso de las sociedades anónimas la obligación de publicarlo en un diario de gran circulación en el domicilio social. Al respecto, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2000 declara “si bien el acuerdo de reactivación, aparte la publicidad de que ha de ser objeto su inscripción -cfr. arts. 21 CCom. y 348 y ss. del RRM-, está sujeto a la prevista en el art. 263 LSA (véase resolución de 11 Dic. 1996), ello es una obligación que bajo su responsabilidad recae en los administradores, pero no un requisito previo para poder practicar la inscripción.” No obstante, hoy debe tenerse en cuenta la supresión de la necesidad de publicación de la disolución de la SA en un diario, tras la Ley 25/2011).

La Resolución DGRN de 7 de enero de 2016 rechaza que se pueda inscribir la reactivación de la sociedad, habiendo uno de los socios ejercitado el derecho de separación, en tanto no conste por declaración de los administradores que la sociedad "bien la reducción del capital en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente artículo 359".

La reactivación será aplicable a las sociedades disueltas de pleno derecho por falta de adaptación de su capital a la nueva Ley ex Disposición adicional 6.2 LSA, como resulta de la Disposición adicional 8ª. del RRM, a pesar de tratarse de una causa de disolución de pleno derecho, según la doctrina de la DGRN.

La misma doctrina se ha seguido para las sociedades profesionales incursas en causa de disolución de pleno derecho por haber transcurrido 18 meses desde la entrada en vigor de la Ley 2/2007 (Disposición Transitoria primera apartado 3 Ley 2/2007) sin haberse adaptado a la misma. Así, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2015, relativa a una sociedad que incluía en su objeto inicial "todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía" y que no se adaptó en el plazo legal, la considera disuelta de pleno derecho, y se admite, no obstante, su reactivación. Dice la DGRN:

"Con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina expresada en un gran número de resoluciones. La citada doctrina puso de manifiesto como la expresión «disolución de pleno derecho», expresión que procede del artículo 152 de la Ley de sociedades anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, ex artículo 362 de la propia Ley), de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce ipso iure al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales). Esta operatividad automática no implica empero que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas de aquellos supuestos en que la disolución se produce a consecuencia de un acuerdo social (vid. Resolución de 11 de diciembre de 1996). De aquí que este Centro Directivo haya reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013) ... La identidad de efectos de la disolución en estos supuestos añadidos unida al hecho de que la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global (vid. artículos 5, 28 y 83 de la Ley 3/2009), llevó a esta Dirección General a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y de 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada». No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, es que carece de un fundamento jurídico que lo justifique. Nótese que la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), afirma para la sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición". 

Parece pues que, en estos casos de disolución de pleno derecho, se exige para la reactivación un "nuevo acuerdo social" sujeto a las formalidades previstas para su establecimiento, lo que precisaría el consentimiento unánime de los socios formalizado en escritura pública.

Una peculiar causa de reactivación es la prevista en el 373 T.R. (antiguo 265 LSA): 

"1. Cuando el Gobierno, a instancia de accionistas que representen, al menos, la quinta parte del capital social, o del personal de la empresa, juzgase conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la sociedad anónima, podrá acordarlo así por real decreto, en que se concretará la forma en que ésta habrá de subsistir y las compensaciones que, al ser expropiados de su derecho, han de recibir los accionistas. 

2. En todo caso, el real decreto reservará a los accionistas, reunidos en junta general, el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la empresa, siempre que el acuerdo se adopte dentro del plazo de tres meses, a contar de la publicación del real decreto." 


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