martes, 16 de enero de 2018

¿Quién puede desheredar al reservatario? La Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2017





Como venía diciendo, la Resolución DGRN de 27 de marzo de 2017 se ocupa de la naturaleza de la reserva, que era, en el caso, una reserva clásica o vidual, en relación con los efectos de la desheredación de los reservatarios por el cónyuge bínubo.

Debo anticipar que de la resolución, aunque comparto el sentido de la decisión final, no tanto los argumentos empleados.

Esta cuestión de la desheredación en la reserva era conocidamente dudosa, y posiblemente lo continúe siendo después de esta decisión del Centro Directivo, que con todo es de interés por la materia de la que trata.

Pero pasemos ya al detalle. 

La Resolución tiene su origen en una escritura otorgada exclusivamente por unos reservatarios, en una reserva clásica o vidual. Dichos reservatarios son los tres hijos del primer matrimonio del reservista, quienes, tras el fallecimiento de su padre, otorgan una escritura calificada como de manifestación de la herencia de dicho padre, sin contar con la heredera testamentaria de este. El reservista, el padre bínubo, había otorgado un último testamento en que desheredaba a sus tres mencionados hijos por la causa señalada en el artículo 853 número dos del Código Civil ("Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra", debiendo recordarse la nueva interpretación jurisprudencial de esta norma, favorable a incluir en la misma los casos de grave desafección de los hijos respecto de su padre) y nombraba heredera a su segunda esposa. Previamente había fallecido la madre de los reservatarios y primera esposa del reservista, y se había otorgado una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia en la que se adjudicaban a los hijos futuros reservatarios bienes por herencia de su madre, bienes que estos donaron a su padre a continuación. Al contraer el padre nuevo matrimonio surgen los presupuestos de la reserva clásica o vidual (no los de la reserva lineal, dado que la transmisión de los hijos al padre bínubo lo fue por donación y no por herencia y ministerio de la ley, como exige el artículo 811 del Código Civil). Esta reserva impone al reservista, en el caso el padre-viudo (es dudoso el caso del divorciado) que pasa a segundo matrimonio (entre otros supuestos), el deber de reservar a favor de los hijos del primer matrimonio los bienes que por título gratuito hubiera recibido tanto de su ex-cónyuge como de los descendientes de dicho primer matrimonio (o de los parientes del difunto en consideración a este), sin saber que estaba  por segunda vez casado.

La circunstancia de que la transmisión origen de la reserva sea una donación de los hijos al padre tiene su interés en relación a la determinación de a quién corresponde la facultad de desheredar a los reservatarios, como después diré.

La cuestión de la naturaleza reservable o no de los bienes no se planteaba en el caso, y constaba además indicada registralmente en virtud de una resolución judicial.

Ante la calificación negativa de la escritura de adjudicación de herencia, los reservatarios justificaron en su recurso la no necesidad de contar con el consentimiento de la heredera de su padre, la segunda esposa del mismo, en la naturaleza de la reserva como llamamiento legal a los mismos, lo que había sido declarado por la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012 (vista en la entrada anterior), que admitió la posibilidad de adjudicación de los bienes por los reservatarios sin intervención de los herederos del reservista. Además, cuestionaron que el reservista fuera el titular de la facultad de desheredarlos. Pero debe precisarse que, más que negar que la facultad de desheredar corresponda al reservista, discutían si, en el concreto caso, la voluntad de su padre bínubo fue extender la desheredación por él efectuada a los bienes reservables, al no haberlos mencionado expresamente y ser estos un patrimonio separado dentro de sus bienes, sujetos a un delación legal especial, conforme a la doctrina sentada por la propia DGRN en previas resoluciones.

La DGRN va ordenar sus argumentos, comenzando por el de la naturaleza de la delación en la reserva, para pasar después a analizar a quién corrresponde la facultad de desheredar, y finalmente desestimar el recurso, confirmando la calificación registral, lo que viene a suponer que se acepta la tesis de la registradora competente, según la cual, la desheredación del reservatario por el reservista ha producido sus efectos en el caso, si bien la argumentación empleada dista de la claridad deseable.

En cuanto a la naturaleza de la delación en la reserva, la DGRN, con cita de otras anteriores (especialmente la citada Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012), acaba reconociendo la naturaleza legal de la delación y la condición de patrimonio separado de los bienes reservables frente a los demás bienes del reservista, lo que justificaría un tratamiento autónomo de los mismos, que era precisamente el primer argumento de los recurrentes para justificar que la desheredación contenida en el testamento de su padre no les alcanzaba. Dice la resolución:

"Como ha dicho este Centro Directivo en la Resolución de 19 de mayo de 2012, «respecto a cuál es la vocación o llamamiento del reservatario, se observa que no tiene vocación derivada del primer causante, pues no lo llamó como reservatario ni lo pudo llamar en ese momento, dado que la reserva no sólo está sujeta a la condición de la existencia de los reservatarios en el momento de la muerte del reservista sino a un suceso totalmente indeterminado en el momento de la muerte del primer causante cual es las nuevas nupcias del cónyuge supérstite. Tampoco puede considerarse que el reservatario tenga vocación derivada del reservista pues éste no puede decidir libremente acerca de su llamamiento sino que tiene la obligación de respetar la reserva, ni se puede equiparar al supuesto de legítima en que el causante tiene que atribuirla por cualquier título y el legitimario está protegido por la preterición. El reservatario no tiene vocación del reservista porque aunque éste no le llame, adquiere «ex lege» y es indiferente que le pretendiera llamar como heredero o como legatario, pues los bienes los recibe por su condición de reservatario o sucesor especial. Por todo ello hay que concluir que la vocación o llamamiento del reservatario es legal, pues la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios. Se trata de una vocación legal en la que la ley utiliza dos medios de referencia para la determinación de los sucesores y de los bienes: en cuanto a la determinación de los sucesores, los que sean hijos y descendientes del cónyuge premuerto y hayan sobrevivido al reservista y siguiendo los llamamientos de la sucesión intestada con relación al cónyuge premuerto. El otro medio de referencia se refiere a los bienes reservables, que son los que adquirió el reservista de su primer cónyuge o de los parientes que el Código señala y que pueden quedar determinados ya en vida del reservista a través de la nota marginal expresiva del carácter reservable de los bienes inmuebles o, en otro caso, en el momento de su muerte. El que el reservista tenga reconocidas algunas facultades respecto a los bienes reservables como son la facultad de mejorar o de desheredar no significa que el reservatario derive sus derechos del mismo, sino únicamente que la propia ley concede esas facultades a favor de los instituidos por él mismo, que en tal caso, pueden traer causa de él a través de esas facultades sucesorias".

... Continúa la Resolución de 19 de mayo de 2012, que «distinto problema de la vocación es determinar a través de qué herencia recibe los bienes el reservatario. En este punto, y conforme a lo que señaló la citada Resolución de 14 de abril de 1969, y dado que los bienes han de estar incluidos dentro de un patrimonio, la solución es la de considerar que los bienes los recibe el reservatario como bienes integrados en la herencia del reservista. Ahora bien, los bienes reservables forman una masa independiente de los demás bienes de la herencia del reservista como patrimonio separado, que adquiere en bloque el reservatario con exclusión de los herederos del reservista, cuya adquisición se limita a los bienes de la herencia propiamente dicha del reservista y sin mezclarse con aquéllos ... Partiendo de estas bases, no hay ningún inconveniente en un caso como el planteado en este recurso, en aplicar el párrafo último del artículo 14 de la Ley Hipotecaria y permitir la inscripción de los bienes que forman parte de los reservables dentro de la herencia del reservista (…) sin necesidad de consentimiento de la heredera del reservista, que ningún derecho tiene sobre esos bienes. Las cuestiones que puedan surgir entre reservatario y heredera se resuelven por la vía de acciones personales que son ajenas a la inscripción de los bienes. Si se tiene en cuenta que la nota marginal que acredita la cualidad de bienes reservables se consignó en el Registro a instancia del juez competente, no existe ningún problema de determinación de los bienes reservables, por lo que el supuesto es distinto del de la Resolución de 14 de abril de 1969 en que existía una indeterminación de cuáles eran los bienes reservables y no se había consignado en el Registro la cualidad de reservables a través de nota marginal".

Después de situar los bienes en la herencia del reservista y negar que exista vocación entre reservista y reservatario, entendiendo que la delación o llamamiento a estos últimos es de naturaleza legal, la DGRN configura estos bienes reservables como una masa autónoma separada del resto de la herencia del reservista. Pero a pesar de  esta conclusión que parecería apoyar la tesis de los recurrentes, va a confirmar la calificación, con el argumento fundamental de que la desheredación no es correcta formalmente, al menos respecto de posibles descendientes de ulterior grado de los reservatarios (lo que parece claramente ajeno a la calificación registral recurrida, como diré).

La DGRN termina por reconocer que su argumento inicial es favorable a la tesis de los recurrentes, lo que la lleva a centrar la cuestión en los efectos de la desheredación otorgada en el testamento del reservista, pues nos dice:

"si se prescinde la desheredación realizada, cabe la posibilidad de que los únicos interesados en los bienes reservables que son los únicos hijos que el reservista tuvo con el cónyuge premuerto, puedan otorgar la escritura de adjudicación por sí solos, en cuanto a los bienes reservables para inscribirlos a su nombre partiendo de la nota marginal que consta en dichos bienes y de los demás documentos presentados".

Así que, reconocido esto, pasemos a la que se convierte en cuestión central del expediente, la de los efectos y alcance de la desheredación contenida en el testamento del reservista en cuanto a la privación de los derechos de los reservatarios sobre los bienes reservables. De entrada, debe reconocerse, con la DGRN, que a quién corresponde la facultad de desheredar a los reservistas ha sido una clásica discusión doctrinal, siendo las posturas las de considerar que corresponde al padre o madre que premuere y de quien el cónyuge bínubo reservista recibe los bienes a título gratuito (aunque también los puede recibir de los hijos del primer matrimonio, como sucedió en el caso, o de parientes del cónyuge premuerto en consideración al mismo); al reservista cónyuge bínubo; o a ambos.

Quizás convenga ahora, para el mejor seguimiento de la cuestión transcribir los artículos 972 y 973 del Código Civil, que generan esta polémica interpretativa. 

Artículo 972.

"A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre o madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 823".

Artículo 973.

"Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de la facultad que le concede el artículo anterior, los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia.

El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo dispuesto en el artículo 857 y en el número 2 del artículo 164".

Obsérvese que el artículo 972 claramente atribuye la facultad de mejorar al reservista (el padre o la madre por segunda vez casados). Sin embargo, el artículo 973 utiliza en sus dos párrafos la expresión padre o madre, sin la precisión de que "estén por segunda vez casados". Pero el primer párrafo de este artículo 973 se relaciona con el artículo anterior, lo que implica lógicamente que el padre o madre a que se refiere ese primer párrafo del artículo 973 del Código Civil es también el reservista. Y el segundo párrafo del artículo 973 del Código Civil, que es el que se refiere a la facultad de desheredar, diría que casi no admite ninguna otra interpretación lógica que la que defiende que la expresión padre o madre tiene aquí el mismo sentido que en el párrafo o artículo precedente. Pese a ello, se ha discutido lo que parece una interpretación gramatical clara, y sin duda es por una razón de fondo, pues existen autores que pueden haber considerado injusto que quien incurre en una causa de desheredación y es efectivamente desheredado por el cónyuge de quien proceden los bienes inicialmente los herede a través del reservista, cuando la causa de recibirlos frente a otros interesados está en su relación de filiación con aquel.

La DGRN trata esta materia en el siguiente párrafo de la resolución analizada, sin llegar a justificar ni expresar con claridad una conclusión:

"En primer lugar, la sucesión en los bienes reservables lo será respecto de aquellos de los cuales el cónyuge bínubo no hubiere usado «en todo o en parte» de la facultad de mejorar, lo que hace que el artículo 973 contenga una norma supletoria de la voluntad legalmente válida del reservista. Pero esta voluntad tiene sus límites, y entre otros, interesa a efectos de este caso el de que la mejora en los bienes reservables lo sea «a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio». Por esto, no utilizándose la fórmula de la mejora para preferir a uno de ellos, sino la de desheredar a todos de manera que queden excluidos, sin perjuicio de la justicia de la desheredación en su caso, es más que cuestionado por la doctrina esta forma de eludir el destino determinado por la ley, de los bienes reservables. Por un lado, están quienes han afirmado que la facultad de desheredar en los bienes reservables corresponde exclusivamente al cónyuge premuerto, siendo numerosos los argumentos alegados en defensa de este criterio. En primer lugar, el concepto institucional de que los bienes reservables corresponden a la herencia del cónyuge premuerto y no a la del bínubo, y más aún en este supuesto concreto en que los bienes no proceden del cónyuge premuerto, sino de los mismos hijos del primer matrimonio que ahora resultan desheredados. En segundo lugar, la relación sistemática entre los artículos 972 y 973, que se interpreta en el sentido de que el primero se ocupa de las facultades del reservista mientras que el segundo trata de las relaciones de los reservatarios respecto de la herencia del cónyuge premuerto; así, el artículo 973.1 se refiere a la posibilidad de que algún hijo de anterior matrimonio haya repudiado la herencia de su padre o madre premuerto, y de la hipótesis de que le hubiesen heredado desigualmente; y el artículo 973.2 completa el cuadro de posibilidades regulando el supuesto de que alguno de ellos hubiese sido desheredado por el mismo cónyuge premuerto. En tercer lugar, es anómalo poner en manos del reservista, que tiene obligación de reservar, un derecho para privar a todos los reservatarios de un derecho perfecto, aunque no consumado. En cuarto lugar, la consideración de que pudiendo mejorar el reservista a cualquiera de los reservatarios, no necesita usar de la facultad de desheredar, entendiendo que la mejora alcanza la totalidad de los bienes reservables; de ahí que en este supuesto concreto, se utilice este mecanismo de la desheredación para burlar la reserva. En quinto lugar, la finalidad de la reserva es evitar la desviación de los bienes hacia la nueva familia, por lo que podría quedar frustrada si se concediese al cónyuge viudo la facultad de desheredar. Por último, que el artículo 973.2, no regula una especial facultad de desheredar en cuanto a los bienes reservados, sino que se limita a prever las consecuencias de la desheredación, y lo que en general puede producir en orden a la reserva, ya que no se debe olvidar que los reservatarios suceden de alguna manera al cónyuge premuerto. Por otro lado, están quienes sostienen que el 973.2 autoriza al padre o madre reservistas para desheredar a los reservatarios, sustentándose también en argumentos variados. En primer lugar, que los reservatarios suceden al reservista aunque con las matizaciones fundamentadas antes. En segundo lugar, los precedentes históricos de Derecho romano Justinianeo y del Proyecto de 1851, que velaban por el respeto al viudo. En tercer lugar, la literalidad del precepto, que utiliza los términos «padre o la madre» en diversos artículos –970, 971, 972 y 973– y el término «perderá» con lo que indica una sucesión futura del viudo y no del cónyuge premuerto. Por último, que si el bínubo puede mejorar, tanto más podrá desheredar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1914, en su tercer considerando establece que la reserva «se halla enlazada a hechos inciertos, como se desprende de los artículos 972 y párrafo segundo del 973, del Código antes citado», lo que parece dar a entender que esta incertidumbre, una vez nacida la obligación de reservar, no existiría si la cuestionada desheredación fuese la anteriormente dispuesta por el cónyuge ya fallecido. Este Centro Directivo ha recogido esta Sentencia y en la Resolución de 14 de abril de 1969 señala como facultad del reservista la de desheredar".

En el párrafo transcrito se comienza con una afirmación general relativa a lo "más que cuestionado" que resulta que el reservista pueda desheredar al reservatario. A continuación se dan una serie de argumentos a favor de una y otra tesis (facultad de desheredar del cónyuge premuerto o del cónyuge supérstite bínubo), que es interesante repasar, pues suponen una buena exposición general de la cuestión, aunque tengo la impresión que los argumentos acumulados a favor de que es el cónyuge premuerto quien tiene la facultad de desheredar tienen en la mente del redactor de la Resolución mayor peso que los contrarios, lo que contradiría la conclusión final a la que se va a llegar, la de que es al reservista a quien corresponde la facultad de desheredar, para lo cual parece resultar fundamental la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1914 y la de la Resolución DGRN de 14 de abril de 1969.

He subrayado un inciso que me parece especialmente equivocado (más aún en este supuesto concreto en que los bienes no proceden del cónyuge premuerto, sino de los mismos hijos del primer matrimonio que ahora resultan desheredados), pues esta razonamiento se sitúa entre los argumentos favorables a que sea el cónyuge premuerto el titular de la facultad de desheredar, siendo así que si los bienes sujetos a reserva no los recibe el reservista del cónyuge premuerto sino de los hijos y descendientes del primer matrimonio, si algo justifica, es que la facultad de desheredar no corresponda al padre o madre premuerto sino al reservista, pues carece de sentido, a mi entender, que el padre o madre premuertos desherede a los reservistas en un momento en que puede no haberse producido la donación de la que surge la reserva y respecto de unos bienes que no proceden de él. Después volveré sobre esta cuestión.

Y debemos mantener en mente que el sentido final de la Resolución tratada fue desestimatorio del recurso, esto es, no admitió que los reservatarios pudieran adjudicarse por sí solos los bienes sujetos a reserva, prescindiendo de la heredera testamentaria y segunda esposa de su padre, a pesar de que la naturaleza de la delación en la reserva justificaría esta posibilidad (según lo resuelto en la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012, cuya tesis sobre la naturaleza de la reserva se asume y reproduce en esta), lo que, planteada la discusión en los términos en que la propia DGRN ha situado el debate, implica considerar la desheradación por el reservista de los reservatarios ha sido eficaz, y ello es lo que justifica que no puedan adjudicarse por sí mismos los bienes. Esto convierte en especialmente desconcertante el último párrafo de la resolución, pues parece directamente orientado a cuestionar la eficacia de la desheredación, ya no con argumentos generales, sino especiales del caso. Transcribo a continuación dicho párrafo:

"Centrados en el supuesto de este expediente, ciertamente estos argumentos que sostienen al reservista la facultad de desheredar, tienen su sentido tratándose de la desheredación de uno de los reservatarios frente a los otros. 

Pero en el supuesto concreto de este expediente, en el testamento del reservista, se desheredan a los tres hijos y a los descendientes y se expresa como causa de desheredación la indicada en el número dos del artículo 853 del Código Civil. En el mismo testamento sólo se motiva dicha causa de desheredación en relación con los tres hijos reservatatarios. También se hace expresa referencia a la existencia de nietos del testador, hijos de los reservatarios desheredados, menores de edad, a quienes también se deshereda, pero sin expresar los motivos de dicha desheredación y sin expresar la edad y, en su caso, aptitud para ser desheredados

Como ha determinado este Centro Directivo, estando perfectamente diferenciados dentro de la herencia del reservista dos masas patrimoniales distintas, la herencia ordinaria del mismo y la masa patrimonial de los bienes sujetos a reserva, y teniendo en cuenta que el reservista tiene una propiedad condicionada a los derechos de los reservatarios, constando la reserva en el Registro respecto a los bienes objeto de ella, la desheredación no puede afectar, en el presente caso, a la totalidad de los reservatarios, pues con ello quedaría truncada la finalidad propia de la reserva, cual es que los bienes reservables tengan unos determinados beneficiarios, el grupo de familiares reservatarios, sin que la desheredación pueda alcanzar a la totalidad de ellos, como ocurre en el presente caso en el que existen nietos del reservista, hijos de los reservatarios, a quienes también se deshereda, pero sin expresar los motivos de dicha desheredación ni su edad y aptitud para ser desheredados; y todo ello, sin prejuzgar el carácter justo o injusto de la desheredación ordenada por el testador".

Me resulta difícil entender el sentido final de esta argumentación.

Se hace referencia a los derechos de posibles descendientes ulteriores de los hijos desheredados, y sin duda que aun desheredados justamente los reservatarios de primer grado, hijos del primer matrimonio, sus descendientes no se verían privados del derecho a la reserva, pues el artículo 973.2 del Código Civil viene a recoger este derecho de representación en la reserva, al remitirse a los artículos 857 y 164 del Código Civil

Una primera dificultad de comprensión es saber dónde y cómo se ha desheredado a esos descendientes de los reservatarios iniciales, pues leída varias veces la resolución, no he conseguido localizar tal referencia. La transcripción inicial del testamento del reservista que hace la misma resolución es la siguiente:

"En su último testamento, de fecha 14 de mayo de 2013, ante el notario de Madrid, don Juan Carlos Caballería Gómez, el causante, tras desheredar a sus tres citados hijos, por la causa señalada en el artículo 853.2.º del Código Civil, nombró heredera a su esposa, doña M. C. C. R".

El párrafo de la Resolución antes transcrito, al margen ya del supuesto de la desheredación en la reserva, introduce una cuestión nueva en cuanto los requisitos formales de una desheredación a efectos registrales, exigiendo precisar la edad y capacidad de los desheredados (lo que confirman otras Resoluciones recientes, como la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017; me remito para esta cuestión de los requisitos de la desheredación desde la perspectiva registral a esta otra entrada: La desheredación del hijo que abandona al padre ...).

Esto se convierte en la verdadera razón de fondo de la desestimación del recurso, la falta de requisitos formales de la desheredación efectuada, y no tanto en relación con los reservatarios, sino con los posibles descendientes de estos, aunque insisto que no parece que el testamento contuviera mención alguna a los mismos. Debe precisarse, además, que tampoco debería ser de aplicación al caso de la desheredación la doctrina establecida para las sustitución vulgar sobre la acreditación de inexistencia de posibles futuros descendientes del heredero hipotéticamente llamados como sustitutos del mismo (para lo que me remito a la misma entrada citada en el párrafo anterior).

Porque que la desheredación sea formalmente incorrecta o que esta no pueda alcanzar "a la totalidad de los reservatarios" (aquí parece traslucirse el argumento de que el reservista podría mejorar totalmente a uno de los reservatarios frente a los demás pero no desheredarlos totalmente a todos), o que no alcance según sus términos a posibles descendientes ulteriores de los reservatarios que les representasen en la legítima, no parece que perjudique la razón de los recurrentes, que precisamente sostenían que la desheredación no les alcanzaba.

Quizás lo que se haya querido decir, de una manera no muy precisa, es que la desheredación sí produjo efectos respecto de los reservatarios de grado más próximo, aunque no en cuanto a posibles descendientes ulteriores de los mismos.

Pero  lo cierto es que la calificación registral no se basaba en la falta de efectos de una posible desheredación de reservatarios de ulterior grado que representasen a los desheredados, lo que conllevaría el la escritura de adjudicación la debieran otorgar esos posibles descendientes ulteriores pero no la necesidad de intervención de la heredera testamentaria, sino en que la desheredación procedente del reservista sí había producido efectos plenos, por proceder de quien sería el legalmente facultado para ello, el reservista, y haberse cumplido con los requisitos formales de la misma, con lo que los bienes reservables corresponderían a la heredera testamentaria del reservista y no a los hijos del primer matrimonio desheredados este.

Transcribo los términos de la calificación registral, según consta en la propia resolución, que lo que meridiamente defiende es que la desheredación de los reservatarios por el reservista sí ha tenido efectos, exigiendo para la inscripción a favor de los reservatarios una declaración judicial que prive de efectos al testamento:
    
"Como ha señalado la DGRN, cfr. resolución de 19 de mayo de 2.012, la reserva determina una sucesión especial que se rige por principios y normas distintos de la sucesión ordinaria. La vocación o llamamiento del reservatario es legal, los bienes los recibe el reservatario como bienes integrados en la herencia el reservista, aunque formando una masa independiente de los demás bienes de la herencia del reservista, como patrimonio separado, pero teniendo reconocidas el reservista algunas facultades respecto a los bienes reservables como son la facultad de mejorar o de desheredar y en tal caso los reservatarios pueden traer causa de él a través de esas facultades sucesorias. La doctrina se ha mostrado desacorde del sentido del artículo citado en cuanto a si es o no el reservista quien puede desheredar a los reservatarios, sin embargo, teniendo en cuenta: los antecedentes históricos del precepto; que si el bínubo puede mejorar -que es facultad discrecional suya- es lógico que también pueda desheredar si alguno de los hijos o descendientes de sus anteriores nupcias incurre en causa que lo justifique, ya que se trata de una facultad legalmente reglada con precisión de los supuestos en que puede ejercitarse, todos ellos de gravedad muy evidente; que procediendo los bienes reservables en el supuesto del artículo 969 del C. C. de persona diferente del cónyuge premuerto, no es posible referir la desheredación prevista en el artículo 973 a la ordenada por dicho cónyuge premuerto y que el Tribunal Supremo y la DGRN refieren la desheredación ordenada por el reservista entre las causas de incertidumbre de la reserva en pendencia. Así las resoluciones de 27 de octubre de 1.917, 19 de febrero de 1.920 y 6 de diciembre de 1.926, que, entre las contingencias o incidencias a que se halla sujeta la adquisición de los bienes reservables durante su periodo de pendencia, señalan la desheredación del reservatario, la cual en este espacio de tiempo solo puede dar lugar a incertidumbre si aún se halla sin consumar, es decir, si se trata de la ordenada por el reservista, pues la dispuesta por el cónyuge premuerto ya sería entonces un hecho cierto, y la resolución de 14 de abril de 1.969 que señala como facultad del reservista la de desheredar, se debe concluir que el hijo o descendiente justamente desheredado por el reservista pierde su derecho a la reserva. Por otra parte en el testamento del reservista la desheredación está basada en una de las causas tasadas establecidas en la ley es decir atribuye a los desheredados una acción u omisión que la ley tipifica como bastante para privarle del derecho a la reserva y además los afectados están identificados por su nombre y apellidos y nada se indica sobre el carácter parcial de la desheredación alegado por los interesados y como ha declarado reiteradamente la DGRN (entre otras, la resolución de 21 de noviembre de 2.014), la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque la pérdida de eficacia total o parcial de un testamento que no incurra en vicios sustanciales de forma. Por ello, debe concluirse que en el caso calificado no puede prescindirse de la pertinente declaración judicial de ineficacia del testamento del reservista para la inscripción solicitada a favor de los tres indicados reservatarios".

Todo esto no consigue sino desenfocar definitivamente la argumentación de la resolución, que no olvidemos que termina desestimando el recurso, confirmando la calificación.

Así que, coincidiendo en el sentido final, entiendo que la solución adoptada debería haberse justificado de modo distinto al que ha seguido la DGRN, considerando que la desheredación fue eficaz, al margen de su posible impugnación judicial, y se extendió a los bienes objeto de la reserva, como trataré de argumentar a continuación.

Si determinar a quién corresponde la facultad de desheredar puede ser discutible cuando los bienes los adquiere el cónyuge reservista del cónyuge premuerto, en cuanto la alternativa es la de que pueda desheredar uno u otro de los cónyuges (el padre o la madre), cuando los bienes reservables procedan de los hijos del primer matrimonio por donación al padre o madre que contrae nuevas nupcias, dicha dicotomía interpretativa carece de real sentido, pues no parece que al cónyuge premuerto se le pueda en tal caso atribuir razonablemente la facultad de desheredar, en cuanto los bienes sujetos a la reserva no proceden de él, al menos como transmisión inmediatamente originadora de la limitación que la reserva supone, circunstancia que debe privarle de todo ámbito de decisión sobre la cuestión.

Por ello, en dicho supuesto de reserva clásica o vidual procedente de una donación de los hijos al cónyuge bínubo, o concluimos que es el cónyuge donatario reservista quien puede desheredar a los reservatarios, o habría que admitir que no existe persona alguna que goce de esta facultad, pues atribuírsela a los hijos donantes contradiría el tenor literal de las normas.

Y esta última tesis, considerar que nadie puede desheredar, no parece conforme ni con la literalidad de ley, pues el Código Civil no excepciona el derecho a desheredar del padre o la madre según el modo en que surja la reserva, ni debe ser este su espíritu, ni se acomodaría tal interpretación a la realidad social, pues sería tanto como afirmar que los posibles reservatarios deben forzosamente recibir los bienes reservables a través de la sucesión del reservista, cualquiera que fuera la gravedad de sus  hipotéticas conductas contra el mismo, con el corolario lógico de que si no los puede desheredar (o más bien excluir de la reserva), tampoco les afectarían en su derecho a los bienes reservables posibles causas de indignidad derivadas de su comportamiento en relación con el padre o madre bínubo (lo que contradiría, además, nuestro derecho histórico).

Es de señalar que esos posibles hijos o descendientes reservatarios no han de ser necesariamente los donantes de los bienes, y aunque lo fueran, como en el caso de la Resolución, el juego de la reserva debe ser distinto del de una donación sujeta a cláusula de reversión, figura que los donantes, de haber querido con tales efectos, podrían y deberían haber configurado expresamente con ese carácter, y por ello precisamente el reservista tiene unas facultades legales que no tendría el donatario sujeto a cláusula de reversión.

Además de la Sentencia y Resolución previa que cita la DGRN, cabe mencionar en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1967. En el caso, se discutía si la facultad de mejorar del cónyuge bínubo alcanzaba a todos los bienes reservables o solo a un tercio de los mismos, optando el Tribunal Supremo por esta segunda posibilidad, y entre los argumentos que se emplean está el que, de recogerse la posición contraria, se permitiría al reservista desheredar materialmente a algunos de los hijos o descendientes del primer matrimonio sin cumplir los requisitos legales para ello, lo que implícitamente implica asumir que es el reservista el que tiene esa facultad de desheredación. Dijo el Tribunal Supremo:

"Que la protección de un régimen de sucesión forzosa, dentro de un sistema sucesorio, está en la regulación de las consecuencias de la preterición (art. 814) y en la exigencia de que sean expresadas las causas de la desheredación (art. 849), las cuales son ampliamente detalladas por el Código, en los arts. 756, 853 y 854, aplicables a los bienes reservables, según el párr. 2º del art. 973; pues bien, de admitirse la preterición sin consecuencias de un hijo reservatario, al socaire de una mejora en la totalidad de los reservables, a favor de otro, se llegará a una desheredación sin expresión de causa, y de peor condición que la desheredación común; ya que si en ésta los hijos del desheredado ocuparan su lugar (art. 857), en aquélla no tendrían los hijos del desposeído ningún derecho; llegándose a la injusta conclusión de que si un reservatario comete contra su padre algún hecho grave que merezca la desheredación, sus hijos no perderán el derecho a la reserva; pero los hijos de los que, sin haber pecado, son sencillamente ignorados por el padre reservista, ésos no tendrían ningún derecho a percibir la parte de la que se privó a su padre o madre".

Es de destacar, además, que en la previa Resolución de 19 de mayo de 2012, la DGRN ya declaró, aunque no fuera el asunto de fondo resuelto, que la facultad de desheredar correspondía al reservista, sin que la Resolución de 27 de marzo de 2017,  a pesar de reproducir los fundamentos de derecho de la anterior, haga una especial referencia a ello.

Una vez asumido que es el reservista quien tiene la facultad de desheredar a los reservatarios, queda por determinar si la concreta fórmula utilizada en el testamento del caso es suficiente no solo para desheredarlos en su propia herencia sino para excluir su derecho a los bienes sujetos a reserva.

De entrada, aunque la DGRN ha sostenido que los bienes reservables son una masa completamente autónoma del resto de la herencia del reservista, esta no es un cuestión clara en la jurisprudencia.

Aunque sería excesivo afirmar que en esta, como en otras cuestiones relativas a las reservas, hay una tesis jurisprudencial consolidada, es lo cierto que encontramos ejemplos destacados que niegan que en la reserva estemos ante una delación especial y separada de la sucesión testada o intestada del reservista, tertium genus, tesis que, por otra parte, no tiene un apoyo legal claro. Pero puestos a desestimar el recurso, creo que hubiera merecido la pena mencionar siquiera tales decisiones judiciales, que cuestionan el carácter de masa separada de los bienes reservables.

Así, es conocido que para el cálculo de las legítimas de los reservatarios la jurisprudencia ha considerado adecuado formar una masa común con los bienes de la herencia del reservista, sujetos a reserva y libres, para sobre la misma determinar los límites a las facultades del reservista de mejorar (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991).
   
También es de resaltar que la moderna tendencia jurisprudencial es potenciar la libertad dispositiva mortis causa de los reservistas, interpretando de modo restrictivo las limitaciones que la reserva le suponen, de manera que bastaría con que atribuyera los bienes sujetos a reserva a uno solo de los posibles reservatarios para que se cumpliera la finalidad de la reserva y se entendieran excluidos los demás reservatarios, sin necesidad de una fórmula expresa de exclusión. En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008, que en un caso de reserva lineal con dos posibles reservatarios, una hija matrimonial del reservista y de su esposa premuerta y una hija extramatrimonial de esta última, considera que la institución de heredero universal del reservista a favor de la hija matrimonial había supuesto un ejercicio adecuado de la facultad de mejorar en la reserva, quedando privada la otra posible reservataria de todo derecho a la misma, sin que se exigiera mención alguna separada a la masa de bienes reservables o una expresa privación de derechos de la reservataria excluida.

Estas resoluciones judiciales apoyan el no tratamiento diferenciado de los bienes reservables en el patrimonio del reservista, cuestionando la tesis de los recurrentes sobre que la desheredación contenido en el testamento del reservista, al no referirse expresamente a bienes reservables, los dejaba fuera de sus efectos.

A mayor abundamiento, es de observar lo que literalmente dispone el artículo 973.2º del Código Civil: “El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva …”, lo que bien cabe interpretar en el sentido de que la exclusión en la reserva es un efecto legal de la desheredación del hijo o descendiente por el “padre o la madre” respecto a su propia herencia, lo que excluiría la necesidad de mención específica sobre la exclusión de los derechos del reservista distinta de la propia desheredación, sin olvidar, según lo dicho, que respecto de los reservatarios descendientes del reservista los bienes sujetos a reserva forman una masa común con los no sujetos a reserva para el cálculo de las legítimas de aquellos.

Admitido que es el reservista quien tiene la facultad de excluir o no a los reservatarios, la cuestión debe también observarse desde la perspectiva de la interpretación de su voluntad testamentaria, pues esta será, en última instancia, la decisiva para determinar el ámbito de la desheredación.

Y con las precauciones que siempre exige determinar una voluntad testamentaria en el ámbito extrajudicial, no parece razonable, en principio, considerar que el reservista que deshereda a un reservatario de su herencia quiera que este reciba los bienes sujetos a reserva, también parte de su herencia, sin una manifestación expresa en tal sentido.

Puede citarse por su relación con el caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, referida a un supuesto de sustitución preventiva de residuo, modalidad de la sustitución fideicomisaria, siendo esta última una institución que, según indicó la ya citada Resolución de 19 de mayo de 2012, se asemejaría en cierto modo a la reserva. Dijo entonces este Centro Directivo: “En este punto, conviene tener en cuenta la Resolución de este Centro directivo de 6 de diciembre de 1926, que señalando cierto parecido con las sustituciones fideicomisarias y considerando que las reservas legales confieren al reservista una especie de propiedad condicionada por los derechos de presuntos reservatarios, no impiden referirse a una masa patrimonial («universum ius») sujeta a las normas del derecho de sucesión mortis causa, entendiendo que la adquisición del reservatario puede ser calificada propiamente de título particular de adquisición de bienes determinados, sino de modo universal de adquirir un patrimonio singular …·. Desde esta perspectiva, es reseñable que la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002 considerara que si el fiduciario otorga testamento con institución de heredero a favor de personas distintas de los sustitutos, aunque no mencione expresamente los bienes fideicomitidos, debe entenderse excluido el juego de la sustitución preventiva.

En consecuencia, la jurisprudencia parece contraria a la necesidad de menciones expresas o sacramentales de masas de bienes de la herencia sujetas a un destino especial, cuando del contenido del testamento resulta con claridad la voluntad del testador de disponer de las mismas, y en el caso de este expediente parece clara la voluntad del testador de privar de todos sus derechos a los hijos desheredados, excluyéndolos totalmente de los bienes de su herencia, tanto fueran los sujetos a reserva como los no sujetos.

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