viernes, 24 de junio de 2016

La presentación, adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario.




(Una anciana dormitando sobre un libro. Nicolaes Maes, 1655).


Me ocuparé en esta entrada, la última de las tres sobre el testamento ológrafo, de los concretos trámites de presentación, adveración, apertura y protocolización de dicho testamento ológrafo, realizados ahora todos ellos ante notario. Porque, si en la regulación anterior el notario solo intervenía en la fase final de protocolización del testamento, una vez adverado judicialmente, tras la reforma, todo el expediente se tramita en sede notarial, quedando la vía judicial como recurso subsidiario ante la decisión favorable o desfavorable del notario sobre el fondo del expediente.

Artículo 61 Ley del Notariado.

1. ...

2. Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme a lo previsto en el Código Civil, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

3. Cuando comparezca ante Notario quien tenga en su poder un testamento ológrafo en cumplimiento del deber establecido en el artículo 690 del Código Civil y manifestara no tener interés en la adveración y protocolización del testamento, el Notario procederá conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 57.

4. No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador".

Los apartados transcritos se refieren al trámite de presentación ante notario del testamento ológrafo.

¿Qué debe presentarse ante el notario?

Lo que debe presentarse es el testamento original, no siendo suficientes copias o reproducciones del mismo.

El Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de abril de 2009 rechaza la protocolización de un testamento ológrafo por no haber sido presentado su original, sino una fotocopia del mismo (redactado en alemán), con una traducción jurada, considerando que una fotocopia no cumple los requisitos precisos para el proceso de adveración del testamento.

El caso presenta la peculiaridad de que el testamento original se había protocolizado en Austria, y se solicitaba la ejecución del mismo en virtud del Convenio hispano-austriaco de reconocimiento y ejecución de  resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil de 17 de febrero de 1984. Aunque se niega la protocolización notarial en España de la fotocopia del mismo, parece que el testamento protocolizado en Austria podría tener efectos, como título sucesorio en España, sin necesidad del trámite de protocolización. La propia sentencia argumenta: "A mayor abundamiento debe de significarse, que no acredita la parte apelante el interés por cuanto en su propio escrito invoca expresamente "que el Tribunal del Distrito de Salzburgo de la Republica de Austria ha aceptado dicho testamento ológrafo como único y válido al tiempo que ha reconocido a mi representada como heredera en virtud de Auto de fecha 29 de Mayo de de 2006".

En el mismo sentido de negar la presentación de una fotocopia del testamento, el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 12 de junio de 2008, que dice:

"esta Sala considera que el documento aportado constituye una mera copia o fotocopia del testamento original redactado por D. Jesus Miguel , y al constituir una copia del original ello conduce a la imposibilidad de protocolizarlo y adverarlo como testamento ológrafo, ya que el trámite judicial previsto en los preceptos sustantivos 689 a 693 del C. Civil, exigen inexcusablemente la presencia del documento original". 

También en la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2002, donde se aportaba un testimonio notarial del testamento ológrafo. Dice la sentencia:

"Sorprende ante todo que la actora pretenda obtener el reconocimiento de la existencia, autenticidad y validez como testamento ológrafo de un conjunto de tres documentos y no aporte al pleito el original de los mismos, sino una simple fotocopia de cada uno de ellos siquiera haya sido legitimada notarialmente, pues ello priva al Órgano Jurisdiccional de elementos indispensables para pronunciarse sobre la autenticidad pretendida...". En el caso, además, existían otros defectos formales, como falta de firma.

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2007, que hace dos consideraciones interesantes: la primera, entre las razones para no admitir la copia, menciona la posibilidad de que el testador hubiera destruido el testamento original, a lo que se da valor revocatorio; y la segunda, la declaración de que el juez debería haber inadmitido la solicitud ab initio, de lo que resulta que la presentación del documento originario es requisito imprescindible para admitir la propia solicitud de adveración y protocolización. Sin embargo, la Audiencia sí parece admitir la presentación del documento no originario como inicio del expediente, aunque con la exigencia de que se requiera al interesado para que aporte el original, y de no aportarse, el juez debería rechazar la continuación del expediente (esto puede tener importancia en relación con el cumplimiento del plazo de caducidad para la presentación del testamento, cuestión sobre la que después volveremos).

Se ha planteado en la doctrina la admisibilidad de un testamento ológrafo extendido sobre un material que presente dificultades a la hora de su presentación física ante el notario, como, por ejemplo, en la pared de un edificación, sosteniendo algún autor la posibilidad de que mediante acta notarial se reflejase el testamento ológrafo y que esto fuese lo presentado a protocolización. La profesora Teodora F. Torres García (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009), es contraria a esta posibilidad, defendiendo que la protocolización "debe hacerse del propio testamento y no de un testimonio del mismo, siendo aquél el que se incluye en el protocolo notarial" (tesis que parece apoyar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2002, antes citada), lo que le lleva a descartar soportes materiales que no permitan cumplir con ese requisito.

Si el testamento estuviere otorgado en idioma extranjero o en idioma no oficial en el territorio del notario autorizante, deberá acompañarse una traducción suficiente, pues solo así podrá el notario determinar que se trata de un verdadero testamento y que cumple sus requisitos. No obstante, la antigua Resolución DGRN de 22 de noviembre de 1916 declaró que el que el testamento estuviera redactado en idioma inglés no era obstáculo para su protocolización notarial, previa su adveración por el juzgado. Siguiendo esta idea, podría sostenerse que, si el notario conoce suficientemente el idioma en que está redactado el testamento, puede proceder a su adveración y protocolización sin necesidad de traducción, y solo si no lo conociera, podrá exigir la presentación de una traducción del mismo.

El caso del testamento ológrafo mancomunado.

Un caso particular es el del testamento ológrafo mancomunado, expresamente admitido por el derecho aragonés. Conforme al artículo 411.2 del Código Foral de Aragón:

"A la muerte del primero de los testadores que fallezca, se adverará y protocolizará el testamento mancomunado ológrafo con la necesaria participación del otro otorgante que sobreviviese".

El caso del testamento ológrafo protocolizado por el mismo causante.

El artículo 3.b de Anexo II del Reglamento Notarial prevé la posibilidad de que mediante acta notarial se pueda hacer constar la existencia de un testamento ológrafo "si los otorgantes lo desean". En dicha acta se expresarán "la fecha y lugar de su otorgamiento y las demás circunstancias personales expresadas en el artículo siguiente", de lo que remitirá parte por el notario autorizante del acta al RGAUV, Puede suceder que una copia del testamento ológrafo se haya incorporado a este acta notarial de constancia de testamento ológrafo, pero dicha copia en ningún caso suplirá la necesidad de presentación del testamento ológrafo original y de su adveración posterior, para lo que parece, conforme a la doctrina expresada, que no sería suficiente con la presentación de un testimonio notarial de dicha focotopia incorporada.

No obstante, cabría plantearse el supuesto de que se protocolizase en vida del causante por este ante notario el testamento ológrafo original. Ese parece ser el supuesto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de mayo de 2000, que reconoce validez a dicho testamento ológrafo protocolizado notarialmente por el propio causante en vida, considerando no procedente el posterior trámite de adveración y protocolización, al ya haber sido cumplido por el propio testador. Dice el Tribunal:

"Se reproduce por las partes apelantes la pretensión formulada por vía reconvencional, relativa a la nulidad del testamento llamado ológrafo, de fecha 26 de julio de 1.994, que tampoco puede ser acogida, pues dicho testamento obrante al folio 102 a 106, reúne todos los requisitos previstos en el art. 688 del C. Civil , no perdiendo tal carácter por el hecho de que el propio testador lo protocolizase notarialmente en fecha 26 de julio de 1.994, habiéndose dictada resolución judicial, de fecha 23 de septiembre de 1.997, (folio 148), no habiendo lugar a admitir a trámite la protocolización judicial, pretendida al amparo de los arts. 689 a 693 del C. Civil , al estar ya protocolizar notarialmente, por lo que es evidente que estaba justificada la identidad del testamento en cuanto letra y firma del testador por la propia manifestación del testador ante notario".

A pesar de esta sentencia, este es un procedimiento, como mínimo y a mi entender, no recomendable, en cuanto no está previsto expresamente por nuestras leyes. Es cierto que la letra "c" del artículo 3 del Anexo II del Reglamento Notarial se refiere genéricamente a toma de razón en el RGAUV de las actas de protocolización de testamentos ológrafos, pero de su contexto se deduce claramente que está contemplando las autorizadas tras el fallecimiento del testador, previa su adveración. La tesis contraria podría suponer la admisión de un nuevo tipo de testamento notarial, el testamento privado protocolizado en vida del causante, distinto tanto del abierto notarial como del cerrado, no regulado legalmente, siendo los tipos de testamento numerus clausus (artículo 687 Código Civil). 

¿Debe el notario ante el que se tramita el expediente calificar la validez del testamento por incumplimiento de sus requisitos legales?

La norma nada dice al respecto. Pero parece que no se debería admitir presentación de un documento que no reúna los requisitos formales determinantes de su validez como testamento ológrafo (autografía total, firma, año, mes y día).

Así resulta de la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el expediente judicial de adveración, que sostiene que la negativa a la adveración puede derivar tanto de la consideración de la no autenticidad de la letra o firma del testamento como de la falta en el mismo de requisitos esenciales que determine su nulidad. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de septiembre de 2008 dice al respecto:

"Es cierto que el art. 693 del Código Civil sólo exige, para poderse protocolizar el testamento ológrafo, que se tenga por acreditada o justificada "la identidad" del testamento, o lo que es lo mismo, que el Juez estime justificada su atribución a la persona que figura como testador, debiendo acordar en tal caso su protocolización. Lo que quiere decir que no es ese el momento en el que han de resolverse cualesquiera otras cuestiones que afecten al fondo de la posible validez del testamento. La resolución habrá de pronunciarse, por lo tanto, sobre dicha identificación, sin rechazarlo por otros defectos formales que no afecten a la sustancia del testamento. Ahora bien, no obstante lo expuesto debe procederse al rechazo y denegación de su protocolización cuando, aún tratándose de defectos formales, éstos afecten a elementos esenciales para su validez, como cuando la autografía no es total o careciere de fecha, pues tanto en uno como en otro supuesto carecerá manifiestamente de validez como testamento ológrafo. Como afirma, entre otras muchas, la sentencia del TS, de fecha 4-11-47, la imperativa redacción del párrafo 2º del art. 688 del CC no permite duda alguna de que la exigencia de la expresión del día, mes y año en que el testamento ológrafo se otorgue es formalidad esencial para la eficacia de tal forma de testar, de suerte que su ausencia produce la invalidez de la misma, y esto no sólo por la virtualidad del precepto mencionado, sino por la declaración general de nulidad que contiene el art. 687 del mismo Código. La Jurisprudencia en tal sentido es tan reiterada y constante que exime de su cita pormenorizada".

Incluso se ha admitido que se rechace la protocolización del testamento por apreciar el Tribunal en este expediente de jurisdicción voluntaria que el documento presentado no es un verdadero testamento, por falta de voluntad de testar. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 5 de septiembre de 2008 analiza la protocolización de un testamento ológrafo en el que existía un "cúmulo de tachaduras", junto con otras circunstancias, para considerar que no existía verdadera testamento por falta de voluntad de testar, siendo el documento presentado a protocolización, en realidad, un borrador de testamento de testamento notarial. No obstante, en este tipo de consideraciones habrá que extremar las precauciones, pues no parece que este expediente sea el cauce adecuado para juzgar la validez de fondo del testamento, fuera de casos muy concretos.

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de junio de 1993. En este se pretendía la protocolización como testamento ológrafo de una carta dirigida por una persona a un sobrino en la cual afirmaba que poseía un violín «Micolo Amatis», que ha sido valorado en dos millones de pesetas, y expresamente le manifestaba que «es por lo que yo quiero al ser posible que tu vinieras y hacerte con el violín para el día de mañana». En el caso no se discutían los requisitos de forma del artículo 688 Código Civil, sino la existencia de un verdadero testamento. Según la Audiencia Provincial: "la actividad judicial ha de extenderse a una comprobación no sólo del cumplimiento de los requisitos formales, sino que también ha de examinar si el escrito presentado constituye testamento ...conforme a reiterada doctrina jurisprudencial en el testamento ológrafo no sólo hace falta acreditar el cumplimiento de los especiales requisitos de forma, a que se refiere el art. 688 del Código Civil, sino que es preciso que sus expresiones revelen el «animus testandi in actu», esto es, la resuelta intención del testador de disponer de sus bienes por sí mismo, en aquellas líneas que está escribiendo y, de manera definitiva, en aquella ocasión (STS 10-12-1956 [ RJ 1956\3860]), ya que el testamento es un negocio jurídico otorgado por persona capaz, con la intención seriamente declarada de producir, para después de su muerte, consecuencias eficaces en derechos, con mandato inequívoco para regular su sucesión".

Un criterio más estricto muestra el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de octubre de 2010. En el caso, se alegaba por un interesado, en contra de la protocolización solicitada, que el testador era sordomudo y "apenas podía escribir". Además de considerarse que esta alegación no había sido probada, y que, de hecho, existía prueba favorable a su capacidad para escribir, declara la Audiencia Provincial que esta cuestión es ajena al procedimiento de protocolización, que debe limitarse a acreditar la autenticidad del testamento. Se invoca a tal fin el contenido imperativo del antiguo artículo 693 Código Civil (del que sería trasunto el actual artículo 63 de la Ley del Notariado). Dice la sentencia: "El objeto del expediente de protocolización de testamentos ológrafos está claramente determinado en el Código civil, y no es otro que acreditar la identidad del autor del documento que se presenta como testamento ológrafo. Las expresiones del Código son claras "El juez.... comprobará su identidad" (art. 691); y, "si el juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice "(artículo 693). Esta última expresión tiene un carácter imperativo, en el sentido de que si el juez considera que el documento está todo él escrito y firmado por el testador (sin contemplar otros requisitos), debe acordar su protocolización (no es algo facultativo). El fundamento de estos preceptos es limitar el ámbito de discusión a la autenticidad del documento y dejar todas las demás cuestiones que el testamento puede suscitar ( y la propia autenticidad, pues no produce excepción de cosa juzgada) para el juicio declarativo que los interesados quieran promover (art. 693, segundo párrafo). Esta es además la postura de la mayoría de las Audiencias Provinciales".

También en esta línea, el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de junio de 2006, según el cual: "No es necesario que en trámite de protocolización de un testamento ológrafo se compruebe si el testamento reúne todos los requisitos del artículo 688 del Código Civil , salvo el de estar firmado por el testador, por lo que el artículo 691 dice de que se comprobará que ha sido escrito y firmado por su propia mano, y quizás el de la fecha del testamento. Pero no es el momento de examinar si se han salvado las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, o si el testamento contiene algún añadido posterior a la firma".  

Además, debe tenerse en cuenta que la forma del testamento ológrafo puede estar regida por leyes diversas, si atendemos a los criterios del Convenio de la Haya sobre formas testamentarias de 1961, o, en el ámbito interregional, los del artículo 11 del Código Civil. Entre las leyes aplicables a la forma del testamento ológrafo se encuentra, por ejemplo, conforme a la norma internacional referida, la de la nacionalidad, domicilio o residencia al tiempo del otorgamiento (además de los mismos criterio al tiempo del fallecimiento), quue serán difícilmente acreditables ante el notario. Lo mismo podría afirmarse del lugar de otorgamiento (que no tiene por qué coincidir con el lugar del domicilio o residencia del testador), pues ni siquiera se exige en el Código Civil la expresión de tal lugar de otorgamiento, ni tampoco del domicilio o residencia actual del testador, para la validez del mismo. E incluso, aunque apareciese reflejado dicho lugar de otorgamiento, al no ser una circunstancia esencial su expresión, cabría imaginar en la posibilidad de que este supuesto lugar se expresó erróneamente, sin que ello afectase a la validez del testamento.

Según señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 22 de enero de 2002, la existencia de una declaración de herederos ab intestato o de una escritura de aceptación o adjudicación de herencia no es obstáculo para la protocolización del testamento. Dice la sentencia: "la exégesis más pacifica de la doctrina respecto de la aplicación de los arts. 688 y siguientes del Código Civil a la protocolización de los testamentos es lugar común que la misma no puede rechazarse por que en expediente de jurisdicción voluntaria se halla llevado a declaración de herederos "ab intestato" atendida la propia naturaleza de la pretensión o incluso aun cuando se hubiera llevado a cabo ya la adjudicación de la herencia en favor de heredero designado en testamento de fecha anterior".

Legitimación para instar el expediente. La distinción entre presentante e interesado.

Conforme al artículo 690 Código Civil:

"La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto".

El apartado 2 del artículo 61 de la Ley del Notariado y el artículo 690 del Código Civil distinguen entre el interesado en la protocolización y el que simplemente tenga en su poder el testamento ológrafo, entendido esto en el sentido que después veremos, pero no tenga interés propio en la adveración y protocolización, respecto del cual se subdistingue, a su vez, entre la situación de que no comparezca voluntariamente en el plazo fijado (diez días siguientes a aquel en que tenga noticia del fallecimiento) o sí comparezca.

El interesado.

En realidad, el único legitimado para instar el expediente de adveración y protocolización del testamento ológrafo es quien tenga interés legítimo en ello, sin que el que tener en su poder el testamento ológrafo, por sí solo, confiera esta legitimación, al margen de que se deba cumplir con la obligación de presentación.

El interés legítimo se presume en las personas de la familia del fallecido (artículo 61.2. in fine Ley del Notariado), sin que se establezca expresamente un límite al grado de parentesco. Quizás haya que situar este límite en los parientes que pudieran ser llamados, de modo genérico, a la sucesión intestada del causante, lo que limitaría al parentesco en cuarto grado y al cónyuge. Esto se confirmaría con la redacción del apartado 3 del artículo 57, a la que después aludiremos. No obstante, la norma no establece un criterio estricto, y cabría imaginar otros supuestos de familiares interesados, por ejemplo, con parentesco por afinidad. Fuera del ámbito familiar, se exige la acreditación del interés legítimo y dependerá del notario la apreciación del mismo. Estarán claramente interesados las personas beneficiadas en el testamento en cualquier concepto (heredero, legatario), así como los albaceas, pudiendo extenderse este criterio a contadores partidores, administradores de bienes o tutores designados testamentariamente.

El presentante no interesado.

Pudiera suceder que quien presente el testamento sea una persona que, sin interés legítimo en la protocolización del testamento, lo tenga en su poder.

Esta hipótesis plantea dudas en su delimitación, pues, además, impone una responsabilidad civil por el incumplimiento.

A mi entender, esta especial responsabilidad por la no presentación del testamento determina que no deba darse un sentido excesivamente amplio a la expresión "tener en su poder". Debe incluir únicamente a aquellas personas que asuman la custodia del testamento, bien a petición del testador, bien voluntariamente. El que simplemente se encuentre el testamento ológrafo, en cuanto no asuma voluntariamente su custodia, no debe ser comprendido dentro de la expresión "tener en su poder" ni estar sujeto a responsabilidad, aunque no haya procedido a la presentación, pues ni siquiera literalmente leída la norma encajaría su actuación en el supuesto de hecho.

La anterior redacción del artículo 690 Código Civil imponía la obligación de presentación a "la persona en cuyo poder se halle depositado". La nueva redacción, a mi juicio, si bien amplía el ámbito de los sujetos a la obligación, extendiéndolo a aquellos que asuman voluntariamente la custodia del testamento, aunque no sea por encargo directo del testador, no puede interpretarse tan extensivamente que imponga responsabilidad por la no presentación a quien, encontrándose, quizás por azar, un testamento ológrafo, ha prescindido de su presentación.

En contra de lo dicho, Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Dykinson), refiriéndose a la anterior redacción de la norma ("hallarse depositado"), afirmaba: "Esta disposición es aplicable, no solo a las personas que tengan el testamento por haberlo depositado en ellas el mismo testador, sino también a todas aquellas que por cualquier motivo lo posean".

Si el presentante no interesado comparece a requerimiento del notario previa solicitud del interesado, el expediente continuará con los demás trámites.

Pero si hubiera comparecido de modo espontáneo, la norma se remite al apartado 3 del artículo 57, conforme al cual:

"Cuando comparezca ante Notario quien tenga en su poder un testamento cerrado en cumplimiento del deber establecido en el artículo 712 del Código Civil y manifestara no tener interés en la adveración y protocolización del testamento, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial".

La norma prevé el requerimiento a los interesados "de acuerdo con lo manifestado por el compareciente" y, si le fueran conocidos, a ciertos parientes próximos. En cuanto a quiénes son estos interesados que deben ser notificados a fin de que insten el procedimiento, más allá de los parientes que indica la norma, parece que serán las personas que aparecen como beneficiadas en el testamento en cualquier concepto (herederos, legatarios), así como otros como albaceas (o contadores-partidores), a los que hace referencia el artículo 690 del Código Civil. Y aunque el artículo se refiera a que lo serán "de acuerdo con lo manifestado por el compareciente", esto se explica por referirse la norma remitida al caso del testamento cerrado, pero en el supuesto del ológrafo cabe que del propio testamento presentado resulte la identidad de las personas interesadas.

La norma impone, en todo caso, la citación al cónyuge, descendientes o ascendientes del testador y, en su defecto a los parientes colaterales, con lo que parece que no bastará con notificar a alguno de los beneficiados, albaceas o contadores partidores, sino que, además, deberán ser notificados, cumulativamente con aquellos, dichos parientes. Pero debe tenerse en cuenta que este requerimiento a los parientes del testador se limita en el apartado 3 del artículo 57 de la Ley del Notariado al caso de que fueran conocidos, sin que se haya remitido el apartado 3 del artículo 61 de la Ley del Notariado al apartado 4 del artículo 57, relativo al caso de que no fuera conocida la identidad o domicilio de estas personas. A mi entender, al margen de su citación para presenciar la práctica de las diligencias de apertura y adveración del testamento, de la que después trataremos, al solo efecto de instar la tramitación del expediente, que es de lo que este artículo 61.2 de la Ley del Notariado se ocupa, si no fuera conocido el domicilio o identidad de dichos parientes, creo que no es precisa la notificación por edictos a los mismos cumulativa con la que se haga al interesado. No obstante, esta puede ser una cuestión dudosa, y quizás fuera defendible la aplicación integradora en este punto del apartado 4 del artículo 57 Ley del Notariado, a pesar de la falta de remisión expresa, como tesis más favorable a promover la protocolización del testamento ológrafo. Aunque en el caso de no ser conocida la identidad de las referidas personas, ello llevaría a hacer una notificación edictal puramente genérica y que se debería practicar en todos los casos, pues nunca podría descartarse la existencia de los referidos parientes.

No se indica la forma en que los interesados, y en su caso los parientes del testador, deben ser requeridos, pues puede suceder que dichas personas, aunque conste su identidad, no tengan un domicilio conocido por el presentante. A mi entender, este supuesto de que se conozca la identidad pero no el domicilio, debe integrarse con lo dispuesto en el artículo 62.2 o en el artículo 57.4 de la Ley del Notariado, que contemplan la notificación por edictos a estos interesados si su domicilio no fuera conocido.

Tampoco prevé el 57.3 de la Ley del Notariado el plazo que debe darse a los requeridos para comparecer. Aquí caben dos tesis que llevan a plazos diversos. Entender que puede completarse con la previsión del artículo 62.2 Ley del Notariado, que se refiere al plazo de un mes para comparecer a la práctica de los trámites de adveración, o con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 57 de la Ley del Notariado, que regula la cuestión específicamente en el testamento cerrado, a pesar de que la remisión del artículo 61.1 Ley del Notariado, quizás por omisión, no se haya referido a ese apartado 5, en cuyo caso, el plazo en que decaería el expediente, sería el de tres meses (apartado 5 del artículo 57 Ley del Notariado: "Transcurridos tres meses desde que se realizaron los requerimientos o desde la finalización del plazo de la última exposición del anuncio sin que se haya presentado el testamento, a pesar del requerimiento, o sin que ningún interesado haya promovido el expediente, se archivará el mismo, sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado).

Pudiera suceder que el que tuviera en custodia el testamento ológrafo fuera un notario. En ese caso, parece que si es competente para tramitar el expediente, deberá de oficio, una vez conocido el fallecimiento del testador, requerir a las personas interesadas, conforme al artículo 57.3 Ley del Notariado antes transcrito. Si no fuera competente territorialmente, deberá presentar el testamento ante uno de los notarios competentes a fin de que este practique el requerimiento.

Pero para que el notario quede obligado a esto es necesario que haya aceptado voluntariamente el depósito del testamento ológrafo, lo que se documentara mediante la correspondiente acta de depósito o la expedición de un recibo (artículo 216 Reglamento Notarial). Este no es acto debido para el notario, pues los depósitos notariales son siempre voluntarios, a salvo de una norma legal que disponga lo contrario, norma que no existe en el caso, a diferencia del testamento cerrado.

En ningún caso equivaldrá a esta situación el otorgamiento del acta para hacer constar la existencia de un testamento ológrafo, a la que antes nos hemos referido.

La actuación mediante apoderado.

Es conocido que la DGRN, en el ámbito de las declaraciones de herederos, manifestó un criterio contrario a que las aseveraciones que debe realizar el requirente se efectuasen por medio de apoderado, considerándolas personalísimas por las responsabilidades a las que pueden dar lugar. 

Esta doctrina, que ya es de discutible subsistencia en el ámbito en que recayó, sobre todo tras la supresión en el Código Penal de 1995 del delito de falsedad en documento público cometido por particulares, entiendo que no debe extenderse al caso de este expediente de protocolización, pudiendo intervenir el interesado por medio de apoderado.

El plazo para la presentación de la solicitud ante el notario.

Según la nueva redacción legal del apartado 4 del artículo 61: "No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador".

El dies a quo o inicial del término es el fallecimiento del testador. Se ha entendido tradicionalmente como un plazo de caducidad, no susceptible de interrupción. Pero, a fin de computar el plazo en su término final, debe precisarse qué se entiende a estos efectos por solicitud.

Si coinciden las personas de presentante e interesado, no se planteará cuestión alguna y la propia solicitud determina, sin más el inicio del expediente.

Pero si difieren las condiciones de presentante e interesado, la cuestión es más dudosa. A mi entender:

Si es el interesado que no tiene en su poder el testamento ológrafo el que se dirige al notario para que requiera al que lo tenga en su poder a fin de que lo presente, desde ese momento en que se solicite al notario la práctica de dicho requerimiento, debe entenderse iniciado el expediente y presentada la solicitud a efectos del cumplimiento del plazo del apartado 4 del artículo 61, aunque la presentación física del testamento se realice con posterioridad.

Cuando sea el que tenga en su poder el testamento ológrafo, sin interés legítimo en la presentación, el que comparezca ante el notario voluntariamente, es más dudoso si esta simple comparecencia, que da lugar a la citación a los interesados para que "promuevan el expediente", ex artículo 57.3 Ley del Notariado, implica una verdadera solicitud a los efectos del apartado 4 del artículo 61. En mi opinión, así debe considerarse, en principio. Pero si la citación a los interesados no produce efectos, y estos no llegan a promover el expediente en los plazos que antes hemos apuntado, el expediente decaerá y no podrá considerarse presentado el testamento, ni interrumpido o suspendido el plazo de caducidad.

Otra cuestión dudosa, desde el punto de vista notarial, es si la presentación cabe cumplirla acudiendo al auxilio notarial, de manera que se pueda presentar el testamento ológrafo ante un notario no competente territorialmente, en plazo, requiriéndole para que lo remita a otro notario que sí sea territorialmente competente, solución que quizás deba admitirse por otorgar una mayor flexibilidad a un requisito formal y no hacer depender la validez de un testamento de cuestiones meramente de competencia territorial. Piénsese, por ejemplo, en quien ha presentado en plazo un testamento ológrafo ante un notario por estimar erróneamente que era competente territorialmente y, resultando que no lo era, se ve imposibilitado materialmente de llegar a presentarlo en plazo ante el que lo fuera. En contra, no obstante, puede argumentarse que el artículo 690 Código Civil se refiere expresamente a la presentación ante notario competente. Pero el recurso al auxilio notarial no implica la presentación ante notario incompetente, sino la presentación ante el notario competente a través de otro notario.

Sin embargo, es, a mi entender, rechazable, la utilización del auxilio notarial en las declaraciones testificales.

Cabría plantearse también si sería bastante con que el testamento llegase al notario competente en plazo, aunque la presentación no fuese física, sino, por ejemplo, mediante correo. Como regla general, en los requerimientos para actas, se admite el no presencial, como el que tenga lugar verbalmente o por correo, siempre que existan razones de urgencia. El artículo 198.8 del Reglamento Notarial, dispone, en general para las actas: "Las actas notariales se firmarán por los requirentes y se signarán y rubricarán por el notario, salvo que alguno de aquéllos no pudiere o no supiere firmar, en cuyo caso se hará constar así. Quedarán a salvo aquellos supuestos de urgencia libremente apreciados por el notario". Conforme a esta regla general, entiendo que en casos urgentes, como el estar a punto de cumplirse el plazo, y en los que no sea posible la comparecencia personal del interesado, cuya apreciación queda a la discreción del notario, puede admitirse la presentación del testamento por correo certificado.

El caso especial del derecho catalán.

El Libro IV del Código Civil de Cataluña contiene una regulación propia del testamento ológrafo.

Entre otras especialidades se refiere esta norma al plazo de presentación. Según el artículo 421.19.1 de dicho Libro IV:

"Los testamentos hológrafos caducan si no se presentan para que sean adverados en el plazo de cuatro años contados desde la muerte del testador y no se protocolizan en el plazo de seis meses contados desde la resolución del expediente".

Esto nos lleva a la cuestión de la ley aplicable a la forma del testamento ológrafo. Desde el punto de vista internacional regirá el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, cuya vigencia respeta el artículo 75.1 del Reglamento 650/2012 (Reglamento europeo de sucesiones). Pero es dudosa la aplicación de esta norma a los conflictos de leyes interregionales, que parece que deben regirse por el artículo 11 del Código Civil. 

Los efectos de la no presentación en plazo.

La norma se refiere solamente a la inadmisión de la solicitud de adveración y protocolización de un testamento ológrafo en el expediente de jurisdicción voluntaria, pero no hace ninguna declaración sobre la consecuencia que tenga el transcurso de dicho plazo respecto a la validez del testamento no presentado.

Se aparta llamativamente el legislador de lo que disponía el artículo 689 del Código Civil antes de su reforma por la LJV: "El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido".

Este antiguo artículo 689 Código Civil contenía una expresa declaración de no validez del testamento no presentado en plazo, sin que exista una disposición semejante hoy ni en el Código Civil ni en la LJV. 

Esto plantea dos dudas:

- Parece claro que el notario no podrá admitir solicitudes de adveración y protocolización de testamentos ológrafos pasado el plazo indicado. Pero la jurisprudencia anterior a la reforma había considerado que el testamento ológrafo podía ser adverado tanto por el cauce del expediente de jurisdicción voluntaria como por la vía de un procedimiento declarativo o plenario. Si se entendiese que esta segunda opción sigue abierta, lo que parece lo más defendible, no existe una norma que, de modo expreso, limite temporalmente la misma, sin que haya tampoco, como he dicho, una expresa declaración de nulidad del testamento. De esta cuestión nos ocuparemos después.

- En la anterior regulación resultaba claro que la existencia de un testamento ológrafo posterior solo produciría la revocación del anterior si se llegaba a protocolizar en plazo, pues la falta de protocolización implicaba la nulidad del testamento y solo el testamento válido revoca el anterior. Pero la nueva regulación plantea la duda de si un testamento ológrafo cuya existencia se pueda acreditar, por ejemplo, por haberse hecho constar su existencia mediante acta notarial, lo que conllevará su anotación en el RGAUV. según lo visto, aun cuando no llegara a protocolizarse, implicaría la revocación del testamento anterior. Faltando hoy una declaración legal expresa de nulidad del testamento ológrafo no protocolizado, podría sostenerse producido el efecto de revocación del anterior testamento, aun cuando el testamento ológrafo posterior no llegara a protolizarse, pues así se ha considerado en el caso de testamentos abiertos o cerrados notariales, posteriores a otro, que desaparecen o se destruyen. Sin embargo, no es cuestión clara.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1940 rechaza la pretensión del recurrente de que el testamento ológrafo no protocolizado en plazo podía ser ejecutado a través de un procedimiento ordinario, no quedando afectada su validez. Dice la sentencia:

"Que el segundo motivo del recurso vuelve a atribuir al fallo de instancia infracción del repetido artículo 689, sosteniendo que este precepto no decide la invalidez del testamento ológrafo porque transcurran cinco años sin presentarlo a la autoridad judicial, sino cuando se prescinde del requisito de la protocolización ; y, a pesar de afirmar esta tesis, dice a continuación el recurrente que el mismo precepto no exige que se haga la protocolización para reclamar los derechos establecidos en sus ordenaciones y que esto puede instarse en cualquier tiempo en procedimiento ordinario que haga posible a la vez la solemne declaración de la autenticidad y validez del testamento. Y estas afirmaciones en apoyo de las cuales cita el recurrente varias sentencias de este Tribunal, dictadas en casos completamente diferentes del actual y con declaraciones doctrinales tan poco coincidentes, no son de tomar en consideración, porque contradicen la letra terminante del aludido precepto y su razón de ser, ya que las solemnidades establecidas por la Ley para los actos jurídicos no pueden ser omitidas sin que se produzca el efecto de la invalidez, especialmente en materia de testamentos , pues que en cuanto a éstos las prescripciones legislativas propenden a garantizar los derechos del testador, los de terceras personas que puedan tenerlos adquiridos y a veces el interés social; y la protocolización tiene en el testamento ológrafo extraordinaria importancia por ser, como antes se dice, la solemnidad que le imprime carácter de documento público".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 12 de noviembre de 2003 analiza el caso de un codicilo ológrafo que no se presentó a protolización en plazo, y en el que se imponían al heredero designado en testamento abierto un legado, considerando que la asunción voluntaria por el heredero de esta obligación de entrega de legado, resultante de sus actos fehacientes, generaba para el mismo una obligación exigible que no se desvirtuaba por el hecho de no haber sido protocolizado el codicilo ológrafo en plazo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2004 declaró que un testamento ológrafo no protocolizado en plazo, por ser nulo, no podía constituir justo título a efectos de la prescripción ordinaria, tesis que quizás quepa volver a valorar, teniendo en cuenta la nueva redacción legal (en el caso, en realidad, el testamento se había presentado a adveración, la cual fue denegada por el juez por falta de acreditación de su autenticidad).

Documentación que debe acompañar el solicitante.

La exigencia de aportar documentación se contiene en el apartado 2 del artículo 61 de la Ley del Notariado, relativo al interesado que insta al notario que requiera a quien tiene su poder el testamento para que lo presente. Esta misma documentación será exigible cuando sea un interesado el que tenga el testamento y lo presenta a efectos de su adveración y protocolización. Pero cuando la presentación la realice un no interesado que tenga en su poder el testamento, de confomidad con el apartado 3 del artículo 61 de la Ley del Notariado, entiendo que no es preciso exigir al mismo la documentación referida, y será el interesado que comparezca una vez requerido el que deberá aportarla.  

La norma exige al interesado:

- Acreditar los datos identificativos del causante.

Como regla general, y teniendo en cuenta que la protocolización del testamento ológrafo debe ser hecha constar en el RGAUV (artículo 3.c Anexo II Reglamento Notarial), debe estarse a lo dispuesto en el artículo 4 del Anexo II del Reglamento Notarial, conforme al cual:

"Respecto de cada uno de los otorgantes se expresará: el nombre, apellidos, lugar de nacimiento y Documento Nacional de Identidad; el estado, expresándose el nombre y apellidos del cónyuge del testador, si fuere casado y el nombre de los padres".

Será frecuente que alguno de estos datos, o incluso todos ellos, no figuren en el testamento ológrafo que se presenta a protocolización, lo que no será obstáculo para que el presentante, justificándolos debidamente, los haga constar en la solicitud.

A mi juicio, debe hacerse una interpretación flexible de la norma y la falta de alguno de estos datos identificativos no debe dar lugar a la inadmisión del expediente.

Más dudoso me resulta el que se deban admitir datos identificativos que no resulten debidamente acreditados o relacionados con el testamento. Piénsese en los clásicos casos de testamentos firmados con patronímicos, en que falte en el propio testamento no ya el documento nacional de identidad, sino que ni siquiera conste el nombre completo del testador. A mi entender, puede admitirse la expresión complementaria de estos datos por el solicitante en la solicitud, pues será durante la tramitación del propio expediente cuando se acredite la autenticidad del testamento, y como tal habrá de entenderse su otorgamiento por una persona concreta y determinada.

- Acreditar "mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias".

A mi entender, podrá admitirse la presentación del testamento, con las advertencias correspondientes, aun faltando alguno de estos documentos, que se podrán presentar con posterioridad.

La existencia de un testamento posterior al ológrafo que se pretende protocolizar no obstará a dicha protocolización, pues el testamento posterior no siempre revoca al anterior, y los designados en un testamento anterior tienen el derecho a impugnar el posterior si adolece de algún defecto, cuestiones que no se deben prejuzgar en este expediente.

Si existiere un testamento anterior y constase la existencia de un ológrafo posterior, este solo producirá los efectos revocatorios del primero, a mi entender, si llegase a protocolizarse, para lo cual, como he dicho, sería necesaria la presentación de su original. Con todo, como veremos, la nueva redacción del apartado 4 del artículo 61 plantea alguna duda al respecto.

- Además, debe presentarse el propio testamento ológrafo, en original, según lo dicho. A mi entender, este es un requisito necesario para entender iniciado el expediente de adveración o protocolización, aunque quizás pueda admitirse alguna excepción como la ya apuntada (presentación de una copia del testamento y requerimiento, con un plazo, para aportar el original). No obstante, cabe que el interesado inicie el expediente requiriendo al notario para que requiera a quien tiene en su poder el testamento ológrafo a que lo presente. En este caso, parece que el interesado también deberá acreditar previamente el fallecimiento del testador y acompañar certificado del RGAUV. Estos requisitos se contienen en el apartado 2 del artículo 61 de la Ley del Notariado, que es, precisamente, el que contempla la comparecencia del interesado a fin de requerir al tenedor del testamento.

Artículo 62 Ley del Notariado.

"1. Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

2. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

4. Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

5. En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.

6. Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta".

Apartado 1.

He sostenido antes que el único legitimado para instar el procedimiento de adveración y protocolización del testamento ológrafo es aquél que tenga interés en el mismo, que puede ser persona distinta a quien, teniendo en su poder el testamento ológrafo, cumple con la obligación de presentarlo.

Hay que recordar, según lo dicho, que cuando el presentante sea persona no interesada en la protocolización del testamento, el artículo 61.3 de la Ley del Notariado se remite al 57.3 de la misma Ley, según el cual: "el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente", Pero esta citación tiene un objeto preciso, el que el verdadero interesado promueva el expediente, y no la práctica del trámite de audiencia y presencia del apertura del testamento. Por ello, a mi entender, la regla del artículo 62.1 Ley del Notariado, aunque se refiere al "presentante y otro interesado", debe entenderse como referida al presentante-interesado y a otros interesados distintos del presentante, y no al presentante simple tenedor del testamento.

Pero siguiendo esta tesis, surge la cuestión de cómo interpretar la opción de de que sea otro interesado distinto del presentante (también interesado) quien inste la citación para la práctica de los trámites de adveración, pues parece que este es un trámite obligatorio. Podría pensarse en un interesado que no ha instado la citación por desconocer la existencia de alguno de estos parientes o familiares del causante, o creer que no existen, y algún otro de los citados como interesados por el presentante sea el que indique su existencia.

Este apartado exige el requerimiento a ciertas personas para la presencia del trámite de adveración. Sin embargo, no siempre será fácil al notario comprobar la existencia o no de dichos interesados, más allá de las manifestaciones que realicen los presentantes, quienes pueden también desconocer esta circunstancia. A tal fin se prevé el trámite de notificación por edictos en el apartado 2 de la norma "Si no constare la identidad de estas personas o su domicilio", como veremos a continuación.

Puede ser conveniente, al menos en caso de duda, exigir cierta documentación, como el certificado de nacimiento del causante, aunque no lo exija expresamente la norma, pues allí constaría referencia a un posible matrimonio del interesado. También constarán los ascendientes, pudiendo ser conveniente que se justifique la premoriencia de los mismos, al menos de los más próximos en grado, cuando sea razonable presumir por razón de edad su subsistencia.

Además, aunque el apartado 1 del artículo 62 Ley del Notariado se refiera solo a la citación de parientes, parece claro, como establece el apartado 2 del artículo 61 antes visto, que la notificación debe serlo a todos los interesados en el testamento, en el sentido que antes hemos analizado. Así, parece que debería notificarse a los beneficiados en cualquier concepto en el testamento que se pretende protocolizar, en cuanto no sean los requirentes, y también a los albaceas o contadores partidores designados por el causante. Más dudoso resulta, a mi entender, dados los términos en que está redactada la norma, la necesidad de notificar a posibles beneficiados en un testamento anterior que hubiese quedado revocado por el ológrafo.

En cuanto a los parientes a citar, estos son "el cónyuge, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado".

Al respecto, parece de la redacción literal que, en cuanto al cónyuge, descendientes y ascendientes, todos deberían ser notificados. Esto es, aunque existan descendientes que excluyan el posible llamamiento intestado a los ascendientes, estos últimos también deberían ser notificados. Pero quizás quepa otra interpretación que vincule la identidad de los notificados al orden en que serían llamados a la sucesión intestada de no existir testamento. Así, si existieran descendientes, solo se debería notificar a los más próximos en grado (sin perjuicio del posible derecho de representación) y ya no a los ascendientes. Del mismo modo, en cuanto a los colaterales hasta el cuarto grado, se seguiría el orden de la sucesión intestada, de manera que si existen hermanos o sobrinos no es necesaria la notificación a tíos o primos.

No menciona la norma a las parejas de hecho, pero cuando la ley aplicable a la sucesión los llame a la sucesión intestada parece lo prudente extender la notificación a las mismas.

Si el cónyuge se haya separado judicialmente o de hecho, al margen de las dificultades que pueda suponer acreditar esta última circunstancia ante el notario, parece que no sería preciso citarlo.

Será cuestión a determinar qué sucede cuándo alguna de estas personas, a pesar de existir, no ha sido efectivamente citada.

También será cuestión dudosa la de determinar qué efectos tiene el que, siendo estas personas incapacitadas o menores, sin representante legal, y desconociéndolo el notario, por ejemplo, al ser la notificación por edictos, no se procede a notificar la actuación al Ministerio Fiscal para que inste el nombramiento de un defensor judicial.

Apartado 2.

Se prevé la notificación por edictos "Si se ignorase su identidad o domicilio", referido al cónyuge, descendientes o ascendientes, y en defecto de los mismos, los colaterales hasta el cuarto grado.

Esto plantea la cuestión de si es necesario en todo caso dicha notificación por edictos cuando el presentante declarase expresamente que le consta que el causante carecía de parientes en los grados expresados, sin que esta declaración esté contradicha por el testamento. A mi entender, debe acudirse a esa notificación, al menos cuando los cónyuges, descendientes o ascendientes no fueran debidamente identificados por el interesado, pues, entre otras razones, es difícilmente imaginable que alguien pueda asegurar la inexistencia del parientes hasta el cuarto grado de otra persona. 

En cuanto a los lugares en los que deben de publicarse los edictos, parece que se imponen cumulativamente en el lugar del último domicilio o residencia, el del fallecimiento y el de donde se encuentre la mayor parte de los bienes, lo que puede llevar a la necesidad de acreditar dichas circunstancias, cuando no lo hayan sido ya para fijar la competencia notarial.

Es de destacar que la norma se refiere al lugar del "último domicilio o residencia", sin exigir que la residencia sea la habitual, lo que lleva a plantear si ha sido una simple omisión, o bien se entiende que los edictos deben publicarse en el lugar de la última residencia, aunque no fuera la habitual, y, en este último caso, si cumulativamente deben también publicarse en el lugar del domicilio.

En todos estos casos será precisa la acreditación al notario de estos lugares, pues su competencia territorial puede venir determinada solo por alguno de ellos.

Los anuncios se publicarán en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, y deberán ser devuelto al notario con diligencia administrativa de haber sido expuestos en el mismo durante el plazo legal.

Queda al criterio del notario la utilización de otros medios de publicidad, lo que incluye, a mi juicio, tanto diarios oficiales como privados. 

Apartado 3.

El precepto exige al notario comunicar la circunstancia de la presentación del testamento ológrafo al Ministerio Fiscal, para que inste el nombramiento de un defensor judicial, cuando alguno de los interesados sea menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representación legal.

Pero si estas personas tuviesen representante legal (padres o tutores), no será necesario practicar dicho trámite, aunque los referidos representantes legales se encuentren entre los interesados que son citados en su propio nombre, lo que será una hipótesis no infrecuente (muere el padre, dejando hijos menores representados por la madre), pues no se trata de un supuesto de conflicto de intereses, en principio, sino de intereses paralelos. No obstante, es cierto que algún caso podría considerarse, ante determinado contenido del testamento ológrafo, que existe una situación real de conflicto, bien entre el representante legal y los menores o incapacitados, bien entre dos de los menores representados por el mismo representante legal (aunque este último tipo de conflicto de interés no está expresamente recogido en nuestro Código Civil). Piénsese, por ejemplo, en que interesase a una de las partes la eficacia o la ineficacia del testamento ológrafo por ser mayores o menores los derechos que se les confiriera en un testamento anterior o en la sucesión legal. 

Apartado 4.

Del mismo resulta que la intervención de los testigos en el proceso de adveración del testamento ológrafo, depende, en primera instancia, de la solicitud del presentante ("Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento...). Si este no requiriese la intervención de testigos, al menos según los términos literales del artículo, el proceso de adveración tendría que basarse en medios probatorios distintos a los testificales, que veremos a continuación.

Pero, a mi entender, la decisión sobre los medios probatorios para la adveración del testamento ológrafo depende en última instancia del órgano competente para decidir o no justificada la autenticidad del testamento, esto es, del notario que tramite el expediente.

Apartado 5.

En cuanto al trámite de apertura y rúbrica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1968 considera que no haber rubricado el Juez ni el Secretario (hoy el notario) las hojas del documento presentado "ha de calificarse de irregularidad, que por sí mismo no produce la invalidez".

En combinación con el apartado anterior, parece que, solo a requerimiento del solicitante, se practicará el trámite del examen de los testigos para que declaren sobre la autenticidad de la letra y firma del testador.

La norma afirma que: "Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren".

Literalmente leído, y lógicamente interpretado, lleva a la conclusión de que cuando los tres primeros testigos examinados coincidan en declarar lo referido, el notario podrá, discrecionalmente, prescindir de la declaración de los demás testigos, si lo estima pertinente. Sin embargo, lo cierto es que la norma no exige expresamente que las declaraciones de los tres testigos sean los tres primeros examinados, sino que cuando se obtenga las tres primeras declaraciones favorables, sean o no los tres primeros, podrá prescindir el notario de las que falten. Pero esto no significa que el notario no pueda valorar las contradicciones entre las declaraciones de los testigos para decretar la no autenticidad del testamento o acudir a medios caligráficos. De otra parte, aunque no sea imperativo, nada impide al notario examinar al resto de los testigos propuestos, después de los tres primeros declarantes favorables, y tener en cuenta las posibles contradicciones de sus declaraciones.

Según el apartado analizado: "A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica".

Pareciera, literalmente leído, que si los testigos propuestos por el solicitante no dudasen sobre la autenticidad del testamento, el notario no es que no tenga la necesidad de acudir a pruebas caligráficas, sino que no debería hacerlo. No es esta, sin embargo y a mi juicio, la interpretación lógica de la norma. Entiendo que el notario, que es el competente para valorar las declaraciones testificales y declarar o no la autenticidad del testamento, para lo que el artículo 63 no le impone límites, más allá de los generales de la sana crítica, siempre podrá acudir, si lo estima conveniente, a la prueba pericial caligráfica. Esto no obsta a que, según resulta de la literalidad de la norma, el notario, si considera de las declaraciones testificales, por él valoradas según las reglas del sano juicio, resulta claramente la no autenticidad del testamento, pueda decidir que no es pertinente la práctica de dicha prueba, que no es imperativa para el mismo.

Lo cierto es que, en nuestros días, ya apenas escribimos a mano, y la tendencia no parece que vaya a decrecer, precisamente, en la sociedad de los nativos digitales, como les llaman. El infame e inútil invento de la expresión manuscrita en los préstamos hipotecarios, si para algo ha servido, es para acreditar notarialmente esta realidad. Por ello cada vez será más difícil encontrar tres testigos que no abriguen duda racional no ya sobre la firma, sino sobre la letra del testador, que, por otra parte, frecuentemente redactará el testamento ológrafo en situaciones de edad avanzada o de dificultad física, que pueden afectar a su caligrafía. Todo esto se debe valorar en unión a que los testigos "idóneos" los aporta el propio recurrente, y que puede ser razonable pensar que pertenecen al círculo de intereses del mismo. La prueba caligráfica tiene sobre la testifical ventajas científicas y de objetividad.

En ocasiones la dificultad de la prueba caligráfica estriba en la existencia de documentos con los que comparar la escritura del testamento y que puedan atribuirse indubitadamente al testador. Este fue el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2012, en que se rechaza la adveración del testamento, a pesar de haber sido practicada prueba caligráfica que justificaba la coincidencia de la letra con unos documentos aportados por el requirente, afirmando el Tribunal "no hay garantía alguna de que los documentos utilizados para el cotejo y estudio, esto es, los textos escritos en las cartillas bancarias, hayan sido escritos por don Luis Enrique. Los documentos pretendidamente indubitados han sido proporcionados por el propio demandante, sin que prueba alguna avale que lo allí escrito lo fuera por mano del citado don Luis Enrique".

La práctica de la prueba caligráfica exige que el testamento examinado sea el original. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1985, que rechaza la pertinencia de practicar prueba caligráfica de la autenticidad de un testamento ológrafo si lo que consta aportado a los autos es una fotocopia.

El apartado analizado nos indica que los testigos han de ser idóneos, aunque no precisa el significado de este término. Los testigos que actúan en este expediente encajan en la categoría de testigos de notoriedad, a los que no son de aplicación las causas de inidoneidad de los testigos instrumentales, ni siquiera de los testigos de conocimiento. El Reglamento Notarial tampoco regula la idoneidad de los testigos de notoriedad. Quizás quepa aquí acudir a la aplicación analógica del artículo 56.2 de la Ley del Notariado, relativo a los testigos en el acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato, conforme al cual: "testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión". Pero, como ya he escrito en otro lugar, la determinación del concepto de interés directo tampoco es clara, fuera de los propios beneficiados por la disposición.

Apartado 6.

El precepto se refiere a la actuación de los interesados en el trámite de adveración.

Esta actuación se limita a "presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta".

No parece, por lo tanto, que la oposición de alguno de estos interesados a la autenticidad del testamento condicione necesariamente al notario a su no protocolización. Esto constituye una cierta especialidad en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.

Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1966.

En este mismo sentido, respecto del antiguo procedimiento judicial de adveración, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2005.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 22 de junio de 2009 sigue esta misma tesis, aludiendo a la condición de interesado en la no protocolización del testamento, en cuanto llamado a la sucesión intestada, del hermano que pudo en duda la autenticidad de la letra y la firma del testador, lo que no desvirtuaría las declaraciones testificales.

Cabe plantear si es posible que comparezca como interesado al trámite alguna persona no comprendida dentro del círculo de parientes señalado en el apartado 1, o de los posibles personas señaladas por el requirente. A mi juicio, el notario puede admitir como interesado a cualquiera que justifique un interés legítimo: piénsese, por ejemplo, en el caso de los designados en testamentos anteriores que pudieran quedar revocados por el testamento ológrafo. Incluso podría ser prudente, dado que es obligatoria la aportación del certificado del registro general de actos de última voluntad, que se solicitase una copia del testamento anterior, siendo ello posible, a fin de notificar de oficio a dichos beneficiados como interesados. No obstante, la norma no lo impone, como ya he dicho, y la cuestión debe quedar al criterio del notario. 

Artículo 63 Ley del Notariado.

"Si el Notario considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten.

En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda".

Deben tenerse en cuenta, en concordancia con este artículo 63 de la Ley del Notariado, los nuevos artículos 692 y 693 del Código Civil:

Artículo 692 Código Civil.

"Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización".

Artículo 693 Código Civil.

"El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda".

Una vez incorporado el testamento ológrafo al protocolo, formará parte inescindible del mismo y no será posible su separación o desglose. La Resolución DGRN sistema notarial de 24 de octubre de 1991 resuelve un recurso de queja contra un notario que se había negado a desglosar el testamento ya protocolizado, desglose que había sido ordenado por mandamiento judicial, argumentando la denunciante que había impugnado judicialmente su validez, por falsedad en su redacción y por incapacidad de la testadora, alegando principios constitucionales de colaboración con la justicia. La DGRN confirma la actuación del notario, declarando:

"1. La cuestión objeto de este recurso versa sobre la procedencia del desglose de un testamento ológrafo, incorporado a un protocolo notarial, que se insta a través de un mandamiento judicial acordado en un proceso civil, con el fin de poder practicar sobre aquél la prueba pericial solicitada por la recurrente Sra. Molina Moreno instituida en testamento anterior, que él antes referido revoca.

2. A la luz del artículo 32 de la vigente Ley del Notariado se deduce una respuesta negativa a la cuestión planteada, por cuanto tal precepto, de forma clara y tajante prohibe la extracción o desglose del protocolo notarial aún mediando decreto judicial u orden superior" (razón por la que este Centro carece de facultades para autorizarlo) salvo -además de los casos de fuerza mayor o traslado al archivo correspondiente- en el supuesto, contemplado en el 2º párrafo, de que se trate de una matriz contra la que aparezcan "indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo del delito".

3. No se opone a lo anterior lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo 32, que parece permitir que, si precede decreto judicial, se saquen del archivo notarial documentos que se hallen bajo la custodia del Notario, por razón de su oficio, pues los documentos referidos no pueden ser sino aquéllos que, si bien están custodiados por los fedatarios, no forman parte del protocolo, supuesto distinto del ahora considerado ya que el testamento ológrafo, una vez que se autoriza el acta de su protocolización forma parte inescindible del protocolo notarial, cuya integridad y conservación salvaguardan los dos primeros párrafos del precepto.

4. Las consideraciones que preceden no se ven afectadas por el carácter normativo directo que, sin duda, tiene la Constitución Española, pues, en contra de lo que alega la recurrente, no se aprecia que la aplicación indicada del artículo 32 de la Ley del Notariado le cause indefensión, al menos en el presente caso, toda vez que sus posibilidades de defensa quedan preservadas en la medida en que nada obsta a que la prueba pericial solicitada pueda llevarse a cabo, efectivamente, en la sede donde se custodia el protocolo notarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 y concordantes del Reglamento Notarial. En el sentido apuntado, conviene tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional con arreglo a la cual "no puede afirmarse que haya habido indefensión si ha habido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin imponer alguna limitación no trascendente de las facultades de defensa" (S.T.C. 98/87), pues la "lesión efe los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos (S.T.C. 55/1989)".

Cabe concluir, a la vista de tal doctrina jurisprudencial, que la negativa al desglose del protocolo instado por la recurrente no conculca sus derechos de defensa ni le cierra la posibilidad de lograr la protección de sus intereses. sino que provoca una mera limitación espacial a la forma de practicar la prueba (en el mismo sentido, cfr. el artículo 49 del Código de Comercio); limitación que, por otra parte, lejos de ser injustificada, constituye el medio idóneo a través del que, el tan citado precepto de la Ley del Notariado, protege los también legítimos intereses y derechos que amparan los principios de conservación, integridad y secreto del protocolo".

Como ya hemos dicho, la norma confiere al notario la decisión sobre la autenticidad o no del testamento ológrafo. En dicho juicio deberá valorar las diligencias practicadas conforme a la sana crítica, sin quedar condicionado de manera absoluta por alguna de las diligencias practicadas, especialmente la testifical, pese a la desafortunada redacción legal, y sin perjuicio de que los interesados ejerzan sus derechos en el juicio que correspondan, que pueden ser tanto de impugnación de la adveración y protocolización, como de su solicitud en vía judicial, si el notario la hubiera denegado.

Como ya se había considerado para el procedimiento de adveración judicial, la decisión notarial solo constituirá una presunción favorable a la autenticidad del testamento ológrafo, y en ningún caso tendrá valor de cosa juzgada, ni condicionará la valoración de la prueba a practicar en el futuro proceso contencioso. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1966 declaró:

"el auto accediendo o denegando la protocolización, no puede producir o fundamentar la excepción de «cosa juzgada» ni aun en el sentido limitado a la autografía del testamento que el recurrente propugna".

Tanto el artículo 63 de la Ley del Notariado como el artículo 693 del Código Civil prevén que "Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda". Parece que en la mens legislatoris la única reacción a la negativa de protocolización del testamento ológrafo fuera acudir al juicio ordinario. Sin embargo, no se excluye expresamente la posibilidad de volver a instar ante notario, bien sea el mismo, bien sea otro, sin olvidad la multitud de criterios atributivos de competencia territorial, que determinarán, normalmente, la existencia de una pluralidad de notarios competentes. No existe ninguna norma en la legislación notarial, a diferencia de lo que sucede con las declaraciones de herederos, que impida a los interesados instar sucesivamente de diversos notarios la declaración de protocolización.

En la práctica, además, sucede que el único parte que la ley prevé que debe remitirse al RGAUV es aquel en que se indique la protocolización del testamento. A diferencia también de las declaraciones de herederos, no se impone al notario que inicie el expediente de protocolización comunicarlo ni siquiera al Colegio Notarial. Aunque será difícil que simultáneamente se esté tramitando el mismo expediente ante diversos notarios competentes, por la necesidad de aportar el testamento ológrafo original, sí es perfectamente posible que, una vez terminado un expediente con resultado negativo, se inste la misma protocolización, dentro de plazo, de otro notario, quien ni siquiera llegue a conocer la primera tramitación. Pero, aunque la conociera, en realidad la norma no le impide tramitar el nuevo expediente, al menos expresamente, incluso aunque se solicite del mismo notario, invocando la existencia de otra pruebas. No obstante, cabría argumentar que esta opción vulnera. si no la letra. sí el espíritu de la norma. Quizás esta sea una materia que deba precisarse en la regulación reglamentaria que se haga de la norma.

Se ha planteado jurisprudencialmente el plazo en que los disconformes con la decisión de protocolizar o no el testamento deben ejercitar su acción ante el juzgado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1973, ante un auto denegatorio de la protocolización en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, entendió que el plazo de la acción para solicitar en juicio ordinario la declaración de autenticidad del testamento era el general de quince años del artículo 1964 del Código Civil y que debía de contarse desde el auto de denegación.

Se ocupa de la misma cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de marzo de 2015. Esta sentencia analiza las diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia en el siguiente párrafo:

"La cuestión dudosa y que puede resultar relevante en este procedimiento, es si una vez denegada la protocolización en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y surgiendo por tanto la necesidad de acudir al contencioso declarativo, ("quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda" dice el 693), se mantiene el plazo de caducidad de cinco años del art 689 o por el contrario se trata de una acción personal con plazo de prescripción, que no de caducidad, de quince años, ya que aquí la Jurisprudencia no es unánime, señalando la STS de 19 de enero de 1973 , única que ha hallado la Sala en ese sentido, que "conforme a dicho 689 el plazo de cinco años es para su presentación al juez pidiendo la protocolización del testamento y que en caso de ser denegada, como ocurre en el caso contemplado, según el artículo 693 quedará a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio correspondiente; es evidente que esta última acción no nace hasta el momento de ser denegada la protocolización en cuya fecha comienza el plazo prescriptivo por ser cuando puede ejercitarse y como la negativa dicha se acordó por auto de 15 de septiembre de 1952 hasta igual fecha del año 1967 no se hallaba prescrita al tratarse de acción personal". Se trata como decimos de una sola sentencia, que resulta contradicha sin embargo `por otras como la STS de 14 de mayo de 1996 antes citada que señala que es posible acudir al declarativo siempre que "no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos...." (689 CC), lo que parece ratificar la de 12 de noviembre de 1964 cuando señala que la necesidad de protocolización del escrito testamentario debe cumplirse tras la muerte del testador y ha de realizarse dentro del plazo señalado pues si no las disposiciones en él contenidas serán por completo ineficaces. La razón de quedar sometida la validez del testamento ológrafo a que se cumplan los requisitos dentro del plazo señalado se justifica no solo por el carácter de documento privado que tiene en el momento de su otorgamiento sino además porque su existencia puede ser secreta al intervenir solamente el testador en su redacción y porque con ello se evita que permanezca en la incertidumbre la validez de las disposiciones testamentarias (STS de 27 de abril de 1940 ). En idéntico sentido de considerar que el plazo lo es para protocolizar el testamento y no meramente para presentarlo a protocolización la SAP de La Coruña de 10 de mayo de 2012 cuando dice que el término de caducidad en ella contemplado -se refiere a la norma del 689 del CC- es el que rige la presentación al Juez del testamento ológrafo para su protocolización , que lo eleva a la condición de documento público, como requisito para su validez "o, en su caso, la acción dirigida a obtener la declaración judicial de tal validez y eficacia deducida en el juicio declarativo correspondiente, como vía procesal alternativa a su protocolización en expediente de jurisdicción voluntaria, regulado en los arts. 690 y ss. del Código Civil ( STS 14 mayo 1996)".

No obstante, la tesis de esta sentencia puede llevar a que, en el momento en que se tome la decisión notarial de protocolizar o no el testamento ológrafo, ya hubieran transcurrido 5 años desde el fallecimiento del testador, por lo que parece más correcta la primera de las posiciones apuntadas, con la precisión de que hoy el plazo sería de 5 años, con la nueva redacción del artículo 1964 del Código Civil, contados desde la decisión del notario de protocolizar o no el testamento.

Forma documental del expediente notarial de adveración y protocolización.

Este expediente notarial tendrá la forma de acta (artículo 49.2 Ley del Notariado).

Ante la falta de una previsión legal expresa, entiendo que existen dos posiciones defendibles:

- La de incorporar al expediente al protocolo, una vez finalizado con la protocolización, dándole el número que corresponda en el momento de la protocolización.

- Acudir al sistema de doble acta previsto para las actas de notoriedad en el artículo 209 del Reglamento Notarial. Existiría. así, una primera acta que documentaría el requerimiento inicial y los diversos trámites practicados a efectos de la adveración mediante diligencias sucesivas, a la que se daría número en el momento de su inicio. Y una segunda acta, o acta final, que recogería el juicio del notario sobre la autenticidad del testamento y en el que se procedería a protocolizar este. 

A mi juicio, es preferible esta segunda opción, pero con la precisión de no protocolizar el testamento con el acta inicial, pudiendo incorporarse a la misma una reproducción del presentado, pues si el juicio de autenticidad no fuera favorable, el documento presentado debería devolverse al presentante, tal como expresamente prevé el artículo 693 Código Civil.

La posibilidad de adveración en procedimiento ordinario. 

El último inciso del artículo 63 de la Ley del Notariado deja a salvo la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria ante la decisión del notario de adverar o no el testamento.

La jurisprudencia anterior a la reforma había admitido esta adveración en procedimiento ordinario. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996. En ella se admite expresamente la posibilidad de adveración y protocolización de un testamento ológrafo en proceso declarativo ordinario, sin necesidad de la previa tramitación del procedimiento de jurisdicción voluntaria. En el caso, después de fallecida la testadora bajo testamento abierto notarial, se encuentran en su domicilio dos documentos, con los requisitos de testamentos ológrafos, de fecha posterior ambos al testamento notarial, planteando la beneficiada por los mismos en juicio declarativo que se reconociese la autenticidad de los mismos y el efecto revocatorio sobre el testamento notarial. La demanda se plantea aproximadamente al año del fallecimiento de la causante. La sentencia admite que en procedimiento declarativo, con plenitud de jurisdicción, puede ser solicitada y declarada la autenticidad del testamento ológrafo, precisando que siempre dentro de los plazos de caducidad del mismo. Dice la sentencia:

"El expresado motivo ha de ser desestimado, por las razones que seguidamente se exponen. Las sentencias que se invocan en el antes transcrito encabezamiento del motivo (alguna de las cuales, concretamente la de 27 de Abril de 1979, no existe, y otra, la de 29 de Octubre de 1956, no es de ese mes, sino de Septiembre) no contienen la doctrina que aquí parecen sostener los recurrentes, sino que se limitan a declarar, con acertado criterio, que aquí se mantiene, que no es posible reclamar en juicio supuestos derechos con base en un documento que la parte reclamante considera que es un testamento ológrafo, si previamente no ha obtenido la protocolización del mismo en la forma que determinan los artículos 689 y siguientes del Código Civil. Pero en el presente caso no se trata de eso, sino de obtener la declaración judicial de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo, lo cual puede pretenderse directamente a través de un juicio declarativo ordinario, sin haber tenido que obtener previamente la protocolización del mismo, como así lo tiene proclamado esta Sala en sentencias de 31 de Enero de 1911 y 28 de Enero de 1914, la primera de las cuales declara lo siguiente: "... siendo así que esas mismas solemnidades, en lo que tengan de fundamental para hacer constar la voluntad de un testador y su forma legal de expresión, pueden y deben acreditarse, bien en el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el Título 6º, Libro 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien en el correspondiente juicio contradictorio...", y agregando la segunda que "... no puede admitirse, como se pretende en el recurso, que la no existencia de esa protocolización les prive de su carácter ni obste para que en el procedimiento de juicio ordinario, como se ha hecho en este caso, pueda sostener su validez o solicitar la declaración de nulidad, porque en cuanto a lo primero, así lo reconoció este Tribunal, entre otras, en su sentencia de 31 de Enero de 1911, declarando la eficacia de disposición testamentaria que no estaba protocolizada...". La expresada solución es la que aquí se mantiene subsistente, ya que el juicio declarativo ordinario, con la plenitud de conocimiento que comporta, ofrece mayores garantías de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria, cual el que regulan los artículos 689 y siguientes del Código Civil, siempre que, como es obvio, no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos y, además, en dicho juicio ordinario se dé posibilidad de ser oídos a todos los parientes del testador que relaciona el artículo 692 de dicho Código (el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes y, en defecto de unos y otros, los hermanos), lo que en el caso que nos ocupa no fué necesario, pues la testadora Dª María Esther falleció en estado de viuda, sin dejar descendientes ni ascendientes, ni hermanos".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015. En ella se resuelve el caso de un testador que había otorgado en el año 1978 un testamento ológrafo a favor de sus hermanos. Posteriormente contrae matrimonio y fallece en el año 2009, sin haber modificado su testamento. Se otorga declaración de herederos ab intestato a favor de la esposa, la cual se impugna judicialmente por los herederos nombrados en el testamento ológrafo, siendo interpuesta la demanda en el año 2010. Se estima la nulidad, argumentando que la validez y eficacia del testamento ológrafo puede declararse en juicio declarativo ordinario, aunque no se haya celebrado el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria para su adveración y protocolización.

En los casos de sentencias que se pronunciaron en contra, la razón de fondo parece estar en el transcurso de los plazos de adveración, que, al menos en la anterior regulación, determinaban la nulidad del testamento. Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1940. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1956, que declara:

"Que en el punto al quinto motivo en que también al amparo del número primero del artículo 1692 de la Ley Procesal se denuncia la infracción de los artículos 688 y 689 del Código Civil, sólo cabe decir que establecidos por dichos artículos y sus concordantes los requisitos inexcusables para adverarlos y el modo, tiempo y forma de hacer esta adveración, no es posible sin que se cumplan esos inexcusables requisitos tener como última voluntad del finado lo que puede expresarse en los documentos, ni suplir el oficio esos requisitos, ni pretender que en el pleito y al socaire de las concretas pretensiones que en él se formularon, se obtengan tardíamente declaraciones que tienen inicialmente su cauce adecuado aunque últimamente pueda ser combatidas en un ulterior proceso declarativo".

No obstante, ya he apuntado las dudas que puede suscitar sobre esta materia la nueva redacción del artículo 689 Código Civil, de la que ha desaparecido la referencia expresa a la nulidad del testamento ológrafo no protocolizado en plazo.

Lo que era claro con la anterior redacción del artículo 689 del Código Civil, vuelve a ser dudoso con la redacción vigente, según he apuntado. Piénsese que, según el artículo 743 Código Civil: "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código". Y hoy, tras la reforma del artículo 689 Código Civil, no existe una norma en el Código que prevea expresamente la caducidad del testamento ológrafo. Es cierto que el artículo 691 Código Civil dispone: "Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial". Y esta remisión a la legislación notarial incluye el referido apartado 4 del artículo 61 de la Ley del Notariado. Sin embargo, la referida norma tiene su ámbito propio en la regulación del procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria, y no se extendería, necesariamente, a la posibilidad de adveración en procedimiento declarativo. Como hemos visto, la jurisprudencia, a la vez que ha admitido la solicitud de adveración en procedimiento ordinario, aplicaba a esta el plazo de caducidad de cinco años del artículo 689 Código Civil. Pero esta tesis se fundamentaba en la antigua redacción del artículo 689 Código Civil, antes transcrita, que recogía una expresa declaración de no validez del testamento no presentado en plazo, que ahora falta. Podría argumentarse que, lo que no cabe en procedimiento de jurisdicción voluntaria, más allá del plazo de cinco años, sí cabe en procedimiento plenario, con base en los mayores medios para la averiguación de la identidad del testamento existente en este.

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