viernes, 17 de junio de 2016

La capacidad del testador y el juicio notarial. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015, 26 de junio de 2015, 10 de septiembre de 2015 y 8 de abril de 2016.




(Ciencia y caridad. Pablo Picasso).


Como notario, y creo que será una consideración bastante generalizada entre el cuerpo, una de las actuaciones más difíciles y que mayor responsabilidad, no ya jurídica sino moral, implican es la apreciación de la capacidad de las partes. Se trata de una de esas situaciones, por otra parte no extraordinarias en la vida, en las que es casi tan malo pasarse como quedarse corto. Pues el mismo daño, o quizás hasta más, se hace autorizando el documento de una persona incapaz, que privando a alguien capaz de su derecho civil a realizar notarialmente un acto. Y si esto es así en general, la cuestión se vuelve especialmente delicada en el caso de los testamentos.

Es una tendencia verdaderamente común, y hasta cierto punto todavía sorprendente para mí, dejar el otorgamiento del testamento hasta casi las últimas, o ultimísimas, fases de la vida, en las que la edad o la enfermedad, o normalmente ambas cosas, afectan, en mayor o menor grado, a las facultades intelectuales y físicas de la persona, lo que no necesariamente implica que se sea incapaz, a edades elevadas o en situaciones de grave enfermedad, de formar una voluntad y de expresarla, con más o menos dificultad, pues senectud no equivale a incapacidad, según ha afirmado reiteradamente nuestra jurisprudencia.

En numerosas ocasiones, lo que subyace en los casos que se judicializan, como veremos, es una situación de conflicto familiar, en la que el testador participa, a su pesar, más como objeto que como sujeto, y que se plantea vinculada al cuidado de los ancianos, por llamar a esto de alguna forma, pues, en realidad, de lo que se trata es del control de su voluntad, lo que se plasma en sucesivos testamentos de signo contrario, según cambie el familiar (o no familiar) que domina la situación, y todo ello normalmente unido a un patrimonio de entidad suficiente para justificar los desvelos de los allegados.

Por cierto, que en lo que al control de la persona anciana se refiere, no deberíamos olvidar la posibilidad de que sea uno mismo, en un momento en que su voluntad todavía es firme, quien anticipe la decisión sobre la cuestión. Cada vez es más frecuente, en mi experiencia, que las propias personas mayores planteen esta opción en la notaría, deseando ser ellas las que designen a quien pueda decidir en el futuro sobre ciertos aspectos de su vida, que son básicos, previniendo la inmisión de terceros indeseados, y no ya como un tutor nombrado judicialmente, sino como una especie de guardador de hecho, siempre sin perjuicio de las facultades judiciales y del Ministerio Fiscal, pues es en el ámbito de las situaciones de hecho donde muchas veces se resuelven cuestiones tales como con quién vive el anciano o si se le ingresa o no "voluntariamente" en una residencia. Los amplios márgenes que ofrecen los documentos de autotutela (cualquier disposición sobre su persona o bienes, nos dice el artículo 223 Código Civil), unido al refuerzo de la figura del guardador de hecho por la reciente LJV, prestan cierta cobertura jurídica a este tipo de decisiones.

También hay que precisar que cuestión distinta a la falta de capacidad para formar una voluntad, es la de la dificultad para expresarla, aunque a veces pueda ser difícil distinguir uno y otro supuesto. La jurisprudencia ha mostrado un criterio flexible en cuanto se refiere a la valoración de las dificultades físicas del testador para expresar su conformidad con el contenido del testamento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 admite que pueda expresarse la conformidad por el testador a través de signos de significado inequívoco (movimientos de cabeza), en un caso en que resultó probado que el testador había comunicado su última voluntad al notario en un momento previo, en que el testador conservaba la facultad de hablar. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 declara “la doctrina científica moderna que esta Sala acoge, tiene dicho que a pesar de lo preceptuado en el artículo 695 del Código Civil, la regla general del mismo -la expresión directa de voluntad del testador al notario-, no es absoluta; el testador puede expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o de mandatario cualquiera” En el caso, el testador había manifestado su conformidad a la lectura del testamento mediante gestos y signos de cabeza, entendiéndose como suficiente, teniendo en cuenta que la capacidad del testador no había generado duda alguna al notario y que “las instrucciones que dio el testador eran de una gran simplicidad, y que su lectura sólo necesitaba unos movimientos afirmativos de cabeza”.

Y volviendo al tema de la apreciación de la capacidad por el notario, hay dos consideraciones que me parecen igualmente ciertas: que el notario es el único funcionario público, y muchas veces el único tercero no interesado, presente en el mismo instante en que el testador expresa su última voluntad, que es el exclusivo tiempo que cuenta o que debería contar, y que el notario, aun no siendo, por supuesto, un técnico en psiquiatría, neurología o geriatría, sí suele y debe tener experiencia en estos asuntos, por difíciles que sean.

Digo que el momento que se otorga el testamento es el único que cuenta, porque así lo dispone nuestro Código Civil expresamente (artículo 681 Código Civil: "Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento"). Pero esto plantea una primera duda no menor, pues en muchas ocasiones la edad afecta, en primer lugar y entre las facultades intelectuales, a la memoria, y la persona anciana puede tener dificultades en recordar incluso datos básicos de su vida, lo que no debería llevar necesariamente a considerarla incapaz, si el notario aprecia una voluntad clara de disponer testamentariamente. Pero también es cierto, y hablo ya de lo que es mi criterio personal, que el fallo en recordar datos como el nombre de los hijos, o el número de ellos, o el de su esposo o esposa, plantean dudas obvias sobre la capacidad del testador, y hacen presumir que, aunque al final consiga expresar su voluntad, en muy breve tiempo no recordará nada de lo que ha hecho, lo que, posiblemente, suponga falta de capacidad para asumir las consecuencias de sus actos, y eso se traduce en una incapacidad natural. De hecho, los test médicos de capacidad mental suelen incluir pruebas de memoria a largo y corto plazo y de ubicación espacial y temporal. Con todo, la cuestión será otra vez de equilibrio, pues olvidarse o equivocarse en algún dato aislado no debe llevar necesariamente a la consideración de incapacidad, pero eso siempre que sea algo verdaderamente aislado, pues si la imposibilidad de recordar datos de uno mismo es generalizada, la valoración debe ser diversa (sin dar a este comentario valor científico alguno, algún profesional en estas materias me ha dicho, en conversación informal,  que, en su opinión, el solo hecho de no recordar el nombre de los padres, por sí mismo sería indicativo de una afección mental severa).

Otro tema a tener en cuenta es que nuestro derecho común solo impone la intervención de médicos en el otorgamiento del testamento cuando se trate de un incapacitado judicialmente (artículo 665 Código Civil; sin embargo, la Ley de Derecho Civil de Galicia exige la presencia, no de facultativos, pero sí de testigos, en el otorgamiento de testamento, entre otros supuestos, en el de "demente en intervalo lúcido", lo que podría entenderse más allá del incapacitado judicialmente). Por ello, la simple no asistencia de médicos (facultativos, dice, en realidad, el artículo 665, expresión que, a mi entender, puede comprender otros profesionales de la salud mental, especialmente los psicólogos), que valoren la capacidad del testador en el testamento de una persona que sufra una situación de enfermedad o ancianidad que afecte en algún grado a sus facultades psíquicas no debería ser un defecto formal que invalide el testamento, siempre sobre la base de que exista una verdadera voluntad en el testador, aunque sea expresada en el intervalo lúcido al que se refiere para el testamento del incapacitado el artículo 665 Código Civil. Esto no implica que el notario no pueda decidir apoyar su juicio sobre la capacidad del testador en un dictamen médico, lo que puede ser incluso recomendable en situaciones dudosas, pero también cabe que la situación no haya sido dudosa para él, o que sea imposible materialmente obtener la intervención de un médico sin comprometer el propio otorgamiento del testamento (al margen de que, como veremos, no resulta infrecuente la existencia de informes médicos de sentido diverso en relación a la misma persona).

Lo que no cabría es, ante posibles dificultades surgidas en el momento del otorgamiento, transformar un testamento que iba a ser notarial, en otro otorgado en inminente peligro de muerte y ante cinco testigos, opción expresamente rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000, que anula un testamento en inminente peligro de muerte en el que uno de los cinco testigos era notario hábil para actuar.

En esta materia de la capacidad para testar, ha sido tradicional en la jurisprudencia dar una especial relevancia al juicio notarial de capacidad. Se ha recordado tradicionalmente que la decisión del notario sobre la capacidad está respaldada por la seriedad y el prestigio de la institución notarial (lo que son palabras ajenas -del Tribunal Supremo- y no propias, pues no se trata ahora de caer en la autocomplacencia, que sería especialmente perniciosa en los tiempos que corren) y que sobre la existencia de una voluntad eficazmente formada debe decidirse solo en el momento de otorgar testamento. Esto nunca ha significado que la decisión del notario no se pudiera revisar judicialmente, pero se exigía una prueba suficiente para vencer la fuerte presunción a favor de la capacidad que el juicio notarial implicaba. Sin embargo, en los últimos tiempos, alguna sentencia, y me voy a referir solo a las de nuestro Alto Tribunal, parece apartarse de esta concepción, si no en las palabras (que también), sí en el espíritu, y con ello no discuto la justicia de la decisión concreta, para lo que me faltan elementos, sino la categoría general de qué valor, que alguno habrá que darle, tiene la intervención notarial afirmando la capacidad del testador, precisamente en los casos dudosos, pues casi por definición todos. los que se planteen judicialmente lo serán.

Pero, a la vez, encontramos ejemplos en que la jurisprudencia sigue otorgando una especial relevancia al juicio notarial de capacidad (aunque lo cierto es que de modo más bien matizado, como diré). En concreto me referiré a las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015, de 26 de junio de 2015, 10 de septiembre de 2015 y a la más reciente del mismo Tribunal de 8 de abril de 2016.


Se declara la nulidad de dos testamentos otorgados con escasos días de diferencia, 20 de junio y 27 de julio de 2007, ante dos notarios diferentes.

La testadora tenía 89 años de edad.

Los dos testamentos se otorgan en un período de tiempo en que la testadora residía con uno de sus hijos, enemistado con sus otros dos hermanos.

La testadora padecía en el momento del otorgamiento demencia mixta de carácter vascular y alzheimer.

Se valoran las siguientes pruebas:

A favor de la incapacidad:

- Certificado médico un neurólogo que visitó a la testadora el mismo día que otorgó el primero de los testamentos, apreciando un estado de demencia avanzada y un "minimental" de 12, lo que equivale a incapacidad total. El citado médico en el juicio oral expresa que había encontrado a la testadora "con un deterioro brutal, en franca demencia".

- Prueba pericial-testifical de un neurólogo que había asistido a la testadora durante 17 años. Su última visita a la testadora se produjo aproximadamente un año antes del otorgamiento de los testamentos. Relata la situación de demencia de la testadora con un progresivo deterioro y que a partir de 2006 comienza a "caer en picado", habiéndosele realizado en junio de 2006 un test que arroja un "minimental" de 22. Afirma que su enfermedad era progresiva e irreversible y que no considera posible que se produjera una mejora. Alude a que se le había retirado un medicamento, el sintrom, lo que motivaría trombos en el cerebro.

- Los peritos judiciales, especialistas en medicina interna y psiquiatría, respectivamente, que fundan su dictamen en los informes y certificados médicos antes referidos, a pesar de no haber reconocido nunca a la testadora.

- Indicios a favor de la incapacidad:

- Se presentan testimonios de vecinos y de un Abogado en el sentido de que la voluntad de la testadora en 2006 era realizar un reparto igualitario entre los hijos.

Se reconoce, sin embargo, que existía un testamento ológrafo de 2003 con un contenido similar a de los testamentos de 2007.

- Uno de los hijos, el beneficiado por el testamento, separa a su madre del resto de la familia e impide el contacto de la misma con sus otros dos hijos, incluso acudiendo estos acompañados de notario y con incidentes en que interviene la policía municipal.

- Que las cláusulas incluidas en el testamento son de "complejidad media" en relación con una persona que padece una enfermedad de demencia mixta, cuál es la determinación de colación de donaciones habidas durante la vida de la causante.

- Pruebas a favor de la capacidad:

- Pericial testifical de un siquiatra, que además de en su nombre actúa en representación de otra psiquiatra y de una psicóloga integrantes de su gabinete, quien manifiesta que atendió a la testadora al día siguiente de haberse otorgado el primer testamento, que no apreció dificultades en su discurso verbal, que se le practica un test que da un minimental de 20, que apreció una demencia un trastorno depresivo y un débil deterioro cognitivo.

- Informe de un médico de medico de medicina general y ginecología que visita a la testadora el 28 de agosto de 2007, trece días antes de su fallecimento, y aproximadamente un mes después de otorgar el segundo de los testamentos, le realiza un test con un resultado de 25, declarando que "no apreció demencia sino un poquito de depresión y que conservaba su lucidez mental".

- Pericial de un médico neurólogo a instancia del hijo demandado que considera que no existía incapacidad, afirma que el notario pasó hora y media con la testadora y afirma que la demencia no tiene por qué ser progresiva e irreversible.

- El juicio de capacidad de los notarios. En el juicio solo acude a declarar uno de los notarios que expresa no recordar exactamente los hechos y que habría seguido su forma habitual de actuar.

- La declaración de una asistenta en el domicilio del demandado que declara respecto de la testadora "que no apreció que no estuviera bien".

- La declaración de un policía municipal, presente en los incidentes entre los hermanos, el cual habló en dicho momento con la testadora y declaró "que por el momento no tenía intención de ir con ellos, y aparentemente parecía lúcida". Es llamativo que ese policía municipal, presente en el presunto intento de los hijos perjudicados de acceder a su madre, declare que ésta le manifestó que no quería irse con los hijos.

- Un perito judicial que reconoció "que estas enfermedades fluctúan con el tiempo".

Con todo esto, años después de sucedidos los hechos, el Juzgado de Primera Instancia y el Tribunal de Apelación consideran incapaz naturalmente a la testadora, que no estaba incapacitada judicialmente, en el momento de otorgar el testamento. Expresamente se reconoce que se sigue el criterio de valoración expresado por los peritos judiciales, quienes son, sin haber reconocido personalmente a la testadora, los que dan mayor valor a unas pruebas médicas sobre las otras. Aunque se reconoce que la cuestión es de dificultad probatoria, se considera posible acudir a la "probabilidad cualificada".

En cuanto a los notarios, el Tribunal del Apelación, aun reconociendo que su juicio de capacidad general una presunción iuris tantum, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los notarios, entiende que ha quedado desvirtuado por la prueba practicada, sin que ello sea poner en duda la honestidad y buena fe o el prestigio de dichos profesionales, explicándose los motivos por los que los notarios no pudieron detectar el estado mental de la testadora. Se recoge, entre otros extremos, que el acompañante de doña Zaira, médico de profesión, no hizo referencia a los notarios de la enfermedad vascular que padecía.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación con su conocida tesis de que no es una tercera instancia que pueda revisar la valoración de la prueba practicada (hasta que decide lo contrario, pues entonce siempre cabe considerar la valoración errónea o absurda).

La conclusión que se extrae es que el juicio de capacidad notarial, emitido por partida doble, tuvo una relevancia escasa en relación con pruebas médicas y no médicas que, como mínimo, no eran uniformes, sin cuestionar, insisto, que la decisión del Tribunal fuese la justa.

Es de destacar en este caso la referencia a la complejidad de las cláusulas del testamento, con aplicación de conceptos como el de la colación, de lo que podría resultar, como criterio a tener en cuenta, el de que la capacidad puede graduarse según el contenido más o menos complejo del testamento.

Otra cuestión que llama la atención que se valoren circunstancias como el conflicto entre los hijos, pues esto poco o nada añade a la capacidad de la testadora. Sin duda, se está aludiendo a una posible captación de voluntad, a lo que después me refiero. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015.

Esta sentencia sigue el mismo criterio de la anterior, que cita en sus fundamentos.

En el caso, existían diversos informes médicos: dos de médicos de un centro de reconocimiento (fecha noviembre de 2007), de su médico de cabecera que le trató durante años (emitido el 2 de enero de 2008, ocho días antes del otorgamiento del testamento), y del médico forense que examinó al testador en el curso del procedimiento de incapacitación (esto tuvo lugar meses después de otorgar el testamento, siendo la fecha del testamento el 10 de enero de 2008 y la del informe del médico forense octubre de 2008). Todos ellos concordaban, al parecer o así fueron valorados por la Audiencia Provincial, en la falta de capacidad del testador. La sentencia de incapacitación recayó el 29 de octubre de 2008. En contra se alegaba el juicio de capacidad emitido no solo por el notario autorizante del testamento, sino por otro notario ante el que compareció el 7 de abril de 2008, a fin de otorgar un poder.

La sentencia, con cita la anterior de 22 de enero de 2015, recuerda que no puede entrar a valorar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, y dice en cuanto a la actuación notarial:

"En relación con el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario autorizante, se reitera que: Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 "el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario..." Tal prueba ha existido a juicio del Tribunal de instancia, tras un proceso contradictorio, sin que ello pugne con el juicio de capacidad a cargo del Notario, su buena fe, su prestigio y su profesionalidad".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015.

En el caso de esta sentencia se cuestiona directamente por el recurrente el juicio de capacidad del notario, argumentando que el testador se hallaba, en el momento de otorgar testamento, incurso en un proceso de incapacitación y que un mes después del otorgamiento se había emitido informe forense en que se apreciaba su falta de capacidad. También afirmaba el informe forense que " dado el carácter progresivo del trastorno padecido por la testadora, debió ser muy similar o idéntico al existente un mes anterior en la fecha del otorgamiento del citado testamento". Se aportó, además, otro informe pericial encargado por los demandantes y elaborado por un médico especialista en neurología, en que se consideraba que "en la fecha del otorgamiento del testamento, el 25 de octubre de 2005, la testadora no estaba capacitada para obrar y tomar decisiones sobre su patrimonio, en este caso, otorgamiento de testamento". El Tribunal destaca que "el citado informe no obtiene dicha conclusión de la exploración directa de la testadora, sino que se basa en informes médicos anteriores (antecedentes o fuentes) sobre los que aplica unas tablas de análisis de la capacidad para la toma de decisiones durante la evolución de una demencia ("Documento Sitges").

A su vez, los demandados aportaron dos informes médicos, uno del día anterior al otorgamiento del testamento y otro de cinco días después, emitidos, respectivamente, por su médico de cabecera y por un especialista en piquiatría, en los que, aunque se apreciaban algunas dificultades en la testadora, se concluía su capacidad para decidir sobre sus actos. También se aportó un informe del médico responsable del servicio hospitalario de neurología que atendió a la testadora, en la que se declaraba que la evolución de su enfermedad no era lineal y que podía presentar fases de mejoría.

Ante esta prueba contradictoria, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por los demandantes de la nulidad del testamento, afirmando:

"del examen de todas estas fuentes clínicas, certificados médicos e informes periciales, y de acuerdo con la valoración de la prueba que realizó el Juzgado de primera instancia, se desprende que no existe una prueba concluyente sobre la falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del testamento impugnado. Conclusión que resulta reforzada en la valoración conjunta de la prueba, en donde hay que tener en cuenta que tanto los testimonios de las personas que compartieron las fechas cercanas a dicha testamento, como el propio juicio de capacidad que realizó el notario, refieren que la testadora tenía consciencia y voluntad de sus actos".


Aquí,  en un caso que también se considera dudoso, se da relieve, por la vía de confirmar la sentencia de instancia. al juicio notarial de capacidad, aunque de modo muy matizado.

Los hechos son los siguientes:

Unos sobrinos del testador (los posteriores demandantes de la nulidad del testamento) lo ingresan (año 2009) en un centro geriátrico, emitiendo uno de los médicos del mismo un informe en el que se aprecia "alteración inmediata de la memoria, desorientación en persona, tiempo y espacio, alteración del cálculo y escritura, afaxia, apraxia y agnoxia", considerando la situación del enfermo irreversible y comunicándolo al Ministerio Fiscal para que se iniciase el correspondiente procedimiento de incapacitación. 

El Médico Forense en el curso del procedimiento de incapacitación emite informe declarando que "su deterioro cognitivo era leve a moderado, dándose cuenta parcialmente que mentalmente se está deteriorando, precisando ayuda para las habilidades de la vida independiente, conociendo su situación económica pero presentando limitaciones para decidir con total libertad sobre su patrimonio, sobretodo porque puede ser fácilmente influenciable. En cuanto a su valoración aludió a demencia senil e incapaz parcial, y en cuanto a las capacidades adaptativas refirió defecto cognoscitivo moderado, discapacidad limitada a actos patrimoniales complejos. En cuanto a sus conclusiones, señaló que el paciente presentaba diagnóstico compatible con delirium, demencia, trastornos amnésicos y otros cognoscitivos, estando parcialmente anulada la capacidad de autogobierno de bienes y persona

Residiendo en el centro geriátrico, el futuro testador (Don Félix) recibe la visita de otra sobrina, Estefanía, y al día siguiente de esa visita comparece en una notaría a fin de otorgar testamento instituyendo heredera a la referida Estefanía. Aproximadamente un mes después, Don Félix vuelve a comparecer en la misma notaría a fin de otorgar un poder para pleitos. En ambos casos el notario juzga favorablemente su capacidad.

Después de estos otorgamientos, se plantea una primera situación de conflicto judicial entre los sobrinos, en relación con el cobro por el testador de unos fondos de inversión de los que era titular en una entidad bancaria, a la que acudió acompañado por su sobrina Estefanía, habiéndose expedido un cheque a nombre del testador por un importe de seiscientos mil euros, cantidad que posteriormente ingresa Don Félix en otra entidad bancaria en cuenta a su nombre, figurando en la misma  cuenta como autorizada la sobrina Estefanía, dando estos hechos lugar a una denuncia penal por parte de los otros sobrinos. En el curso del procedimiento a que da lugar esta denuncia se toma declaración tanto a Estefanía como al testador (Don Félix), manifestando este último que "la decisión de cancelar los fondos y pasar el dinero al Banco Popular la había tomado él mismo, y que no sabia si tenía autorizada a su sobrina. Que la razón del cambio del dinero fue por consejo de ciertas amistades, no de su sobrina, y que el cambio lo hizo porque le pareció que era conveniente, respondiendo a la pregunta de si era consciente de los efectos fiscales de dichos movimientos, que sí era consciente, y si tenía conocimiento de los impuestos que tiene que pagar a Hacienda, respondió que no es que tenga o no conocimiento, que los paga cuando tiene que pagarlos". El Ministerio Fiscal en este proceso emite informe considerando que no existen elementos para apreciar la comisión de un delito y el Médico Forense declaró que "aun siendo persona influenciable posee cierta capacidad de control personal y conocimiento de su situación patrimonial, y de la propia declaración prestada por él en la causa se deduce un discurso expresivo de una voluntad consciente, al menos en cierto grado". Finalmente, se dicta por el Juzgado de lo Penal auto de sobreseimiento, afirmando que " aquejado de una demencia senil, sin embargo como recoge el Médico Forense en su informe y pudo apreciarse en su comparecencia y declaración prestada a presencia judicial ante este Juzgado, no tiene anuladas las facultades de autogobierno de su persona y bienes".

Posteriormente, en el año 2010, concluye el procedimiento civil de incapacitación, en donde se aprecia la incapacidad de Don Félix para gobernarse por sí mismo, incluyendo entre los actos que no podía realizar el de otorgar testamento, siendo nombrada tutora del mismo Estefanía.

El caso era obviamente dudoso pues el testador se encontraba en el momento de hacer testamento incurso en un proceso de incapacitación que dio lugar a su efectiva incapacidad parcial, y existían diversos informes médicos, todos ellos poniendo de relieve las dificultades del testador, que se encontraba diagnosticado de demencia senil.

Pese a ello, la Audiencia Provincial rechaza el recurso de apelación de los demandantes, considerando capaz al testador en el momento de hacer el testamento, para lo que da relieve al juicio notarial de capacidad, en conjunción con las demás pruebas, aunque con una afirmación que nuevamente parece dudar más que de la capacidad del testador de su libre voluntad: "El Sr. Notario lo estimó capaz, y tampoco dudó de ello cuando compareció dos días más tarde a otorgar el poder para pleitos, y aun cuando esto no resultaría determinante teniendo en cuenta por quién iba acompañado ...".

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación, declarando:

"Como se observa del fundamento de derecho transcrito de la sentencia recurrida, la argumentación de la parte recurrente resulta incorrecta, pues la Audiencia no declaraba lo así alegado sino, más bien, lo contrario. En este sentido, lo que viene a precisar la sentencia, de forma acertada, es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada. Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado".

Aunque efectivamente se dé relevancia al juicio notarial de capacidad, lo cierto es que de la lectura de las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo, parece resultar que pesó especialmente en la decisión la comparecencia personal del testador en el procedimiento criminal antes referido.

Como conclusión final, lo que se trasluce, a mi entender, de todas estas sentencias, es que de lo que se duda muchas veces no es tanto de la falta de capacidad natural general del testador, sino de que su voluntad sea lo suficientemente firme o clara para evitar el riesgo de captaciones de voluntad por parte de familiares o allegados. Ciertamentente, la edad o la enfermedad, aun no privando totalmente de capacidad al testador, sí pueden debilitar la voluntad de la persona, haciéndolo susceptible a la influencia de terceros, situaciones que son de muy difícil apreciación por el notario, por precauciones que se puedan tomar (como evitar la presencia de terceros a la hora de comunicarse con el testador o de hacer el testamento). Pero esto no deja de suponer dar a una situación que debería encauzarse por la vía de la impugnación del testamento por vicio de la voluntad (es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude -artículo 673 Código Civil-), con sus propios requisitos y plazos, por el cauce alternativo de la incapacidad, lo que se deriva, probablemente, de las dificultades probatorias que aquellas situaciones de captación suponen, incluso en el ámbito judicial, unido al deseo de lograr la justicia del caso concreto, tendencia onmipresente en nuestra más reciente jurisprudencia, mayor y menor.

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