(Puertas del Paraíso. Florencia).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de junio de 2015.
Buscando otras cosas, me he encontrado con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de junio de 2015, la cual aborda un tema que, aun siendo penal, es de interés notarial, pues no son infrecuentes los requerimientos al notario para levantar actas de presencia del cambio de cerradura de viviendas, unido, en ocasiones, a dejar constancia del estado en que se halla la vivienda tras su abandono por la misma de su previo ocupante.
En el caso, la vivienda era propiedad privativa del esposo y se había atribuido a la esposa en convenio regulador del divorcio un derecho de uso que finalizaba el 21 de diciembre de 2013. El 1 de enero de 2014 .-once días después de terminado el plazo de uso- el esposo cambia la cerradura de la vivienda -no consta si tenía, además, las llaves de la antigua cerradura, aunque podemos suponer que no-. La esposa presenta denuncia por la falta de coacciones del artículo 620 Código Penal -en su redacción anterior a la reforma de 30 de junio de 2015-. Al margen de la cuestión penal, lo relevante, desde el punto de vista notarial, es si esta conducta es o no lícita, en cuanto de ello depende la posibilidad de que se documente el hecho mediante acta.
Transcribiré parte del Fundamento de Derecho 2º, que contiene la argumentación más interesante desde el punto de vista notarial:
"De entrada, ha de considerarse que el inmueble en el que estaba asentado el domicilio familiar era de carácter privativo del denunciado. Fueron incorporados a las actuaciones los documentos sobre dicho inmueble (que procedía de una donación por parte de la madre del denunciado a este último), y de ellos resulta la titularidad privativa de dicho bien, según resulta de los arts. 1346.2 y 1359 del C. Civil. Así se indica por el registrador de la propiedad en el doc. obrante al folio 66.
Por tanto, habiendo expirado (el 21 de diciembre de 2013) el plazo de atribución del uso de la vivienda a madre e hija (dos años), convenido en el acuerdo homologado judicialmente (folios 13 y s.s.), el destinatario natural del uso y posesión inmediata del inmueble una vez transcurrido dicho plazo de tiempo, no era otro que su propietario privativo. Resulta, además, que, según reconoció la propia denunciante en su denuncia inicial, a fecha de 21 de diciembre de 2013 aquella ya había abandonado la que fue vivienda familiar, habiendo trasladado su domicilio a otra residencia. Y debe resaltarse que, según se indica en el recurso, la propia denunciante dijo que se había llevado poco a poco "todas sus cosas" . No se entiende para qué tuvo que volver la denunciante a la vivienda el día 1 de enero de 2014.
En todo caso, ya no vivía allí; y ni siquiera consta que el denunciado le haya impedido poder recoger los enseres de la denunciante que esta hubiera dejado en la casa (ni siquiera precisa la denunciante qué enseres fueran esos que, indebidamente, hubiera dejado en la casa después de desalojar esta, y de transcurrido el plazo durante el que podía ocupar esta)".
Si extendemos este razonamiento al ámbito notarial, podríamos considerar que, siempre que hubiera expirado el plazo de duración de la relación jurídica que determina el derecho al uso, unido a la circunstancia de haber abandonado efectivamente el usuario la vivienda, lo que el notario no puede conocer, al menos inicialmente, sino por la manifestación del requirente, existe una base suficiente para estimar que la conducta del propietario que cambia la cerradura es lícita y admitir el requerimiento inicial, a expensas de que se pueda interrumpir la actuación si durante la práctica de la diligencia de presencia se puede apreciar por el notario algún dato que lleve a pensar que el usuario sigue ocupando efectivamente la vivienda, a pesar de haberse extinguido la relación jurídica que lo legitimaba, lo que no se derivará necesariamente de que el requirente no disponga de las llaves de la vivienda en que pretende entrar, aunque este puede ser un indicio a valorar en relación con otros.
Consentimiento para la entrada en un domicilio o establecimiento o recinto cerrado y la actuación notarial.
Si de hablar de actas notariales se trata, lo procedente es empezar citando a Don Antonio Rodríguez Adrados, que ha conseguido algo reservado a muy pocos: el que un trabajo suyo, escrito hace ya casi treinta años ("Cuestiones de técnica notarial en materia de actas". Consejo General del Notariado. 1988), siga conservando su utilidad. Decía Rodríguez Adrados: "La práctica de la diligencia exige por parte del Notario la mayor corrección, que debe empezar por la elección del día y hora adecuados para su actuación y seguir por el modo de presentarse, dando a conocer su condición de Notario y el objeto de su presencia, y por el modo de actuar; es claro que el Notario no podrá entrar en locales cerrados o privados, para ejercer su función, sin la autorización o consentimiento de persona que tenga un derecho actual a permitir o denegar la entrada en el mismo; y mucho menos puede entrar en un domicilio ajeno que es inviolable".
Hay que resaltar, siguiendo lo citado, que el consentimiento del titular será preciso para la entrada por el notario en cualquier finca, recinto o local objeto de propiedad privada, con ciertas matizaciones en cuanto a los abiertos al público, sobre todo si permiten el acceso libre o pagando una entrada. Pero el caso de entrada al domicilio es el que exigirá mayores cautelas, por su especial protección constitucional y por su relación con otros derechos constitucionales como el de la intimidad personal y familiar.
En relación particular con la actuación notarial y el consentimiento del interesado, Rodríguez Adrados (op. cit) dice lo siguiente: "En ocasiones podrá prestar el consentimiento el mismo rogante, y estará ya, al menos implícitamente, en la rogación. En otro caso, el Notario deberá solicitar el consentimiento, dando a conocer su condición y el objeto de su presencia, al ir a practicar la diligencia. No parece exigible el consentimiento de "todos" los que ostenten aquel derecho; bastará, por ejemplo, el consentimiento de uno solo de los cónyuges -aunque sea el rogante-, para que pueda levantarse un acta de inventario en el domicilio conyugal. Pero es preciso que la persona que dé la autorización tenga "verdadero derecho" a hacerlo, aunque el Notario solo puede juzgar por circunstancias externas; no es suficiente, por ejemplo, el consentimiento de la empleada del hogar que ha abierto la puerta el del portero del inmueble, aunque tenga las llaves, porque presumiblemente se las ha dejado con otro objeto. Y también que ese derecho sea "actual"; tampoco es suficiente el consentimiento del cónyuge separado que ya no vive en la casa, aunque conserve la llave".
La obligación del notario de respetar no solo la inviolabilidad del domicilio, sino la intimidad personal y familiar, la propia imagen y el mismo derecho de propiedad privada, derivan de la exigencia general de licitud en la actuación notarial, que en materia de actas recoge expresamente el artículo 198.1.1º del Reglamento Notarial. Este mismo artículo 198.1 del Reglamento notarial prevé, en su número 7º, la necesidad de consentimiento para la entrada en un establecimiento, afirmando "Cuando el acta deba ser realizada en el interior de un establecimiento el notario deberá advertir a la persona responsable, o que juzgue más idónea, de su condición y del objeto del acta y no consignará hecho alguno sino los que compruebe una vez autorizada su actuación. Si le fuere negada se limitará a hacerlo constar así". Distinto es el caso del levantamiento de actas en lo que se denominan actos públicos, respecto a los cuales el apartado 9º de este artículo 198.1 declara: "Los notarios se abstendrán de dar fe de incidencias ocurridas en actos públicos sin ponerlo en conocimiento de la persona que los presida, pero ésta no podrá oponerse a que aquellos, después de cumplido este requisito, ejerzan las funciones propias de su ministerio; si ésta se opusiere, se limitará a hacerlo constar así".
La persona legitimada para dar el consentimiento al acceso al domicilio, que evite la necesidad de autorización judicial, sería, según el artículo 18.2 Constitución Española: "su titular·. Esta expresión podría llevarnos a considerar que se está refiriendo a titularidad civil. Pero en otras normas, el término "titular" se sustituye por otros más genéricos, como "morador" o "interesado". Así, el artículo 202 Código Penal, al tipificar el delito de allanamiento de morada, que es el relacionado con la inviolabilidad del domicilio, dispone: "El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador". El artículo 550 de la LECrim se refiere al consentimiento del "interesado". Esta ley recoge, además, un concepto legal de domicilio, en el ámbito de los particulares, en el apartado 2 del artículo 554: "El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia. El artículo 172.2 del Reglamento general de gestión o inspección tributaria (Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio) se refiere también al consentimiento del "interesado" para que los órganos de inspección tributaria puedan acceder a un domicilio constitucionalmente protegido sin autorización judicial.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el concepto de domicilio a efectos constitucionales excede del civil, pues "son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio" (Sentencias del Tribunal Constitucional 228/1997, de 16 de diciembre; 94/1999, de 31 de mayo; 283/2000, de 27 de noviembre; 10/2002, de 17 de enero). Así se han considerado domicilio, además de a las chabolas o viviendas de significación análoga, supuestos como el casas derruidas, la cueva en la que habitaba una persona, o las habitaciones de hotel, pensión, hotal, apartahotel o similar, ocupadas por un cliente. Respecto de estas últimas dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2002, de 17 de enero:
"ni la accidentalidad, temporalidad o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas que derivan del contrato de hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración como domicilio de los clientes del hotel mientras han contratado con éste su alojamiento en ellas. Siendo las habitaciones de los hoteles espacios aptos para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida privada, constituyen ámbitos sobre los que se proyecta la tutela que la Constitución garantiza, en su art. 18.2: su inviolabilidad y la interdicción de las entradas o registros sin autorización judicial o consentimiento de su titular, fuera de los casos de flagrante delito".
El caso de pluralidad de moradores.
F.J. Rivero Sánchez-Covisa (Actas notariales y derechos fundamentales. Editorial Bosch. 2005), analiza el caso de que sean varios los moradores, considerando que para la entrada a fin de practicar el acta bastará, en principio, el consentimiento de cualquiera de los moradores con capacidad, pero "bastará también la oposición de otra persona que habite en el mismo domicilio para que el Notario deba suspender su actuación y abstenerse de reflejar en el acta lo actuado dentro del mismo". El autor cita en apoyo de esta tesis un Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 15 de octubre de 2003, relativo, precisamente, al caso de un cónyuge que pretendía entrar en la vivienda, oponiéndose el otro, lo que se entiende que impedía la práctica del acta (he de decir que he consultado el Boletín del Colegio Notarial de Madrid que el autor cita para referirse a este Acuerdo y no he sido capaz de localizar el contenido a que él se refiere, por lo que lo cito por su referencia).
Este criterio de dar prevalencia a la voluntad negativa en caso de pluralidad de moradores es también el que se sigue en la doctrina penal. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 14 de noviembre de 2000 declaró ilegítima la entrada policial en un domicilio compartido que, autorizada por uno de los moradores, se realizó contra la voluntad del otro (su pareja de hecho).
El caso particular de los cónyuges o miembros de parejas de hecho.
En el caso particular de los cónyuges (o miembros de parejas de hecho), si constase una situación de enfrentamiento o conflicto entre los mismos, y aunque ambos compartan la titularidad de la vivienda, podría ser aconsejable obtener previamente el consentimiento de ambos para el acceso a la vivienda familiar. Pero quizás debamos precisar más esta consideración.
En esta situación de conflicto conyugal, si es que el notario llega a tener conocimiento de la misma, lo que no siempre sucederá, podríamos distinguir, teóricamente al menos, diversos supuestos, a efectos de la persona legitimada para permitir la entrada en la vivienda del notario:
- Si se ha judicializado el conflicto familiar, existirá una resolución judicial que se pronunciará sobre el uso de la vivienda familiar, y esta será la que determine quien tiene el control sobre el acceso a la misma.
- Si por cualquier causa no se ha acudido todavía a la vía judicial cuando se insta la actuación notarial, pero uno de los cónyuges ha abandonado la vivienda, podría plantearse si este abandono de la vivienda priva al cónyuge que se ha ido de su derecho a autorizar la entrada en el domicilio familiar o de oponerse a la que consiente el otro.
Una primera tesis sería estar al contenido del artículo 105 del Código Civil, conforme al cual: "No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que refieren los artículos anteriores". Siguiendo este criterio cabría distinguir:
a) Dentro del período de treinta días a que hace referencia el artículo 105 Código Civil, ambos cónyuges conservarían el pleno derecho al uso de la vivienda y cualquiera de ellos podrá requerir al notario para que acceda a la vivienda y oponerse al consentimiento que otorga el otro.
b) Transcurrido el plazo de treinta días para acudir al juez en solicitud de medidas, podría argumentarse que el cónyuge que no las ha solicitado y ha abandonado la vivienda, a renunciado a su condición de morador en la misma, y que, con ello, la decisión sobre la entrada al domicilio corresponderá en exclusiva al cónyuge que haya permanecido habitando en la vivienda, siempre sin perjuicio del deber de respetar la intimidad personal y el derecho a la propia imagen del otro cónyuge.
Pero lo cierto es que, como veremos, a la hora de determinar si la vivienda conserva o no el carácter de familiar tras el abandono de la misma por un cónyuge, más que acudir a un plazo concreto, la jurisprudencia aplica conceptos jurídicos indeterminados, como el de ser el abandono voluntario y permanente.
La doctrina judicial civil se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la pérdida de la condición de vivienda familiar de aquella que constituyó en su día el domicilio conyugal, tras su abandono por uno de los cónyuges, lo que excluiría la aplicación a la misma de la regla del artículo 96 Código Civil (así como posiblemente del artículo 1320 Código Civil), exigiendo siempre que sea un abandono voluntario, y dando prevalencia al interés de los hijos menores, en lo que se valora que estos dispongan o no de otra residencia similar y con título habilitante suficiente. Así:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del esposo, a la madre y al hijo menor, desestimando la alegación de que esta vivienda no era la familiar, pues aunque la esposa abandonó el domicilio familiar, y, durante los procedimientos judiciales penales contra su esposo, ella y su hijo habitaron en una vivienda cedida por los abuelos maternos, la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye: "constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino " habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento ".En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2013 atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar propiedad del esposo, declarando "la esposa se fue del domicilio familiar, yendo a casa de su hija (que vivía sola) en Ganda, pero no se estima que esto implique un abandono voluntario del domicilio conyugal, sino que obedeció al deseo de alejarse del esposo ante el alarmante deterioro de las relaciones (hecho que el esposo también reconoce) entre los cónyuges y mientras se tramitaba el procedimiento penal que finalmente fue sobreseído".
- Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de septiembre de 2005 rechaza que se pueda considerar vivienda familiar, y pedir la atribución de su uso ex artículo 96 Código Civil, cuando el cónyuge abandonó voluntariamente dicha vivienda y solicita la atribución del uso cuatro años después de dicho abandono. La Audiencia Provincial utiliza el concepto "abandono definitivo" o de "abandono claro y permanente", para negar la condición de vivienda familiar.
No obstante, el que la vivienda pudiera conservar la condición de familiar tras el abandono de un cónyuge, no significa necesariamente que el que permanecido habitando la vivienda no deba ser considerado su único morador tras el abandono por el otro, como veremos a continuación.
El cambio de cerradura en los conflictos de pareja.
Existe cierta abundancia de resoluciones judiciales, dictadas principalmente en el ámbito penal, que analizan el supuesto de cambio de cerradura por un cónyuge o miembro de la pareja en caso de abandono de la vivienda por el otro, lo que se decide desde el punto de vista del derecho al domicilio en la misma, atendiendo básicamente a las circunstancias de la ruptura y a la situación de abandono definitivo de la vivienda. Así:
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de enero de 2005 rechaza la existencia de una falta de coacciones que se denunciaba por haber cambiado el esposo la cerradura de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal. En el caso, dicha vivienda era propiedad privativa del hombre, y fue la mujer la que la abandonó (no consta que estuvieran casados, aunque sí se habla de hijos comunes), volviendo la mujer "un mes después" (vuelve en junio de 2004, habiendo abandonado la vivienda con sus hijos, para ocupar un nuevo domicilio, en abril de 2004) a recoger unos enseres personales (ya había acudido una primera vez -mayo 2004- a retirar ropas y enseres propios y de sus hijos, a lo que el esposo no se opuso), encontrándose entonces la cerradura cambiada. No existió resolución alguna sobre el uso de la vivienda en el ámbito de la jurisdicción civil. Según la sentencia:
"El posterior cambio de cerradura llevado a cabo por el denunciado en la vivienda de propiedad privativa, ha de comprenderse, como hace el Juzgador, dentro de un contexto en el que la relación ya se había roto, dado que hacía más de un mes su compañera con los hijos se habían trasladado a vivir a otro domicilio, esa ruptura tenía caracteres de irreversible, ante las profundas discordias y distanciamiento con un juicio penal por medio, y ya doña Esperanza había sacado los efectos y enseres personales no sólo en el momento del abandono sino también ese día 12 de mayo con la presencia de la policía, por lo que se entendió que ya no se vinculaba aquél domicilio de propiedad exclusiva del denunciado al hogar conyugal o familiar y que se había patentizado la separación definitiva entre ellos y la de domicilios distintos donde cada cual realizar su propia vida con la consiguiente privacidad, sin perjuicio de la liquidación y resoluciones a que hubiere lugar en la vía civil".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de marzo de 2007. Aquí es la mujer la que cambia la cerradura y es denunciada por coacciones por el hombre. No consta que existiera matrimonio. Pero sí que se había producido una situación de violencia de género contra la mujer, que había dado lugar a la correspondiente denuncia penal. Tampoco se dice cuál era el régimen de titularidad de la vivienda, limitándose la Audiencia a señalar que, antes de la ruptura, era la vivienda compartida por la pareja. El razonamiento para no considerar producido el ilícito penal denunciado es que el denunciante ya no residía en la vivienda, además de aludirse a la situación subyacente de violencia contra la mujer. Dice la sentencia:
"No puede criminalizarse la actuación realizada al existir subyacente un episodio previo fijado por la juez en la sentencia, aunque minusvalorado por el recurrente en su recurso, en relación a la denuncia formulada por violencia de género, por lo que el hecho de cambiar la cerradura al no residir en el inmueble el denunciante no puede constituir la pretendida falta de coacciones, a diferencia de la situación que se produciría en el caso de permanecer ambos ocupando el inmueble en ese momento, lo que no es el caso, ya que el denunciante no residía en el inmueble".
"No puede criminalizarse la actuación realizada al existir subyacente un episodio previo fijado por la juez en la sentencia, aunque minusvalorado por el recurrente en su recurso, en relación a la denuncia formulada por violencia de género, por lo que el hecho de cambiar la cerradura al no residir en el inmueble el denunciante no puede constituir la pretendida falta de coacciones, a diferencia de la situación que se produciría en el caso de permanecer ambos ocupando el inmueble en ese momento, lo que no es el caso, ya que el denunciante no residía en el inmueble".
"la conducta del acusado al cambiar la cerradura de la que fue domicilio conyugal no es constitutiva de coacciones porque ese cambio venía avalado y era coherente con el hecho de que en el auto de fecha 30 de enero de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés se atribuyera el uso de esa vivienda al acusado, autorizando a la hoy apelante a retirar sus enseres personales de él, lo cual llevó a efecto la misma el día 31 de enero".
- El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de enero de 2004 archiva las actuaciones penales derivadas de un cambio de cerradura de la que fue vivienda habitual, con la siguiente argumentación:
En el caso de esta resolución, la esposa volvió a la vivienda familiar un mes y unos días después de intentar volver a la vivienda. Dice la sentencia: "tomó la decisión en fecha 2 de septiembre de 2.003 de marcharse del domicilio conyugal, enviando un burofax a su marido comunicándole dicha decisión, y que posteriormente, el día 18 de octubre de ese mismo año se dirigió al domicilio conyugal a recoger sus pertenencias y enseres".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de febrero de 2009. En el caso, el conflicto se plantea ante la jurisdicción civil. La madre de la esposa, declarada incapaz e internada en un centro asistencia, como titular de la patria potestad prorrogada sobre la misma, solicita del esposo que se le entregue una copia de la llave de la nueva cerradura de la que fue vivienda conyugal. El caso presente la peculiaridad de que la vivienda era propiedad de la esposa declarada incapaz y de un hermano de esta, siendo este último el que ordenó el cambio de cerradura y entregó una copia al esposo, manifestando su conformidad con que dicho esposo continuara habitando la vivienda. El Tribunal desestima la pretensión, ejercitada por vía interdictal, argumentando: "tan sólo queda decidir sobre el cambio de la cerradura, y al respecto no se estima procedente darle una copia a la madre ya que, como se ha dicho, la casa en cuestión constituye el domicilio conyugal aun cuando la incapaz se encuentre en estos momentos internada en un centro asistencial, con lo cual también son de preservar los derechos que en base a ello ostenta el marido a tenor de la situación jurídica existente".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de diciembre de 2001. Aquí, ante un supuesto de abandono del domicilio familiar por el esposo y cambio de cerradura del mismo por la esposa, sin que existiera ninguna resolución de los juzgados de familia sobre el uso de la vivienda, sí se entiende cometida una falta de coacciones. Aunque la sentencia no aclara del todo cuáles fueron las circunstancias fácticas, es de suponer que el caso presentaba peculiaridades frente a los anteriores, quizás en la circunstancia de no existir un acto de abandono voluntario y definitivo por uno de los miembros de la pareja.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de 14 de noviembre de 2011 aprecia la existencia de una falta de coacciones respecto de la conducta del esposo que, aprovechando un viaje de la esposa y un hijo, cambia la cerradura de la vivienda conyugal, impidiendo a la esposa el acceso a sus enseres, considerando que la conducta, además de los otros elementos del tipo penal, reunía el de la ilicitud, al residir la esposa en la vivienda y no haberse decidido en vía civil a quien correspondía el uso de la misma.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de marzo de 2014, con la que termino esta enumeración, entra directamente en análisis de la trascendencia que el abandono tiene sobre la titularidad del derecho de domicilio, y que la decisión sobre la licitud, al menos penal, de la conducta del cambio de cerradura depende de las circunstancias del abandono, que permitan calificarlo como definitivo y voluntario, y ello aunque la vivienda sea de titularidad común.
Transcribo los párrafos correspondientes de esta interesante sentencia:
"Ello nos lleva al tema de la trascendencia jurídica del cambio unilateral e inconsentido de cerradura en el domicilio conyugal en la situación interina y carente de regulación legal que se produce cuando uno de los esposos se ha marchado voluntariamente del domicilio sin esperar a la resolución judicial que establezca las normas de uso, sobre el que converge jurisprudencia no siempre coincidente. En opinión de esta Sala, siguiendo la sentencia de esta misma Audiencia de 26 de febrero de 2007 (Sección 1 ª), la cuestión ha de resolverse atendiendo al art. 18 de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona a la inviolabilidad de su domicilio y a la intimidad personal y familiar, esto es, el derecho a un espacio vedado a cualquier invasión o agresión externa, de otra u otras personas, incumbiendo a su titular decidir en cada momento quienes puede acceder y, por ende, ejercitar las facultades inherentes a tales derechos, entre ellas la de cambiar la cerradura como garantía de su efectividad. Ese derecho lo ostentan los ocupantes legítimos de toda morada, con independencia de que sean titulares o no de la misma, siempre y cuando, aunque sea de forma provisional, constituya su residencia, y sin que el hecho de que un simple abandono, igualmente transitorio, le haga perder esa especial condición y protección. La verdadera dificultad de esta tesis radica en determinar cuándo ese abandono es definitivo o, lo que es lo mismo, cuándo el domicilio familiar pierde esta última adjetivación. No queda más solución que estar a las circunstancias de cada supuesto y deducir la voluntad del que se marcha de sus actos expresos y/o tácitos. En el caso de autos consta acreditado que la denunciante había cambiado, de modo real, efectivo y definitivo, no meramente transitorio, de morada, como lo revela su marcha hacia otra ciudad, el arrendamiento allí de una vivienda y la matriculación del hijo común en un nuevo colegio. Al ser el denunciado el único inquilino de la vivienda familiar, en él, en exclusiva, residía el derecho a decidir quién entraba en su morada e invadía su intimidad, y ello incluso en contra de la persona que la había compartido tiempo atrás y era cotitular de la misma".
Conclusiones desde la perspectiva notarial
Desde el punto de vista notarial, debemos partir de que el derecho al acceso a la vivienda, así como el de oponerse a la entrada en la misma, y el accesorio relativo al cambio de cerradura, dependen de quien ostente el derecho al domicilio en la vivienda, en el sentido constitucional, lo que está al margen de las cuestiones civiles relativas a la titularidad o a la condición de vivienda familiar.
Si la vivienda en cuestión era el domicilio conyugal, fuera de titularidad compartida de ambos cónyuges o miembros de la pareja o de titularidad privativa del alguno de ellos, se parte de que ambos ostentaban el derecho al domicilio en la misma. Pero si uno la abandonase, siendo el abandono voluntario y definitivo, pierde el derecho a considerarla su domicilio, quedando como único titular del dicho derecho el que permanece habitando la vivienda, No obstante, el notario requerido para dar fe de alguna de estas circunstancias relativas al que fue domicilio conyugal, especialmente el cambio de cerradura, si llegara a tener conocimiento de la situación de conflicto entre los miembros de la pareja, aunque el mismo hecho de que se requiera su actuación en supuestos de esta índole puede ser un indicio de su existencia, difícilmente podrá apreciar las circunstancias del abandono, más allá de lo que manifieste el requirente, lo que no debe tener un valor absoluto.
Puede haber casos en los que sí se pueda acreditar ante el notario que uno de los miembros de la pareja ha abandonado el domicilio familiar con carácter definitivo. De los ejemplos judiciales expuestos resultarías dos, al menos:
1.- El que existan cartas (hoy podría extenderse a e-mails o medios de comunicación similares) en que uno de los cónyuges manifieste al otro su voluntad de dejar de habitar la vivienda conyugal y fijar su domicilio en otro lugar-.
En el caso de la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de marzo de 2014, la esposa que abandona vivienda fijó su domicilio en otra población y matriculó allí al hijo que convive con el mismo, lo que es considerado por el Tribunal como un comportamiento demostrativo del abandono. Tal tipo de conductas podrían posiblemente ser justificadas documentalmente (al menos en lo relativo a la matrícula del hijo), pero posiblemente excediera de las facultades del notario determinar si esa conducta de abandono fue voluntaria o no, a menos que haya transcurrido un plazo suficiente que pudiera respaldar este indicio, cuestión que ahora trataré.
2.- El que exista una situación de violencia de género demostrable, lo cual también podría amparar la petición de cambio de cerradura por el que la sufre y habita la vivienda.
En cuanto al transcurso del plazo desde el abandono sin haber solicitado medida alguna sobre el mismo, también podría ser considerado un acto que tácitamente revelase la voluntad del cónyuge de renunciar al derecho al domicilio de la vivienda conyugal, aunque más que el plazo de treinta días del artículo 105 Código Civil, quizás podríamos estar al de un año que se prevé en el Código para la pérdida de la posesión. La cuestión, desde el punto de vista notarial, será la acreditación de esta circunstancia.
Si no pudiera acreditarse ante el notario que el abandono por un cónyuge de la vivienda ha sido voluntario y permanente, y no se le presenta una resolución judicial que atribuya el uso de la vivienda a uno de los cónyuges o autorice específicamente la actuación solicitada, en su comprobación de la licitud de su actuación, deberá exigir el consentimiento de ambos cotitulares del derecho, al menos cuando se trate de actuaciones como el cambio de cerradura. Si el requerimiento versa únicamente sobre entrada al domicilio, siendo el requirente quien habita en él, siempre que se respeten en la actuación los derechos a la intimidad personal y propia imagen del otro, entiendo que podrá aceptarlo, siempre que no haya oposición expresa del otro cónyuge.
El caso de entrada en locales o domicilio de las personas jurídicas.
En el particular caso de las las personas jurídicas, es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 25 de septiembre de 2013, que analiza la licitud de la entrada de unos inspectores tributarios en el domicilio de una persona jurídica. En el caso, existía una administración mancomunada y la entrada de los funcionarios fue consentida inicialmente por el jefe de administración de la empresa, personándose posteriormente otra persona que se identifica como administrador de la mercantil, acompañado de dos asesores fiscales. Impugnada la validez del registro del domicilio de la empresa, argumentando que el consentimiento solo podía proceder de los dos administradores mancomunados de la sociedad, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, argumentando que el administrador presente en la diligencia no manifestó la circunstancia de ser la administración mancomunada con otra persona, y esta circunstancia no era conocida a los funcionarios de Hacienda que entraron en el domicilio de la empresa.
Resulta de esta sentencia un criterio flexible que podría ser tenido en cuenta en la actuación notarial, al menos cuando al notario no le conste expresamente la forma de administración de la empresa objeto de la diligencia de entrada.
Resulta de esta sentencia un criterio flexible que podría ser tenido en cuenta en la actuación notarial, al menos cuando al notario no le conste expresamente la forma de administración de la empresa objeto de la diligencia de entrada.
En todo caso, no será lo mismo el caso de una pequeña sociedad que el de una gran compañía con múltiples sucursales y oficinas (a estas oficinas auxiliares se les ha negado, además, el concepto constitucional de domicilio). Parece que la persona que en la organización de la empresa esté a cargo de la sucursal u oficina donde se pretende podrá autorizar la entrada. Tampoco será el mismo el caso de acceder a una oficina auxiliar que a la sede central de la empresa.
Doctrina de la DGRN sobre actas notariales y entrada en domicilios o lugares cerrados.
La DGRN se ha referido en diversas resoluciones a la actuación notarial en relación con entrada en domicilios o recintos cerrados.
La Resolución DGRN -sistema notarial- de 5 de febrero de 1991- confirma la actuación del notario, quien requerido para levantar acta de presencia en una casa, afirmando el requirente que se hallaba deshabitada, suspende la actuación al comprobar que estaba ocupada: "pues requerido para hacer constar la apertura de la mencionada casa, dado que se encuentra deshabitada, y personado en dicho lugar en el acto de la diligencia, comprueba que la casa no se encuentra deshabitada, lo que impide la práctica de las posteriores actuaciones concretadas inicialmente, al constituir aquella circunstancia el presupuesto lógico necesario preciso para su ulterior realización".
En el caso de la Resolución DGRN -sistema notarial- de 10 de mayo de 2005, se presenta queja contra la actuación profesional de un notario que se negó a levantar acta de la apertura de una puerta de una vivienda y cambio de cerradura. Aquí el conflicto parece que existía entre unos supuestos nuevos propietarios, que eran los requirentes, y el antiguo propietario, existiendo contienda judicial entre los mismos. La DGRN confirma la negativa del notario, argumentando: "teniendo la certeza de la existencia de un conflicto judicial con el anterior propietario del inmueble, cuyas cerraduras pretenden violentarse en presencia el Notario, y no habiendo quedado acreditada la propiedad de la vivienda y su posesión pacífica, resulta acertada la decisión del Notario de negarse a presenciar y constatar en un documento público, un acto como la apertura forzada de una puerta y el cambio de cerradura, sin el oportuno control previo judicial".
La Resolución DGRN -sistema notarial- de 29 de octubre de 2004 tiene interés, pues nos recuerda la amplitud del concepto constitucional de domicilio. El concepto constitucional de domicilio también se extiende, según lo dicho, a los bienes muebles que reúnan los requisitos del mismo (roulottes, autocaravanas, incluso tiendas de campaña), En el caso de esta Resolución de 29 de octubre de 2004, el requerimiento se refería al acceso a un puerto deportivo y al listado y fotografía de las embarcaciones allí existentes, tanto las pertenecientes a los requirentes como las de posibles terceros. En primer término, la DGRN recuerda que, siendo el puerto deportivo una urbanización privada, en régimen de concesión administrativa, para el acceso al mismo se requiere el consentimiento de la persona que tenga la titularidad de la concesión, y consiguientemente el control y la organización de la urbanización. Dice la DGRN al respecto: "En el presente caso, el lugar en el que se pretende que el Notario se persone es un puerto deportivo, bien de dominio público sujeto a concesión administrativa, quedando atribuida al concesionario la gestión, explotación y mantenimiento del puerto y sus instalaciones náuticas recreativas así como las facultades de policía y control oportunas; por tanto para el acceso a los pantalanes, de uso restringido, deberá recabar el Notario el consentimiento de quien tenga derecho a prestarlo, en este caso, de la Administración competente, del concesionario o sus dependientes". Respecto de esta consideración, parece que el requirente era titular de derechos sobre alguno de los puntos de amarre (pues se habla de embarcaciones propias junto a las ajenas), pero esto no se toma en cuenta en la resolución para permitir el acceso, lo que quizás tenga que ver con las circunstancias del caso. Es frecuente que el propietario de un piso o local en un edificio en régimen de propiedad horizontal pretenda sacar fotografías de las zonas comunes del mismo, y no parece necesario que se obtenga el previo consentimiento de la comunidad o de sus órganos representativos, al menos en cuanto lo que se refleje no afecte a la propia imagen e intimidad de los demás propietarios (por ejemplo, si se pretende sacar fotos de la piscina comunitaria, en las fotografías no podrá aparecer la imagen de personas distintas al requirente sin su consentimiento). Y en cuanto al listado y toma de fotografías, se supone que exteriores, de las embarcaciones de otros titulares, también se rechaza que sea admisible, alegando la DGRN el posible carácter de domicilio de las mismas, lo que nos lleva a plantear la licitud no ya solo del acceso al interior del domicilio de una persona, sino del reflejo mediante fotografía de su existencia y aspecto exterior. Dice la DGRN: "hay que tener en cuenta la consideración de las embarcaciones, que en muchos casos, constituyen la residencia de las personas en ellas embarcadas, por lo que el Notario, en el momento mismo de aceptar el requerimiento, advertirá al requirente (de estar prevista la toma de fotografías en el momento de su personación) o simplemente rechazará la comprobación (de entregarse las fotografías ya realizadas para su adveración), de aquellas fotografías que supongan una intromisión ilegítima en la intimidad de las personas y sus domicilios. Por tanto el solicitante carece de interés legítimo, no en cuanto a los hechos a probar, en que sí lo puede tener, sino en cuanto a inmiscuirse, en su caso, en la esfera ajena para lo que nada le autoriza".
No precisa con claridad, sin embargo, esta Resolución de 29 de octubre de 2004 cuando debe considerarse que las fotografías invaden la intimidad de las personas y sus domicilios, aunque en el caso de una embarcación pudiera resultar que desde el exterior fueran visibles zonas efectivamente utilizadas para el desarrollo de la vida de sus ocupantes. En mi opinión, no existirá inconveniente en documentar lo que es visible al ojo humano desde la vía pública, aunque nos estemos refiriendo a la morada de una persona, aunque siempre sin acudir a ayudas mecánicas que aumenten la visibilidad (subirse a una escalera, ir en helicóptero), y evitando reflejar aquello que pudiera relacionarse con aspectos íntimos o con la propia imagen (por ejemplo, tomar fotografías de la persona mientras está asomada a la ventana o a un balcón). En relación con esto, no cabe duda de que las modernas cámaras fotográficas tienen un alcance muy superior al del ojo humano, con lo que debe extremarse la precaución para no fotografiar, aunque sea involuntariamente, ningún aspecto del interior de la vivienda, o incluso de sus zonas cerradas no cubiertas, en donde se puede también desarrollar la vida personal o familiar. Podemos recordar aquí lo que declara la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 20 de abril de 2016, según la cual la policía no puede, sin autorización judicial, utilizar prismáticos para observar el interior de una vivienda, sin que el dejar las cortinas abiertas implique un consentimiento a la actuación policial, considerándose nula la prueba así obtenida por infringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
La Resolución DGRN -sistema notarial- de 3 de marzo de 2015 resuelve la queja interpuesta contra un notario, en solicitud de responsabilidad disciplinaria. En el caso, el denunciante era el arrendatario de un local, quien relataba haber encontrado en el mismo a unos albañiles cambiando la puerta. Los albañiles le manifestaron que actuaban por orden del administrador de la comunidad, y este, a su vez, indicó que se había levantado acta del hecho por un notario y que se había entendido que el arrendatario había desistido unilateralmente del arrendamiento al haber retirado ciertos enseres del local. La DGRN comienza por recordar que "el notario no puede entrar en locales cerrados para ejercer su función sin la autorización de la persona que tenga un derecho actual a permitir o denegar la entrada al mismo y, mucho menos, entrar en un domicilio ajeno, que es inviolable (artículo 18 de la Constitución Española)". Después se refiere la DGRN a la prueba de la posesión, que califica de diabólica, aunque entiende que la tenencia de las llaves por el requirente puede ser un indicio de la misma, pero en el caso no resultaba totalmente claro si la mercantil requirente, propietaria de los locales arrendados, tenía o no en su poder las llaves del local, difiriéndose por ello la cuestión de la responsabilidad disciplinaria del notario a lo que en procedimiento judicial se pudiera dirimir al respecto. Transcribo el párrafo correspondiente: "Cierto es que se podría calificar de «prueba diabólica» el hecho de exigir con carácter previo la acreditación de la posesión de una finca, cuestión esta que puede ser muy complicada en algunas ocasiones, piénsese por ejemplo, en una finca rustica sin vallar; pero en el caso en concreto que nos ocupa, un local, la posesión resultaría en primera instancia de la manifestación de ser propietario o titular de un derecho que le atribuya el goce y posesión de la misma, unido a la tenencia de las llaves que prima facie le legitimaría para presumir estar en posesión de dicho local. En este caso, se expresa en la propia acta que la mercantil representada es propietaria de un edificio en cuya planta primera existen varios locales destinados a alquiler, de los cuales «la persona que ocupaba dos de ellas como arrendatario ha resuelto el contrato de forma unilateral, comunicándolo así a la propiedad a través de la empleada de la misma doña Josefina»...Asimismo, es cierto es que en el cuerpo del requerimiento no se alude en ningún caso a que no se esté en posesión de las llaves, por lo que en principio, se podría entender lícito dicho requerimiento, aunque se refiere a la apertura del local «con unos operarios a abrir la señalada con la letra C». De todo lo anterior se infiere, como indica en su informe el Colegio notarial de Andalucía, que el análisis de la corrección de la actuación notarial, por recaer en elementos facticos que escapan a la percepción del presente recurso, debe analizarse, en su caso, en el ámbito de los Tribunales de Justicia".
Es de observar que en el caso de esta resolución se aludía por el propietario requirente a un supuesto desistimiento unilateral del contrato por el arrendatario. En el caso de la sentencia que ha motivado la entrada, la extinción del derecho uso se derivaba del transcurso del plazo pactado para el mismo, y aunque ello por sí solo no permitiese la actuación notarial sin consentimiento del usuario si este mantenía la posesión efectiva del local, aunque esta posesión ya no fuera lícita, quizás, en supuestos como el aludido, pueda el notario aceptar inicialmente el requerimiento, aunque el requirente no disponga de las llaves, pues es razonable un escenario donde un arrendatario o usuario haya abandonado la vivienda sin entregar las llaves de la misma al propietario, al margen de que cualquier indicio de utilización por el arrendatario o usuario de la vivienda deba hacer al notario interrumpir su actuación. Quizás una precaución a tomar es la de acudir en varias ocasiones, en días y horas alternos, al local en cuestión, para comprobar si está o no habitado por alguna persona distinta del requirente, o incluso acudir a las declaraciones testificales de vecinos.
Otra cuestión discutible es la del posible consentimiento anticipado del usuario a la entrada (por ejemplo, el arrendatario que en el contrato consiente la práctica de inspecciones por el propietario). La Resolución DGRN -sistema notarial- de 14 de noviembre de 2001 indica que estas cláusulas contractuales no legitimarían una actuación notarial contra la voluntad manifestada del arrendatario. Dice la resolución: "si bien es verdad que la cláusula duodécima del contrato de arrendamiento señala "que viene obligado el arrendatario a permitir que al menos tres veces al año pueda ser inspeccionada la vivienda por los arrendadores o personas de su confianza con el único fin de comprobar el buen estado y uso de la vivienda y el cumplimiento de este contrato", esto no significa que ante la negativa a facilitarle el acceso el inquilino al Notario, éste se encuentre legitimado para entrar por la fuerza, en base a la autorización derivada del contrato de arrendamiento, sino simplemente que la falta de cumplimiento de una de las cláusulas del mismo, pueda ser alegado ante los Tribunales de Justicia, a los efectos oportunos". Aquí se parte de que el inquilino se negó expresamente a la entrada en su vivienda, ante lo cual, obviamente, no cabe recurrir a la fuerza. Pero no cuestiona la licitud del requerimiento inicial, y plantea la duda sobre si ese consentimiento contractual hubiese sido bastante en el caso de que el propietario hubiera dispuesto de llaves de acceso al local y no se hubiera producido una oposición expresa en el momento de realizar la diligencia, aunque fuera por no encontrarse en dicho momento el arrendatario presente.
Y aunque sin duda el tema da para mucho más que lo dicho, aquí lo dejo por hoy,
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