lunes, 16 de mayo de 2016

El deber de asistencia a la junta general de los administradores. Imposibilidad de su cumplimiento por delegación y consecuencias sobre la validez de la junta. Posible condición de junta universal de aquella que ha sido convocada y a la que asiste la totalidad del capital social. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016.




(Fábrica. Van Gogh. 1882).



Esta sentencia aborda diversas cuestiones interesantes desde el punto de vista notarial: la posible condición de una junta convocada como universal; el sentido del deber de asistencia de los administradores a la junta; el alcance de la representación conferida por un socio-administrador en relación con dicho deber de asistencia; y las consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, en relación con el derecho de información de los socios. 

Comencemos por recordar, antes de entrar en el contenido de la sentencia, la norma que establece el deber legal de asistencia de los administradores a la junta general. El artículo 180 del TRLSC dispone:

"Deber de asistencia de los administradores

Los administradores deberán asistir a las juntas generales".

En el caso, se trataba de una sociedad limitada, aparentemente de carácter familiar (giraba bajo el nombre "Familia Fuster Pérez. S.L."). En dicha sociedad se convoca una junta general, realizándose la convocatoria por correo certificado, lo que no se cuestiona que se haya practicado correctamente. 

Entre los asuntos del orden del día, figuraban, además de la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas, cambios en el consejo de administración, y, lo que tendrá especial relevancia en la decisión judicial, el siguiente punto: "Delegar en el consejo, y especialmente en el consejero delegado, D. Justiniano, a fin de que suscriba operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, liberar a los socios de avales personales en préstamos".

De la junta se levantó acta notarial. A la junta asistieron socios que representaban la totalidad del capital social. Los administradores sociales no estuvieron presentes en dicha junta. Sí comparecieron personas a las que los administradores, en su calidad de socios, habían conferido su representación.

Dos de las socias impugnan los acuerdos adoptados, por incumplimiento del deber legal de asistencia de los administradores.

El Tribunal Supremo va a confirmar las sentencias de instancia que declaraton la nulidad de la junta. Los principales puntos abordados por la sentencia son los siguientes:

- El posible carácter universal de una junta previamente convocada.

La primera cuestión que aborda la sentencia es la de si la junta analizada podría tener el carácter de universal. Parece asumirse que, si la junta fuera universal, la inasistencia de los administradores no afectaría a su validez, pues ello implicaría dejar en manos de los administradores el derecho de los socios a reunirse en junta universal.

El Tribunal Supremo considera que la existencia de una convocatoria, con un orden del día, prevalece sobre el dato de asistencia a la junta de la totalidad del capital social, destacando que la junta universal precisa no solo de dicha asistencia, sino del acuerdo de todos los socios sobre la celebración como tal. Dice el Tribunal Supremo:

"En efecto, basta con leer el acta notarial de la junta general y sus anexos para comprobar que la junta no fue universal. En dicho documento público consta que la junta había sido debidamente convocada, que se remitió la convocatoria a los socios por correo certificado con acuse de recibo con inclusión del orden del día".

Según la sentencia, la decisión de reunirse en junta universal debe ser expresa, sin que pueda deducirse de la asistencia de la totalidad del capital social a una junta convocada. Dice el Tribunal Supremo:

"Según se desprende del art. 178.1 LSC, la particularidad de la junta universal radica en que los socios deben tomar, de manera colectiva y antes de la constitución del órgano, un acuerdo en el que se recoja la decisión unánime de constituirse en junta general".

Además, se requeriría un acuerdo expreso sobre los asuntos a tratar en la junta general. Destaco esto porque el nuevo artículo 178 TRLSC, frente al antiguo artículo 48 LSRL de 1995 y de modo similar al artículo 99 LSA, no se refiere expresamente a la aceptación por los socios del orden del día de la junta universal. Esta sentencia parece exigir el acuerdo previo de reunirse y la determinación previa de los asuntos a tratar, lo que excluiría decisiones de celebrar juntas universales en blanco, de manera que, una vez tomado el acuerdo de reunirse en junta universal, pudiera plantearse en ella cualquier tema. No obstante, pueden existir situaciones en las que se vayan planteando, a lo largo de la reunión, diversos asuntos, y si todos los socios presentes aceptan por unanimidad la deliberación y voto de los mismos, aunque no hubiera un orden del día inicial plenamente fijado o esos asuntos nuevos no se incluyeran en el mismo, ello no obstará a su validez.

Dice la sentencia:

"para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas".

De la argumentación del Tribunal podemos concluir que, si hubiera existido esta decisión expresa de convertir la junta general convocada en universal, con aceptación de los temas a tratar, la junta sí hubiera tenido aquel carácter de universal, y la decisión sobre las consecuencias de la inasistencia de los administradores hubiera sido probablemente otra, pues si el socio acepta la celebración de la junta en tales condiciones, no parece que pueda alegar, con posterioridad, la infracción de su derecho de información, que es en lo que esta sentencia basa su decisión.

En relación con todo esto, aunque la sentencia no entra directamente en la materia, cabría plantear la cuestión si el poder conferido por un socio para asistir a una junta general convocada, sería suficiente para representarle en una junta universal. En el caso de la sentencia, se trataba de una sociedad limitada y el poder conferido lo era entre socios. Si este poder constaba en documento público, podría ser general para asistir a juntas y no especial para una junta concreta. A mi entender, es muy dudoso un poder general de tal tipo sirviera para celebrar una junta universal. Se podría argumentar que si una junta general convocada se transforma en universal, es presumible que al dar el poder el poderdante conociera los asuntos a tratar en la misma, que es el requisito exigido por la jurisprudencia para la admisión de la representación en tal clase de juntas, al menos si el poder, aun siendo general, se otorgó en fechas posteriores o próximas a la convocatoria. No obstante, esto no resultaría del contenido del poder sino de una presunción de conocimiento que siempre es cuestionable, y que, en todo caso, no existiría si no hay una correlación temporal entre la fecha del poder y la de la convocatoria. Si el poder fue especial para intervenir en la junta convocada, parece que sí se cumple el requisito de que el poderdante conozca los asuntos a tratar, siempre que la junta universal tuviese como orden del día el mismo que el de la junta convocada. Pero, aun así, los distintos efectos que tienen las juntas convocadas y las universales, en casos como el que analizamos, podría hacer dudar de que la decisión de transformar un tipo de junta en otra, se entienda implícitamente conferida. Aunque también es cierto que, en el caso, parece que tal decisión favorecería al poderdante y la eficacia de la junta, por lo que quizás debería admitirse.

La doctrina de la DGRN sobre la necesidad del acuerdo expreso de los socios para considerar celebrada la junta como universal.

La DGRN también se ha ocupado de casos de juntas convocadas con asistencia de la totalidad del capital social y su posible carácter de universales. La doctrina de la DGRN es conforme con de la sentencia analizada, considerando que para que una junta se califique como universal no basta con la asistencia de todos los socios, sino que es necesario el acuerdo expreso de celebrarla como tal. Así:

 - La Resolución DGRN de 7 de abril de 2011.

En el caso se trataba de salvar el defecto invocado, entre otros, por la calificación registral sobre la no expresión en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la fecha de la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos, con el argumento de que esta había tenido la condición de universal, al estar presente los dos únicos socios de la entidad. En la escritura constaba la afirmación de la administradora mancomunada compareciente, efectuada al identificar el titular real a efectos de la legislación del blanqueo, de que ella y su esposo eran los dos únicos socios de la entidad. También se afirmaba por la administradora compareciente en la escritura que la junta se había celebrado con la asistencia de los dos únicos indicados socios. La DGRN rechaza el recurso, teniendo en cuenta falta la constancia del acuerdo expreso de los socios para celebrar la junta como universal. Dice la resolución:

"El segundo defecto debe ser confirmado, toda vez que no se expresa en la escritura que la Junta General se haya reunido con el carácter de universal, sin que sea suficiente la referencia a la asistencia a la reunión de los dos únicos socios (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital). Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura, en el presente caso– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la Junta General o, en su caso, las circunstancias necesarias para su consideración como Junta Universal (cfr. artículos 97. 2ª y 3ª, y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil)".

- La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2012.

Se trataba de una junta de una sociedad anónima a la que asiste la totalidad del capital social y en la que existió convocatoria previa. Entre los defectos invocados en la calificación registral se encontraba el incumplimiento del derecho de información de los socios, al no haber recogido correctamente la convocatoria de la junta, convocada para modificar los estatutos sociales, el derecho de los accionistas a conocer desde la convocatoria el contenido íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el texto del informe de los administradores sobre la misma. Se parte de asumir que dicho derecho de información no existiría si la junta hubiera tenido la condición de universal. En el acta notarial de la junta no se expresaba que esta se hubiera celebrado como universal, aunque sí la voluntad de los socios de aceptar unánimemente su celebración (lo que la diferencia del caso anterior). Tampoco se recogía específicamente en el acta notarial de la junta el orden del día aceptado por todos los socios, limitándose la notario autorizante a manifestar que aceptaban como tal el que resultaba de la convocatoria, cuyo anuncio se unía al acta. La DGRN considera que la junta tuvo carácter universal, a pesar de la omisión formal, argumentando:

"El acta notarial que sirve de base para la elevación a documento público de los acuerdos afirma «que aceptan todos los socios presentes y representados, que representan el cien por cien del capital social, por unanimidad, la celebración y constitución de la Junta con el orden del día propuesto en la convocatoria de la misma y que consta incorporado en la matriz a la que se refiere la presente diligencia». El artículo 178 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece que la junta general «quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión». Ha de considerarse a la vista del texto expresado, que pese a la omisión formal de la transcripción del orden del día, la voluntad de la totalidad de los socios era dar carácter universal a la junta ordinaria. Ello es así sin que se precise que el acta deba trascribir formalmente en el cuerpo del instrumento, el orden anexado a la misma, que se debe dar a todos los efectos por reproducido. Resulta evidente, «per relationem», el orden del día de la junta sin que sea precisa una nueva reproducción, y ha de entenderse suficiente claro en el texto por remisión a la convocatoria que se incorpora y donde consta pormenorizadamente. Por lo tanto, no puede considerarse defecto que impida la inscripción de la junta ordinaria y universal, la no transcripción del orden del día pues figura relacionado en el mismo instrumento público, procedimiento que sin ser el más correcto, no debe conducir a tan fuerte efecto anulatorio. El registrador puede realizar una valoración del orden del día por la documentación aportada (Resolución de 26 de febrero de 2001) por lo que no debe exigirse requisito adicional".

- ¿Pueden los administradores cumplir su deber de asistencia a la junta por delegación?

En el caso, los administradores sociales eran a la vez socios y habían conferido poder a otro socio para asistir en su nombre a la junta general. La sentencia no se cuestiona la validez del poder en cuanto a la condición de socio, pero deja claro que el deber de asistencia legal de los administradores a las juntas generales no puede cumplirse por delegación. En su argumentación el Tribunal señala una serie de diferencias entre la representación orgánica y la voluntaria. Dice la sentencia:

"Los arts. 183 LSC -para la sociedad limitada- y 184 LSC -para la sociedad anónima- permiten que los socios puedan asistir a las juntas generales representados por otras personas. Pero dicha representación únicamente puede conferirse en su cualidad de socios, no de administradores que, a su vez, son socios, puesto que la administración no puede ser ejercida por representante, salvo en el caso de administrador persona jurídica y con las especificidades previstas en el art. 212 bis LSC. Incluso aunque se tratara de apoderados generales, tampoco podrían suplir a los administradores sociales, porque ni sus funciones son equiparables, ni tampoco es igual su régimen de nombramiento. Así, el administrador es nombrado por la junta general, y sólo la junta puede destituirlo; mientras que al apoderado lo nombra el administrador y sólo el administrador puede destituir al apoderado revocando el poder, aunque el cese del administrador que nombró un apoderado no extingue el poder ( sentencia núm. 714/2013, de 12 de noviembre ). El régimen de responsabilidad es completamente diferente y lo que es más importante, el administrador es imprescindible para la sociedad, mientras que el apoderado no lo es".

Y remata su argumentación el Tribunal afirmando: "Es claro que la asistencia de los administradores a las juntas generales forma parte de sus competencias orgánicas, por lo que no puede ser objeto de delegación mediante representación".

- El sentido de la exigencia del deber de asistencia de los administradores a la junta general.

Este deber de asistencia de los administradores se relaciona en la sentencia con dos cuestiones: la función fiscalizadora de la junta sobre los administradores y el derecho de información de los socios.

Dice la sentencia:

"El art. 180 LSC establece de forma imperativa que los administradores deberán asistir a las juntas generales. Dicho deber encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración (arts. 160 y 164 LSC), que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios (art. 196.1 LSC, para la sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya cumplimentación corresponde a los administradores (arts. 196.2 y 197.2 LSC); por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto".

- Consecuencias del deber de inasistencia de los administradores. Regla general y excepciones.

Por último, analiza la sentencia las consecuencias que sobre la validez de los acuerdos de la junta general puede tener el incumplimiento por los administradores de su deber legal de asistencia.

El Tribunal Supremo sienta, como regla general, que la inasistencia de los administradores a la junta no es determinante de su nulidad, a falta de una declaración expresa en la ley en tal sentido. Dice la sentencia:

"la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art. 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto, con la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta (art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información".

Sin embargo, el Tribunal Supremo admite que esta regla general tiene excepciones, que pueden llevar a la declaración de nulidad de los acuerdos de la junta con base en la falta de asistencia de los administradores, lo que vincula al derecho de información de los socios. Dice la sentencia:

"dicha regla general puede tener excepciones, por lo que no cabe una solución unívoca y terminante, puesto que, frente al supuesto básico de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta".

En cuanto a la aplicación de esta doctrina al supuesto, destaca el Tribunal Supremo la importancia del acuerdo relativo a la delegación en el Consejero-Delegado de ciertas facultades, en relación con el carácter patrimonial de la sociedad, lo que considera conlleva el carácter esencial del derecho de información de la socia minoritaria en la junta. También se resalta el que faltaran en la junta la totalidad de los administradores, de lo que podemos concluir que si alguno de los administrares hubiera concurrido, la solución hubiera sido diversa. Dice el Tribunal:

"En el caso que nos ocupa, nos encontraríamos ante uno de los supuestos que se escapan a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general para no dejar indefensa a la socia minoritaria. Y ello porque, si atendemos al orden del día que figura en la convocatoria, se observa que no solo se trataba genéricamente de censurar la gestión social (contenido necesario de cualquier junta general ordinaria, conforme al art. 164.1 LSC), sino que también había que deliberar y votar sobre una delegación en el consejero delegado para la suscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, negociación para liberación a los socios de avales personales en préstamos. Por lo que, al ser la demandada una sociedad patrimonial, era consustancial a la naturaleza de dicho punto del orden del día que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado, a fin de explicar adecuadamente las necesidades, características y consecuencias de tales operaciones crediticias. De manera que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado ya desde la propia constitución de la junta general; y esa ausencia de todos los administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración en ese supuesto concreto, tal y como acordó la sentencia recurrida".

Respecto a este razonamiento, cabe hacer unas consideraciones:

-  El artículo 196 del TRLSC prevé, para las sociedades limitadas, que los socios puedan ejercitar su derecho de información: "por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma". A su vez, los administradores podrán contestar a dicha solicitud de información "en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social". Sin embargo, el que el socio minoritario haya tenido la opción de solicitar la información que precisase por escrito de los administradores antes de la celebración de la junta no es tenido en cuenta por el Tribunal para valorar las consecuencias de la vulneración del derecho de información de los mismos.

- En el ámbito de las sociedades anónimas, la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 5 en el artículo 197, según el cual: "La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general". Con base en esta nueva norma, parece que la solución podría haber sido otra si se hubiera tratado de una sociedad anónima, en vez de una limitada. Además, debe tenerse en cuenta que, con carácter general para todas las sociedades, el nuevo apartado 3.b) del artículo 204 del TRLSC excluye la impugnación de los acuerdos sociales por el siguiente motivo: "La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

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