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| Boda campesina. John Lewis Krimmel. 1820 |
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 (ponente, Doña María de los Ángeles Parra Lucán) aborda diversas cuestiones que suscita la interpretación del artículo 1355 del Código Civil, siendo de interés para la práctica notarial, y por todo ello paso a extractarla y comentarla brevemente en la presente entrada.
Comenzaré por transcribir el artículo 1355 del Código Civil, que dice:
"Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".
El supuesto de hecho de este artículo 1355 del Código Civil lo delimita de otra figura con la que presenta ciertas similitudes, como es el negocio de aportación a la sociedad de gananciales.
Especialmente relevante resulta que el artículo 1355 del Código Civil se aplique exclusivamente a los bienes "adquiridos a título oneroso durante el matrimonio". Sin embargo, el negocio de aportación a gananciales puede celebrarse con independencia del título de adquisición del bien, gratuito u oneroso, y del tiempo de adquisición del mismo, anterior o posterior al matrimonio.
El negocio de aportación a gananciales implica un desplazamiento patrimonial entre dos masas de bienes diferenciadas, la privativa y la ganancial, y se refiere a un bien que ya ha ingresado en el patrimonio de un cónyuge con carácter privativo, bien por haber sido adquirido antes de iniciarse la sociedad de gananciales, bien por haberlo sido durante la sociedad pero por alguno de los títulos que determinan la privatividad (por ejemplo, negocios gratuitos). Sin embargo, en el caso del artículo 1355 del Código Civil, el pacto de atribución de ganancialidad se produce con simultaneidad a la adquisición del bien, que ingresará en el patrimonio de los cónyuges como ganancial, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener al tiempo de la liquidación en la forma de reembolso (sobre la naturaleza del negocio de aportación a gananciales y su distinción con el supuesto del artículo 1355 me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 16 ...").
Con todo, como veremos, la sentencia parece considerar el supuesto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil como un supuesto especial dentro del género de los negocios entre cónyuges para el desplazamiento de bienes entre masas gananciales y privativas.
La especialidad del artículo 1355 del Código Civil frente al negocio general de aportación a gananciales estaría, desde la perspectiva registral, en que el efecto traslativo del primero resulta de una disposición legal expresa (el propio artículo 1355), lo que hace innecesario expresar causa alguna para el desplazamiento patrimonial, ni siquiera invocar expresamente en la escritura la aplicación de la norma legal, bastando que concurran sus presupuestos, mientras en el negocio general de aportación la doctrina de la DGRN exige la expresión de la causa gratuita u onerosa para su inscripción (lo que no deja de ser discutible, por otra parte, y sobre lo que podría tener incidencia esta sentencia, como veremos).
Con todo, como veremos, la sentencia parece considerar el supuesto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil como un supuesto especial dentro del género de los negocios entre cónyuges para el desplazamiento de bienes entre masas gananciales y privativas.
La especialidad del artículo 1355 del Código Civil frente al negocio general de aportación a gananciales estaría, desde la perspectiva registral, en que el efecto traslativo del primero resulta de una disposición legal expresa (el propio artículo 1355), lo que hace innecesario expresar causa alguna para el desplazamiento patrimonial, ni siquiera invocar expresamente en la escritura la aplicación de la norma legal, bastando que concurran sus presupuestos, mientras en el negocio general de aportación la doctrina de la DGRN exige la expresión de la causa gratuita u onerosa para su inscripción (lo que no deja de ser discutible, por otra parte, y sobre lo que podría tener incidencia esta sentencia, como veremos).
*** En este sentido, la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 resuelve sobre una escritura de disolución de comunidad de bienes adquiridos por herencia en la que se atribuyen a uno de los comuneros los bienes con carácter ganancial, compensando este en metálico a los demás comuneros y consintiendo la escritura la esposa del adjudicatario. Según señala el Centro Directivo, se trata de un negocio de atribución de privatividad y no de aportación a la sociedad de gananciales, encuadrable en el 1355 del Código Civil, aunque en la escritura no se hubiera mencionado dicha norma, negocio de atribución que no precisa para su inscripción la expresión en la escritura de ser su causa gratuita u onerosa, pues tiene una causa lícita propia, la ampliación voluntaria del ámbito objetivo de la sociedad de gananciales.
Según lo dicho, no sería posible otorgar el pacto de atribución del artículo 1355 del Código Civil respecto de un bien adquirido antes del matrimonio (más bien antes del inicio de la sociedad de gananciales, pues cabe la posibilidad de que un matrimonio se inicie bajo el régimen de separación de bienes y pase en un momento posterior a estar regido por la sociedad de gananciales), ni tampoco respecto de un bien adquirido durante el mismo por título gratuito, como la herencia o la donación.
Pero ambas cuestiones han suscitado alguna duda interpretativa.
Así, en cuanto al concepto de bien "adquirido a título oneroso", la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002 rechazó la aplicación del artículo 1355 del Código Civil a un bien adquirido durante el matrimonio por donación onerosa, por considerar que no se había adquirido a título oneroso (respecto de lo que remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 2 ...".
Otro caso dudoso puede ser el de los bienes adquiridos por título hereditario o gratuito, respecto de los cuales se haya realizado un acto de disolución de comunidad o partición con exceso de adjudicación y compensación en metálico. Es conocido que la DGRN ha considerado prevalente en la determinación del carácter del bien adjudicado la naturaleza privativa derivada de la cuota en la herencia o comunidad frente a la existencia de una compensación abonada con dinero ganancial (respecto a lo que me remito a la siguiente entrada: "Bienes gananciales y privativos 4 ..."). No obstante, a mi entender, ello no excluiría la posible aplicación al caso del artículo 1355 del Código Civil.
La cuestión de la adquisición del bien antes del matrimonio (más precisamente antes de la vigencia de la sociedad de gananciales) ha suscitado también dudas, precisamente en cuanto al caso de compras en documento privado previas al matrimonio y con pago parcial del precio, formalizándose la escritura pública durante el matrimonio, por ambos cónyuges y para su sociedad de gananciales, existiendo posiciones doctrinales no del todo homogéneas. Sobre la cuestión se pronunció la DGRN, admitiendo la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, en su Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010. En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de la que me ocupo en la entrada, uno de los inmuebles se había adquirido en primer término en documento privado por el marido, aunque ya en estado de casado, quien hizo pagos iniciales con dinero privativo, otorgando la posterior escritura pública ambos cónyuges para la sociedad de gananciales, considerando el Tribunal Supremo prevalente el artículo 1355 sobre el artículo 1356 del Código Civil
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 se refiere a la calificación como ganancial de una vivienda comprada por la esposa a plazos en documento privado antes del matrimonio y respecto del cual, al otorgarse la escritura pública de compraventa, ya vigente la sociedad de gananciales, los cónyuges atribuyen al bien la condición de ganancial (compran ambos para su sociedad de gananciales). Aunque se comienza analizando el encaje del supuesto en el artículo 1355 del Código Civil, se plantea el Tribunal el que el artículo 1355 del Código Civil exija que se trate de bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. Para el Tribunal, ello no impediría encuadrar el pacto otorgado dentro de la libertad de contratación entre cónyuges reconocida en el artículo 1323 del Código Civil. La consecuencia sería la ganancialidad pactada del bien, con el consiguiente derecho de reembolso al cónyuge del valor actualizado de los fondos privativos empleados en la adquisición al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Es destacable que ninguna cuestión se plantea esta sentencia sobre que no se haya expresado la causa de la aportación, habiéndose encuadrado el pacto de "comprar para la sociedad de gananciales" un bien adquirido en documento privado antes del matrimonio en el ámbito del artículo 1323 del Código Civil.
(Sobre todo esto me remito en más detalle a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ...").
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 se refiere a la calificación como ganancial de una vivienda comprada por la esposa a plazos en documento privado antes del matrimonio y respecto del cual, al otorgarse la escritura pública de compraventa, ya vigente la sociedad de gananciales, los cónyuges atribuyen al bien la condición de ganancial (compran ambos para su sociedad de gananciales). Aunque se comienza analizando el encaje del supuesto en el artículo 1355 del Código Civil, se plantea el Tribunal el que el artículo 1355 del Código Civil exija que se trate de bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. Para el Tribunal, ello no impediría encuadrar el pacto otorgado dentro de la libertad de contratación entre cónyuges reconocida en el artículo 1323 del Código Civil. La consecuencia sería la ganancialidad pactada del bien, con el consiguiente derecho de reembolso al cónyuge del valor actualizado de los fondos privativos empleados en la adquisición al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Es destacable que ninguna cuestión se plantea esta sentencia sobre que no se haya expresado la causa de la aportación, habiéndose encuadrado el pacto de "comprar para la sociedad de gananciales" un bien adquirido en documento privado antes del matrimonio en el ámbito del artículo 1323 del Código Civil.
(Sobre todo esto me remito en más detalle a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ...").
Otra cuestión debatida ha sido precisamente la aplicación a este caso del artículo 1355 del Código Civil del derecho al reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación"). La tesis contraria, sostenida por alguna decisión en la jurisprudencia menor (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 28 de julio de 2017), argumentaba que el artículo 1358 del Código Civil prevé el reembolso solo cuando el desplazamiento matrimonial entre las masas ganancial y privativa sea consecuencia de la aplicación directa de una norma, lo que excluye los casos en que dicho desplazamiento tiene un origen convencional o pactado, donde se encuadraría el artículo 1355 del Código (respecto a lo que también me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ..."). Sobre este derecho de reembolso, admitiéndolo, se pronuncia expresamente la sentencia del Tribunal Supremo ahora tratada, como veremos.
El artículo 1355 parte de la existencia de un mutuo acuerdo de los cónyuges de atribuir al bien la condición de ganancial. No obstante, deben diferenciarse los supuestos de hecho de sus dos párrafos:
El primero de ellos implica un mutuo acuerdo expreso y la ganancialidad resultante del mismo parecería ser definitiva, al margen de que proceda o no el derecho al reembolso.
Pero este mutuo acuerdo no exige una fórmula sacramental, pareciendo que la simple expresión en la escritura de adquisición que la compra se realiza para la sociedad de gananciales equivale al mismo (así resulta de la sentencia ahora comentada, como veremos).
Distinto sería el caso de que comprase uno solo de los cónyuges, aunque lo realice para su sociedad de gananciales. De esta cuestión se ocupa la sentencia ahora tratada.
En el segundo de los párrafos del artículo 1355 del Código Civil, cuando la adquisición se realiza de forma conjunta y sin atribución de cuotas, solo se presume su voluntad favorable a tal atribución, lo que implica una ganancialidad simplemente presuntiva.
El alcance de esta presunción es discutible. Podría pensarse que, para desvirtuarla, bastaría probar el carácter privativo de la contraprestación en la adquisición del bien. Sin embargo, en realidad, la presunción recae sobre la existencia del mutuo acuerdo, y no sobre el carácter de la contraprestación. En consecuencia, el probar privatividad de la contraprestación no sería contrario a la presunción del acuerdo, ni podría desvirtuarla, sino que es precisamente la hipótesis de la que parte el artículo 1355 del Código Civil. Por ello, lo que debe probarse para desvirtuar la presunción es que no existía voluntad común de los cónyuges de adquirir para la sociedad de gananciales, lo que sin duda implicará una prueba distinta y de mayor dificultad (así lo considera la sentencia, como veremos).
Debe decirse que el Reglamento Hipotecario, apartándose en cierto modo del artículo 1355 del Código Civil, da el mismo tratamiento a ambos supuestos, asumiendo la ganancialidad definitiva y no presuntiva del bien en ambos casos. Así, el artículo 93.1 I del Reglamento Hipotecario dispone:
El alcance de esta presunción es discutible. Podría pensarse que, para desvirtuarla, bastaría probar el carácter privativo de la contraprestación en la adquisición del bien. Sin embargo, en realidad, la presunción recae sobre la existencia del mutuo acuerdo, y no sobre el carácter de la contraprestación. En consecuencia, el probar privatividad de la contraprestación no sería contrario a la presunción del acuerdo, ni podría desvirtuarla, sino que es precisamente la hipótesis de la que parte el artículo 1355 del Código Civil. Por ello, lo que debe probarse para desvirtuar la presunción es que no existía voluntad común de los cónyuges de adquirir para la sociedad de gananciales, lo que sin duda implicará una prueba distinta y de mayor dificultad (así lo considera la sentencia, como veremos).
Debe decirse que el Reglamento Hipotecario, apartándose en cierto modo del artículo 1355 del Código Civil, da el mismo tratamiento a ambos supuestos, asumiendo la ganancialidad definitiva y no presuntiva del bien en ambos casos. Así, el artículo 93.1 I del Reglamento Hipotecario dispone:
"1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas."
Si, por el contrario, existiese una atribución de privatividad por mutuo acuerdo expreso, no parece que pudiera probase la inexistencia de este mutuo acuerdo, ni mucho menos que se alterase la privatividad por la prueba del carácter privativo de la contraprestación. Y debe tenerse en cuenta que el hecho de que ambos cónyuges adquieran en la escritura para su sociedad de gananciales implica dicho mutuo acuerdo expreso. Después volveré sobre la cuestión.
Todo esto puede además relacionarse con la eficacia respecto de estos bienes adquiridos al amparo del artículo 1355 del Código Civil de una futura confesión de privatividad. En ningún caso parece que pueda afectar a los efectos del pacto expreso del artículo 1355 I del Código Civil una futura confesión de privatividad de la contraprestación realizada por uno de los cónyuges. Sin embargo, la cuestión no es tan clara cuando se trate del pacto presunto del artículo 1355 II, pues en este caso sí cabe una futura prueba en contra. No obstante, dado que esta prueba en contra de la presunción no debe recaer, según lo dicho, sobre la privatividad de la contraprestación, sino sobre la inexistencia del pacto de atribución, cabe concluir que una futura confesión de privatividad limitada a la contraprestación empleada en la adquisición no podría desvirtuar la eficacia del pacto presunto del artículo 1355 II. Pero la confesión de privatividad no tiene que referirse específicamente a la contraprestación, sino que puede ser directamente sobre la naturaleza privativa del bien (artículo 1324 del Código Civil: "Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro ..."). La cuestión a plantear será si puede desvirtuar la eficacia del pacto presunto del artículo 1355 II del Código Civil una confesión de privatividad no referida a la contraprestación empleada sino al carácter privativo del propio bien.
Por otra parte, la expresión "sin atribución de cuotas", empleada en este segundo párrafo del artículo 1355 del Código Civil, no debe interpretarse como inclusiva de supuestos de adquisición por cuotas iguales o mitades indivisas, como sí se defiende en relación con otros preceptos del Código Civil (como el 1353 del Código Civil). Si los cónyuges adquieren un bien conjuntamente y por mitades indivisas, es clara su voluntad de hacerlo para sus respectivos patrimonios privativos.
Cuestión distinta será la de qué requisitos son precisos para que una adquisición onerosa de tal tipo, por participaciones indivisas, sea posible en unos cónyuges sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, lo que parece, al menos en contraprestaciones dinerarias, que deberá articularse, bien a través de la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil, bien a través del pacto de atribución de privatividad que permite alguna reciente resolución de la DGRN (Resolución DGRN de 30 de julio de 2018). Este pacto de atribución de privatividad sería el supuesto inverso al del artículo 1355 del Código Civil y determinaría la privatividad del bien con un carácter distinto al de la confesión de privatividad (por ejemplo, en cuanto a la necesidad de obtener el consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante a la disposición, que exige el Reglamento Hipotecario).
Paso ya al extracto del contenido principal de la sentencia.
El Fundamento de Derecho Tercero, que transcribo a continuación, hace una exposición general de la doctrina atinente al caso. Dice la sentencia:
"a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.
El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC ).
b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.
El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.
Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.
Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes.
Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1354 CC ).
Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.
d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).
Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.
El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.
Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).
e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.
f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.
Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.
Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".
Entre las declaraciones de la sentencia que destaco en este Fundamento de Derecho están:
- La exigencia para la aplicación del artículo 1355 de un mutuo acuerdo. Dicho mutuo acuerdo no resulta de que un cónyuge adquiera por sí solo declarando que lo hace para su sociedad de gananciales. Esto sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda probar la existencia de mutuo acuerdo.
Sí se entenderá que existe ese acuerdo si son los dos cónyuges quienes adquieren otorgando la escritura y lo hacen para su sociedad de gananciales (este era uno de los casos analizados en la sentencia, como veremos).
El efecto del mutuo acuerdo de atribución de ganancialidad es que el bien ingrese en el patrimonio ganancial como tal, aunque el precio se haya pagado en todo o parte con dinero privativo. No obstante, la privatividad del precio sí influye en el posible derecho de reembolso del valor actualizado del dinero privativo empleado en la adquisición del bien ganancial, ex artículo 1358 del Código Civil, exigible al tiempo de la liquidación de la sociedad.
- La distinción entre el supuesto de acuerdo expreso y el presunto que resulta del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil. En este caso, la desvirtuación de la presunción de acuerdo no se realizará a través de la prueba de que el dinero es privativo, sino la de que dicho acuerdo no existió. Dice la sentencia: "para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial".
Debe decirse que existen antiguas sentencias que parecían seguir otra posición, admitiendo que la ganancialidad derivada del pacto de atribución pudiera ser desvirtuada por la prueba en contrario de la privatividad de la contraprestación, incluyendo el caso de atribución por mutuo acuerdo expreso, al menos cuando dicho mutuo acuerdo resultaba de la compra conjunta para la sociedad de gananciales, considerando que esa declaración de comprar "para la sociedad de gananciales" es una simple confesión extrajudicial, desvirtuable con la prueba practicada en juicio sobre la privatividad de la contraprestación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1997, sobre el caso de una escritura de compra por ambos cónyuges de un inmueble para su sociedad de gananciales, desestima el recurso de casación contra la sentencia de instancia que había declarado la privatividad de una parte del inmueble, por justificarse por el esposo la privatividad de la contraprestación, afirmando: "La presunción de ganancialidad de los bienes que adquieran los cónyuges, constante su matrimonio, cabe ser destruida por prueba en contrario y para que dicha presunción "iuris tantum" tenga aplicación (Ss. de 20-11-199, 23-12-1992, 18-7-1994, 20- 6-1995 y 2-7-1996), -ya prevista en la Ley 203 de Estilo y en la Novísima Recopilación- y proceda ser desplazada por la privatividad, requiere prueba expresa y cumplida, no bastando la indiciaria, lo que aquí ha concurrido, conforme queda explicitado en el recurso anterior y hace decaer el motivo ... No vincula, con la categoría de actos propios, el hecho que actúa como fórmula, o confesión extrajudicial, de que los esposos en la escritura de adquisición hubieran declarado que "compran para su sociedad conyugal" ( Sentencia de 8-3-1996). La presunción referida se aplica no solo en las relaciones con terceros, sino también entre ambos cónyuges (Sentencia 24-7- 1996), como es el caso de autos". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996.
- En el caso de que un cónyuge adquiera individualmente para su sociedad de gananciales, ello no le impediría probar en el futuro el carácter privativo de la adquisición, y ello al margen de cómo se inscriba el bien. Dice la sentencia claramente: "la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".
Se aprecia aquí cierta discordancia con la doctrina de la DGRN, que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, parece considerar que los bienes adquiridos por un cónyuge para su sociedad de gananciales son gananciales de modo definitivo, a diferencia de los que adquiere un cónyuge sin realizar esta manifestación (artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario: "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente", diferenciándolo del caso del artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial"). Esto puede tener importantes repercusiones en materias como la apreciación del conflicto de interés entre representante y representado, que en ocasiones se ha hecho depender de que los bienes que se inventarían como gananciales lo sean de forma definitiva o presuntiva.
Cabría, no obstante y como veremos, que el no adquirente probase la existencia del mutuo acuerdo, sin que parezca darse trascendencia alguna a tal efecto a la declaración del cónyuge adquirente de comprar para su sociedad de gananciales.
- En cuanto al reembolso de los fondos privativos empleados en casos en que la ganancialidad resulte de este artículo 1355 del Código Civil, resulta de la aplicación de una norma legal, el artículo 1358 del Código, y no de un pacto entre las partes. Dice la sentencia: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". Reitera la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020.
Esto puede tener traslación al caso del negocio de aportación a gananciales y la discutida cuestión de la necesidad de expresar la "causa de la aportación" a efectos registrales. La DGRN admite como tal causa, de naturaleza onerosa, el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil, pero exigiendo una reserva expresa en la escritura. La presente sentencia, además de recordarnos que la donación no se presume en nuestro derecho, contradice dicha doctrina de la DGRN, y debe señalarse que esta consecuencia parece trasladable a todos los supuestos de negocios de desplazamiento patrimonial entre las masas privativas y gananciales, pues la propia sentencia trata el artículo 1355 como una especialidad dentro del género que constituyen aquellos, para a continuación tratar del derecho al reembolso, declarando:
"Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.) ... En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad ... Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).".
En el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia se aplica esta doctrina a los casos concretos enjuiciados, extrayéndose del mismo también consecuencias sobre la interpretación de este artículo 1355 del Código Civil. Lo transcribo a continuación:
"La aplicación de lo anterior al caso litigioso conduce a la estimación parcial del recurso de casación y que, al asumir la instancia, resolvamos la cuestión litigiosa, centrada en el carácter privativo o ganancial de los inmuebles litigiosos por el modo en que se adquirieron. Por lo demás, como dice el juzgado, no ha quedado acreditado que el padre de la esposa, la cual invoca este argumento en pro de la ganancialidad de los inmuebles, realizara obras significativas en los mismos.
Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.
Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.
En el caso se trata de la adquisición de tres inmuebles.
a) Está probado que el piso de Málaga lo adquirió el marido mediante escritura otorgada el 2 de febrero de 2001, en la que declaró estar casado en régimen de gananciales y comprar con carácter ganancial. Está probado, por la documental aportada y por la declaración de ambos esposos, que el marido era copropietario, junto con su hermano, de un piso en Málaga que habían adquirido por herencia de su padre; también que ambos hermanos vendieron el piso el 2 de febrero de 2001 por un importe de 84.141,69 euros y, a continuación, esa misma mañana, el marido adquirió el inmueble litigioso por un precio de 24.040,48 euros, que pagó con el dinero obtenido de la anterior venta.
No ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia, el piso de Málaga es privativo del marido.
b) Ha quedado probado que la adquisición de la finca de Ugena (Toledo) se llevó a cabo por los dos cónyuges, que otorgaron escritura el 13 de septiembre de 2000, haciendo constar que compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial.
El esposo alega que el importe abonado con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública procedía de la herencia de su padre, lo que la esposa niega. Solo se aportan el documento privado de compra (de 30 de diciembre de 1999) y la escritura pública, pero no se aporta ninguna prueba de que se hiciera algún pago con dinero privativo del esposo, pues, no se dice ni en qué fecha se hicieron los pagos, a través de qué medio, donde estaba el dinero y cómo se había obtenido, qué cantidad se había heredado y cuándo. En consecuencia, no procede reconocer ningún derecho de reembolso.
c) Respecto del piso de Getafe consta que el 16 de abril de 1991, el marido, haciendo constar que estaba casado (el matrimonio se celebró el 22 de diciembre de 1990), y en su condición de "cooperativista adjudicatario", suscribió un documento privado de compra del inmueble con la constructora. En el mismo documento se hacía mención a la posterior ejecución y entrega de la vivienda y al otorgamiento de la futura escritura pública. Según se desprende de las afirmaciones de la esposa, la escritura se otorgó por ambos cónyuges declarando el carácter ganancial del inmueble, lo que no ha sido negado por el marido.
Ambas partes están de acuerdo, y resulta de la documental aportada, que el marido vendió después de casado un piso ubicado en Madrid y del que era propietario antes de casarse. Sin embargo, las partes discrepan por lo que se refiere a la cuantía del dinero que aportó el marido para pagar el piso de Getafe.
De la documental aportada resulta que el marido vendió su vivienda de Madrid en documento privado el 22 de marzo de 1991 (elevado a público el 30 de abril de 1991) por un importe de siete millones de pesetas. El marido alega que utilizó los siete millones para pagar el piso de Getafe y el resto fue pagado con cargo a un préstamo que fue reintegrado por la sociedad de gananciales. En sus escritos, la esposa alega que el único pago realizado con dinero privativo corresponde a la cantidad que, según el documento privado de 22 de marzo de 1991, desembolsaba el cooperativista, por un importe de seis millones quinientas mil pesetas, mientras que el resto del precio, impuestos incluidos, se habría abonado con dinero ganancial.
A partir de estos datos, hay que concluir que el piso de Getafe es ganancial. Ello, tanto si se entiende que la adquisición se produjo de manera conjunta en el momento del otorgamiento de la escritura, como si se considera que la adquisición se produjo inicialmente solo por el marido al suscribir el documento privado en su condición de adjudicatario cooperativista. En el primer caso porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría de la aplicación del art. 1354 CC. En el segundo caso, porque, aunque el marido realizó un primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1356 CC.
3.- En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el "común acuerdo" de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.
En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC ).
Por ello procede casar parcialmente la sentencia recurrida que, al considerar que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio son gananciales por haberlo manifestado el marido, y negar toda virtualidad al origen privativo del dinero, resulta contraria a la interpretación correcta de los arts. 1355 y 1358 CC.
Al asumir la instancia revocamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida que calificó como ganancial el inmueble sito en la CALLE001 , NUM001 , de Málaga y, en su lugar, declaramos que es privativo de D. Juan Pablo , ya que fue adquirido solo por él y lo pagó íntegramente con su dinero privativo, sin que haya quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuirle carácter ganancial. Confirmamos en cambio el pronunciamiento de la sentencia acerca del carácter ganancial de los otros dos inmuebles porque, con independencia del origen de los fondos, ambos cónyuges les atribuyeron carácter ganancial. No obstante, dada la prueba de que para adquirir el inmueble de la CALLE000 NUM000 de Getafe se empleó dinero privativo de D. Juan Pablo , reconocemos a su favor el derecho de reintegro de la suma aportada".
Resulta así que la discusión sobre el carácter ganancial o privativo se refería a tres bienes, con circunstancias diversas:
- En el primero de ellos, se otorga la escritura de compraventa por uno de los cónyuges, el esposo, declarando adquirir para la sociedad de gananciales.
La consecuencia es no considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, pues no existe mutuo acuerdo de atribuir el bien la condición ganancial, lo que conlleva, que acreditado por el esposo la privatividad de los fondos empleados en la adquisición, el inmueble es privativo ex artículo 1346.2 del Código Civil.
Con ello, debe concluirse, como hemos dicho, que la ganancialidad resultante de que uno solo de los cónyuges compre "para su sociedad de gananciales" es meramente presuntiva, pudiendo destruirse la presunción con la prueba de la privatividad de los fondos empleados, en contra de lo que ha parecido asumir hasta la fecha la DGRN, con base en el Reglamento Hipotecario.
Si la prueba de la privatividad se corresponde con parte de los fondos privativos, podría dar lugar a la aplicación bien del artículo 1354 del Código Civil, bien a la de los artículos 1356 y 1357 del mismo Código, según las circunstancias del caso.
Además, la sentencia aclara que, probado el carácter privativo de los fondos, de ello resultará la privatividad, y debe ser el otro cónyuge el que pruebe la existencia del acuerdo, sin que se dé ningún valor en relación con esta prueba a la declaración del cónyuge adquirente de hacerlo para la sociedad de gananciales. Quizás se piensa que se trata de una cláusula de estilo, sin valor vinculante, ni siquiera como acto propio. Dice la sentencia: "cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo".
Por tanto cabría que el cónyuge no adquirente probase la existencia de mutuo acuerdo con posterioridad al otorgamiento de la escritura de adquisición por el otro cónyuge declarando adquirir para la sociedad de gananciales.
Se ha planteado la posibilidad de que, adquiriendo un cónyuge en escritura declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, pueda el otro cónyuge en un momento posterior ratificar esta declaración, de lo que resultaría la existencia de un mutuo acuerdo en el sentido del artículo 1355 del Código Civil, con todos los efectos propios de este pacto de atribución (por ejemplo, imposibilidad de desvirtuar la ganancialidad probando el adquirente la privatividad del precio). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión expresamente, aunque su espíritu parece ser exigir la prueba del mutuo acuerdo para encuadrar el supuesto de adquisición por un cónyuge en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, sin que sea suficiente la mera declaración de conformidad del cónyuge no adquirente.
- En el segundo de los casos, la adquisición la realizan ambos cónyuges en escritura y declarando adquirir para la sociedad de gananciales. Ello determina la ganancialidad del bien en aplicación del artículo 1355 del Código Civil. El posible carácter privativo de los fondos empleados, alegado por el marido, pero no dado por probado, no alteraría la naturaleza ganancial del bien, afectando solo al hipotético derecho al reembolso.
- En el tercero de los casos, se trataba de una vivienda promovida por una cooperativa de viviendas, dándose por probado que el marido suscribe, durante el matrimonio, un contrato privado de adjudicación y realiza pagos con dinero privativo. Posteriormente, y también durante el matrimonio, se otorga la escritura de compraventa por ambos cónyuges, adquiriendo para la sociedad de gananciales. La consecuencia es considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, al existir mutuo acuerdo expreso, al margen del derecho de reembolso del marido por los fondos privativos aportados.
Resulta así preferente el artículo 1355 del Código Civil sobre el 1356 del mismo Código (artículo 1356 "Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza").
No se refiere expresamente la sentencia, por tanto, a la posible contradicción entre el artículo 1355 del Código Civil y el artículo 1357 del mismo Código, sobre bienes adquiridos en forma privada antes del matrimonio (artículo 1357 del Código Civil: "Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."), aunque quizás pudiera desprenderse de su sentido general un criterio favorable a la prevalencia también en este caso del artículo 1355, pero no puede darse esta conclusión por asumida (siendo, con todo, como he dicho, esa la posición recogida por la DGRN).
La prueba del carácter privativo del precio en parte empleado no desvirtúa los efectos de este pacto previo, al margen del posible derecho al reembolso ex artículo 1358 del Código Civil, que se reconoce al esposo, según lo ya dicho.
** Nota: La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (ponente, Don Francisco Javier Arroyo Fiestas) resuelve sobre la adquisición por un cónyuge de un bien inmueble, declarando el cónyuge comprador en la escritura pública de compra que lo hace para la sociedad de gananciales, aunque emplee en su adquisición fondos privativos, que se resuelve a favor de la ganancialidad del bien, en virtud de lo que se estima un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, reconociendo el derecho de reembolso por los fondos privativos empleados, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil, aunque en la escritura pública de compra no se hubiera hecho reserva alguna relativa a dicho derecho al reembolso. Debe entenderse que es la conducta de las partes la que ha hecho asumir al Tribunal que existió un pacto no formal de atribución de privatividad, lo que se basa en dos circunstancias: que no todo el precio se satisfizo con dinero privativo y, especialmente, que la posterior venta del mismo bien se hizo por ambos cónyuges como ganancial (en realidad, se vendió por el mismo esposo adquirente en su nombre y en representación de su esposa).
Paso ya al extracto del contenido principal de la sentencia.
El Fundamento de Derecho Tercero, que transcribo a continuación, hace una exposición general de la doctrina atinente al caso. Dice la sentencia:
"a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.
El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC ).
b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.
El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.
Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.
Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes.
Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1354 CC ).
Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.
d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).
Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.
El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.
Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).
e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.
f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.
Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.
Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".
Entre las declaraciones de la sentencia que destaco en este Fundamento de Derecho están:
- La exigencia para la aplicación del artículo 1355 de un mutuo acuerdo. Dicho mutuo acuerdo no resulta de que un cónyuge adquiera por sí solo declarando que lo hace para su sociedad de gananciales. Esto sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda probar la existencia de mutuo acuerdo.
Sí se entenderá que existe ese acuerdo si son los dos cónyuges quienes adquieren otorgando la escritura y lo hacen para su sociedad de gananciales (este era uno de los casos analizados en la sentencia, como veremos).
El efecto del mutuo acuerdo de atribución de ganancialidad es que el bien ingrese en el patrimonio ganancial como tal, aunque el precio se haya pagado en todo o parte con dinero privativo. No obstante, la privatividad del precio sí influye en el posible derecho de reembolso del valor actualizado del dinero privativo empleado en la adquisición del bien ganancial, ex artículo 1358 del Código Civil, exigible al tiempo de la liquidación de la sociedad.
- La distinción entre el supuesto de acuerdo expreso y el presunto que resulta del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil. En este caso, la desvirtuación de la presunción de acuerdo no se realizará a través de la prueba de que el dinero es privativo, sino la de que dicho acuerdo no existió. Dice la sentencia: "para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial".
Debe decirse que existen antiguas sentencias que parecían seguir otra posición, admitiendo que la ganancialidad derivada del pacto de atribución pudiera ser desvirtuada por la prueba en contrario de la privatividad de la contraprestación, incluyendo el caso de atribución por mutuo acuerdo expreso, al menos cuando dicho mutuo acuerdo resultaba de la compra conjunta para la sociedad de gananciales, considerando que esa declaración de comprar "para la sociedad de gananciales" es una simple confesión extrajudicial, desvirtuable con la prueba practicada en juicio sobre la privatividad de la contraprestación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1997, sobre el caso de una escritura de compra por ambos cónyuges de un inmueble para su sociedad de gananciales, desestima el recurso de casación contra la sentencia de instancia que había declarado la privatividad de una parte del inmueble, por justificarse por el esposo la privatividad de la contraprestación, afirmando: "La presunción de ganancialidad de los bienes que adquieran los cónyuges, constante su matrimonio, cabe ser destruida por prueba en contrario y para que dicha presunción "iuris tantum" tenga aplicación (Ss. de 20-11-199, 23-12-1992, 18-7-1994, 20- 6-1995 y 2-7-1996), -ya prevista en la Ley 203 de Estilo y en la Novísima Recopilación- y proceda ser desplazada por la privatividad, requiere prueba expresa y cumplida, no bastando la indiciaria, lo que aquí ha concurrido, conforme queda explicitado en el recurso anterior y hace decaer el motivo ... No vincula, con la categoría de actos propios, el hecho que actúa como fórmula, o confesión extrajudicial, de que los esposos en la escritura de adquisición hubieran declarado que "compran para su sociedad conyugal" ( Sentencia de 8-3-1996). La presunción referida se aplica no solo en las relaciones con terceros, sino también entre ambos cónyuges (Sentencia 24-7- 1996), como es el caso de autos". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996.
Pero conforme a la sentencia que ahora analizamos, resulta claro que la prueba de la privatividad de la contraprestación en ningún caso puede desvirtuar la ganancialidad derivada del artículo 1355 del Código Civil, en ninguna de sus modalidades. Además, del análisis de los casos concretos resueltos y como veremos, resulta que la declaración de comprar para la sociedad de gananciales, efectuada la compra por ambos cónyuges, resulta encuadrable en el artículo 1355 del Código Civil, en su modalidad de mutuo acuerdo expreso.
- En el caso de que un cónyuge adquiera individualmente para su sociedad de gananciales, ello no le impediría probar en el futuro el carácter privativo de la adquisición, y ello al margen de cómo se inscriba el bien. Dice la sentencia claramente: "la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".
Se aprecia aquí cierta discordancia con la doctrina de la DGRN, que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, parece considerar que los bienes adquiridos por un cónyuge para su sociedad de gananciales son gananciales de modo definitivo, a diferencia de los que adquiere un cónyuge sin realizar esta manifestación (artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario: "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente", diferenciándolo del caso del artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial"). Esto puede tener importantes repercusiones en materias como la apreciación del conflicto de interés entre representante y representado, que en ocasiones se ha hecho depender de que los bienes que se inventarían como gananciales lo sean de forma definitiva o presuntiva.
Cabría, no obstante y como veremos, que el no adquirente probase la existencia del mutuo acuerdo, sin que parezca darse trascendencia alguna a tal efecto a la declaración del cónyuge adquirente de comprar para su sociedad de gananciales.
- En cuanto al reembolso de los fondos privativos empleados en casos en que la ganancialidad resulte de este artículo 1355 del Código Civil, resulta de la aplicación de una norma legal, el artículo 1358 del Código, y no de un pacto entre las partes. Dice la sentencia: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". Reitera la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020.
Esto puede tener traslación al caso del negocio de aportación a gananciales y la discutida cuestión de la necesidad de expresar la "causa de la aportación" a efectos registrales. La DGRN admite como tal causa, de naturaleza onerosa, el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil, pero exigiendo una reserva expresa en la escritura. La presente sentencia, además de recordarnos que la donación no se presume en nuestro derecho, contradice dicha doctrina de la DGRN, y debe señalarse que esta consecuencia parece trasladable a todos los supuestos de negocios de desplazamiento patrimonial entre las masas privativas y gananciales, pues la propia sentencia trata el artículo 1355 como una especialidad dentro del género que constituyen aquellos, para a continuación tratar del derecho al reembolso, declarando:
"Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.) ... En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad ... Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).".
En el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia se aplica esta doctrina a los casos concretos enjuiciados, extrayéndose del mismo también consecuencias sobre la interpretación de este artículo 1355 del Código Civil. Lo transcribo a continuación:
"La aplicación de lo anterior al caso litigioso conduce a la estimación parcial del recurso de casación y que, al asumir la instancia, resolvamos la cuestión litigiosa, centrada en el carácter privativo o ganancial de los inmuebles litigiosos por el modo en que se adquirieron. Por lo demás, como dice el juzgado, no ha quedado acreditado que el padre de la esposa, la cual invoca este argumento en pro de la ganancialidad de los inmuebles, realizara obras significativas en los mismos.
Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.
Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.
En el caso se trata de la adquisición de tres inmuebles.
a) Está probado que el piso de Málaga lo adquirió el marido mediante escritura otorgada el 2 de febrero de 2001, en la que declaró estar casado en régimen de gananciales y comprar con carácter ganancial. Está probado, por la documental aportada y por la declaración de ambos esposos, que el marido era copropietario, junto con su hermano, de un piso en Málaga que habían adquirido por herencia de su padre; también que ambos hermanos vendieron el piso el 2 de febrero de 2001 por un importe de 84.141,69 euros y, a continuación, esa misma mañana, el marido adquirió el inmueble litigioso por un precio de 24.040,48 euros, que pagó con el dinero obtenido de la anterior venta.
No ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia, el piso de Málaga es privativo del marido.
b) Ha quedado probado que la adquisición de la finca de Ugena (Toledo) se llevó a cabo por los dos cónyuges, que otorgaron escritura el 13 de septiembre de 2000, haciendo constar que compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial.
El esposo alega que el importe abonado con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública procedía de la herencia de su padre, lo que la esposa niega. Solo se aportan el documento privado de compra (de 30 de diciembre de 1999) y la escritura pública, pero no se aporta ninguna prueba de que se hiciera algún pago con dinero privativo del esposo, pues, no se dice ni en qué fecha se hicieron los pagos, a través de qué medio, donde estaba el dinero y cómo se había obtenido, qué cantidad se había heredado y cuándo. En consecuencia, no procede reconocer ningún derecho de reembolso.
c) Respecto del piso de Getafe consta que el 16 de abril de 1991, el marido, haciendo constar que estaba casado (el matrimonio se celebró el 22 de diciembre de 1990), y en su condición de "cooperativista adjudicatario", suscribió un documento privado de compra del inmueble con la constructora. En el mismo documento se hacía mención a la posterior ejecución y entrega de la vivienda y al otorgamiento de la futura escritura pública. Según se desprende de las afirmaciones de la esposa, la escritura se otorgó por ambos cónyuges declarando el carácter ganancial del inmueble, lo que no ha sido negado por el marido.
Ambas partes están de acuerdo, y resulta de la documental aportada, que el marido vendió después de casado un piso ubicado en Madrid y del que era propietario antes de casarse. Sin embargo, las partes discrepan por lo que se refiere a la cuantía del dinero que aportó el marido para pagar el piso de Getafe.
De la documental aportada resulta que el marido vendió su vivienda de Madrid en documento privado el 22 de marzo de 1991 (elevado a público el 30 de abril de 1991) por un importe de siete millones de pesetas. El marido alega que utilizó los siete millones para pagar el piso de Getafe y el resto fue pagado con cargo a un préstamo que fue reintegrado por la sociedad de gananciales. En sus escritos, la esposa alega que el único pago realizado con dinero privativo corresponde a la cantidad que, según el documento privado de 22 de marzo de 1991, desembolsaba el cooperativista, por un importe de seis millones quinientas mil pesetas, mientras que el resto del precio, impuestos incluidos, se habría abonado con dinero ganancial.
A partir de estos datos, hay que concluir que el piso de Getafe es ganancial. Ello, tanto si se entiende que la adquisición se produjo de manera conjunta en el momento del otorgamiento de la escritura, como si se considera que la adquisición se produjo inicialmente solo por el marido al suscribir el documento privado en su condición de adjudicatario cooperativista. En el primer caso porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría de la aplicación del art. 1354 CC. En el segundo caso, porque, aunque el marido realizó un primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1356 CC.
3.- En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el "común acuerdo" de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.
En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC ).
Por ello procede casar parcialmente la sentencia recurrida que, al considerar que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio son gananciales por haberlo manifestado el marido, y negar toda virtualidad al origen privativo del dinero, resulta contraria a la interpretación correcta de los arts. 1355 y 1358 CC.
Al asumir la instancia revocamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida que calificó como ganancial el inmueble sito en la CALLE001 , NUM001 , de Málaga y, en su lugar, declaramos que es privativo de D. Juan Pablo , ya que fue adquirido solo por él y lo pagó íntegramente con su dinero privativo, sin que haya quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuirle carácter ganancial. Confirmamos en cambio el pronunciamiento de la sentencia acerca del carácter ganancial de los otros dos inmuebles porque, con independencia del origen de los fondos, ambos cónyuges les atribuyeron carácter ganancial. No obstante, dada la prueba de que para adquirir el inmueble de la CALLE000 NUM000 de Getafe se empleó dinero privativo de D. Juan Pablo , reconocemos a su favor el derecho de reintegro de la suma aportada".
Resulta así que la discusión sobre el carácter ganancial o privativo se refería a tres bienes, con circunstancias diversas:
- En el primero de ellos, se otorga la escritura de compraventa por uno de los cónyuges, el esposo, declarando adquirir para la sociedad de gananciales.
La consecuencia es no considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, pues no existe mutuo acuerdo de atribuir el bien la condición ganancial, lo que conlleva, que acreditado por el esposo la privatividad de los fondos empleados en la adquisición, el inmueble es privativo ex artículo 1346.2 del Código Civil.
Con ello, debe concluirse, como hemos dicho, que la ganancialidad resultante de que uno solo de los cónyuges compre "para su sociedad de gananciales" es meramente presuntiva, pudiendo destruirse la presunción con la prueba de la privatividad de los fondos empleados, en contra de lo que ha parecido asumir hasta la fecha la DGRN, con base en el Reglamento Hipotecario.
Si la prueba de la privatividad se corresponde con parte de los fondos privativos, podría dar lugar a la aplicación bien del artículo 1354 del Código Civil, bien a la de los artículos 1356 y 1357 del mismo Código, según las circunstancias del caso.
Además, la sentencia aclara que, probado el carácter privativo de los fondos, de ello resultará la privatividad, y debe ser el otro cónyuge el que pruebe la existencia del acuerdo, sin que se dé ningún valor en relación con esta prueba a la declaración del cónyuge adquirente de hacerlo para la sociedad de gananciales. Quizás se piensa que se trata de una cláusula de estilo, sin valor vinculante, ni siquiera como acto propio. Dice la sentencia: "cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo".
Por tanto cabría que el cónyuge no adquirente probase la existencia de mutuo acuerdo con posterioridad al otorgamiento de la escritura de adquisición por el otro cónyuge declarando adquirir para la sociedad de gananciales.
Se ha planteado la posibilidad de que, adquiriendo un cónyuge en escritura declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, pueda el otro cónyuge en un momento posterior ratificar esta declaración, de lo que resultaría la existencia de un mutuo acuerdo en el sentido del artículo 1355 del Código Civil, con todos los efectos propios de este pacto de atribución (por ejemplo, imposibilidad de desvirtuar la ganancialidad probando el adquirente la privatividad del precio). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión expresamente, aunque su espíritu parece ser exigir la prueba del mutuo acuerdo para encuadrar el supuesto de adquisición por un cónyuge en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, sin que sea suficiente la mera declaración de conformidad del cónyuge no adquirente.
- En el segundo de los casos, la adquisición la realizan ambos cónyuges en escritura y declarando adquirir para la sociedad de gananciales. Ello determina la ganancialidad del bien en aplicación del artículo 1355 del Código Civil. El posible carácter privativo de los fondos empleados, alegado por el marido, pero no dado por probado, no alteraría la naturaleza ganancial del bien, afectando solo al hipotético derecho al reembolso.
- En el tercero de los casos, se trataba de una vivienda promovida por una cooperativa de viviendas, dándose por probado que el marido suscribe, durante el matrimonio, un contrato privado de adjudicación y realiza pagos con dinero privativo. Posteriormente, y también durante el matrimonio, se otorga la escritura de compraventa por ambos cónyuges, adquiriendo para la sociedad de gananciales. La consecuencia es considerar aplicable el artículo 1355 del Código Civil, al existir mutuo acuerdo expreso, al margen del derecho de reembolso del marido por los fondos privativos aportados.
Resulta así preferente el artículo 1355 del Código Civil sobre el 1356 del mismo Código (artículo 1356 "Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza").
No se refiere expresamente la sentencia, por tanto, a la posible contradicción entre el artículo 1355 del Código Civil y el artículo 1357 del mismo Código, sobre bienes adquiridos en forma privada antes del matrimonio (artículo 1357 del Código Civil: "Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."), aunque quizás pudiera desprenderse de su sentido general un criterio favorable a la prevalencia también en este caso del artículo 1355, pero no puede darse esta conclusión por asumida (siendo, con todo, como he dicho, esa la posición recogida por la DGRN).
La prueba del carácter privativo del precio en parte empleado no desvirtúa los efectos de este pacto previo, al margen del posible derecho al reembolso ex artículo 1358 del Código Civil, que se reconoce al esposo, según lo ya dicho.
** Nota: La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (ponente, Don Francisco Javier Arroyo Fiestas) resuelve sobre la adquisición por un cónyuge de un bien inmueble, declarando el cónyuge comprador en la escritura pública de compra que lo hace para la sociedad de gananciales, aunque emplee en su adquisición fondos privativos, que se resuelve a favor de la ganancialidad del bien, en virtud de lo que se estima un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, reconociendo el derecho de reembolso por los fondos privativos empleados, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil, aunque en la escritura pública de compra no se hubiera hecho reserva alguna relativa a dicho derecho al reembolso. Debe entenderse que es la conducta de las partes la que ha hecho asumir al Tribunal que existió un pacto no formal de atribución de privatividad, lo que se basa en dos circunstancias: que no todo el precio se satisfizo con dinero privativo y, especialmente, que la posterior venta del mismo bien se hizo por ambos cónyuges como ganancial (en realidad, se vendió por el mismo esposo adquirente en su nombre y en representación de su esposa).
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